La guerra y el enemigo - Poder

La guerra y el enemigo
Dr. Constantino Urcuyo
1
Introducción
Esta reflexión se centrará sobre el contexto en que ocurre la reforma
procesal y como su discusión trasciende el ámbito meramente jurídico
para insertarse en un contexto social de alarma, que impide una reflexión y
una reforma serena.
La política democrática encuentra su límite infranqueable en el Derecho, sin
este, es voluntad de poder desnuda, origen de todos los autoritarismos. Sin
embargo, el derecho sin deliberación, participación y legitimación electoral se
transforma en un cascarón vacío que puede ser llenado de contenido autoritario,
sea este la vocación universal del proletariado, la voluntad surgida de la
supuesta superioridad racial ,el destino manifiesto de un pueblo escogido para
propagar la democracia sobre la tierra o la racionalidad tecnocrática de los
análisis económicos del derecho, el modelo del justo merecimiento o el
actuarialismo punitivo encarnado en las “guideline sentences” y “mandatory
penalties”.
La política sin derecho lleva al horror de Guantánamo, el derecho sin política
democrática produce dictaduras, escudadas en Constituciones formales, pero
comprometidas con las prácticas más horrendas.
I-Vivimos tiempos de Cambio.
Choque de civilizaciones y de religiones,
declinar de una potencia hegemónica, ascenso de nuevas potencias,
globalización financiera y de las telecomunicaciones, transformación acelerada
de la estructura de la sociedad internacional, signan el cambio externo.
Internamente no somos más labriegos sencillos. Urbanización, escolarización,
cambios en la estructura productiva, irrupción de las mujeres en el espacio
público, interconexión creciente con el mundo, debilitamiento del Estado de
2
Bienestar, ubicación en la geopolítica del narcotráfico y una América Latina que
vira hacia la izquierda, son fenómenos que impactan nuestras conciencias y que
producen un estado de liquidez en una sociedad que vivía el quietismo de la
geología.
Las transformaciones producen dislocaciones y problemas reales, uno de
ellos son los cambios en la delincuencia y su composición, pero también en
la manera en que criminalizamos y en lo que criminalizamos. Sin embargo, hay
un producto del cambio en el que me quiero detener y es la incertidumbre. En
el mundo anterior, tanto a nivel internacional como doméstico, era más fácil
orientar la conducta.
Por un lado, la guerra fría donde la bipolaridad engendró una visión binaria del
mundo que hacía fácil las escogencias tanto políticas como ideológicas, el menú
era reducido. El universo de hoy es multicolor, en tan complejo panorama es
más difícil tomar decisiones.
En Costa Rica el tejido social de una sociedad campesina se ha debilitado.
Algunos, nostálgica e ingenuamente, pretenden volver a esa Edad de Oro para
recuperar valores que ese contexto social engendró pero que no tienen vigencia
en uno nuevo, donde más que de rescatar valores deberíamos hablar de su
construcción.
El debilitamiento del Estado de Bienestar, fruto de ataques ideológicos, pero
también de su propia incompetencia ha generado inseguridad social, la
inseguridad no es sólo aquella derivada de la delincuencia.
Vivimos una crisis universal de la legitimación de los sistemas políticos1,
los valores tradicionales, incluida la definición tradicional de la democracia
1
Véase: Rosanvallon, Pierre. La Legitimé Démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité.
Éditions du Seuil. París, 2008.
3
representativa, no los sostienen más. El vínculo social se ha deteriorado y no
aparecen sustitutos válidos.
Entre todos los problemas que enfrentamos, sin embargo, hay uno que inquieta:
el miedo. La incertidumbre y el riesgo lo generan en cantidades enormes.
El miedo es útil ante el peligro, el conejo que no huya o se esconda ante el
predador, está condenado a muerte. Empero el miedo puede ser paralizante,
perjudica la interacción con los otros, aísla y lleva a ver cosas donde estas no
existen, distorsionando totalmente la relación con la realidad.
II-El Gobierno por el Miedo
Las crisis de legitimación y representación son tan intensas y profundas que
existe la tentación de apoyarse únicamente en la violencia para resolver el gran
desorden que existe bajo los cielos.
Max Weber definía al Estado a partir de su monopolio de la violencia legítima,
pero el Estado es más que violencia: es condensación de los intereses de
fuerzas sociales, y aparato de estado: burocracia. Weber señaló en ésta otro de
los grandes males de nuestro tiempo: la burocratización y sus efectos
deshumanizadores. Cuando preocupados por la inseguridad volvemos nuestros
ojos hacia la burocracia encargada de aplicar la violencia legítima, militar, policial
o judicial como solución única, ahí empiezan nuevos problemas.
Thomas Hobbes trató de resolver este eterno dilema entre seguridad y libertad.
Los hombres en el estado de naturaleza eran lobos capaces de devorarse entre
sí (homo homini lupus), su solución para remediar la inseguridad natural fue que
todos entregaran todos sus derechos al estado a cambio de protección.
El
Leviatán estatal nos protegería contra nuestros prójimos-lobos.
Dichosamente el pensamiento político evolucionó y los pensadores políticos
4
posteriores reconocieron que frente al Estado los ciudadanos gozan de derechos
anteriores a este, filosofía que cristalizó en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
El estado protector está compuesto por seres humanos que buscan sus propios
intereses, capaces de cometer abusos y errores; para contrarrestarlos existe la
división de poderes.
La administración de justicia, en sus diversos componentes es susceptible de
cometer excesos, errores y abusos, véase el reciente caso de la DIS y la guerra
sucia en Colombia, de ahí que toda la prudencia sea necesaria cuando se
entregan nuevos poderes a estas administraciones.
Sin embargo, la inseguridad general, no sólo la derivada de la delincuencia, sino
la que surge de la ruptura de los vínculos tradicionales han llevado a pensar que
las soluciones residen en el castigo, en el derecho penal como solución a los
problemas sociales.
Paralelamente surge el ataque a los derechos de la defensa, asimilándolos a
derechos del delincuente. Esto es una equivocación, los derechos de la defensa
son para todos los ciudadanos y su existencia está vinculada a la legislación
internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, el frenesí punitivista2, olvida que las causas del malestar son
múltiples, y que el aumento de ciertos delitos no obedece a la teoría simplista de
la percepción de castigo por parte de quienes los cometen; sino que se origina
en causas más profundas, relacionadas algunas con la pobreza, otras con la
ausencia de oportunidades y otras más con transformaciones culturales
asociadas a la cultura consumista.
2
Véase: Mucchielli, Laurent. La Frénésie sécuritaire. Retour à l`ordre et nouveau
contrôle social. La Decouverte. Paris 2008.
5
Lo anterior sea dicho sin caer en el angelismo del abolicionismo penal, basta con
un derecho penal mínimo.
III-La Obsesión Securitaria: un camino equivocado
La inseguridad global ha generado miedo y una preocupación exagerada con la
protección y el castigo.
El derecho a la seguridad, no existe aislado, va acompañado de otros derechos
como el derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda digna.
Pero el desasosiego ha llevado al mundo por los fueros de la venganza. La
teoría del choque de civilizaciones y de la Guerra Global contra el terror,
alentadas por el fanatismo religioso de la derecha evangélica y el yihadismo, han
encendido el fuego de la intolerancia y la venganza a escala planetaria. Un
mundo dividido entre buenos y malos. Los primeros los que están conmigo y los
“otros” los que difieren de mis visiones, son los malos y sólo pueden ser vistos
como enemigos.
Todo conflicto se transforma en Guerra: contra las drogas, contra la violencia en
las carreteras, contra la delincuencia, contra el terror.
Esta obsesión con la guerra está anclada en la dinámica de los tiempos, y
conlleva errores conceptuales sobre la naturaleza de la guerra y la política.
La lucha contra el terror no es sinónimo de guerra, el terrorismo es una táctica
militar, no se le puede declarar la guerra a una forma de combatir. Enfrentar a
los terroristas implica identificarlos como actores y precisar las condiciones que
desencadenan su comportamiento. Igual argumento es válido para refutar la
guerra contra las delincuencias y las drogas, no hay que confundir los medios
con los actores e ignorar las condiciones de su aparición y comportamiento.
6
La política criminal, como política pública debe partir del reconocimiento de la
Política, y ésta no es guerra, es la guerra la que constituye la continuación de la
política por otros medios. Los medios de la política son otros: la deliberación, la
persuasión, la discusión y el manejo de lo simbólico.
La conceptualización de la política en torno a la relación amigo/enemigo
elaborada por el jurista nazi Carl Schmitt se relaciona con el origen conceptual
de políticas públicas que se definen en términos guerreros. Cuando una política
pública se define así las consecuencias son claras, como lo ha señalado Iñaki
Rivera, Director del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de
la Universidad de Barcelona3:
“…al enemigo no se le tiene por que readaptar, reintegrar, corregir, ni
resocializar. Las doctrinas correccionalistas pertenecen al pasado. Al enemigo
se le combate, se le aplasta, se le inocuiza, se le mata, sin más.”
La guerra maneja la violencia como núcleo duro. La política criminal tiene un
componente de manejo de la violencia legítima, cuando se encarcela, cuando se
arresta o la policía enfrenta a una banda armada; sin embargo, lo cierto es que
como política pública tiene condicionantes en los elementos de la política
democrática: legitimación ciudadana, división de poderes, control ciudadano,
transparencia y deliberación, si se olvidan será política criminal, pero no será
democrática.
No estamos frente a una guerra, esta ocurre entre estados o al interior de estos
por la disputa del poder. Ni el narcotráfico, ni el crimen organizado quieren
tomar el poder de estado y transformarse en gobernantes de la totalidad de la
sociedad. Que en ciertas zonas se debilite o desaparezca el monopolio sobre la
3
Ribera Beiras, Iñaki. De la Europa Fortaleza a la Europa Carcelaria: la construcción
de nuevos enemigos y el gobierno de la penalidad.
7
violencia legítima es causa de fundada preocupación, pero estos desafíos no
buscan fundar una nueva legitimidad, ni reivindican el monopolio de la fuerza, la
desafían significativamente, pero no pretenden sustituirla.
IV-La Expresión de la idea fija
Si se acepta el miedo como principal disuasor de la delincuencia, si se acepta
que la seguridad pública es el tema esencial para la agenda de desarrollo, o su
prerrequisito, las consecuencias son: inflación de leyes que buscan reforzar el
derecho y el procedimiento penal, urgentismo mediático que clama por votación
sin reflexión de la legislación, afirmación exclusiva de la ley penal en su función
simbólica (castigo) y no en su función práctica (resolver conflictos). Estas
circunstancias interactúan: con un populismo penal que surge de los temores de
una población aterrorizada por el énfasis mediático en los hechos de sangre, con
el oportunismo electorero de algunos que instrumentalizan el miedo; y con la
presión que sienten los jerarcas encargados de la política criminal, quienes
piensan que deben dar muestras de que están haciendo algo, lo que sea, con tal
de liberarse de la presiones mediáticas.
Esta idea fija con la seguridad pública, por encima de la seguridad social y de la
libertad se expresa en dramatización, criminalización, deshumanización,
desocialización y llamados a la disciplina4.
A-Dramatización. El llamado a la ley y el orden va acompañado a menudo por:
una indignación que reemplaza al análisis; la emotividad justifica la venganza; la
asimilación de fenómenos diferentes (muertes violentas = carreteras +
homicidios intencionales); la sustitución de la legítima preocupación por los
derechos de las víctimas por una victimolatría que llega a atentar contra los
derechos de la defensa.
La satanización del “otro delincuente” lleva al exorcismo mediático en las figuras
4
Tomamos estas categorías de : Mucchielli, Laurent. Op. cit. p.9.
8
de borrachos, delincuentes, narcos y violadores (asociales). Tal vez el aspecto
más preocupante de esta dimensión de la obsesión sea el resurgimiento de las
teorías de la defensa social y de la alarma social, donde no se especifica cuál
orden social se defiende y cómo determinar las vías conceptuales para precisar
este concepto, de por si indeterminado.
B-Criminalización. Los países occidentales, contrario a lo que ocurrió luego de
la segunda guerra mundial, han tomado el camino de la creación de nuevas
penas, de ampliar las existentes y profundizar los agravantes. Tolerancia “zero,
three strikes and you are out”, son soluciones o más bien síntomas de un
profundo mal en nuestra cultura que busca resolver los problemas con la fuerza
y no con la cabeza. El llamado para aumentar los poderes de la policía, la
creación de excepciones en el proceso para juzgar tipos especiales de
delincuencia, que luego se vuelven regla y se aplican a otros tipos de
infracciones, ¿no crean acaso un estado de excepción permanente5 que genera
un derecho penal de autor, donde se va más allá del hecho, se individualizan las
penas y se reintroducen en Occidente las teorías de la peligrosidad?
Deben causar preocupación los posibles efectos negativos de las legislaciones
sobre crimen organizado. Llama la atención, en primer lugar, la difusa definición
conceptual6, que puede llegar a incluir cualquier tipo de actividad delincuencial
con la consiguiente excepcionalidad del proceso para una amplia gama de
actos. La indefinición conceptual alcanza también al término organizado, que al
no ser correctamente definido puede incluir desde los pequeños rateros hasta
los ingenieros informáticos y ahora que hacer piques en la calle es delito,
también esto puede ser crimen organizado.
Igualmente importante resulta el hecho que muchas de estas legislaciones de
5
Aganbem, Giorgio. State of Exception. The University of Chicago Press. Chicago
2005
6
Para un análisis más detallado véase: Levi, Michael. Organized crime and terrorism.
En: The Oxford Handbook of criminology. Oxford University Press. London 2007.
9
emergencia, creadas para combatir el terrorismo, una vez desaparecida la
amenaza son redireccionadas para cumplir propósitos diferentes a los de la
voluntad legislativa original, transformándose la excepción en regla.
C-Deshumanización.
La demonización mediática del enemigo lleva a su
deshumanización y en consecuencia a quien no es humano, no ciudadano se le
pueden aplicar las medidas más severas. Detrás de esta deshumanización se
encuentra también la búsqueda de una fatalidad genética en el delito o una
visión puramente racional del delincuente frente a la ley, en el supuesto que tras
el delito hay siempre una escogencia racional que puede ser contrarrestada con
la disuasión de la sanción.
La visión del delincuente como enemigo lleva
también a una militarización del discurso y de la práctica policial, todo se
transforma en emergencia y la percepción social de la amenaza se
sobredimensiona.
D-Desocialización. Esta ansia de retornar a un mítico orden por medio de la
amenaza revela la fragilidad de sociedades que renuncian a construirse sin
fortalecer el tejido social y ponen todas sus fichas en el recurso al temor.
El desarrollo de las políticas sociales necesarias se ve obstaculizado por una
mentalidad que se rehúsa a considerar las heterogéneas causas sociales de la
exclusión, de la delincuencia y de la “conducta desviada”, y que apuesta todo a
la búsqueda del gen delincuencial; o la búsqueda del mal absoluto, con las
consiguientes respuestas de moralización y arrepentimiento, ya fuera del campo
del derecho penal.
También hay que destacar la asimilación de toda
delincuencia con la violencia y de toda violencia con el narcotráfico, siendo lo
cierto que no toda delincuencia va acompañada de violencia y que no toda
violencia surge de los narcotraficantes.
No es de extrañar entonces que todo esto se articule en torno a una Nueva
Cultura del Control Social donde la acción policial y judicial requieren ser
1
justificadas por estadísticas, la búsqueda de aumentos en número de condenas
y detenciones como supuesto indicador de eficiencia. Hay un retroceso en la
idea de la reinserción social con predominio de la voluntad de castigar.
La sacralización de las víctimas7 es otro de los recursos para justificar el
endurecimiento. Pero, ¿Que pasó con los inocentes?, ¿quién se preocupa por
ellos?
La moralización del discurso, apoyada en el populismo penal8 de grandes masas
justamente horrorizadas frente a la delincuencia, y su exageración en los
medios, lleva a la respuesta simplista: más encarcelamiento, con olvido de la
máxima que esgrimen juristas como Enrique Castillo y Javier Llobet, que la
mejor política criminal es una buena política social.
La venganza no es una buena guía para las políticas públicas, el derecho como
principio de razón introduce la serenidad en el proceso penal; es difícil, pues a
veces significa ir contra mayorías, pero como abogados y demócratas debemos
optar por las vías racionales.
V-La cárcel no es la solución
La legitimidad de un sistema de justicia penal no se deriva únicamente de una
policía profesional ,bien pagada y moderna; tampoco de jueces independientes y
bien formados.
La legitimidad surge también, de la capacidad para facilitar la rehabilitación y la
reinserción. Si el universo carcelario es un reproductor de la violencia, si al
interior de las cárceles impera el estado de naturaleza de Hobbes, la legitimidad
de todo el sistema se afecta. El hacinamiento, la violencia intracarcelaria y los
abusos administrativos contradicen el objetivo de la reintegración y deslegitiman
7
8
Lévy, Thierry. Eloge de la Barbarie judiciaire. Odile Jacob. París, 2004.
Salas, Denis. La Volonté de Punir. Essai sur le populisme penal. Hachette. Paris
2005
1
la política criminal.
VI-La amenaza
La justicia penal democrática está amenazada. El derecho penal clásico se
asentó en la aceptación de la libertad y la consiguiente responsabilidad por
hechos propios.
Se rechazó juzgar las intenciones o las condiciones de
peligrosidad de los autores y cuando se consideró la personalidad de estos fue
para atenuar. La escuela positiva del derecho penal admitió el contexto como
factor explicativo de la delincuencia y dichosamente los lombrosianos quedaron
atrás, aunque hoy día algunos pretenden reeditar la barbarie del cráneo criminal
utilizando el genoma.
El riesgo, la inseguridad general y la incertidumbre generan miedo, declaratorias
de guerra a la delincuencia y la emergencia de un derecho penal del enemigo
que niega la condición de personas a los delincuentes con abierto desprecio de
la dignidad humana.
La psiquiatría forense ha sido tocada por esta obsesión con la seguridad, y el
diario francés Le Monde9 ha señalado recientemente cómo la orientación
terapéutica tiende a ser sustituída por el encerramiento de enfermos so pretexto
de peligrosidad. En esa misma Francia cuna del espíritu de las luces, se ha
pretendido instaurar la retención de seguridad para mantener prisionera a la
gente una vez cumplidas sus condenas, so pretexto también de peligrosidad.
Esa misma justicia se encuentra amenazada por la aplicación de la prisión
preventiva como regla y no como excepción, como castigo y no para garantizar
el proceso.
La aplicación de la prisión preventiva como método de
apaciguamiento de las voces mediáticas. En nuestro país basta consultar el
libro10 de la jueza Rosaura Chinchilla para constatar los efectos negativos de
9
10
Psychiatrie: la regresión securitaire. Le Monde 5 decembre 2008
Chinchilla Rosaura y García, Rosaura. Disfuncionalidades en la aplicación de la
1
estas presiones sobre las decisiones judiciales.
VII-La Respuesta
Sería insuficiente quedarse en el tema general de la política social como factor
preventivo de la delincuencia.
Creo necesario especificar que, junto a las
grandes medidas, es importante especificar el contenido de algunas de estas;
particularmente en la concreción de la igualdad de oportunidades a nivel de la
barriada y del enfoque de la lucha contra las drogas como un tema de salud
pública.
La reconstrucción y creación de tejido social pasa por la creación de
oportunidades de trabajo y educación para la población más joven.
Las
intervenciones sociales en las barriadas conflictivas pasan también por brindar
oportunidades de recreación, esparcimiento y organización comunitaria. Desde
luego que sin grandes decisiones macroeconómicas que destinen recursos para
estos programas estos objetivos serán inalcanzables.
Lleva razón John Rawls11, cuando plantea un ideal de justicia que resume en
tres principios: libertad igual para todos, igualdad de oportunidades y principio de
la diferencia que consiste en repartir los bienes básicos con el criterio de dar
más a quienes menos tienen. No hay libertad igual para todos si al mismo
tiempo no se trabaja a favor de una mayor igualdad.
El tema de la justicia penal debe ubicarse en el contexto más amplio de la
justicia social. Si aceptamos estos principios, si aceptamos que los jóvenes que
delinquen, en gran parte lo hacen por exclusión de una sociedad desigual, no
podremos encontrar soluciones para el problema de la inseguridad humana que
es la productora de la inseguridad pública.
prisión preventiva. IJSA. San José, 2003.
11
Rawls, John. A Theory of Justice. Belknap Press of Harvard University Press.
Boston, 2005.
1
Los partidarios de la mano dura surgen de la teoría del Estado Mínimo. Un
estado que no se preocupa por el bienestar y abandona a sus ciudadanos a la
inseguridad, asumiéndose únicamente como Estado Policía, en búsqueda del
enemigo para castigarlo con
toda la dureza de una ley que carece de
legitimidad, pues surge de la injusticia, de la desigualdad y de déficits de
representación política.
Conclusión
Las garantías individuales surgen como instrumento de protección de la
burguesía ascendente frente al Estado Absoluto, pero trascienden ese momento
y se transforman en escudo de la persona frente al Poder.
Desde
entonces
el
Estado
democrático
contemporáneo
ha
crecido
significativamente, las garantías siguen siendo necesarias.
La reforma procesal encuentra sus límites en la dignidad humana, en el
reconocimiento de la asimetría entre el aparato judicial y el imputado, en la
posibilidad de errores y abusos.
Igualmente, en el reconocimiento que el
imputado y el preso son ciudadanos, no enemigos.
El proceso es importante, pero el valor de la libertad y de la presunción de
inocencia son superiores por que son derechos anteriores al Estado, lo cual no
significa renunciar a la potestad punitiva.
Pensar que las reformas procesales son el principal vector de lucha contra la
delincuencia es errado, ante causas tan complejas las respuestas deben serlo
también, y el componente preventivo y de política social resulta más importante,
correctamente integrado en el marco de una política criminal inteligente.
Debe prestarse especial atención a la creación de legislaciones de emergencia y
de excepción y a los jueces y testigos sin rostro, el derecho penal ordinario no
1
ha dejado de tener respuestas para los problemas que afrontamos, cuidémoslo
frente a la reemergencia de las teorías de la peligrosidad del determinismo
biológico, y de los excesos en la aplicación de la prisión preventiva.
Si dejamos solo y sin paridad de armas al ciudadano frente al Estado estaremos
sembrando las semillas de una deriva autoritaria de la que nunca terminaremos
de arrepentirnos.
1