protección de los programas de ordenador y nuevos métodos de

PROTECCIÓN
DE LOS
PROGRAMAS DE ORDENADOR
Y
NUEVOS MÉTODOS DE HACER
NEGOCIO
Miguel Angel Rodríguez
Director Deptº. P. Intelectual
I
PLANTEAMIENTO DE LA
CUESTIÓN
Los programas de ordenador, y la
protección de los métodos de
negocio, no “encajan” fácilmente en
las categorías jurídicas tradicionales
2
‰
Hasta 1968 → Comercialización indisociada de los ordenadores con sus
programas
‰
Legislación antitrust norteamericana 1968 → Separación
progresiva máquina – programas
NECESIDAD DE PROTECCIÓN AUTÓNOMA
Razones para la protección jurídica de los programas:
•
Salvaguarda de las inversiones
•
Fomento de la divulgación
•
Bien inmaterial fruto de la actividad humana creadora
•
Especialmente, facilidad y bajo coste de su copia
3
¿Qué mecanismo de protección sería el más apto?
•
¿Patente? → Insuficiencia (novedad y actividad inventiva) e
incumplimiento (aplicación industrial) de los requisitos de
patentabilidad
•
¿Derechos de autor?
9
Registro innecesario → Bajo coste e inmediatez
9
Basta la “originalidad”
9
Obras literarias
9
Adopción por EE.UU.
•
¿Protección sui generis? → Trabajos de la OMPI, descarte ante la
progresiva implementación de los derechos de autor
•
¿Competencia desleal? → No erga omnes y no derechos de
exclusiva
4
No obstante, la protección por derecho de autor ha sido
objeto de críticas...
•
Se protege sólo la expresión de las ideas, no éstas en sí
•
Posibilidad de idénticos resultados mientras no exista intención de
copiar
•
Se impide la copia idéntica, pero no su uso...
•
... y además el uso del programa de ordenador supone, muy
frecuentemente, la copia del mismo
•
No marco adecuado para proteger determinados aspectos del
software Î p.e. bases de datos
•
Duración excesiva de la protección
•
Derechos morales
5
Pero tampoco la protección por patente parece ser la más
adecuada...
•
•
Difícil acomodo en los requisitos de patentabilidad exigidos
9
Novedad
9
Actividad inventiva
9
Aplicación industrial → Mera elaboración intelectual
→
Meras mejoras utilitarias
Patentar los elementos constitutivos de un programa sería como
patentar operaciones matemáticas
•
Imposibilidad de determinar el “estado del arte”
•
Poco apropiada para la protección de bienes intangibles
•
Formalismos y alto coste
6
¿Y qué pasa con el SOFTWARE LIBRE?...
•
Favorece:
•
La difusión del programa
•
Su mejora, desarrollo y evolución
•
Su uso generalizado ...
... pero, al mismo tiempo, NO ha conseguido:
9 Un standard general
9
Un modelo de explotación retribuido regular ...
... todavía
7
II
EL REFERENTE OBLIGADO:
El modelo norteamericano:
la práctica en U.S.A.
8
Desde 1972 → El software consiste en ALGORITMOS MATEMÁTICOS,
caracterizados porque...
•
Sólo hacen referencia a problemas matemáticos, y las matemáticas
no son patentables
•
Son leyes de la naturaleza o puros pensamientos
•
Son herramientas básicas del trabajo tecnológico y no puede
impedirse su libre utilización
En 1978 → Modificación de la 1976 Copyright Act, reconocimiento
expreso de la protección de los programas de ordenador por DERECHO
DE AUTOR
9
Sin embargo, no existe ninguna prohibición legal expresa
que afecte a la patentabilidad de los programas de
ordenador
Labor de la jurisprudencia desde mediados de los 90
•
Decisión Beauregard → Los programas de ordenador contenidos en un
medio tangible (diskettes, CD’s...) son materia patentable
•
Caso Diamond v. Diehr → Necesidad de ver el invento como un todo
•
Caso Arrhythmia Research Technology, Inc. v. Corazonix
Corporation → Prevalencia del resultado
•
Caso In re Alappat → Resultado útil, concreto y tangible
•
Caso Computer Associates v. Altai → Patente como mecanismo más
apropiado para la protección de la tecnología proveniente de las
ciencias de computación
10
Examination Guidelines de 1995 → No rechazo de las solicitudes de
patentes que contengan un programa de ordenador, bastando la
concurrencia de los REQUISITOS DE PATENTABILIDAD
... e incluso pueden patentarse todo tipo de negocios en
Internet → Caso State Street Bank & Trust Co. Signature Financial
•
Un método financiero para gestionar fondos mediante un ordenador
constituye un modelo de negocios patentable
•
Nuevo tratamiento a las excepciones
9
Algoritmos matemáticos → Si tiene aplicación práctica puede
considerarse procedimiento patentable
9
Modelos de negocio → Bastan requisitos de patentabilidad,
resultado útil, concreto y tangible (p.ej., Amazon)
11
Todo ello ha determinado que en Estados Unidos
prácticamente todo el software, así como los
modelos de hacer negocios en Internet, sean
PATENTABLES
12
III
LA PRÁCTICA EUROPEA:
Los criterios de la
OFICINA EUROPEA DE PATENTES
(EPO)
13
Art. 52, párrafos 2 y 3, del Convenio de la Patente
Europea (Munich, 5 de octubre de 1973)
2. No se considerarán invenciones a los efectos del párrafo 1, en particular:
(...)
c) Los planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades económicas, así como los
programas de ordenadores.
(...)
3. Lo dispuesto en el párrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos
enumerados en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de
patente europea o la patente europea no se refiera más que a uno de esos
elementos considerados como tales [“as such”]
14
Según el CPE, los programas de ordenador NO SON PATENTABLES...
... pero sólo en la medida que el objeto para el que se solicita la
patente sea el programa como tal (“as such”)
Diferente punto de vista en los Estados, p.ej., España
•
Art. 4.4 LP Æ No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados
anteriores, en particular: (...) c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de
actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales,
así como los programas de ordenadores”.
•
Art. 4.5 LP → “Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de
las invenciones mencionadas en el mismo solamente en la medida en que el
objeto para el que la patente se solicita comprenda una de ellas”
•
CONCLUSIÓN: El software es susceptible de ser objeto de patente en
combinación con otros elementos de los que forme parte
15
Desde 1985 la Cámara de Recursos de la OEP viene
interpretando el art. 52.3 CPE, concediendo patentes sobre
reivindicaciones que implican el uso de un programa de
ordenador en base al CARÁCTER TÉCNICO:
•
Programas no son patentables porque no se consideran invenciones (art.
52.2 CPE)
•
Lo fundamental en toda invención es que tenga carácter técnico
•
Si un programa de ordenador reviste carácter técnico, podrá ser
considerado invención
•
Como invención, podrá ser patentado si cumple los requisitos de
patentabilidad
•
Por tanto, sólo caen en el ámbito de exclusión de patentabilidad
los programas que no revisten carácter técnico
16
Pero... ¿cuándo existe CARÁCTER TÉCNICO?
•
Pertenencia a un ámbito de la tecnología
•
Cuando la invención en sí lo sea...
•
... o cuando tenga una contribución técnica, por ejemplo:
9
Procesamiento de datos físicos
9
Procesamiento que afecta al funcionamiento del ordenador
9
Procesamiento de estructuras que implican “consideraciones
técnicas”
•
Resolución de problemas técnicos, no humanos
•
Caso Controlling pension benefits system/PBS (2000) → Todos los
programas que se ejecutan en un ordenador son técnicos por definición,
luego cumplen el requisito para ser invención
17
Decisiones relevantes de la EPO → Concesiones
•
Caso VICOM → Distinción entre protección del programa aislado y
protección del programa integrado en un conjunto
•
Caso Koch & Sterzel → Posible combinación de elementos técnicos y
no técnicos
•
Caso IBM/Data Processor Network → Consideración de la informática
como campo técnico
•
Caso IBM/Computer Related Invention (Message Display) → La
identificación de hechos que ocurren en el sistema y su comunicación
al operador son un proceso técnico
•
Caso IBM/Editable document form → Método para la transformación
de un texto digital de un formato a otro, suficientemente técnico
18
Decisiones relevantes de la EPO → Denegaciones
•
Caso IBM/Document abstracting and retrieval → Método para abstraer
información pertinente de un documento (p.ej., nombre, dirección,
etc.) y almacenar lo extraído para facilitar la referencia. No efecto
técnico
•
Caso IBM/Text clarity processing → Método para extraer expresiones
complicadas de un de un documento y reemplazarlas con alternativas
más inteligibles. El problema no tenía naturaleza técnica
19
Hasta 1998 → Interpretación del art. 52.3 CPE se utilizó para la
concesión de patentes que contenían programas de ordenador como
REIVINDICACIÓN y como parte de una invención más amplia
En 1998, Caso IBM/Computer Program Product → “...una
patente puede concederse no sólo en el caso en que una invención en la
que una parte del software gestiona, a través de un ordenador, un
proceso industrial o el funcionamiento de una pieza de maquinaria, sino
también en el caso de que un programa de ordenador sea el único medio,
o uno de los medios necesarios, para lograr el efecto técnico (...) En otras
palabras, a condición de que puedan producir un efecto técnico (...) todos
los programas de ordenador han de ser considerados como
invenciones incluidas en el artículo 52.1 del CPE, si los restantes
requisitos exigidos por el CPE son satisfechos”
20
Ejemplos de reivindicaciones admitidas por la EPO:
EJEMPLO 1: “A method of operating a data-processing system
comprising the steps of:
Step A: ...
Step B: ...”
EJEMPLO 2: “A data-processing system comprising:
Means for carrying out step A: ...
Means for carrying out step B: ...”
EJEMPLO 3: (se admiten Reivindicaciones donde se incluya el término
“programa de ordenador en donde se especifique el proceso que lleva a
cabo). “A computer program comprising code adapted to perform the
following steps when executed on a data-processing system:
Step A:...
Step B:...”
21
Consecuencias
•
POSIBILIDAD DE PATENTAR EL PROGRAMA DE ORDENADOR “AS
SUCH”
•
Aun así, no se admitirán patentes sobre puros métodos de negocio
•
Concesión de más de 30.000 patentes europeas sobre programas de
ordenador → Posibles divergencias en los Estados
•
Extensión de la patentabilidad al resto de exclusiones del art. 52.2,
consideradas “as such” y siempre y cuando cumplan un efecto técnico
•
En 2000, tentativa de reforma del art. 52 CPE para eliminar exclusiones
22
Para la EPO, todo programa de ordenador
que produzca un EFECTO TÉCNICO podrá
ser patentado, siempre que además
cumpla los requisitos de novedad,
actividad inventiva y aplicación
industrial
23
III
DIEZ
RECOMENDACIONES
PRÁCTICAS
EN DERECHO ESPAÑOL
24
1.- Patente, copyright o software libre, según se
pretenda:
-
Más protección, con más coste (y + “vendibilidad”
Î patente / © , que además son compatibles
entre sí.
-
Más difusión, con menos coste Î software libre
-
N/A para modelos de negocio
25
2.- Si se opta por el software propietario Î
procurar patentar Î buscar el EFECTO TÉCNICO
(+ la novedad, la actividad inventiva y la aplicación
industrial).
-
Cuestión eminentemente técnica
-
Compatible con la protección por Propiedad
Intelectual (art. 96.3. pº 2 TRLPI).
26
3.- Patentable o no, un programa de ordenador se
protegerá fácilmente a través de la Propiedad
Intelectual, siempre que:
-
Sea original, creación propia de su autor (art. 96.2
TRLPI).
-
Consista en la plasmación o expresión concreta de
ideas o principios, pero no en unas u otros (art.
96.4 TRLPI).
27
4.- La protección de los programas de ordenador
REQUIERE SIEMPRE PLANIFICACIÓN.
-
Decidir entre protecciones alternativas
-
Ejecutarlas con rigor
-
Si se contempla en el ámbito de una empresa, hay que tenerla
en cuenta desde el momento mismo de la contratación de
trabajadores:
-
Presunción de cesión exclusiva a la empresa, siempre que el
programa haya sido desarrollado “... en el ejercicio de las funciones
que le han sido confiadas (...) o bajo instrucciones del empresario”
(art. 97.4 TRLPI)
28
5.- La planificación para proteger los programas y
los modelos de negocio pasa necesariamente por
una POLÍTICA DE CONFIDENCIALIDAD Y DE
PROTECCIÓN DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES
adecuada, que debe ser:
-
Precisa Î concretar es incluir ... y excluir
-
Dinámica Î lo que hoy es confidencial
mañana no tiene por qué serlo
-
También externa Î ¡OJO AL NEGOCIAR!
29
6.- Los PACTOS DE NO COMPETENCIA y las CLÁUSULAS
DE EXCLUSIVIDAD contribuyen a procurar una política
de confidencialidad y de protección de los secretos
empresariales adecuada. Para ello:
•
Los pactos de NO COMPETENCIA deben ser:
-
Legales (jurídicamente eficaces) Î máximo
DOS años, y retribuidos
-
Dinámicos Î respecto de COMPETIDORES, y no
necesariamente genéricos
•
Los pactos de EXCLUSIVIDAD deben:
-
Estar documentados por escrito
30
7.- LOS TRABAJADORES SON AUTORES de los
programas de ordenador y titulares, por ello, de
DERECHOS MORALES INALIENABLES (art. 14
TRLPI).
31
UN EJEMPLO DE AUTOATRIBUCIÓN DE AUTORÍA EN EXCEL 95
(fuente: www.eeggs.com)
Excel 95 Hall of Tortured Souls
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Open Excel 95 with a blank work sheet
Go down to the 95th row
Select the whole row
Tab over to column B
Go to Help/About
Hold down ctrl-alt-shift and click on the tech support button
A window appears called "Hall of Tortured souls"
At the end of the hall are all the programmers names
Do a 180 turn and type excelkfa. Walk through the wall and see the
pictures.
32
33
34
35
36
8.- Los conflictos sobre titularidad de programas
de ordenador (plagio, usurpación, etc.) encierran
siempre PROBLEMAS DE PRUEBA
-
Necesidad de DOTAR DE FEHACIENCIA,
en fecha determinada, a la EXISTENCIA
e IDENTIDAD del objeto de protección.
.. / ...
37
Los MEDIOS habitualmente utilizados a tal fin son:
-
La inscripción registral
-
El depósito notarial
-
El depósito voluntario (escrow)
La CONTINUIDAD y la CONSTANCIA en los HÁBITOS
DE PROTECCIÓN son fundamentales
38
9.- La VISIÓN GLOBAL es también importante en el
plano jurídico: la protección que dispensa la Ley
de Propiedad Intelectual SE COMPLEMENTA con
la que facilitan otras ramas del Ordenamiento
Jurídico, tales como:
- La Propiedad Industrial
- La Ley de Competencia Desleal
39
10.- La protección de los MODELOS DE NEGOCIO
ES INSATISFACTORIA, al menos aparentemente,
porque:
•
Se adapta mal a los esquemas tradicionales
de protección, que implican monopolio de
explotación
•
El modelo de negocio no se protege per se en
el mundo real (no virtual)
40
La protección de los NUEVOS MODELOS DE
NEGOCIO ha de buscarse en los mismos lugares
que los modelos de negocio tradicionales:
•
En la ventaja derivada de SER EL PRIMERO en
explotarlos
•
En la protección que dispensan los SIGNOS
DISTINTIVOS, más que en los métodos
•
En la preservación de los SECRETOS
EMPRESARIALES que los singularicen
41
ANEXO
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS SUMARIAS
SOBRE EL
SOFTWARE LIBRE
42
A) El software libre se asienta sobre cuatro libertades
básicas, enunciadas por la Free Software Fundation (FSF):
1. La libertad de ejecutar el programa con cualquier finalidad.
2. La libertad de estudiar cómo funciona el programa y
adaptarlo a tus necesidades.
3. La libertad de redistribuir copias del programa de manera
que puedas ayudar a tu compañero.
4. La libertad de mejorar el programa y facilitar al público tu
mejora, de manera que se beneficie toda la comunidad.
../...
43
La segunda (1) y la cuarta (3) libertades implican otra libertad final
e igualmente importante:
el acceso al código fuente del programa.
El software que ofrece a todo el mundo estas libertades es libre; el
software que compromete cualquiera de ellas no lo es*.
* LESSIG, Lawrence: “Las Ideas son de la gente!”, en “EOI Escuela de Negocios - Innovación” nº 3,
Madrid, Septiembre de 2005, págs. 40 y ss.
44
B) El software libre no es sinónimo de software gratuito –
freeware-, sino de software con código abierto:
“COPYLEFT is the idea and the specific stipulation when distributing
software that the user will be able to copy it freely, examine and
modify the source code, and redistribute the software to others (free
or priced) as long as the redistributed software is also passed along
with the copyleft stipulation.
The term was originated by Richard Stallman and the Free Software
Foundation. Copyleft favours the software user's rights and
convenience over the commercial interests of the software makers.
It also reflects the belief that freer redistribution and modification of
software would encourage users to make improvements to it. ("Free
software" is not the same as freeware, which is usually distributed
with copyright restrictions).
../...
45
Stallman and his adherents do not object to the price or profit aspects
of creation and redistribution of software - only to the current
restrictions placed on who can use how many copies of the software
and how and whether the software can be modified and redistributed.
The de facto collaboration that developed and refined Unix and other
collegially-developed programs led the FSF to the idea of "free"
software and copyleft. In 1983, the FSF began developing a "free
software" project that would both demonstrate the concept while
providing value to users.
The project was called GNU, an operating system similar to a Unix
system. GNU and its various components are currently available and
are distributed with copyleft stipulations. Using GNU components, the
popular Linux system is also issued with a copyleft*”.
*fuentes: searchopensource.com; www.fsf.org
46
C) El software libre es un concepto eminentemente jurídico,
elaborado por juristas estadounidenses, sobre categorías
jurídicas de Derecho USA, que no tienen por qué ser idénticas a
las existentes en otros países.
Ejemplo: #12 GNU GPL (versión 02-06-91; www.fsf.org):
12. IN NO EVENT UNLESS REQUIRED BY APPLICABLE LAW OR AGREED
TO IN WRITING WILL ANY COPYRIGHT HOLDER, OR ANY OTHER PARTY
WHO MAY MODIFY AND/OR REDISTRIBUTE THE PROGRAM AS
PERMITTED ABOVE, BE LIABLE TO YOU FOR DAMAGES, INCLUDING
ANY GENERAL, SPECIAL, INCIDENTAL OR CONSEQUENTIAL
DAMAGES ARISING OUT OF THE USE OR INABILITY TO USE THE
PROGRAM (INCLUDING BUT NOT LIMITED TO LOSS OF DATA OR DATA
BEING RENDERED INACCURATE OR LOSSES SUSTAINED BY YOU OR
THIRD PARTIES OR A FAILURE OF THE PROGRAM TO OPERATE WITH
ANY OTHER PROGRAMS), EVEN IF SUCH HOLDER OR OTHER PARTY
HAS BEEN ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES.
47