El nuevo Código Penal en Medicina General

El nuevo Código Penal en Medicina General
Ricardo
De Lorenzo
y Montero
Abogado
Socio Director del
Bufete De Lorenzo
Abogados
E
l nuevo Código
Penal protege el
derecho a la salud
en dos preceptos
nuevos: el artículo
152, introducido
para castigar a los
que en ejercicio de
sus actividades
profesionales
denieguen una
prestación a la que
tenga derecho una
persona por razones
como ideología,
raza, etc..., y el
delito específico de
omisión de socorro
sanitario.
l Código Penal es, desde el punto de
vista jurídico, la norma más importante tras la Constitución, por representar
el último reducto defensivo del ordenamiento y, desde el punto de vista
médico, hace de la Medicina su profesión favorita, lo cual no es, desde luego, motivo de
tranquilidad, sino de preocupación.
Además, el Código se pone muy a menudo en relación con otras normas jurídicas, civiles y laborales, cuya aplicación e interpretación conjunta exigen un cuidado especial.
Es necesario, para entender su alcance,
partir de la relación médico-paciente, tomándola como paradigma del ejercicio de la profesión médica, y estudiar cuándo y cómo se ve
afectada por la nueva norma.
Pues bien, el primer derecho, no ya del paciente, sino de todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida
su residencia habitual en España es el derecho
a la protección de la salud lo que implica el
acceso a la asistencia sanitaria. El artículo 10.1
de la Ley proclama el derecho a acceder a los
servicios sanitarios en condiciones de igualdad.
Derecho que protege enérgicamente el
nuevo Código en dos preceptos nuevos: el artículo 512, introducido para castigar a los que
en ejercicio de sus actividades profesionales
denieguen a una persona una prestación a la
que tenga derecho por razón de su ideología,
religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía; y otro, el delito específico de la omisión de socorro sanitario,
que agrava el delito básico de omisión de socorro para el profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o
abandonare los servicios sanitarios cuando de
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la denegación o abandono se derive un grave
riesgo para la salud de las personas.
El delito de omisión de socorro sanitario
puede cometerse de dos formas: bien mediante la denegación, en la que sí parece que se
requiere una previa demanda de asistencia de
la que se derive un riesgo grave para la salud,
no ya sólo para la vida, pero que por esa demanda de asistencia debe ser un riesgo concreto, o bien mediante el abandono de los
servicios sanitarios, modalidad en la que ya no
se requiere una previa demanda de asistencia
y, por lo tanto, es bastante con que el riesgo
sea puramente abstracto.
En todo caso, el delito requiere que el profesional esté obligado a prestar la asistencia. Se introduce aquí un elemento normativo que consiste en determinar cuándo está el médico
obligado a prestar la asistencia, cuestión ésta, de
los elementos normativos del tipo, de las más difíciles de juzgar en la órbita del Derecho Penal.
A esta dificultad jurídica se une una enorme dificultad práctica, porque, dada la redacción del Código, podrían entenderse delictivas
numerosas conductas.
El catedrático y magistrado del Tribunal Supremo Enrique Bacigalupo cita como supuestos incluibles en el delito de omisión de socorro, desde la perspectiva del abandono de la
asistencia, al anestesista que abandona el quirófano temporalmente o al médico que en general desatiende su puesto, aunque no se produzca un daño; el del médico interno y
residente que presta asistencia sin la debida
supervisión por parte de su especialista, que
cometería no el interno sino el especialista
que debería supervisar su actuación o el gerente que ha consentido en esa actuación no
supervisada, y el de la inadecuada organización de los servicios sanitarios, por ejemplo, el
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de la insuficiente dotación de los servicios de
urgencia, del que respondería la dirección del
centro, o el de un único médico de guardia
que abandona su puesto. Pero también, el retraso en acudir al puesto de trabajo, si un paciente solicita en el intervalo de retraso la asistencia a la que tiene derecho, o el del
paciente que se presenta después de concluida la consulta, y no es atendido.
Para el médico general, al que hoy se concibe como puerta de entrada al sistema sanitario y pieza fundamental en la relación entre
los usuarios y el sistema asistencial, habría que
añadir otras posibles formas de comisión del
delito: la demora en la cumplimentación de la
asistencia domiciliaria, y la falta de evacuación
a los servicios de asistencia especializada
Con todas estas dificultades, jurídicas y
prácticas, resulta que el delito de omisión de
socorro está atribuido a la competencia del
Tribunal del Jurado, atribución, como hizo notar el fiscal Moreno Verdejo, enormemente
peligrosa por su dificultad, y por la conocida
facilidad de los jurados para apreciar comportamientos imprudentes, con lo que también
este delito de omisión plantea indudables dificultades de deslinde.
Sólo después del reconocimiento del libre
acceso a las prestaciones sanitarias, habla ya
la Ley General de Sanidad del derecho a la información, que más adelante refiere al tratamiento médico, tanto en sí misma considerada
como en relación con el consentimiento.
De una u otra forma, la obligación de información se encuentra presente en la práctica totalidad de los derechos de los pacientes
consagrados en la Ley General de Sanidad, y
el Tribunal Supremo ha consagrado ya la obligación de informar como un acto clínico más
integrado, bien en la lex artis, bien en la obligación general de medios. La ausencia de información como requisito del consentimiento
o la ausencia misma de consentimiento puede
ser castigada penalmente bien como delito de
coacciones, que tipifica el artículo 172 del Código y que consiste en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o
injusto, o bien como delito de lesiones.
El consentimiento para el tratamiento mé-
dico se trata en relación con las lesiones en
los artículos 155 y 156 del Código. Según el primero, con carácter general, el consentimiento
válida, libre, espontánea y expresamente prestado, no exime de responsabilidad penal, sino
que sólo implica la imposición de una pena inferior en uno o dos grados, mientras que el
segundo si exime de responsabilidad penal
cuando exista consentimiento válida, libre,
consciente y expresamente emitido para trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía
transexual.
En consecuencia, debe entenderse, que el
tratamiento médico llevado a cabo sin el consentimiento informado del paciente constituirá, si el resultado consiste en un daño para el
paciente de los tipificados como tales en el
texto punitivo, un delito o falta de lesiones,
mientras que podrá calificarse como coacción
en el supuesto en el que no pueda objetivarse
menoscabo a la salud.
Supuestos especiales de ausencia de consentimiento castigados como delito en el nuevo Código son el delito de reproducción asistida sin consentimiento de la mujer, y el de
aborto no consentido, o consentido mediante
violencia, amenaza o engaño.
El reverso de la información lo constituyen
los derechos del paciente a la intimidad y a la
confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso, cuya infracción se
castiga especialmente en el artículo 199.2 del
Código que sanciona al profesional que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona.
Para poder castigar por el delito de revelación de secretos se requiere que se incumpla
una obligación de sigilo o reserva, nuevo elemento normativo, pero, y este es un nuevo
dato de inseguridad jurídica, que no se encuentra concretado en términos legales, porque falta una Ley que desarrolle el secreto
profesional, y que viene reclamándose insistentemente, tanto desde el punto de vista del
Derecho, el magistrado Álvarez-Cienfuegos,
como desde el de la Medicina, por el catedrático de Ética Médica Herranz Rodríguez.
Al regular las historias clínicas, la Ley General de Sanidad considera límites a la obligación de secreto los fines de inspección sanita-
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l tratamiento
médico llevado a
cabo sin el
consentimiento
informado del
paciente
constituirá, si el
resultado consiste
en un daño para el
paciente de los
tipificados como
tales en el texto
punitivo, un delito
o falta de lesiones,
mientras que podrá
calificarse como
coacción en el
supuesto en el que
no pueda
objetivarse
menoscabo a la
salud.
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rácticamente
no hay delito
alguno doloso o
que pueda ser
cometido por
imprudencia
profesional que no
lleve aparejada la
correspondiente
pena de
inhabilitación.
ria, y los estadísticos, siempre que se cumplan
las garantías de la Ley de la Función Estadística Pública.
Límite también a la obligación de secreto
es el interés científico, siempre que la divulgación se haga sin aportar datos que permitan
identificar al paciente y que exista un indudable interés científico en el caso.
Sin embargo, el artículo 197 del Código que
castiga el descubrimiento de secretos en general introduce aquí un elemento de confusión, puesto que castiga la simple utilización
de datos reservados de carácter personal o familiar de otros que se hallen registrados en
cualquier tipo de archivo o registro público o
privado, y la simple difusión revelación o cesión a terceros de las imágenes captadas sin
consentimiento del paciente.
Por fin, me interesa referirme al derecho
del paciente a que se le preste asistencia sanitaria de forma correcta, que se castiga con las
imprudencias, únicamente punibles en la medida en que la Ley Penal así lo declare y con
el delito de intrusismo. El nuevo artículo 403
del Código, precepto especialmente polémico,
castiga, por un lado, a quien ejerciere actos
propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España y, por otro, a quien ejerciere
una actividad profesional que exigiese un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.
La cuestión estriba en determinar qué se
entiende por título académico u oficial y por
actos propios de la profesión. Hay que acudir
para ello a las normas administrativas, porque
el Código no define ni el título ni los actos. Y
he aquí que el Real Decreto sobre obtención
del título de médico especialista lo exige para
ejercer la profesión con este carácter, y no sólo ya para ocupar un puesto de trabajo de especialista y para utilizar la denominación de
médico especialista.
La redacción del Código parecería permitir
incluso que se castigase como intrusos a los
médicos internos y residentes, en cuanto ejecuten labores de especialistas sin supervisión,
y a aquellos, que aún habiendo obtenido
nombramiento de asistencia especializada por
la autoridad sanitaria, sin embargo carecen del
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título de médico especialista, y, desde luego,
abre una batalla entre especialidades médicas
para determinar cuales son los actos propios
de cada especialidad, lo que afectará en mayor medida al médico general, a la vista del
carácter expansivo de los actos médicos que
pasen a conceptuarse como especializados o
propios de una especialidad.
No ha cambiado el concepto de imprudencia, por la que hay que entender la infracción
de un deber objetivo de cuidado que, en una
actividad profesional como la actividad del
médico y con respecto a una prestación como
la que desarrolla, una obligación de medios,
consiste en prestar los servicios que el paciente demande, en sus fases de diagnóstico, pronóstico y tratamiento, de acuerdo con el estado de la ciencia en el momento en que se
llevan a cabo.
Distingue el Código la imprudencia grave
de la leve, cuya diferencia, como ocurría en el
Código derogado con la imprudencia simple y
la temeraria, es puramente cuantitativa, y añade, ahora ya con mayor rigor, la imprudencia
profesional, sin utilizar los términos impericia o
negligencia profesional del Código derogado.
Por un lado, la imprudencia profesional ya
no requiere para su apreciación que el resultado sea de muerte o lesiones graves; y, por
otro, ya no va a ser tan fácil distinguir la imprudencia temeraria de la profesional. Y eso,
porque como dice el catedrático Córdoba Roda, de un lado ya no se puede acudir sistemáticamente a la impericia o negligencia entendida como ausencia total de conocimientos o
de los cuidados más elementales que puedan
imaginarse, sino que parece que el concepto
de profesional va parejo a la idea de creación
del riesgo, de la posición de garante, o de la
prestación de actividades peligrosas, porque,
desaparecida la noción de impericia, el Código
se interpretará sistemáticamente poniendo en
relación la actividad sanitaria con una actividad tan genuinamente productora de riesgos
como es la conducción de vehículos de motor,
y, por otro, porque el freno que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había encontrado para apreciar imprudencia profesional ha desaparecido. En efecto, la imprudencia profesional
como forma más grave de imprudencia se cas-
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tigaba en el viejo Código con penas que podían determinar el ingreso del facultativo en
prisión o sobrepasar el límite de la remisión
condicional; pero ocurre que esa elevación de
la pena se ha sustituido por la imposición de
una pena adicional, que es la de inhabilitación
profesional, que no va a poder ser objeto de
remisión condicional.
Ello me lleva a salir del campo del delito
para exponer la consecuencia criminal de su
comisión, que es la imposición de la pena.
Es cierto que el Código ha rebajado por lo
general la duración de las penas privativas de
libertad que se podían imponer por la comisión de delitos sanitarios. Pero lo ha hecho
usando de manera profusa las penas de inhabilitación. Prácticamente no hay delito alguno
doloso o que pueda ser cometido por imprudencia profesional que no lleve aparejada la
correspondiente pena de inhabilitación: homicidio, lesiones, aborto, lesiones al feto, manipulación genética, fecundación artificial no
procreativa, reproducción asistida sin consentimiento de la mujer, omisión de socorro voluntario, revelación de secretos, sustitución de un
niño por otro, radiaciones ionizantes, tráfico
de drogas, denegación discriminatoria de
prestaciones.
Por otro lado, la duración de la pena de inhabilitación es muy amplia, puede llegar hasta
los doce años, y sus consecuencias son gravísimas.
Las repercusiones que puede tener la imposición de la pena de inhabilitación para el
ejercicio profesional se extienden además al
campo laboral y al funcionarial, en el que hay
que entender comprendido al personal estatutario de la Seguridad Social.
El último aspecto que interesa destacar,
también con relación a las consecuencias del
delito, es la responsabilidad civil que se deriva
de la criminal, y que consiste básicamente en
la imposición de la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados a la víctima
del delito.
El artículo 121 del Código Penal ha defraudado las expectativas que en determinado
momento de su gestación se habían producido y, al final, ha venido a empeorar la posición
del médico.
Lo primero, porque la responsabilidad de la
Administración sigue siendo subsidiaria, y no
solidaria, es decir, responderá sólo en defecto
del patrimonio del médico.
Lo segundo, porque la Administración sólo
responderá de las indemnizaciones impuestas
como consecuencia de la comisión de un delito, y no de una falta. Solución que es mala para todos, médicos y pacientes, injusta y absurda en cuanto contradictoria con la regulación
general de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.
La exclusión de las faltas ha tratado de salvarse con el razonamiento de que, bien se trata de una omisión del legislador, bien que es
posible suplir esta laguna entendiendo que
cuando el Código habla de delitos se refiere
más ampliamente a infracción penal en general, abarcando por tanto las faltas. Cuestión
pues nuevamente de interpretación que por
los antecedentes que se van conociendo se
está decantando en los Tribunales en el sentido más literal y desfavorable para el médico.
La exclusión de las faltas choca, además,
con la responsabilidad objetiva de la Administración establecida por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y por su
Reglamento en materia de responsabilidad patrimonial, que obligan a la Administración a
responder directamente al paciente por el
funcionamiento normal o anormal del servicio
público sanitario, sin descartar cualquier tipo
de imprudencia. Ocurre, sin embargo, que el
paciente no optará por seguir el expediente
administrativo y el largo recurso contencioso
administrativo posterior para obtener la indemnización, sino que preferirá la vía penal,
más rápida, y menos costosa.
En definitiva, muchas son las cuestiones que
quedan sobre la mesa sin que el Código Penal,
haya dado respuesta, y muchas otras en las que
precisamente el Código requiere de un estudio
sereno y de un poso de experiencia que sólo
las resoluciones judiciales que lo apliquen podrán resolver. Esta apelación al sosiego y a la
prudencia impiden formular un juicio global y
absoluto de la nueva norma, que por lo menos
es, como también se ha dicho, si no un magnífico Código Penal de la democracia, al menos
un buen Código Penal para reformar. ■
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L
a
responsabilidad de
la Administración
sigue siendo
subsidiaria, es
decir, ésta
responderá sólo en
defecto del
patrimonio del
médico.