Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
November, 2014
Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria
extrajudicial y la estocada final a la fe pública
registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos
(más que los “neoliberales”)!
Alan A. Pasco, Arauco
Available at: http://works.bepress.com/alan_pasco/1/
Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe
pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!
I.
INTRODUCCIÓN
Con fecha 12 de julio del 2014 fue publicada la Ley N° 30230, “Ley que establece medidas
tributarias, simplificación para la promoción y dinamización de la inversión en el país”. Dentro de
sus distintas disposiciones, hay una en especial que interesa al mundo del derecho civil y, en
particular, al ámbito de los derechos reales.
Hasta el 12 de julio del 2014 el artículo 920 del Código Civil (CC) regulaba la defensa posesoria
extrajudicial en los siguientes términos:
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias”
Nuestro primigenio artículo 920° CC, al haber reproducido el artículo 830° del Código Civil de
1936, el que a su vez tomó el modelo de la defensa posesoria extrajudicial del BGB1 de finales del
siglo XIX2, se encontraba acorde con el desarrollo teórico elaborado de forma mayoritaria por la
doctrina3 y hacía eco, en su regulación, de los requisitos establecidos por ésta:
a) “Que en el caso los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Aquí la palabra
‘justicia’ debe ser interpretada como sinónimo de autoridad pública competente para
prevenir y reprimir tales hechos.
b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la
inmediatez (…) debiendo existir ‘unidad de tiempo y de acción’ entre el ataque y la
defensa; si el poseedor deja transcurrir algún tiempo, por breve que sea, sin ejercer su
derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no podrá ejercerlo y sólo le quedará
el recurso de las acciones posesorias’
1
§859 Autotutela de la posesión:
(1)El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza
(2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante
el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto.
(3)Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la
posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la fina expulsando al que perpetro el acto.
(4)Los mismo apartados derechos corresponden al poseedor contra aquellos que, según el § 858, apartado 2, se puede
hacer valer la posesión ilegítima.
Antes de analizar
2
Incluso en el Digesto L.XLIII; Tit. XVI, n. 9 Ulpiano ya hacía referencia a esta forma de legítima defensa:
“Así, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no después de un intervalo,
con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no después de una
intervalo, sino inmediatamente”
3 “La posibilidad de defenderse por sí mismo de un ataque a la posesión, enmarcada esta defensa en los límites legalmente
requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la interdicción de las vías privadas y la prohibición de perturbar
cualquier clase de posesión, entronca con un concepto más amplio y coincidente con estos últimos mencionados, el de la
legítima defensa de la persona y de sus derechos, ínsito en todo el ordenamiento jurídico y que aquí recibe un aplicación
específica. (…) Existe coincidencia también en que el requisito de la inmediatez (‘sin intervalo de tiempo’) excluye los
casos de desposesión clandestina, aplicándose exclusivamente esta defensa privada a los supuestos de ataques violentos”:
PAPAÑO, Ricardo José, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON y Jorge Raúl CAUSSE, Derechos Reales,
Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 131-132.
1
c) No se debe exceder los límites de la propia defensa. Debe haber proporcionalidad entre los
medios empleados para el ataque y los empleados para la defensa. Es una cuestión de hecho
que quedará reservada al arbitrio prudente del juez (…)”4
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 30230 (en adelante la “Ley”), nuestra nueva defensa
posesoria extrajudicial presenta la siguiente redacción:
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere
desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento
de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede
invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera
ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor
precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus
competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a
efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya
operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código”.
II.
LA LEY CREA UNA POSESION FICTA E INSTITUCIONALIZA COMO REGLA
EL USO DE LA VIOLENCIA
El primer párrafo de la Ley – al igual que el primigenio artículo 920° CC - le otorga al poseedor la
legitimidad para accionar la defensa extrajudicial, y en tanto no hace diferenciación alguna respecto
del tipo de poseedor que puede invocarla – lo cual es correcto, pues históricamente la defensa
posesoria la ejerce toda clase de poseedor, independientemente de si éste se ampara o no en un
derecho -, la defensa extrajudicial le asistiría, en principio, tanto al poseedor legítimo como al
ilegítimo. Y decimos “en principio” porque si leemos este primer párrafo de forma sistemática con
el último, la Ley restringe la posibilidad de que el poseedor haga valer la defensa extrajudicial
frente al propietario (“en ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción”).
Esto significa que quien posee el bien en condición de propietario puede valerse de la defensa
posesoria extrajudicial de forma plena y en el modo (que ya comentaremos) establecido en la Ley.
Por el contrario, cuando quien posee no es el propietario, la defensa extrajudicial la puede ejercer
contra todo aquél que pretenda despojarlo del bien menos cuando el autor del despojo sea el
propietario. ¿Significa esto que el propietario no poseedor está legitimada para recuperar el bien
usando la violencia cuando así lo decida, sin que el poseedor pueda repeler el despojo valiéndose de
la defensa extrajudicial? ¿Con la entrada en vigencia de la Ley el propietario puede “desalojar5
extrajudicialmente” al poseedor sin necesidad de recurrir a un proceso judicial? La respuesta es
afirmativa, como detallaremos más adelante.
4
5
LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos reales, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 139-142.
Permítasenos emplear el término en sentido lato.
2
Asimismo, la Ley modifica el tiempo en que el poseedor puede ejercer la defensa extrajudicial una
vez consumado el despojo. Con el primigenio artículo 920° CC la defensa debía ejercerse de forma
inmediata luego de producido el despojo6. Ahora no es necesaria la inmediatez, en tanto el poseedor
que se defiende tiene un plazo de quince días para recuperar el bien. ¿Desde cuándo se cuenta este
plazo de quince días? Aun cuando lo normal es que el plazo se cuente desde que se produjo el
despojo, la Ley señala que dicho plazo se cuenta “desde que el poseedor afectado haya tomado
conocimiento de la desposesión. ¿Tiene alguna relevancia que la Ley haga referencia, como
momento a partir del cual corre el plazo para ejercer la defensa extrajudicial, la toma de
conocimiento del despojo (dato subjetivo) y no el despojo mismo (dato objetivo)? En principio no
tendría relevancia alguna, en tanto es obvio que ambos momentos coinciden: el poseedor que es
despojado toma conocimiento del despojo en el momento preciso en que éste se produce7. Sin
embargo, el segundo párrafo de la Ley le da sentido al hecho de que el plazo comience a
contabilizarse desde la “toma de conocimiento del despojo” y no desde el “despojo mismo”:
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede
invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera
ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor
precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
¿Cuál es la particularidad que presentan los terrenos sin edificación o en proceso de construcción
para que la Ley se ocupe de ellos de forma específica? La Exposición de Motivos de la Ley nos
ayuda a tener un poco más claro el panorama:
“Tal cual está redactado el artículo 920 del Código Civil (…) no considera que el propietario de
inmuebles sin construir o en proceso de construir requiere de un mecanismo efectivo de protección
de su posesión frente a invasores. En ese sentido, se ha regulado la defensa posesoria como un fin
en sí mismo, sin considerar que es un medio para otro fin (proteger la seguridad jurídica)”8.
Para corregir esta situación, la Exposición de Motivos opta por darle al propietario – que realmente
no posee – la condición de poseedor a través de una ficción jurídica:
6
Queremos hacer hincapié que, desde nuestro punto de vista, la Ley no restringe la defensa posesoria extrajudicial
para los casos de despojo, siendo procedente la misma allí donde lo que se produce son actos perturbatorios que no
terminan con un despojo o pérdida de la posesión. Por ende, no compartimos la siguiente opinión: “(…) el nuevo
artículo 920 – al igual que el anterior – se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la
autodefensa de la posesión, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción
equivalente), dejando de lado los actos de mera perturbación (que permite ejercer el derecho de defensa)” (RONQUILLO
PASCUAL, Jimmy. “La nueva – y desnaturalizada – defensa posesoria extrajudicial”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil..
Tomo 13. Julio 2014. pp. 85-86. Ley es genérica cuando señala que el poseedor podrá “repeler” la fuerza que se emplee
contra él, independientemente de si esta fuerza se llega o no a materializar en un despojo (el propio BGB, en su numeral
1) del Parágrafo 859, para hacer referencia a la posibilidad de emplear la defensa extrajudicial frente a actos
perturbatorios, señala que el poseedor podrá “defenderse de la privación ilícita”, lo cual ciertamente es equivalente a
decir – como lo hace la Ley - que el poseedor podrá “repeler la fuerza que se emplee”) La Ley toma sólo como una
posibilidad que el poseedor sea desposeído: sólo “si fuere desposeído” el poseedor podrá “recobrarlo”; si no hay despojo
entonces sólo es necesario “repeler la fuerza que se emplee contra él”. En tal sentido, al asumirse al despojo como un
escenario posible – más no necesario – frente al cual procederá la defensa extrajudicial, no existe ninguna restricción para
que frente a actos perturbatorios de la posesión - que no llegan a concretarse en un despojo -, el poseedor perturbado
pueda ejercer dicha defensa.
7
Alguien podría argumentar que esto no es regla, en tanto ambos momentos podrían no coincidir: por ejemplo, cuando el
arrendatario es despojado del bien, el despojo se produce en un momento determinado, pero el arrendador recién toma
conocimiento de este hecho en un momento posterior. Ante ello habría que replicar que en los casos de mediación
posesoria, no es el poseedor mediato (arrendador) el legitimado para ejercer la defensa extrajudicial, sino el poseedor
inmediato (arrendatario), por lo que es en función a éste que debe concluirse que el momento del despojo coincide con el
momento en que toma conocimiento del mismo.
8
Exposición de Motivos de la Ley.
3
“El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esté en dicho proceso posee directamente
y, en ese sentido, puede invocar tal acción si es desposeído por un poseedor precario (…) La
propuesta incluye expresamente que el propietario de inmuebles sin edificación o en proceso de
edificarlos también puede invocar la defensa posesoria. Ello, es una opción legislativa que reconoce
que en dicho caso, el propietario merece que el sistema jurídico le reconozca una posesión
inmediata ficta que le permita ejercer las acciones de defensa posesoria dado que se encuentra en
una situación vulnerable que es tener un inmueble vacío o en plena construcción” 9. (el énfasis es
nuestro).
Esta opción legal reconoce que “la propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe
protegerse ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda
verse afectado; (ii) fortalece e incentiva a la propiedad ya que los propietarios cuentan con medidas
para defender sus terrenos en caso de invasiones; (iii) la defensa posesoria en este caso sólo ocurre
en caso de desposesión, lo que implica una invasión, lo que es un acto doloso que debe ser
reprimido pero que también debe ser enfrentado por vías idóneas como la que se propone”10.
Entonces, con este segundo párrafo la Ley considera como poseedor ficto al propietario del terreno
sin edificar o en proceso de construcción, con lo que termina otorgándole legitimidad para valerse
de la defensa posesoria extrajudicial. Esto guarda relación con el hecho de que la Ley haya
establecido en su primer párrafo que con la defensa extrajudicial se repele la fuerza empleada contra
la propia persona (en este caso el afectado- legitimado para invocar la defensa será el poseedor
real) como contra sus bienes (este sería el caso del propietario considerado como poseedor ficto: al
no estar realmente en posesión del bien, la fuerza no habría podido ser empleada contra su persona,
sino directamente contra sus bienes que ahora pretende recuperar).
Hasta aquí, y a modo de resumen, las principales innovaciones de la Ley son las siguientes:
9
i)
Se limita a los poseedores la opción de ejercer la defensa posesoria extrajudicial contra
los propietarios (restricción que el primigenio artículo 920° CC no contemplaba, en
tanto el poseedor, independientemente de su condición – legítimo, ilegítimo, de buena o
mala fe –, podía defenderse incluso contra el real propietario que por la fuerza pretendía
despojarlo del bien);
ii)
Los propietarios que por la fuerza busquen recuperar la posesión de sus predios, no
podrán ser repelidos por los poseedores afectados, con lo cual implícitamente se crea un
incentivo para que los propietarios no poseedores actúen por mano propia para
desalojar a los poseedores sin título. Producto de esto la defensa extrajudicial pasa de
ser excepción a regla;
iii)
Tratándose de terrenos sin construcción o en proceso de edificación, el mensaje es aún
más expreso: a través de la creación de una posesión ficta a favor del propietario, éste
no requiere un proceso de desalojo ni de reivindicación para recuperar el bien, en tanto
está facultado para recuperar el bien por la fuerza; es decir, el uso de la violencia ha
quedado institucionalizado como regla.
iv)
Al hacerle extensiva la defensa posesoria extrajudicial al propietario no poseedor, la
Ley confunde los mecanismos de tutela de la posesión con los de la propiedad.
Exposición de Motivos de la Ley.
Exposición de Motivos de la Ley.
10
4
Estas innovaciones no hacen sino confirmar la clara intención del legislador: proteger mucho más al
propietario en claro desmedro del poseedor, sin importar si para lograr ello se consagra el uso de la
fuerza privada como regla general para la recuperación de los inmuebles (¿la muerte de los
interdictos?). Y es que si la Ley le dice al propietario que puede recuperar el bien contra el poseedor
sin título dentro de un plazo de 10 años - contados desde que tomó conocimiento del despojo-, la
pregunta es ¿qué incentivos tendrá aquel propietario para presentar un interdicto, accionar vía
desalojo o interponer una acción reivindicatoria? Si el propietario sabe que la Ley lo faculta a
recuperar el predio por sus propios medios, ahorrándose lo engorroso que resulta un proceso
judicial, contando además para ello con el apoyo de la Policía Nacional y de la Municipalidad
correspondiente, ¿qué incentivos podría tener para dar inicio a un proceso judicial?
Como ya dijimos, la Ley confunde terriblemente la defensa de la posesión con la defensa de la
propiedad, planteando mecanismos de protección posesoria para salvaguardar la condición del
propietario, cuando resulta del todo claro que tales mecanismos no pueden coincidir en tanto
posesión y propiedad son instituciones que no comparten la misma naturaleza:
“La posesión presenta una diferencia fundamental con los derechos (como la propiedad). Sin entrar
en mayores matizaciones, cabe señalar que los derechos existen y pertenecen a una persona como
derivación de un título de atribución, que produce su adquisición en los términos previstos en las
leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona por un contrato de compraventa
acompañado de tradición. Es un hecho jurídico instantáneo, por tanto, el que produce una situación
jurídica de poder, que atribuye determinadas facultades de actuación. Sin embargo, los efectos
reconocidos tradicionalmente a la posesión no se derivan de un hecho aislado sino de una situación
continuada. La nota fundamental de tal situación jurídica es el contacto de una persona con una
cosa, pero la fijación del tipo de contacto necesario para ser considerado como posesorio es difícil
por su misma relatividad.
La posesión suele situarse a medio camino entre la simple detentación y el correspondiente derecho.
La oposición entre posesión y derecho tiene su explicación en la intención de deslindar la posesión
de ciertos derechos en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite
diferenciar la posesión, como institución autónoma, de la facultad de poseer que va de la mano con
la titularidad de tales derechos (…) Se estima que la posesión juega en un plano diferente al de los
derechos, es decir, que su esencia radica en la producción de sus efectos con independencia de que
exista o no el derecho. (…)”11
Retomando el tema, sólo en función a esta posesión ficta que la Ley ha creado a favor del
propietario se comprende la razón por la cual el plazo de quince días para el ejercicio de la defensa
extrajudicial se contabiliza desde el momento en que el afectado toma conocimiento del despojo, y
ya no desde el despojo mismo: en tanto sobre los terrenos sin edificar o en proceso de construcción
no hay un ejercicio posesorio real por parte del propietario, el momento efectivo del despojo
(supongamos que un usurpador ingresa al terreno y toma control del mismo) podría darse sin que el
propietario se haya enterado12, por lo que - bajo la lógica del legislador – mal se haría en contar el
plazo desde el momento efectivo (y objetivo) del despojo.
III.
LA LEY HA CREADO EL VERDADERO “DESALOJO EXPRESS”
11
MERINO GUTIÉRREZ, Javier, La posesión. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), Instituciones de
derecho privado, Tomo II. Reales, Volumen 2º, Europa Notario y Civitas , Primera edición, 2003, pp. 27-31.
12
Aquí se rompería la – hasta antes de entrar en vigencia la Ley – necesaria relación o coincidencia entre el “momento del
despojo” y el “momento en que se toma conocimiento del mismo”.
5
Con fecha 29 de mayo del 2014 entró en vigencia la Ley N° 30201, Ley que crea el Registro de
Deudores Judiciales Morosos, y que incluye la posibilidad de pactar en el contrato de arrendamiento
una cláusula de allanamiento futuro que – según se creyó en su momento - permitiría al arrendador
recuperar el bien en un proceso judicial de desalojo de muy corta duración13
En efecto, a raíz de la entrada en vigencia de esta norma un sector periodístico y político en nuestro
país comenzó a hablar – de manera apresurada y desinformada- , de la creación de un proceso de
desalojo express o expeditivo, que permitiría a los arrendadores lograr en quince días la
recuperación de sus bienes. No obstante, nada más alejado de la realidad: en función al nuevo
artículo 594° CPC, si las partes pactan la denominada “cláusula de allanamiento anticipado a
futuro”, el arrendador demandará la restitución del bien con base en el vencimiento del contrato o la
resolución por falta de pago, pero el arrendatario, no obstante su “allanamiento”, podrá contestar la
demanda alegando o bien que el contrato continúa vigente, o que la deuda por renta ha sido pagada.
La desestimación de cualquiera de estos argumentos por parte del Juez, podrán ser cuestionadas en
un recurso de apelación y posterior recurso de casación ante la Corte Suprema, con lo cual la Ley
30201 está lejos de haber creado un desalojo express, y éste no pasa de ser un mito.
No obstante, quien sí ha creado un verdadero desalojo express es la Ley, a tal punto que para
recuperar los inmuebles indebidamente poseídos por poseedores ilegítimos ni siquiera sería
necesaria la presentación de una demanda ni mucho menos la asesoría legal de algún letrado. En
efecto – y como ya indicamos -, el segundo párrafo de la Ley establece el derecho del propietario de
desalojar de inmediato al usurpador sin ningún tipo de proceso judicial previo. Si bien este segundo
párrafo sólo permite de manera expresa este desalojo cuando se trata de predios sin construcción o
en proceso de edificación, el último párrafo – de manera implícita - hace extensible el desalojo
extrajudicial para todo tipo de inmuebles (cuenten o no con edificación) en tanto establece que la
violencia que el propietario ejerce para recuperar el bien, no podrá ser repelida por el poseedor.
Imaginemos al propietario de una casa de dos pisos que ve invadido su predio. En función al
segundo párrafo de la Ley no podrá desalojar al usurpador, en tanto esta facultad estaría reservada
para el propietario de predios sin construcción – que no es su caso-; sin embargo, este propietario
sabe, por el último párrafo de la Ley, que si acciona por la fuerza contra el usurpador, éste no podrá
repeler el ataque. Asunto zanjado: el incentivo que crea el último párrafo de la Ley es que los
propietarios de todo tipo de inmueble, independientemente de si cuenten o no con edificación,
desalojen por la fuerza y sin mediar ningún tipo de proceso judicial, a los usurpadores, quienes no
podrán defenderse, quedando resignados a interponer en el plazo de un año de producido el despojo
el respectivo interdicto de recobrar.
El uso de la fuerza privada se ve legitimada por la Ley y queda finalmente institucionalizada cuando
la propia norma establece que en todos los casos en donde se requiera ejercer la defensa
extrajudicial, quienes a la invoquen – propietarios perjudicados – podrán solicitar apoyo tanto la
13
El artículo 5 de la Ley N° 30201 modificó el artículo 594° del Código Procesal Civil, el cual quedó redactado con el
siguiente tenor:
“En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, en aquellos
lugares donde no haya notario público, que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la
restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en
el artículo 1697 del Código Civil, el juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días,
acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado.
Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el juez ordena el lanzamiento en quince
días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil”
6
Policía Nacional del Perú como las Municipalidades “respectivas”14, estando estas entidades
obligadas a prestar el apoyo necesario bajo responsabilidad.
IV.
LA LEY CONTRADICE EL CUARTO PLENO CASATORIO Y CONFIRMA QUE
LA PRESCRIPCION PRODUCE EFECTOS POR EL SOLO PASO DEL TIEMPO
¿Establece la Ley algún límite a esta facultad de los propietarios para recuperar sus bienes por la
fuerza? Sí: que el poseedor contra quien se ejerce la violencia haya completado 10 años, es decir,
que se haya hecho propietario del bien por prescripción adquisitiva extraordinaria.
Este tal vez sea uno de los pocos puntos positivos (sino el único) de la Ley, en tanto reafirma
aquella posición según la cual la prescripción adquisitiva opera ipso iure por el solo paso del
tiempo, sin necesidad de una resolución judicial que declare o reconozca dicha situación. Sin
embargo, aquí encontramos una importante disociación entre ley y jurisprudencia. Mientras la Ley
le reconoce al paso del tiempo la condición necesaria para generar la adquisición de propiedad por
prescripción, legitimando al poseedor a rechazar el ataque del pretendido propietario, la sentencia
expedida por el Pleno de la Corte Suprema con ocasión del Cuarto Pleno Casatorio imposibilita que
la prescripción adquisitiva, no declarada mediante resolución judicial, pueda ser invocada como
mecanismo de defensa frente a una pretensión de desalojo.
La referida sentencia concluyó que:
“La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta
para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo
al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado,
sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión (…)”15
Por ende,
“No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocupación precaria el mejor
derecho de propiedad, la resolución de un contrato, la prescripción adquisitiva de dominio, la
accesión industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos análogos, toda vez que el
proceso de desalojo es uno de carácter sumarísimo donde se requiere la tutela urgente y tiene
limitaciones de en la actividad y debate probatorio, por lo que tales hipótesis deben hacerse valer en
la vía procesal que correspondiera (…)”16.
Entonces, mientras la jurisprudencia nos dice que no basta con el paso del tiempo para que el
beneficiado alegue la prescripción, la Ley nos dice que sí es suficiente. Gracias a la Ley y a nuestros
magistrados la conclusión es que para repeler una demanda de desalojo necesitamos una resolución
que nos declare como propietarios (no siendo suficiente el mero paso del tiempo), mientras que para
repeler la fuerza física de un agresor sí basta con sentirnos propietarios al haber transcurrido 10
años. Si estamos ante una misma situación (prescripción adquisitiva), lo ideal sería que produzca los
mismos efectos ante circunstancias similares.
Lo que tampoco se entiende es por qué razón la Ley únicamente legitima al prescribiente con 10
años a hacer uso de la defensa extrajudicial; si el fundamento para repeler el ataque es que quien se
14
Entendemos que por “municipalidades respectivas”, la Ley se refiere a las municipalidades se ubican los inmuebles que
pretenden ser recuperados con apoyo de la defensa posesoria extrajudicial.
15
Numeral V) del Considerando 63 de la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio.
16
Numeral 5.6 de la Doctrina Jurisprudencial Vinculante establecida por la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio.
7
defiende ya se hizo con el dominio del bien vía prescripción, ¿por qué no se le otorga la misma
legitmidad al prescribiente de 5 años con justo título y buena fe? Incluso con una interpretación de
maiori ad minus (“al que le está permitido lo más le está permitido lo menos”) la consecuencia
debería ser la misma: si al usurpador, conocedor de su ilegitimidad, se le permite invocar su sola
posesión para hacer uso de la defensa extrajudicial, con mayor razón al poseedor que es capaz de
mostrar un justo título y cuya buena fe se presume.
Esta diferenciación que hace la Ley trae importantes consecuencias patrimoniales: supongamos que
el propietario registral despoja del inmueble a un prescribiente con 5 años en el bien - que cuenta
además con justo título y buena fe -, quien luego del despojo demanda se le reconozca propietario
por prescripción, obteniendo a su favor una sentencia que le reconoce tal condición y ordena
además se le restituya el bien. ¿Tendrá derecho a recuperar los frutos que dejó de percibir por todo
el tiempo que duró el despojo? En tanto la Ley legitimaba al entonces propietario registral a valerse
de la fuerza para tomar control del bien – e impedía a su vez al poseedor prescribiente a repeler el
ataque –, la posesión de aquél podría ser considerada como legítima (en tanto se fundaba en un
derecho que la propia Ley le otorgaba) o en el peor de los casos como ilegítima de buena fe, con lo
cual – en cualquier caso – no quedaría obligado a la restitución de los frutos. Nuevamente la ley del
embudo: ancho para los propietarios y angostos para los poseedores.
V.
EL OTRO PROYECTO DE LEY: ¿DE MAL EN PEOR?
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, estuvo en agenda el Proyecto de Ley N°
3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa
posesoria extrajudicial” (en adelante el Proyecto).
El Proyecto planteaba que la nueva redacción del artículo 920° CC fuese la siguiente:
“El poseedor legítimo o inmediato o titular del derecho puede repeler la fuerza que se emplee
contra él o contra aquellos actos practicados que impiden el ejercicio o pérdida de la posesión del
bien, inmueble (rústico – urbano), o tierras eriazas y recobrar la posesión del bien, desde el
momento que toma conocimiento del despojo, pero en ambos casos deberá utilizar los medios
proporcionales justificados a las circunstancias, excluyéndose de este derecho a los poseedores
precarios”.
Los fundamentos de la propuesta normativa eran los siguientes:
“(…) es lícito que el poseedor se haga justifica por su propia mano repeliendo la fuerza con la
fuerza para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione
inmediatamente y son excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o
resolución judicial no autoricen la privación o perturbación. Es así que ante una presunta lesividad
al derecho posesión (sic), el ordenamiento jurídico vigente, ha regula disposiciones de carácter civil
como la defensa posesoria extrajudicial y judicial (artículo 920 y artículo 921 del Código Civil) y
penal como la usurpación (artículo 202° y 204° del Código Penal, modificada mediante las leyes N°
30076 y 30077° publicadas el 25 de julio de 2013 y 26 de julio de 2013 respectivamente); normas
legales que sirven como medios de protección y defensa para el propietario y/o poseedor, pero sin
embargo (sic), dichas instituciones legales, en la actualidad, vienen siendo vulneradas debido a
su ineficacia jurídica, por parte de personas o grupo de personas que viven al margen de la ley
8
como los llamados ´traficantes de terrenos ajenos´17 e inclusive con el apoyo de algunas malas
autoridades, funcionarios y/o servidores de los gobiernos regionales, locales y juzgados de paz,
quienes vienen siendo favorecidos mediante la invasión o usurpación de la propiedad pública o
privada, los fines de semana o feriados largos decretados por el gobierno y con fines de lucro,
mediante actos clandestinos, sigilosos, ocultos y que impide a la víctima ejercer su defensa
posesoria en el lapso de 24 horas, que de advertirse un grado avanzado de ocupación del bien
inmueble (urbano-rural) o tierras eriazas, no queda otra vía que la judicial, mediante acciones
posesorias e interdictos, para el recupero del bien (el énfasis es nuestro)18.
Por esta razón, “no debe admitirse que la población se encuentre en indefensión y sin herramientas
que protejan su patrimonio, motivo por el cual mediante la presente iniciativa legislativa se busca
proteger al agraviado, afectado o despojado, con un instrumento legal para que pueda recuperar la
posesión del bien, inmueble (rústico-urbano), o tierras eriazas, si fuere desposeído, proponiendo
ampliar el plazo de tiempo para que pueda recuperar su posesión y derogar el término “SIN
INTERVALO DE TIEMPO” y modificando por el de: “desde que toma conocimiento del
despojo”, para que queda facultado y hacer valer su derecho e inclusive con el apoyo de la fuerza
pública y el Ministerio Público, y de esta manera .garantizar su defensa posesoria extrajudicial”19
(el énfasis es del propio Proyecto)
¿Qué similitudes guardaba el Proyecto con la Ley? Puntualmente dos: i) al excluirse de la defensa
extrajudicial a los poseedores precarios, la finalidad era claramente impedir que aquellos puedan
invocarla para contrarrestar el ataque de los propietarios, con lo cual en el fondo la idea era la
misma que la de la Ley: institucionalizar el uso de la violencia permitiéndole a los propietarios
desalojar a los poseedores sin que estos puedan repeler el ataque e impedir el despojo; ii) el
momento a partir del cual se ejerce la defensa extrajudicial ya no es el despojo en sí, sino la toma de
conocimiento del despojo.
Sin embargo, a diferencia de la Ley el Proyecto no establecía el plazo dentro del cual, una vez
tomado conocimiento del despojo, el afectado debía accionar la defensa extrajudicial: la Ley
establece un plazo de 15 días desde que se toma conocimiento del despojo; el Proyecto, en cambio,
si bien señala que el plazo se cuenta desde la toma de conocimiento del despojo, no especifica cuál
es este plazo, con lo cual ante el vacío se debería concluir que la defensa debe ser ejercida
inmediatamente luego de haberse tomado conocimiento del despojo.
El Proyecto generó este vacío porque no reparó en el hecho que una cosa es el plazo con que cuenta
el poseedor afectado para ejercer la defensa extrajudicial (“inmediatamente y sin intervalo de
tiempo”, como lo establecía el anterior artículo 920° CC; o “dentro de los 15 días”, como lo
establece la Ley), y otra muy distinta es a partir de qué momento comienza a correr dicho plazo
(“desde que se produce el despojo”, como lo establecía al anterior artículo 920° CC; o “desde que se
toma conocimiento del despojo”, como lo establece la Ley). El Proyecto, tal vez sin darse cuenta,
planteaba un punto intermedio entre el original artículo 920° CC y la Ley:
17
Repárese en el hecho de que este proyecto de ley sí hacía referencia a las mafias que trafican con terrenos, con lo que
aparentemente se buscaría combatirlas. Sin embargo, cuando este proyecto, al igual que la Ley, restringe la defensa
posesoria extrajudicial para el caso de los poseedores precarios, en realidad no está haciendo otra cosa que seguirles el
juego a los traficantes de terrenos, como detallaremos más adelante.
18
Proyecto de Ley N° 3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa
posesoria extrajudicial”.
19
Proyecto de Ley N° 3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa
posesoria extrajudicial”.
9
i.
Con el antiguo 920° CC, la defensa posesoria debía darse de forma inmediata y sin
intervalo de tiempo desde el momento en que se consumaba el despojo;
ii.
Con el Proyecto la defensa extrajudicial debía ejercerse de forma inmediata y sin
intervalo de tiempo desde el momento en que el afectado tomaba conocimiento del
despojo;
iii.
Con la Ley, el afectado debe repeler la fuerza que se emplea contra su persona o sus
bienes dentro de los 15 días contados desde que se toma conocimiento del despojo.
El originario artículo 920° CC era coherente: i) el mecanismo de la defensa extrajudicial estaba
pensado para quienes realmente poseían, independientemente del tipo de posesión que ejercían; ii)
como la defensa extrajudicial estaba pensada para el poseedor que estuviese en contacto efectivo
con la cosa, el plazo para el ejercicio de la defensa extrajudicial se contaba desde el despojo
(momento que coincidía indefectiblemente con la “toma de conocimiento del despojo”); iii) como la
defensa extrajudicial era excepción y no regla, dicha defensa debía darse sin intervalo de tiempo.
Hoy, la Ley ha cambiado radicalmente esto y no ha reparado en las complicaciones que su
aplicación traerá: i) el plazo de quince días para ejercer a defensa posesoria extrajudicial lo que
generará es que grupos de personas se organicen cual bandas delincuenciales y armen toda una
estrategia de batalla para recuperar predios que consideran les pertenecen; el Poder Judicial se
lavará las manos y la solución será que las personas disputen en los hechos la titularidad que
debería debatirse de forma civilizada en un proceso judicial; ii) es un error establecer como regla
general que el plazo de quince días para el ejercicio de la defensa extrajudicial comience a correr
desde que se toma conocimiento del despojo; esto tiene sentido cuando la defensa le corresponde al
propietario que posee de forma ficta20, mas no cuando se trata de una persona que realmente posee
el bien, supuesto en el cual lo más práctico es que el plazo corra desde el momento efectivo del
despojo, porque la determinación de “cuándo se tomó efectivo conocimiento del despojo” resulta
sumamente subjetivo y no hará más que complicar el análisis de si la defensa extrajudicial fue
ejercida dentro o fuera del plazo.
VI.
¿Y QUÉ PASA CUANDO LA DEFENSA POSESORIA LA EJERCE EL ESTADO?
¡EL DESALOJO EXPRESS RECARGADO!
La Ley, además de haber modificado el artículo 920° CC, contiene en sus artículos 6521 y 6622
normas particulares en donde es el Estado quien ejerce la defensa posesoria extrajudicial.
20
No olvidemos que la Ley, para hacerle extensible la defensa extrajudicial a los propietarios que realmente no poseen,
crea a favor de ellos una posesión ficta.
21
Artículo 65. Recuperación extrajudicial de predios de propiedad estatal:
Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus Procuradurías Públicas
o quienes hagan sus veces, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios
bajo su competencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de
Información Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan
conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de la Policía Nacional del Perú,
bajo responsabilidad .
Si los organismos estatales omiten ejercer la recuperación extrajudicial, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
(SBN), en su condición de ente Rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales, requerirá al Titular del organismo para
que inicie, bajo responsabilidad, la recuperación dentro del término de cinco (5) días hábiles de notificado el
requerimiento.
10
El artículo 65 de la Ley pone en cabeza del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos
Locales, a través de sus Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces, el deber de “repeler
todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia,
administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de
Información Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio,
cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio
de la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad”.
Asimismo, este artículo restringe a los invasores u ocupantes ilegales de estos predios de propiedad
estatal la posibilidad de recurrir a los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artículos
920 (defensa posesoria extrajudicial) y 921 (interdictos y acciones posesorias). En todo caso, si el
poseedor desalojado desea cuestionar la forma en que el Estado lo expulsó del predio, deberá llevar
la controversia a la vía judicial. Esto no hace sino invertir la carga del proceso judicial: ya no es el
Estado quien debe recurrir a la vía judicial para recuperar el predio que considera de su propiedad,
es el poseedor quien debe recurrir a la vía judicial para cuestionar el “desalojo express” llevado
adelante por el Estado. Como consecuencia de ello, el tiempo que tome la tramitación del proceso
judicial jugará en contra del despojado, siendo éste quien soportará dicha carga.
Para proceder con este “desalojo express”, la correspondiente entidad del Estado debe formular
requerimiento de auxilio a la Policía Nacional del Perú acreditando su propiedad, competencia o
administración sobre el predio objeto de recuperación (artículo 66°). La Ley continúa agudizando
las contradicciones en la defensa posesoria extrajudicial: si el nuevo artículo 920° CC crea una
ficción legal para legitimar al propietario no poseedor a hacer uso de la defensa extrajudicial, el
artículo 66 de la Ley amplía la legitimidad a los “administradores” del inmueble, figura no
reconocida por el derecho civil y que es distinta tanto de la propiedad como la posesión.
Continúa el artículo 66° señalando que la defensa posesoria extrajudicial del Estado podrá darse
tanto respecto de predios que están registrados a su nombre (para acreditar ello se deberá presentar
la partida registral ante la Policía Nacional) como de aquellos que no han sido inmatriculados (para
lo cual se deberá presentar el Certificado Negativo de Búsqueda Catastral), bastando en este último
Vencido este plazo y verificada la inacción, la Procuraduría Pública de la SBN es el encargada de iniciar o continuar las
acciones de recuperación extrajudicial.
No procede la aplicación de los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artículos 920 y 921 del Código
Civil en favor de los invasores u ocupantes ilegales de predios bajo competencia, administración o propiedad del
Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales; toda controversia sobre los supuestos derechos de
quienes se consideren afectados por la recuperación extrajudicial, se tramitarán en la vía judicial y con posterioridad a la
misma.
La recuperación extrajudicial no exonera de responsabilidad civil y/o penal a quienes ocuparon de manera ilegal los
predios de propiedad estatal (el énfasis es agregado).
22
Artículo 66. Requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú:
El requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú a que se refiere el artículo anterior, deberá formularse
mediante una solicitud suscrita por el Procurador Público o quien haga sus veces del organismo requirente, acreditando la
propiedad, competencia o administración del organismo estatal sobre el predio objeto de recuperación; adjuntando el
plano perimétrico - ubicación, la partida registral del predio o el Certificado Negativo de Búsqueda Catastral cuando el
predio estatal no se encuentre inscrito y señalando expresamente que los ocupantes carecen de título.
En caso de que el predio a recuperar se encuentre inscrito en más de una partida registral del Registro de Predios, para que
la solicitud sea atendida por la Policía Nacional del Perú, cuando menos deberá constar inscrito el derecho de propiedad
del organismo requirente en una de dichas partidas. Si la duplicidad registral involucra a más de un organismo estatal, el
requerimiento de auxilio lo formulará quien primero haya inscrito su derecho de propiedad sobre el predio.
La Policía Nacional del Perú verificará la solicitud y documentación presentada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo
responsabilidad, dentro del plazo máximo de cinco (5) días calendario.
11
caso que la Entidad “señale expresamente que los ocupantes carecen de título”23. ¿Y qué pasa si el
poseedor a quien el Estado quiere desalojar extrajudicialmente alega haber adquirido la propiedad
del bien por prescripción?24 ¿El Estado, con su solo argumento de que tales poseedores carecen de
título, podrá desalojarlos? A diferencia del nuevo artículo 920° CC, cuando la defensa extrajudicial
se ejerce sobre bienes de dominio estatal la norma no impone como límite para el uso de la fuerza el
respeto a la propiedad ganada por prescripción. La conclusión entonces es que para el caso de
predios de propiedad estatal, el desalojo express termina siendo aún más arbitrario, en tanto bastará
el solo dicho de una de las partes (el Estado) para considerar al despojado como un “precario” o
“carente de título”.
Es más, si sobre el inmueble materia del desalojo el poseedor realizó instalaciones temporales
informales, el organismo público solicitante, con el auxilio de la Policía Nacional del Perú, se
encuentra facultado para removerlas. Esto es muy importante, porque incluso cuando el desalojo es
materia de un proceso judicial y el demandado ha realizado construcciones sobre el bien, la Corte
Suprema – a través del Cuarto Pleno Casatorio - ha establecido que dicho desalojo procede pero
dejándose a salvo los derechos del demandado para que los haga valer en la vía correspondiente25:
Por el contrario, en este “desalojo extrajudicial” en el que el Estado es el protagonista, la
arbitrariedad es llevada a niveles de desconsuelo: i) el Estado con su solo dicho puede calificar al
poseedor como carente de título, con lo cual el aquél actúa como juez y parte; ii) la prescripción que
el poseedor haya podido consumar sobre el inmueble no sirve como mecanismo de defensa; iii) las
construcciones pueden ser echadas abajo a solo pedido de la entidad requirente, sin que aquéllas
sean óbice para proceder con el desalojo y sin la intervención de una autoridad imparcial que pueda
proteger los intereses de los poseedores despojados.
Entonces, el día de hoy en nuestro sistema jurídico coexisten dos tipos de defensa posesoria
extrajudicial, una más arbitraria que la otra, dependiendo de si quien la invoca es un privado o el
Estado. Si ya la Ley legitimaba e institucionalizaba el uso de la fuerza como regla general para la
recuperación de inmuebles, los artículos 65 y 66 le dan el toque de gracia, llevando a su máxima
expresión la ley del embudo: hoy, más que nunca, ancho para los propietarios y angosto para los
poseedores.
23
La Policía Nacional, en su condición de entidad encargada de llevar adelante el desalojo, verificará la solicitud y
documentación presentada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo máximo de cinco
(5) días calendario.
24
Si bien la Ley 29618, ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad,
vigente desde noviembre del 2010, consagró la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, sí
es posible que se produzca la prescripción de estos bienes siempre que el plazo prescriptorio se haya consumado antes de
la fecha de entrada en vigencia de la referida ley (negar esto implicaría hacer una aplicación retroactiva de la norma, lo
cual está proscrito constitucionalmente). En este caso la propiedad le corresponderá al poseedor prescribiente, quien podrá
iniciar un proceso judicial para que se reconozca su condición de nuevo propietario por prescripción, cancelándose la
partida a nombre del Estado (en caso éste lo tuviese a su nombre) o solicitando la inmatriculación a su favor (en caso el
predio no haya accedido aún al Registro).
25
Numeral 5.5 de la Doctrina Jurisprudencial establecida por la Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio: “Cuando el
demandado afirma haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo – sea de buena o
mala fe – no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser
discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene
derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro
proceso lo que considere pertinente”
12
VII.
¿EXISTE UNA AGENDA “NEOLIBERAL” OCULTA DETRÁS DE LA LEY?
No quisiéramos llegar al extremo de señalar que detrás de todas estas modificaciones en la defensa
posesoria extrajudicial existe una agenda “neoliberal” – como algún sector la llama26 - encaminada
a emitir normas que protegen a una clase económicamente fuerte (propietarios) y desprotege a otra
menos poderosa (poseedores ilegítimos). Una afirmación de esta naturaleza tal vez haya tenido
asidero cuando nuestra legislación se vio íntegramente modificada de cara a la implementación del
Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos TLC suscrito con Estados Unidos27; pero
en nuestra actual coyuntura, y puntualmente en el tema de la defensa posesoria extrajudicial, dicha
afirmación tal vez podría considerarse un exceso.
Atravesamos una etapa de desaceleración económica – la propia Exposición de Motivos de la Ley
hace referencia a esta circunstancia – que ha incentivado la emisión de un paquete normativo – que
incluye medidas tributarias, inmobiliarias, civiles, administrativas, etc. – al que se le ha denominado
Ley 30230. En lo que respecta puntualmente a la nueva defensa posesoria extrajudicial, mal se diría
que ésta responde al intento del gobierno de reanimar nuestra dependiente economía (que al ser de
tipo primario exportadora depende de la fluctuación del precio de los minerales en el mercado
internacional). Diríamos más bien que el cambio legislativo responde a la demanda de propietarios
interesados en recuperar sus predios sin necesidad de verse envueltos en la maraña de un Poder
Judicial que los puede terminar absorbiendo, por años en, litigios interminables.
¿Agenda neoliberal detrás del cambio en la defensa extrajudicial? Responder afirmativamente tal
vez equivaldría a ver fantasmas donde no los hay28. Más que el agobio incesante de nuestros
“neoliberales criollos”29, lo que está detrás del cambio normativo – sin que esto implique que
estamos de acuerdo con ello - es la necesidad de contribuir con el boom inmobiliario30, dándole a
los propietarios en general, pequeños titulares, grandes constructoras y al propio Estado, la
posibilidad de recuperar con rapidez los bienes de su dominio, para darle a estos la finalidad que
más les convenga (finalidad que muchas veces consiste en destinarlos para la construcción de
grandes complejos inmobiliarios que satisfagan la demanda de vivienda de las personas o
simplemente – tratándose del Estado como propietario - adjudicárselo a privados para el desarrollo
de importantes inversiones).
26
DE LA CRUZ ARONI, Joshimar. "Desvelando los intereses ocultos: Neoliberalismo en la Nueva "Defensa Posesoria
Extrajudicial"". En: http://works.bepress.com/joshimar_delacruzaroni/4.
27
Una crítica a esta adecuación de nuestro marco normativo puede verse en: MERINO ACUÑA, Roger. ¿Recepción o
resistencia?
Americanización
y
Análisis
Económico
del
Derecho
en
el
Perú”
En:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/2008/Acuna.pdf, p. 2.
28
Sin duda alguna la agenda neoliberal está presente detrás de las propuestas tributarias contenidas en la Ley, que incluye,
entre otras cosas, importantes incentivos y condonaciones para las grandes empresas. Hablar de intereses neoliberales en
la defensa extrajudicial podría ser un exceso en la medida que la condición de propietario le puede corresponder tanto a la
gran empresa como al ciudadano de a pie, resultando ambos beneficiados (pero perjudicada la sociedad en su conjunto) al
quedar legitimados para, haciendo justicia por su propia mano, recuperar los bienes que les pertenecen.
29
Término empleado por DURAND, Francisco. La mano invisible en el Estado. Crítica a los neoliberales criollos. 1ª.
Edición. Fondo Editorial del Pedagógico San Marcos. Lima. 2010., en donde precisamente analiza, desde la sociología,
casos en los que realmente cambios normativos obedecieron a una ideología determinada para el favorecimiento de
intereses particulares (algo similar a lo que ocurre con la llamada “Ley Coca Cola”, que comentaremos más adelante).
30 Boom que se sustentaría en una burbuja inmobiliaria que no tardará mucho en estallar: un informe del Bank of
International Settlements (o el Banco de Pagos Internacionales), el Banco Central de Bancos Centrales, ha revelado que
los precios de las casas aquí se han elevado en un 121% entre el 2008 y el 2014. “Eso no es un error tipográfico”, advierte
la nota. El estudio fue hecho por los economistas Kostas Tsatsaronis, Robert Szemere and Michela Scatigna. Ellos no
solo dieron un vistazo a las cifras peruanas, sino también a otros casos preocupantes como el de Hong Kong y el de
China (pueden ver en el grafico arriba). Lo que más les impresionó, sin duda, fue lo que ocurre en América Latina. En
Brasil están casi en las mismas con un incremento del 90%. Un análisis de esto puede verse en: “Alerta de “burbuja
inmobiliaria”. Estudio de banco suizo revela que en Perú el precio de las casas se ha elevado en 121%”. En: utero.pe
13
Con esto que venimos señalando no pretendemos desconocer lo importante que resulta tratar de
develar los intereses (muchas veces egoístas) que subyacen a determinadas normas. Por ello, si de
lo que se trata es de denunciar una “agenda neoliberal”, consecuencia de que el Estado queda
capturado por intereses privados, a través de la influencia indebida de personas que, cercanas a
funcionarios públicos, intentan obtener cambios normativos favorables para el sector al que
representan, resulta más exacto hacer referencia al Proyecto de Ley N° 3690-2014, denominado
“Ley Coca Cola”31.
A inicios del mes de agosto, llegó a la Comisión de Economía del Congreso el Proyecto N° 03690
(de reactivación económica) que propone modificar el artículo 19, del Capítulo III de la Ley N°
29090 acerca de Regulaciones para Habilitaciones Urbanas y Edificaciones. Cuando una empresa
ejecuta un proyecto de edificación o habilita un terreno tiene que implementar redes eléctricas,
desagüe, pistas, etc. y entregar un aporte para equipamiento educativo o para áreas verdes.; es decir,
debe pagarle a Serpar (institución encargada de la administración de los parques). Dentro de los
cambios que propone el mencionado proyecto, se establece que el pago por habilitaciones urbanas
(conversión de un terreno rústico a urbano) se cumpla a valor arancelario urbano (publicado por el
Ministerio de Vivienda) y ya no al valor comercial (valor del mercado), como se viene realizando a
la fecha. ¿Cuál será la consecuencia en caso se apruebe este proyecto de ley? Habrá una
disminución del 93% de aportes inmobiliarios por parte de las empresas inmobiliarias que ejecuten
proyectos de habilitación urbana.
Para poner un ejemplo, si Serpar durante el primer semestre del año recibió 15 millones de soles
con este cambio hubiera recibido sólo un millón, calcula su presidenta de Directorio, Anna
Zucchetti: “Es una reducción tremenda que afectaría el mantenimiento y los servicios de todos los
parques de la ciudad. Invertimos al menos 65 millones de soles anuales para el mantenimiento
básico (pago de agua, luz, planilla) de los parques”32. La citada funcionaria agrega que de aprobarse
dichas modificaciones y reducirse sus ingresos, se deberán eliminar varios servicios gratuitos como
las campañas en los parques, programas deportivos, talleres de baile, reciclaje o liderazgo que se
ofrecen en los espacios de San Juan de Lurigancho, Los Olivos, Comas, Villa María del Triunfo y
otros: “Los programas de deportes benefician a más de 100 mil niños con pocos recursos. La
mayoría de visitantes proviene de los sectores C y B”33
Por su parte, otros representantes de Serpar han sido claros en su posición: “Es falso creer que con
la modificación de la Ley 29090, se reactivarán las inversiones inmobiliarias. El marco legal
actualmente vigente data del año 2000, y desde esa fecha el sector ha venido creciendo
sistemáticamente. Los aportes por habilitaciones urbanas permiten mantener un sistema de parques
que compensa el incremento de las construcciones inmobiliarias en desmedro de las áreas verdes de
Lima”34
Si lo que se quiere es denunciar la existencia de intereses “neoliberales” ocultos en las normas, que
buscarían beneficiar a unos cuantos en perjuicio de la mayoría, tal vez la regulación de la nueva
defensa posesoria extrajudicial no sea el mejor ejemplo; el proyecto de ley que acabamos de
comentar es un terreno mucho más fructífero para este tipo de análisis. Sin embargo, esto de
31
La denominación se debe al hecho de que este proyecto de ley copia argumentos que Corporación Lindley,
representante de Coca-Cola Company en el Perú, planteó en su recurso de apelación presentado en abril de este año al
Servicio de Parques de Lima (Serpar) para que el aporte por habilitación urbana, por un lote industrial que la empresa
tiene en Pucusana, se redujera de S/. S/. 8’316.973,83 a S/. 485.729. Es decir, la Corporación argumentaba que, según la
normativa vigente, el pago por aporte de áreas debe hacerse a valor arancelario y no a valor de mercado.
32
Diario “La República”, Miércoles 20 de agosto del 2014.
33
Esto es más preocupante aún si se tiene en cuenta que, como señala el director de la Sociedad de Urbanistas del Perú,
Erick Reyes, “Son pocas las zonas con áreas verdes en Lima. Estamos debajo de los 4 metros cuadrados por habitante,
menos de la mitad de lo recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS)”. .
34
Diario “La República”, Miércoles 20 de agosto del 2014.
14
ninguna manera significa – como ya habrá quedado claro – que estemos de acuerdo con la nueva
redacción del artículo 920° CC; lo que sucede es que, desde nuestro punto de vista, antes que los
neoliberales, quienes deben estar saltando en un pie son los traficantes de terrenos.
VIII.
¿COMO LA NUEVA DEFENSA EXTRAJUDICIAL LE HACE EL JUEGO A LOS
TRAFICANTES DE TERRENOS?
El boom inmobiliario por el que atraviesa el Perú, que se ve reflejado en la creciente demanda de
inmuebles, ha convertido a los Registros Públicos en un actor fundamental para dotar de seguridad
jurídica a las transferencias inmobiliarias que se realizan constantemente en el mercado.
Si bien en términos estrictamente legales la propiedad de un inmueble se transfiere con la sola
celebración del acto de enajenación (el cual suele ser un contrato de compraventa), la eficacia
traslativa del solo contrato no suele ser suficiente para evitar que posteriormente otros discutan la
adquisición de la propiedad: si bien el solo contrato generará oponibilidad frente a los “terceros
simples” (aquellos que no ostentan ninguna titularidad sobre el bien), no ocurrirá lo mismo frente a
quienes denominados “terceros calificados”, quienes al invocar a su favor o bien el principio de
inoponibilidad (por ejemplo un caso de doble venta) o bien la fe pública registral (se adquiere de
quien en el registro aparece como propietario aun cuando su título de adquisición tiene un vicio),
podrían terminar venciendo a quien primero adquirió en el tiempo mas no accedió primero al
mecanismo de publicidad (Registros Públicos).
Es por esto que siempre se le recomienda al adquirente que inscriba su derecho en el Registro, a
efectos de hacer de conocimiento de terceros tal situación, brindando a los contratantes un escenario
de mayor seguridad jurídica en el tráfico patrimonial.
No obstante, la seguridad jurídica que otorga el Registro viene siendo mal empleada en la
actualidad por agrupaciones delictivas (mafias) que presentan documentación falsificada o que
suplantan la identidad de los propietarios, para hacerse de su patrimonio inmobiliario mientras
aquellos ven cómo el sistema sirve para legitimar actos fraudulentos.
El modus operandi en todos los casos siempre es el mismo:
“A” es propietario de un bien inmueble “X” inscrito a su favor. La mafia traficante de terrenos opta
por alguno de estos caminos: i) falsifica una escritura pública de transferencia en donde “A”
transfiere (mediante compraventa, permuta, transacción, etc.) a favor de “B” el inmueble; ii) la
mafia suplanta la identidad de “A” ante un verdadero notario, con lo cual la (verdadera) escritura
pública de transferencia da cuenta de un acto en donde “A” transfiere voluntariamente el bien a
favor de B. El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferencia a
Registros Públicos, con lo que luego de la respectiva calificación registral respectiva, “B” pasa a ser
el nuevo propietario registral del inmueble. A partir de aquí es donde comienza a hacerse uso
indebido de la fe pública registral, a través de lo que denominados la “creación del tercero registral”
amparado en el 2014 CC35. En la partida del inmueble “X” se podrán ver inscritas, en un período
muy corto (lo cual ya debería llamarnos la atención en tanto no es usual que sobre un mismo bien se
den cuatro o cinco transferencia en tan sólo un par de meses), sucesivas transferencias de propiedad,
en donde “B” vende el bien a “C”, éste a “D”, éste “E” y “E” finalmente lo transfiere registralmente
a “F”. Todo esto, como es obvio, a espaldas de “A”, quien al no haber participado ni haber podido
35
Artículo 2014° CC:
“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
15
tomar conocimiento de la “transferencia” a favor de “B”, desconoce completamente que el
inmueble registralmente le pertenece a “F”.
Para hacer frente a este problema la Sunarp ha venido emitiendo una serie de directivas36, pero
todas ellas parten de la errada premisa de que las mafias que trafican con terrenos pueden consumar
sus delitos prescindiendo del apoyo de malos notarios e inescrupulosos funcionarios de la propia
Sunarp.
Es un error pensar que el problema del tráfico de terrenos y su repercusión sobre la seguridad
jurídica es consecuencia exclusiva de la existencia de grupos de personas que, actuando en fraude a
la ley, se las ingenian para engañar a notarios, registradores y propietarios, consiguiendo
transferencias registrales formalmente amparadas en el 2014º CC. Creer que las cosas funcionan así
implica pasar por alto que muchas veces, tanto los notarios como funcionarios de la propia Sunarp
integran a aquellas bandas dedicadas al tráfico de inmuebles. Esto queda corroborado con el
reportaje emitido el año pasado por Cuarto Poder, en donde se da cuenta de cómo con el concierto
de un notario – quien dio fe de una compraventa sobre un terreno en Monterrico, pese a que su
notaría se ubica en Tarma - y de la propia Sunarp – de otra forma no se entiende cómo la escritura
pública extendida un jueves a las 6 de la tarde en Tarma logró inscribirse al día siguiente en horas
de la mañana en Lima-, se consiguió que un terreno valorizado en la suma de medio millón de
dólares sea transferido por la módica suma de US$ 50,000.00, sin que la propietaria afectada se
haya enterado del fraude hasta que fue notificada con una demanda de desalojo en su contra.
Un nuevo caso confirma lo que venimos señalando: El diario “El Comercio”, en su publicación del
día 28 de octubre del 2013, titula “Identifican a red de notarios, abogados y estafadores en robo de
terrenos en Surco”. Y continúa señalando que: “Minutas de compraventa son falsificadas e inscritas
en Registros Públicos. Empresarios inmobiliarios son los beneficiarios finales”.
“El robo de terrenos, que se hacía a través de invasiones violentas que dejaban muertos y heridos,
quedó en el pasado. Existe una bien montada red de estafadores que se adueña de exclusivos
terrenos en Surco, los inscribe en notarías de provincia y luego los vende a corredores
inmobiliarios. Todo amparado en los vacíos de nuestra legislación. El Comercio documentó 12
casos de estafa que obran en la fiscalía y la Dirincri y que si bien aparentemente involucra a
personas aisladas una de la otra, en realidad están conectadas a una misma banda que opera
desde el 2001. Las víctimas son familias, personas que siguen pagando la hipoteca de su terreno,
empresarios y hasta el propio Estado. La modalidad que emplean es al siguiente: localizan
terrenos cercados en Chacarilla, Monterrico y Casuarinas y, por medio de contactos en la
Municipalidad de Surco, obtienen información predial de los propietarios. Ya con el nombre de la
víctima obtienen su ficha de Reniec y copias de la partida en Registros Públicos, pues ambos
documentos son públicos. El siguiente caso es captar a mujeres de bajos recursos para que, a
cambio de S/ 1,500.00 aparezcan como compradores en minutas de compraventa que los mismos
estafadores redactan. Le agregan la huella del dueño, escaneada de su ficha del Reniec, falsifican
su firma y consiguen que algún abogado amigo avale con su rúbrica el documento. La minuta no
tendría valor si un notario no la convierte en escritura pública, pero la banda ha encontrado tres
fedatarios de provincia dispuestos a hacerlo: Augusto Balbín Guadalupe (La Oroya), Octavio
36
Directiva Nº 003-2008-SUNARP/SN, Directiva que regula el servicio gratuito denominado “Alerta Registral sobre
Predios”, posteriormente modificada por la Directiva Nº 06-2013-SUNARP-SN; Directiva Nº 001-2012-SUNARP/SN,
que regula el “Bloqueo por Presunta Falsificación de Documentos”; Directiva Nº 09-2013-SUNARP/SN que regula en
sede registral los efectos de la anotación preventiva prevista en la quinta y sexta disposiciones complementarias,
transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049; Directiva Nº 008-2013-SUNARP/SN, “Directiva que regula el
procedimiento para la inmovilización temporal de las partidas de predios”. El análisis de cada una de estas – infructuosas
– medidas adoptadas por la Sunarp para atacar el problema del tráfico ilícito de terrenos – lo hemos dejado para un trabajo
posterior de pronta publicación.
16
Delgado Guzmán (La Oroya) y Enrique Lanegra Arzola (Huacho). Ellos dicen que fueron
sorprendidos pero son al menos 20 las transacciones falsas avaladas, incluso estando los
verdaderos dueños en el extranjero”37.
Finalmente, el último paso es inscribir la escritura pública en Registros, para a partir de ahí realizar
sucesivas transferencias - incluso a mitad del precio real – e ir creando al tercero registral. Aunque
ciertamente, es legítimo dudar de la buena fe de estos “terceros registrales”: es casi imposible que
un corredor inmobiliario, que conoce del negocio, no dude de ventas sucesivas en provincia y a un
costo por debajo del mercado. Si lo compra así, sabe que hay algo oscuro y asume voluntaria e
irresponsablemente un riesgo.
Entonces, y aunque nos cueste reconocerlo, muchas veces notarios y registradores38, más que
solución, son parte del problema, por lo cual las Directivas, al partir de una premisa errada, sólo dan
vueltas en torno a al problema mas no lo atacan de fondo. Sólo analizaremos la Directiva que regula
la denominada “Inmovilización de Partidas” para ver cómo un diagnóstico errado conlleva a una
propuesta errada.
La Directiva que regula el procedimiento para la inmovilización temporal de las partidas de predios
(en adelante la Directiva) fue publicada en el diario oficial El Peruano el 26/11/2013, y rectificada
por fe de errata el 05/12/2013. Aquella contempla la creación de un mecanismo legal que permitirá
que los propietarios puedan cerrar temporal y voluntariamente las partidas donde corre inscritos sus
predios. A petición del titular registral se extiende un asiento en donde constará la inmovilización
de la partida, con lo cual no podrá inscribirse durante cierto período ningún acto de disposición,
carga o gravamen sin su asentimiento y previa comprobación de su autenticidad, evitando así que la
Sunarp acoja indebidamente un título falsificado.
De este modo se impide la inscripción de un título que contenga un acto voluntario de disposición,
carga o gravamen presentado en forma posterior al asiento de inmovilización, salvo que se siga el
procedimiento que la propia Directiva establece, y que consiste básicamente en una autorización del
titular registral para que se proceda al levantamiento de la inmovilización. Así, una vez presentada a
Registros Públicos la escritura pública en la que el titular registral transfiere su derecho a favor de
alguien, el título será observado hasta que el titular registral presente una escritura pública en donde
voluntariamente “levante” (deje sin efecto) la inmovilización de la partida39.
37
Diario El Comercio, 28 de octubre del 2013.
Si bien es complicado probar la participación dolosa de funcionarios de la Sunarp en toda esta mafia del tráfico de
terrenos, cuando menos se puede decir que su conducta, muchas veces, incurre en una culpa inexcusable que linda el dolo.
Una muestra de ello es el reciente caso de una certificación municipal que permitió acoger una edificación a una ley de
regularización que no le correspondía. La simple respuesta del Registro fue “nos engañaron”. El hecho concreto es que
una inmobiliaria construyó un edificio completo con documentos falsos, ante la negligencia grave del registro y la omisión
de la municipalidad respectiva. Véase: “Sunarp avaló falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro”. En: Diario El
Comercio, 25 de mayo de 2014, p. A-12. Una nueva denuncia apareció publicada al día siguiente, en el mismo diario y
respecto a idéntica empresa, ante lo cual, la curiosa respuesta de un funcionario de la Sunarp fue: “Por dos casos no dirán
que lo hacemos mal” (“Inmobiliaria también validó en Sunarp permisos falsos para construir en Surco”. En: Diario El
Comercio, 26 de mayo de 2014, p. A-8). El problema es que todos los días aparecen nuevos fraudes causados por
negligencia o directamente por sospechosa distracción de los Registros Públicos.
39
¿Y qué sucede cuando aquello que se presenta para la inscripción es un título de fecha cierta anterior a la
inmovilización de la partida? Esto no debería suceder, toda vez que el propietario registral, al momento de solicitar la
inmovilización de la partida, está obligado a presentar una Declaración Jurada con firma certificada notarialmente en la
que afirma que el predio cuya partida registral pretende inmovilizar, no ha sido transferido ni se encuentra afectado con
carga y/o gravamen no inscrito por él mismo de forma voluntaria y con fecha anterior a la solicitud de inmovilización. Sin
embargo, como siempre hay personas que quebrantan la ley – sin importarles que eso constituya un delito -, la Directiva
se ha puesto en el caso que posterior a la inmovilización aparezca un título (podría ser una compraventa) con fecha cierta
anterior. De ser así, el registrador deberá consultar al notario que otorgó este acto de disposición o gravamen la
autenticidad del título presentado, suspendiendo durante ese período la vigencia de presentación del asiento respectivo. En
38
17
Primer error de la Directiva: si reconocemos que algunos notarios forman parte de las mafias
¿ganamos algo consultándoles sobre la autenticidad de los documentos que expiden? ¿Tendrán los
malos funcionarios de la Sunarp voluntad alguna para, al amparo de las diversas Directivas, actuar
de oficio y dar cuenta de las presuntas falsificaciones? El problema es, como coloquialmente se
diría, que estamos poniendo al gato de despensero.
El segundo error de las Directivas expedidas por la Sunarp es que todas ellas, aun cuando intentan
proteger al propietario birlado, no le dan a éste la posibilidad de intervenir en el sistema que
pretende protegerlo. Es cierto que finalmente es el propietario quien se suscribe a alerta registral,
quien presenta el escrito de denuncia de presunta falsificación, y quien solicita la inmovilización de
su partida; pero en todos estos casos su participación se limita a dar el primer paso, quedando luego
todo en manos de notarios y registradores, y ya sabemos qué sucede cuando ponemos al gato de
despensero.
Asimismo, al no integrar al propietario como parte de este sistema que pretende protegerlo, nada
puede hacer aquél frente a las “salidas” que la mafia se ingenia para terminar sacándole la vuelta a
la Directiva. Así por ejemplo, “de nada servirá esta inmovilización en el caso que el nuevo acto de
disposición, carga o gravamen anterior a la inmovilización, lo haya sido con suplantación, pues el
instrumento notarial existirá u será confirmado por el notario – quien desconoce de tal suplantación
-, sin que en modo alguno pueda solicitarse la nueva expresión de voluntad del propietario registral.
También hemos tomado conocimiento que otra forma de actuar de los falsificadores es ´contestar´
afirmativamente con otro documento falsificado la consulta que hace el registrador al notario”40.
Del mismo modo, en tanto la voluntad unilateral del propietario - constituyente de la inmovilización
- no tiene mérito alguno para impedir la inscripción de actos derivados del ejercicio de la potestad
jurisdiccional, la autoridad administrativa o el fuero arbitral, ya sea que tengan fecha anterior o
posterior al asiento de inmovilización41 - por ejemplo, que se presente a calificación un embargo o
sentencia judicial de prescripción adquisitiva sobre el predio ya inmovilizado -, la mafia ya habría
encontrado la solución perfecta: ya no falsificarán partes notariales sino resoluciones judiciales,
administrativas o arbitrales, que se inscribirán sin ningún problema, burlando la promocionada
inmovilización temporal registrada.
¿Quién es el principal interesado en estar efectivamente protegido frente a estas mafias dedicadas al
tráfico de terrenos? Sin duda alguna, el propietario cuyo derecho quiere ser birlado. ¿De qué forma
el supuesto de que el notario confirme la autenticidad del título y la fecha del título, la inmovilización no será obstáculo
alguno para que se inscriba el acto materia de calificación, pues será evidente que el propietario registral mintió en su
declaración sobre la inexistencia de actos de disposición anteriores a la inmovilización de su partida. Asimismo,
descubierta la mentira del propietario, se entenderá tácitamente levantada la inmovilización, no siendo necesario ni la
caducidad ni el levantamiento anticipado a solicitud del propietario. Lo que sí se hace es dar una “alerta” al registrador
para que ante la eventual contradicción entre la voluntad del propietario que dio lugar a la inmovilización y el título
presentado, tome medidas adicionales de seguridad para confirmar la autenticidad del documento, pero una vez
corroborado ello nada impedirá se inscriba el acto de disposición.
40
GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La directiva sobre inmovilización temporal de las partidas de predios. Una buena idea
que hay que perfeccionar y superar”. En: Ob. Cit. Pág. 24.
41
El punto 6.6 de la Directiva detalla los supuestos en los que la inmovilización temporal no impedirá la inscripción de
actos posteriores, entre los que se incluyen a los actos expedidos por la autoridad jurisdiccional o el fuero arbitral:
a. Actos que no impliquen disposición carga o gravamen (una independización, numeración, levantamiento de
hipoteca, etc.)
b. La inscripción de actos de disposición, carga o gravamen que deriven de alguna anotación preventiva o
inscripción anterior al asiento de inmovilización (por ejemplo una compraventa que si bien es de fecha cierta
posterior a la inmovilización se encuentra amparada en una anotación preventiva del contrato de opción de fecha
anterior a ella).
c. La anotación o inscripción de sucesión intestada o testamento.
d. La inscripción o anotación de un mandato judicial, acto administrativo o decisión arbitral que se presente
en forma posterior al asiento de inmovilización
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hacemos que aquél asuma un rol mucho más activo en el sistema que busca protegerlo? Dándole
algunas herramientas – que las Directivas no han tomado en cuenta y - que le permitan a él
directamente, sin la necesidad de recurrir a notarios y registradores, proteger su derecho.
Es sintomático que las mafias traficantes de terrenos no actúen de forma violenta, o al menos no
hasta que no se haya creado al tercero registral (amparado en el 2014 CC) y perfeccionado la
transferencia registral a su favor. Estas mafias, actuando a través de suplantaciones y
falsificaciones, primero toman “control jurídico del bien” mediante la inscripción registral a favor
de algún miembro de la banda y recién luego, actuando al amparo de su condición de propietarios
registrales, buscan hacerse del control fáctico (posesorio) del bien. Es este el denominador común:42
en un inicio no se lucha por el control físico del bien, dejando al propietario birlado en ejercicio de
la posesión. Sólo una vez fabricado el “tercero registral” al amparo del 2014º CC, la mafia procede
a tomar posesión del inmueble a través de sendas demandas de desalojo. Así, mientras se crea al
tercero registral todo está en orden en Registros Públicos: existe tracto sucesivo, legitimación,
titulación auténtica, etc.; no obstante, todo ello ocurre a espaldas del propietario real, quien viene
ejerciendo la posesión y no sabe que está “en trámite” la vulneración de su derecho.
¿Qué es aquello que mantiene el propietario a su favor, que las mafias no se ocupan por obtener –
por la dificultad que ello muchas veces implica – y que el tercero registral podría constatar? La
posesión. Ésta es el elemento en común que enlaza a las tres partes en este conflicto social:
propietario, mafia y tercero registral:
a. La mafia no despoja del bien al propietario hasta antes de la consumación de la
transferencia registral por lo complicado que ello es y por el alboroto que surgiría en torno
al mismo (entre sacar por la fuerza a alguien de su casa, y falsificar su firma para ponerla en
un documento, no hay ninguna deuda de que lo primero resulta mucho más sencillo)
b. El propietario no tiene culpa ni participación alguna en que una mafia suplante su identidad
o falsifique su rúbrica; por el contrario, dejar que un tercero tome posesión del bien y con
ello cree una apariencia de titularidad sí es algo que de alguna forma está dentro de la esfera
de acción del propietario (en todo caso, se trata de algo que no puede ocurrir a sus espaldas)
c. El tercero registral, por medio de una visita al inmueble que va adquirir, tomaría
conocimiento que la persona que actúa como vendedor no es quien ejerce la posesión, lo
cual podría generarle dudas sobre la legitimidad de quien le está transfiriendo el bien, por lo
que no hacerlo implicaría que no actúa con buena fe al amparo del 2014° CC.
La mafia puede falsificar documentos y crear a un tercero registral, pero la situación fáctica
(posesión) no puede modificarla, porque sabe que de hacerlo recibirá la respuesta inmediata del real
propietario y poseedor, quien ante el ataque que busca despojarlo lo repelerá con la fuerza que lo
legitima (o mejor dicho, que lo legitimaba) el ser poseedor, y que todos conocemos como “defensa
posesoria extrajudicial”.
¿Qué hacía la mafia entonces? Para poder tomar efectiva posesión del inmueble, el nuevo
propietario registral (“F”) debía dar inicio a un proceso judicial de desalojo, debiendo obtener de
parte del Juez una resolución ordenando se proceda con el lanzamiento. Es muchas veces con
ocasión de este proceso judicial que el real propietario tomaba conocimiento del fraude del cual
había sido víctima, y comenzaba por todos los medios a cuestionar la transferencia de propiedad en
42
Hablamos de un común denominador porque los casos son reiterativos y siempre se dan con el mismo modus operandi
ya descrito. Al respecto se pueden ver los reportajes emitidos por “Cuarto Poder” y los casos de los que dan cuenta las
publicaciones en “La República”, “Hildebrant en sus Trece”, “El Comercio” y “Perú 21”.
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la que nunca participó. Estos cuestionamientos, en el mejor de los casos para el propietario real, le
permitían retrasar el desalojo y mantenerse en posesión del bien. La mafia no podía consolidar el
fraude porque la normativa, al darle al propietario real el mecanismo de la defensa posesoria
extrajudicial, obligaba a la mafia a tener que recurrir a un proceso judicial para tomar efectiva
posesión del bien, y el tiempo de duración del proceso de desalojo (así como de todos los procesos
judiciales en donde el propietario cuestionaba la eficacia o validez de las transferencias posteriores)
transcurría con el propietario en posesión del bien. Era precisamente el artículo 920° CC, y nuestra
originaria defensa posesoria extrajudicial, la que impedía a la mafia cerrar el círculo, consolidar el
fraude, consumar la injusticia.
¿Cómo cambia la situación con nuestra novedosa “defensa posesoria extrajudicial” modificada por
la Ley? No olvidemos que la Ley no sólo legitima a los propietarios registrales (que en el caso que
analizamos vienen a ser los traficantes de terrenos) a hacer uso de la fuerza para tomar posesión de
los bienes que – formalmente – les pertenecen, sino que expresamente le dice a los poseedores sin
título (que en el caso que analizamos, son las personas birladas que aparecen en el Registro como
anteriores propietarios, hoy poseedores sin título) que no podrán repeler la fuerza que se use contra
ellos cuando pretendan ser desalojados.
Como consecuencia de ello, la nueva defensa posesoria extrajudicial:
i.
Le hace la vida más fácil a los traficantes de terrenos, en tanto le dice a los nuevos
propietarios registrales (miembros de la mafia) que no deberán recurrir a un tortuoso
proceso judicial en el que busquen desalojar a los hoy “poseedores precarios”, sino que
podrán hacerlo directamente a través de la fuerza, contando para ello con la ayuda de a
propia Policía;
ii.
Borra de un plumazo aquello que era lo único que sostenía la posición de las personas
afectadas por estas mafias: la posesión;
iii.
El tiempo que tomen los procesos judiciales en donde se discuta si procede o no el
desalojo de los reales propietarios43, jugará siempre a favor de las mafias, en tanto tales
procesos se llevarán adelante ya con las mafias en posesión de los predios producto de
haber ejercido la nueva defensa posesoria extrajudicial;
iv.
Si la mafia cuenta a su favor con la publicidad registral y la publicidad posesoria, ¿qué
pasará cuando venda el inmueble a favor de un tercero44? Le será mucho más difícil al
verdadero propietario alegar mala fe por parte del tercero adquirente, en tanto dicho
tercero no habría tenido forma de tomar conocimiento de la situación con una rápida
inspección al predio45
En conclusión, nuestros legisladores - tal vez sin darse cuenta - le acaban de dar la mano a los
traficantes de terrenos, otorgándoles precisamente aquello que les faltaba: un mecanismo expeditivo
para consumar sus delitos a través de desalojos sin sentencia, dejando a los propietarios afectados
43
Tiempo que se ve ampliado en tanto los reales propietarios no sólo se defienden en el respectivo proceso de desalojo, en
donde tienen la condición de demandados, sino que a su vez interponen demandas buscando se declare la nulidad de la
transferencia en la que no participaron, así como medidas cautelares y muchas veces acciones de amparo encaminadas
todas ellas a paralizar los efectos de una sentencia que ordene el desalojo.
44
Estamos asumiendo que la demanda de nulidad de las transferencias aún no ha sido anotada en la partida registral.
45
A la fecha, el principal argumento de los propietarios afectados por estas mafias, para desvirtuar la adquisición de
quienes se presentan como terceros registrales protegidos por el artículo 2014° CC, es cuestionar la buena fe de estos en
tanto se limitaron a ver la partida registral mas no se tomaron la molestia de tomar conocimiento de la situación posesoria
del inmueble. Si los verdaderos propietarios pierden la posesión, pierden su principal argumento para cuestionar la
aplicación de la fe pública registral.
20
sin la posibilidad de publicitar, a través de la posesión, los conflictos que se vienen suscitando en el
inmueble. No estamos seguros que los traficantes de terrenos abracen la ideología neoliberal, lo que
sí nos queda claro es que son ellos los grandes beneficiados con todos estos desvaríos legislativos.
¿Qué lección sacamos de todo esto? Legislar sin conocer, es tan irresponsable como disparar sin
mirar. Esta vez les tocó a las víctimas de los traficantes de terrenos.
IX.
CONCLUSION
La nueva defensa posesoria extrajudicial permite consolidar lo que hace ya algunos años viene
sucediendo con la fe pública registral: su uso como arma institucionalizada para la legitimación del
despojo. En sentido contrario a lo que se ha “logrado” con nuestra novísima defensa extrajudicial, la
problemática actual que nos afecta como sociedad, exige de parte de nuestros legisladores un
esfuerzo serio por reducir el impacto de los daños colaterales46 que una indebida aplicación de la fe
pública registral produce, inexorablemente, en el día a día.
El concepto de “daño colateral” fue agregado en tiempos recientes al vocabulario de las fuerzas
militares para denotar los efectos no intencionados ni planeados de una acción armada. Calificar de
“colaterales” los efectos destructivos de una intervención militar supone una desigualdad existente
de derechos y oportunidades, ya que acepta a priori la distribución desigual de los costos que
implica emprenderla. Sin embargo, es en el campo del análisis social donde el concepto adquiere las
dimensiones más drásticas de la desigualdad: en nuestro sociedad contemporánea los pobres, cada
vez más criminalizados y marginalizados, son privados de oportunidades y derechos y, de este
modo, se convierten en los candidatos “naturales” al daño colateral de una economía y una política
orientadas por el consumo.
Creemos que dicho concepto es extensible al campo jurídico allí donde se aprecie una desigual y
arbitraria manera de solucionar conflictos interpersonales, en donde, antes que atender a la
necesaria ponderación de intereses para la solución del conflicto (como el que se presenta entre
quienes exigen la protección del 2014 CC y quienes, por su parte, exigen la defensa de su
patrimonio frente a un acto de falsificación o suplantación de identidad), la solución es diseñada
desde un escritorio, en abstracto y de espaldas a la realidad. Cuando los verdaderos titulares, con
ayuda de la nueva defensa posesoria extrajudicial, son sacrificados en aras de la defensa de un
concepto elevado a la condición de principio (seguridad dinámica), porque así lo exige un sistema
jurídico – relejo de un sistema económico – orientado exclusivamente a incentivar el intercambio
económico – reflejo del mercado-, estamos ante un daño colateral.
“Las bajas se tildan de ´colaterales´ en la medida en que se descartan porque su escasa importancia
no justifica los costos que implicaría su protección, o bien de inesperadas´ porque los planificadores
no las consideraron dignas de inclusión entre los objetivos del reconocimiento preliminar”47.
Exactamente esto aplica para el caso que nos concierne: la posibilidad de proteger a los titulares
verdaderos y sacrificar a quien “confía” en la apariencia registral, queda descarta en tanto su
importancia (proteger a quien destina el bien con fines, muchas veces, de vivienda) no justifica el
costo de optar por ella (“entorpecer” el tráfico, aumentar los costos de transacción, frustrar los
grandes proyectos inmobiliarios, encarecer el acceso al crédito inmobiliario, etc.). Los fines que
subyacen a la protección del real titular no son considerados dignos de inclusión entre los objetivos
del ordenamiento jurídico, el cual debe estar encaminado – se dice – principalmente a la reducción
de los costos de transacción y a facilitar el intercambio económico; esto es lo indispensable; todo lo
46
Tomamos este concepto de: BAUMAN, Zygmunt. Daños colaterales. Desigualdades sociales en la era global,
Traducción de Lilia Mosconi, Fondo de Cultura Económica, México, 2001
47
BAUMAN, Zygmunt. Ob. Cit., pág. 17.
21
demás es contingente y eventual. La nueva defensa posesoria extrajudicial para lo único que sirve es
para poner el dedo en la llaga y permitir que la fe pública registral se siga desangrando y los reales
propietarios sigan siendo víctimas de despojos tolerados por el sistema.
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