TUTELA/Desvinculación del servicio de mujer embarazada/Fuero

TUTELA/Desvinculación del servicio de mujer embarazada/Fuero de maternidad vs derecho
de quien ganó concurso notarial por mérito/Ponderación.
“Comprende la Sala que en el caso en estudio, debe darse lugar a la ponderación que la Corte
Constitucional en casos similares ha realizado, en relación con los derechos de la señora (…) por
su calidad de mujer embarazada que tiene un cargo en provisionalidad, y que por ende goza del
fuero de maternidad, frente al derecho que le asiste al señor (…), por ser él quien en virtud de la
lista de elegibles tiene derecho a ser designado en la Notaría Única del Círculo de Caldono. De
conformidad con la posición fijada por el Tribunal Constitucional en la sentencia T 088 de 2010,
Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, y que se constituye en un precedente
fáctico imperativo para la Sala en relación con el asunto que se decide, se tiene claro que la
desvinculación de la señora (…) de la Notaría Única del Círculo de Caldono -realizada durante el
estado de embarazo-, implica no sólo la vulneración de los derechos fundamentales de la actora,
sino además los del niño que lleva en su vientre; luego entonces, tal como se advirtió en la citada
jurisprudencia, se debe dar prelación a los derechos fundamentales de estos dos sujetos
especiales de protección, extendiendo el amparo hasta que cese el fuero de maternidad, después
de lo cual podrá el señor (…) tomar posesión como Notario Único del Círculo de Caldono.
Finalmente, no quiere decir lo anterior que en la decisión exista un desconocimiento de los
derechos que le asisten al señor (…), puesto que los mismos tienen completa vigencia, pero debido
a las especiales condiciones de la señora (…) sólo podrán efectivizarse hasta después de los tres
meses subsiguientes al parto. En vista de ello, la orden de protección de los derechos de la actora
debe estar encaminada a suspender los efectos administrativos del nombramiento en propiedad del
señor (…) durante la vigencia del fuero de maternidad de la actora; situación que de modo alguno
puede confundirse con la pérdida de efectos del acto administrativo en cuestión. Así las cosas, la
Sala comparte la decisión tomada en la primera instancia, en cuanto la misma concedió el amparo
de los derechos fundamentales de la demandante y del niño que está por nacer, y además ordenó
la suspensión de los efectos administrativos del nombramiento en propiedad del señor (…); razón
por la que se confirmará”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
-SALA DE DECISIÓN 003SENTENCIA T 091
Popayán, veinticinco de julio de dos mil doce.
Magistrada ponente
Clase de Acción
Referencia
Demandante
Demandado
: Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado
: Tutela-Segunda Instancia
: 19001333100520120008601
: ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA
: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO y ALVARO EMIRO ROSERO ERAZO
(particular vinculado).
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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Procede esta Sala de Decisión a pronunciarse sobre la impugnación instaurada por el señor
ALVARO OMAR ROSERO ERAZO, la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y el
DEPARTAMENTO DEL CAUCA en contra de la sentencia 124 del 5 de junio de 2012, por medio del
cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán tuteló los derechos fundamentales a
la estabilidad laboral reforzada por maternidad, del niño por nacer, al trabajo, a la igualdad, al
mínimo vital y a la seguridad social de la señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, y
ordenó a las entidades demandadas mantener a la accionante en el cargo de Notaria del Circulo
Notarial de Caldono-Cauca, hasta el vencimiento de su licencia de maternidad.
NOTA: La Sala advierte que por disposición de los Acuerdos PSAA 12-9441 del 22 de mayo de
2012 y PSAA 12-9574 del 3 de julio de 2012 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, se ordenó el cierre de los Despachos del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca
entre los días 25 a 29 de junio, y 4 a 6 de julio respectivamente; en virtud de lo cual se
suspendieron los términos procesales que durante tales fechas estaban corriendo.
I. ANTECEDENTES
1. DEMANDA (fl. 29)
1.1 PRETENSIONES (fl. 42):
“PRIMERO.- Conceder la protección de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL FUERO DE
MATERNIDAD Y AL NIÑO POR NACER, AL TRABAJO, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL, Y A
LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y/O A LA SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO, que de manera inmediata proceda a dejar sin efecto el Decreto 007503-2012, del 23 de marzo de 2012, mediante el cual NOMBRÓ EN PROPIEDAD al Doctor ALVARO
OMAR ROSERO ERAZO identificado con la cédula de ciudadanía número 19.243.441, como
NOTARIO ÚNICO DEL CÍRCULO DE CALDONO – CAUCA, o en su defecto proceda a REUBICAR
A MI MANDANTE, Doctora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, EN OTRA NOTARIA, QUE
SE ENCUENTRE VACANTE en razón de traslados solicitados por los Notarios y sobre las cuales no
se surtió concurso.”
1.2 HECHOS (fl. 29):
La señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, quien actúa a través de apoderada
debidamente constituida (fl. 1), expuso como fundamento de su petición los siguientes hechos:
El Gobernador del Departamento del Cauca nombró en encargo a la señora ZULMA YULIETH
SANDOVAL MOSQUERA como Notaria Única del Circulo Notarial de Caldono-Cauca, tomando
posesión del mismo el día 25 de febrero de 2011, el cual ejerce hasta la actualidad de manera
ininterrumpida.
La demandante se inscribió en el concurso de méritos que se organizó para nombrar los titulares
de distintas notarías, entre las que se encontraba la de la actora, sin embargo, fue excluida por
cuanto no cumplía con la experiencia exigida. El concurso de méritos continuó hasta producirse
finalmente la lista de elegibles que contiene un total de 111 aspirantes.
El día 16 de marzo de 2012 la señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA radicó un oficio
en la Gobernación del Cauca mediante el cual comunicó al señor del Departamento del Cauca que
estaba en estado de embarazo; situación que además fue informada ante la Superintendencia de
Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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El Gobernador del Departamento del Cauca mediante Decreto 075 del 23 de marzo de 2012
nombró en propiedad al Doctor Álvaro Omar Rosero Erazo como Notario Único del Círculo del
Caldono – Cauca; frente a lo que la demandada el día 26 de marzo del mismo año, elevó derechos
de petición ante el Departamento del Cauca y la Superintendencia de Notariado y Registro,
solicitando la reubicación en una notaría que se encontrara vacante.
Debido a que la demandante no obtuvo respuesta en término, presentó acción de tutela en contra
del Departamento del Cauca y de la Superintendencia de Notariado y Registro a fin de que se
ordenara a las entidades emitir una respuesta a las peticiones elevadas el día 26 de marzo. El
Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán resolvió, mediante
sentencia del 7 de mayo de 2011, ordenar a las entidades contestar los derechos de petición
elevados por la demandante.
Frente a lo anterior, el Departamento emitió respuesta negando la solicitud realizada por la actora,
bajo la consideración de que la señora SANDOVAL MOSQUERA es una particular con funciones
públicas, cuyo estado de embarazo no contraviene el resultado del concurso de méritos. Por su
parte, la Superintendencia de Notariado y Registro respondió que no era de su competencia
nombrar notarios, y además, refirió que los notarios no son funcionarios públicos y no tienen
superior jerárquico, razón por la cual no les es aplicable figuras laborales como el fuero de
maternidad. Finalmente, indica que las entidades desconocieron los derechos que le asisten a la
demandante, y por tanto, solicita se conceda el amparo.
Con el escrito de demanda se aportaron los siguientes documentos:
o Decreto 0411 del 17 de diciembre de 2010 de la Gobernación del Departamento del Cauca,
por medio del cual se nombra a la doctora Zulma Yulieth Sandoval Mosquera en encargo de
la Notaría Única del Circuito de Caldono – Cauca. (fl. 3)
o Acta de posesión de la doctora Zulma Yulieth Sandoval en encargo de la Notaría Única del
Círculo de Caldono – Cauca. (fl. 4)
o Constancia emitida por la Directora de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado
y Registro el día 8 de marzo de 2012, en la que certifica que la demandante para esa fecha
ejerce el cargo de Notaria Única del Círculo de Caldono. (fl. 5)
o Oficio de marzo de 2012 por medio del cual la actora informa al Gobernador del
Departamento del Cauca que se encuentra en estado de embarazo. (fl. 6)
o Oficio por medio del cual la demandante solicita al Gobernador del Departamento del Cauca
su reubicación laboral debido a su estad de gravidez. (fl. 12)
o Oficio dirigido a la Superintendencia de Notariado y Registro en el que la actora solicita su
reubicación en otra notaría (fl. 14) con constancia de envío (fl. 15).
o Decreto 075 del 3 de marzo de 2012, por medio del cual el Gobernador del Departamento
del Cauca nombra en propiedad al doctor Álvaro Omar Rosero Erazo como Notario Único
del Círculo de Caldono. (fl. 16)
o Oficio del 17 de abril de 2012 a través del cual la Oficina Asesora del Departamento del
Cauca niega la solicitud de traslado hecha por la demandante el 16 de Marzo de 2012. (fl.
17)
o Oficio del 19 de abril de 2012, mediante el cual el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro resuelve negativamente la solicitud de traslado
por la demandante. (fl. 20)
2. CONTESTACIÓN
2.1 INTERVENCIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA (fl. 67, 70)
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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Esta entidad territorial intervino a través de apoderada debidamente constituida (fl. 69), quien
expuso como argumentos los siguientes:
El doctor Álvaro Omar Rosero Erazo participó en el concurso de méritos organizado para la
provisión de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, en el que finalmente resultó en la
lista de elegibles. Mediante Decreto 0075 del 23 de marzo de 2012 del Gobernador del Cauca, fue
nombrado en propiedad como Notario Único del Círculo Notarial de Caldono, que es a la que la
demandante ingresó en encargo.
Indica la apoderada que, en la actualidad, no es posible nombrar en interinidad en una notaría a la
demandante, puesto que no superó el concurso de méritos organizado para tales entidades, toda
vez que ya existe lista de elegibles para la designación de aquellos que van a ocuparlas. Bajo ese
supuesto, no es posible acceder a la petición de la actora de reasignarla en una notaría diferente,
puesto que no existen vacantes; siendo además que, el nombramiento del señor Álvaro Omar
Rosero se dio en atención a las reglas del concurso de méritos que no pudo superar la
demandante.
Finalmente, aduce que la acción de tutela intentada por la demandante es improcedente, pues
cuenta con otros mecanismos de defensa, y además, porque la acción de tutela no se utilizó como
mecanismo transitorio; solicitando así se denieguen las pretensiones de la demanda.
2.2 INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO. (fl. 86)
La entidad intervino a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, quien afirmó que al no haberse
acreditado por parte de la demandante ningún perjuicio irremediable la acción de tutela se torna
improcedente.
En relación con el concurso de méritos organizado para la provisión de notarios en propiedad e
ingreso a la carrera notarial, anota que mediante Acuerdo 029 del 15 de diciembre de 2011 se
aprueban y comunican las listas de elegibles resultantes por círculo notarial; dentro de las cuales,
se estableció la del Círculo Notarial de Caldono-Cauca, en la que se tuvo como elegible al señor
Álvaro Omar Rosero Erazo, por lo cual, mediante Decreto 0075 del 3 de marzo de 2012, proferido
por el Gobernador del Departamento del Cauca, se le designó en propiedad.
Refiere que los actos administrativos proferidos en relación con el concurso de méritos realizado
para el nombramiento del notario en propiedad del Círculo Notarial de Caldono-Cauca, entre otros,
gozan de la presunción de legalidad. Del mismo modo, anota que la entidad que representa no tiene
la facultad de nombrar notarios, quiénes indica no son funcionarios públicos, sino particulares con
funciones públicas.
Finalmente, anota que en la actualidad no es posible designar en interinidad a la señora ZULMA
YULIETH SANDOVAL MOSQUERA en una notaría de igual o superior categoría, en tanto, para
cada una de las notarías en el Cauca se está surtiendo el proceso de designación de notarios en
propiedad de acuerdo a las respectivas listas de elegibles, de las cuales no hace parte la
accionante. Así, procede a solicitar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Con la contestación de la acción de tutela, la Superintendencia de Notariado y Registro allegó los
siguientes documentos:
o Listado de elegibles para la designación de notarios en propiedad.
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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o Constancia emitida por la Directora de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado
y Registro, en la que se certifica que el señor Álvaro Omar Rosero Erazo resultó elegible
para ser designado en propiedad y que tal nombramiento ya fue realizado mediante el
Decreto 075 del 3 de marzo de 2012. (fl. 104)
o Decreto 075 del 03 de Marzo de 2012, por medio del cual el Gobernador del Departamento
del Cauca nombra en propiedad al señor Álvaro Omar Rosero Erazo como Notario Único del
Círculo de Caldono –Cauca. (fl. 110)
2.3 INTERVENCIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO
A este particular se le vinculó al expediente mediante Auto Interlocutorio del 23 de mayo de 2012 (fl.
48), sin embargo, y a pesar de habérsele notificado en debida forma de tal providencia, guardó
silencio durante el tiempo concedido durante la contestación de la demanda.
2.4 INTERVENCIÓN DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL (fl. 118)
Esta entidad fue vinculada mediante Auto Interlocutorio del 1 de junio de 2012, en su defensa
intervino el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro,
quien indicó que la dependencia que dirige, funge a su vez como Secretaría Técnica del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, razón por la cual solicita se tengan como argumentos de esta
entidad los que expuso como defensa de la Superintendencia de Notariado y Registro.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 130)
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 5 de junio de
2012, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por maternidad,
del niño por nacer, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y la seguridad social de la señora
ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, los cuales consideró vulnerados por el Departamento
del Cauca, al nombrar en propiedad de la Notaría Única del Círculo de Caldono – Cauca al señor
Álvaro Omar Rosero Erazo, a pesar de que la actora informó a esa entidad que estaba en estado de
embarazo. En la sentencia se advirtió que por estar la demandante en estado de gravidez, no podía
ser desvinculada bajo ningún motivo de la Notaría en la que está en interinidad, procediendo a
suspender los efectos del acto administrativo que nombró el notario en propiedad de la Notaría
Única del Círculo de Caldono.
4. IMPUGNACIONES
4.1 IMPUGNACIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO (fl. 167)
Refiere el señor ROSERO ERAZO que la sentencia de tutela de primera instancia desconoce el
hecho de que él superó todas las etapas del concurso de méritos organizado para la provisión en
propiedad de los 157 círculos convocados, razón por la cual adquirió el derecho de ser designado
en propiedad en el Círculo Notarial de Caldono – Cauca, advirtiendo que de esperarse a que cese
el fuero de maternidad de la actora, solo podría acceder al cargo en la Notaría al que tiene
derecho hasta el mes de marzo de 2013, razón por la cual solicita sean tenidos en cuenta sus
derechos fundamentales en la decisión de la tutela.
4.2 IMPUGNACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA. (fl. 201)
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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La apoderada de esta entidad territorial, manifestó su intención de impugnar el fallo de primera
instancia, exponiendo básicamente los mismos argumentos expuestos en la contestación de la
demanda.
4.3 IMPUGNACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y DEL
CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL. (fl. 211)
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, obrando en
representación de esa entidad y del Consejo Superior de la Carrera Notarial, interpuso recurso de
impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, arguyendo que la señora ZULMA
YULIETH SANDOVAL MOSQUERA actualmente tiene el cargo de Notaria del Círculo Notarial de
Caldono en interinidad, y que además, ésta no cuenta con la calidad de servidora pública; en vista
de lo cual no se le puede aplicar el fuero de maternidad, en tanto su condición no lo permite.
Aclara que en el caso en estudio no se dio la figura del despido, reiterando que la demandante no
tiene vínculo laboral con la Superintendencia de Notariado y Registro; advirtiendo también que, de
todos modos, la desvinculación de la demandante como Notaria no se dio en atención a su estado
de embarazo, sino por una causal objetiva cual es el concurso público de méritos que se organizó
para la provisión del titular en propiedad de la Notaría de Caldono – Cauca.
Alude a que la demandante puede equipararse a una trabajadora independiente, y que de todos
modos, puede solicitar el reembolso de la licencia de maternidad ante su EPS, siempre y cuando
ella haya cumplido con los aportes al Sistema General de Seguridad Social.
Concluye el funcionario diciendo que no existe vulneración de los derechos de la demandante,
puesto que no se dan los requisitos para que opere el fuero de maternidad, a pesar de que el
mismo no es aplicable a ella; en vista de lo cual solicita se revoque la sentencia de primera
instancia para en su lugar denegar las pretensiones.
Con la impugnación, el funcionario aportó la constancia de los ingresos de la Notaría Única del
Círculo de Caldono – Cauca y la relación de los valores entregados a la accionante por concepto
de subsidio notarial (fl. 217, 219)
II CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. LA COMPETENCIA
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA,
según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382 de 2000.
2. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
En los términos del artículo 86 del mandato superior la acción tuitiva es un mecanismo jurídico de
protección para derechos constitucionales fundamentales1 con que cuenta la persona; en esta
específica acción se materializa para el legitimado la posibilidad de impetrar un escrito informal2
1
Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia: Abril 28 de 2005 (T-435/05),
Referencia: Expediente T-1073720.
2
Decreto 2591 de 1991, artículo 14.
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
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ante los jueces, para reclamar “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión”3 tanto de autoridades públicas como de particulares, estos últimos conforme a lo
señalado por la Ley, ello siempre y cuando no proceda otro mecanismo judicial ordinario idóneo y
eficaz de defensa4. Partiendo de las consideraciones realizadas es posible acotar particularidades
de la acción en los términos que:
• Está instituida para la protección de derechos fundamentales.
• Puede ser invocada por otra persona actuando en nombre del directamente afectado con la
acción u omisión.
• Es subsidiaria, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro
medio de defensa judicial idóneo y eficaz.
• Es inmediata, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, es decir
que procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del
derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.
Según quedó dicho, la tutela como acción en sí, y previa verificación de las circunstancias de
hecho y de derecho autoriza al juez constitucional para tomar las determinaciones necesarias y
conducentes para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando los mismos resulten como se dijo antes vulnerados o amenazados por
circunstancias objetivas; obsérvese que la eficacia e inmediatez particular de esta acción se
manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional-si encuentra probada la vulneración o
amenaza alegada- de impartir una orden encaminada a la defensa actual de los derechos
fundamentales presuntamente comprometidos.
Debe anotarse que quien alega la existencia de una objetiva amenaza o vulneración, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus
pretensiones.
3. PONDERACIÓN DEL CONFLICTO DE LOS DERECHOS A LA ESTABILIDAD REFORZADA DE
LA MUJER EMBARAZADA QUE OCUPA UN CARGO EN PROVISIONALIDAD FRENTE AL
DERECHO AL INGRESO A CARRERA ADMINISTRATIVA.
La Constitución Política de 1991, propendió por garantizar que quienes ocuparan empleos públicos,
accedieran a los mismos en atención a causas objetivas, y para tal efecto, se han implementado los
concursos de méritos. Al respecto, el artículo 125 de la Carta dispuso:
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes.
3
Decreto 2691 de 1991, artículo 1.
Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo, sentencia: 14 de Marzo de 2011 (T-711/11),
Referencia: Expediente T-2.844.031.
4
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
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El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley. (...)”
De ese modo, cuando una persona accede a un empleo público a través de un concurso de méritos, y
entra en carrera administrativa, adquiere una estabilidad que sólo puede ser desvirtuada en razón a
unas específicas causales, que limitan la posibilidad de que el empleado nominador retire del empleo al
servidor público.
No obstante lo anterior, debido a que los concursos de méritos conllevan una demora en el tiempo,
puesto que deben otorgarse unos términos prudentes para las publicaciones de los actos
administrativos del mismo, no siempre los empleos de carrera se suplen con personas que han
superado el concurso; sino que, por la inmediata necesidad del servicio, se exige nombrar una persona
que, a pesar de no haber suplido el concurso de méritos, cumple con las demás exigencias para el
empleo; éstos son los llamados servidores públicos en provisionalidad.
Respecto de las personas designadas en provisionalidad, se predica una situación de estabilidad
intermedia, puesto que si bien accedieron al empleo de carrera sin la previa realización de un concurso
de méritos, su desvinculación no puede hacerse en forma discrecional –tal como ocurre con los
empleados de libre nombramiento y remoción-, lo que implica que la destitución del empleo debe
hacerse a través de un acto administrativo que esté debidamente motivado, en el que se expliquen las
razones de la desvinculación.
La Corte Constitucional afirmó que la provisionalidad del nombramiento se da “mientras éstos se
proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que
originó la vacancia temporal”5. Significa ello que, cuando una persona supera un concurso de
méritos y, en virtud de la lista de elegibles, es nombrado en propiedad en el cargo de carrera,
reemplaza a la que lo ocupa en provisionalidad; tal situación no puede ser entendida como una
vulneración de los derechos fundamentales del que ejerce el cargo en provisionalidad, puesto que
es consabido por este último que el que ingresó en carrera administrativa tiene un mejor derecho
para ostentar el cargo.
Sin embargo, el lineamiento expuesto no puede ser comprendido de forma absoluta, puesto que hay
casos –cómo en el que esta ocasión ocupa la atención de la Sala-, en los que se enfrentan derechos
fundamentales de igual nivel. Así, por ejemplo, debe estudiarse con especial detenimiento el evento en
el que la persona que ocupa en provisionalidad el cargo de carrera administrativa es una mujer
embarazada, que goza del fuero de estabilidad reforzada por su misma condición, y ya hay una
persona que fue elegida en virtud de un concurso de méritos para ocupar en propiedad el cargo que
tiene la aforada en provisionalidad.
A fin de explicar la figura del fuero de maternidad, la Corte Constitucional en sentencia C-470 de 1997
dijo, “... La mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada,
pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los
eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por
ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una
verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la
mujer embarazada”.
5
Así lo consideró la sentencia C-431 de 2010.
Expediente:
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Demandada:
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Es de suma importancia, resaltar que el fuero de maternidad no implica únicamente la protección
económica de la mujer embarazada, sino que al tiempo protege los derechos de la persona que está
por nacer, o que en su defecto, ya ha nacido. En ese sentido, todo despido dentro del periodo del
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, se presume que su motivo es por causa del
mismo, si no se han seguido los trámites legales para ello. Luego entonces, corresponde al empleador
demostrar que el despido de la embarazada estuvo motivado en una justa causa.
De ese modo, y en ese especial evento, la Corte Constitucional advirtió que se debe acudir a una
ponderación razonable de los derechos fundamentales en conflicto, en la que se propenda por una
decisión que proteja al máximo cada uno de los derechos implicados, pero en la que se de prelación al
sujeto que requiere con mayor urgencia la protección. Así, afirmó en la sentencia T245 de 2007 lo
siguiente:
“En tal sentido, el juez de tutela está llamado a decidir el sentido de las
controversias que se le planteen consultando, en primer lugar, el principio de
interpretación armónica del texto constitucional, según el cual debe preferirse
aquella solución que brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto,
lo cual supone, a su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos.
Este principio de interpretación impone al juez de tutela el deber de proteger,
dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal
sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento
constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar
decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos
derechos.”
Así, se tiene que, en ejercicio de la ponderación razonada, la desprotección del fuero de maternidad
implicaría frente al derecho del ingreso en carrera administrativa, generaría una ofensa a múltiples
derechos de dos sujetos de especial protección, cuáles son la progenitora y el que está por nacer o el
recién nacido. De ese modo, en un caso de similares hechos al que se estudia en esta oportunidad, la
Corte Constitucional afirmó en la sentencia T088 de 20106 lo siguiente:
“Teniendo en cuenta el amparo especial del que goza la mujer en estado de embarazo y
todos los derechos fundamentales que podrían verse transgredidos con su desprotección,
en el caso concreto debe prevalecer el derecho a la estabilidad laboral reforzada
derivado del fuero de maternidad sobre la estabilidad laboral de la persona
nombrada en carrera. Pues si bien, es una carga que se traslada a aquella, no se
considera desproporcionada ni excesiva teniendo en cuenta (i) la pluralidad de derechos
constitucionales que se salvaguardan con esta medida, y (ii) la transitoriedad de la
decisión, por no ser un estado que se prolongue indefinidamente en el tiempo.” (Negrita
de la sala)
Corolario de lo expuesto, debe entenderse que el fuero de maternidad del que goza una mujer que
ha sido nombrada de forma provisional en determinado empleo de carrera administrativa, debe
primar sobre el derecho a la carrera administrativa que ha adquirido una persona en razón a un
concurso de méritos; sin embargo, tal prelación sólo se extiende hasta tanto termine la vigencia del
fuero de maternidad, esto es, hasta después de los tres meses posteriores al parto, tiempo
después del cual deberá ser nombrada la persona que adquirió el derecho a ostentar el cargo por
sus méritos.
6
Con ponencia del H. Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
Departamento del Cauca y otros.
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4. EL PROBLEMA JURÍDICO.
En el caso objeto de análisis el problema jurídico radica en determinar si hay lugar o no a revocar la
sentencia de la primera instancia, en tanto la misma concedió el amparo del derecho a la estabilidad
laboral reforzada por maternidad, del niño por nacer, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y la
seguridad social de la señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, quién se encuentra en
estado de embarazo, y ordenó al DEPARTAMENTO DEL CAUCA suspender los efectos del acto
administrativo por medio del cual se nombró en propiedad al titular de la Notaría Única del Círculo
de Caldono.
5. EL CASO CONCRETO
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 5 junio
de 2012, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por
maternidad, del niño por nacer, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y la seguridad social de la
señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA. El A quo asumió que la demandante no podía
ser desvinculada de la Notaría Única del Círculo de Caldono – Cauca por su estado actual de
embarazo, y que para el efecto, no había una justificación que así lo permitiera; razón por la cual
ordenó suspender los efectos del acto administrativo que nombró en propiedad al señor ÁLVARO
OMAR ROSERO ERAZO como titular de la notaría en mención.
Todos los demandados, incluido el señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO en calidad de tercero
afectado, interpusieron recurso de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia. Los
argumentos de la alzada básicamente se encaminaron a que la causa del retiro de la señora
ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA de la interinidad que tenía en la Notaría Única del
Círculo de Caldono-Cauca, fue el nombramiento en propiedad del señor ROSERO ERAZO, por
cuanto resultó elegible después del concurso de méritos que se llevó a cabo para tal efecto; es
decir que, la remoción se dio por una justa causa y no por el embarazo de la accionante, situación
que desvirtúa la aplicación del fuero de maternidad. Así mismo, se argumenta que el hecho de
suspender el acto administrativo por medio del cual se nombra en propiedad al señor ROSERO
ERAZO entra en desmedro de sus derechos, puesto que él superó todas las etapas del concurso
de méritos y se le está impidiendo acceder al cargo al que tiene derecho; advirtiendo finalmente
que, no se puede nombrar a la actora en interinidad en otra notaría, toda vez que las que estaban
vacantes ya están siendo ocupadas por las personas que superaron el concurso de méritos.
La parte accionante aportó documentos en copia simple, que a la luz del artículo 254 del C.P.C. no
tienen mérito probatorio; sin embargo, dado lo informal de la acción de tutela y la agilidad de su
trámite, serán valorados.
Tiene la Sala que la señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, fue nombrada en encargo
de la Notaría Única del Círculo de Caldono – Cauca, mediante Decreto 0411 del 17 de diciembre
de 2010 del Gobernador del Departamento del Cauca, debido a que su señora madre, MARÍA
CECILIA MOSQUERA DE SANDOVAL, quien era la persona que tenía en propiedad tal notaría,
cumplió la edad de retiro forzoso. La accionante tomó posesión el día 25 de febrero de 2011 (fl. 4),
y en razón a que el encargo se prolongó por más de tres meses, su nombramiento se mantuvo en
interinidad de conformidad con lo preceptuado en el artículo 148 del Decreto 2148 de 1983.
Posteriormente, se adelantó por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial y la
Superintendencia de Notariado y Registro Público un concurso de méritos para proveer los titulares
en propiedad de aquellas notarías que estaban con vacantes definitivas. Según lo informaron tanto
la parte demandante como la Gobernación del Departamento del Cauca y la Superintendencia de
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
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Departamento del Cauca y otros.
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Notariado y Registro, la actora se inscribió para el precitado concurso, sin embargo no logró
superar el mismo debido a que no cumplía con la experiencia exigida.
Una vez culminado el concurso de méritos en cuestión, se profirió el Acuerdo 029 del 15 de
diciembre de 2011, por medio del cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial conforma la
respectiva lista de elegibles para las notarías con vacantes definitivas (fl. 183), en la cual resultó
seleccionado como elegible para la Notaría Única del Círculo de Caldono – Cauca, el señor
ALVARO OMAR ROSERO ERAZO. En vista de ello, el Secretario Técnico del Consejo Superior de
Notariado y Registro informó al Gobernador del Departamento del Cauca que este último debía ser
nombrado en propiedad en tal círculo notarial (fl. 16).
El día 23 de marzo de 2012, el Gobernador del Departamento del Cauca profirió el Decreto 075 de
2012, por medio del cual nombra en propiedad al señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO como
Notario Único del Círculo de Caldono – Cauca, en el que se expone como consideración que éste
fue el que resultó elegido dentro del concurso de méritos.
El día 16 de marzo de 2012 la actora radicó un escrito ante el Gobernador del Departamento del
Cauca, en el que le informa que se encuentra en estado de embarazo (fl. 6). El día 26 de marzo de
2012 la demandante elevó un derecho de petición ante la Gobernación del Departamento del
Cauca para solicitar le fuera nombrada en otra notaría en atención a su gravidez (fl. 12). En esa
misma fecha envió similar petición a la Superintendencia de Notariado y Registro (fl. 14, 15).
Mediante oficio del 17 de abril de 2012, el Asesor Jurídico de la Gobernación del Departamento del
Cauca resuelve negativamente la petición de traslado que la demandante había elevado
previamente (fl. 17). En el escrito el funcionario le informa a la demandante que, debido a que las
notarías que estaban vacantes ya se estaban ocupando por las personas que habían resultado
elegidas dentro del concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, no era posible
reubicarla en otra plaza.
Por su parte, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro contestó
la petición de la demandante, arguyendo, en términos generales, que los notarios no pertenecían a
la ninguna de las clasificaciones de servidores públicos, sino que eran particulares con funciones
públicas, y por ende, no podían ser objeto de la aplicación de figuras laborales como el
denominado fuero de maternidad; rechazando así la solicitud de la demandante.
Comprende la Sala que en el caso en estudio, debe darse lugar a la ponderación que la Corte
Constitucional en casos similares ha realizado, en relación con los derechos de la señora ZULMA
YULIETH SANDOVAL MOSQUERA por su calidad de mujer embarazada que tiene un cargo en
provisionalidad, y que por ende goza del fuero de maternidad, frente al derecho que le asiste al
señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO, por ser él quien en virtud de la lista de elegibles tiene
derecho a ser designado en la Notaría Única del Círculo de Caldono.
De conformidad con la posición fijada por el Tribunal Constitucional en la sentencia T 088 de 2010,
Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, y que se constituye en un precedente
fáctico imperativo para la Sala en relación con el asunto que se decide, se tiene claro que la
desvinculación de la señora ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA de la Notaría Única del
Círculo de Caldono -realizada durante el estado de embarazo-, implica no sólo la vulneración de los
derechos fundamentales de la actora, sino además los del niño que lleva en su vientre; luego
entonces, tal como se advirtió en la citada jurisprudencia, se debe dar prelación a los derechos
fundamentales de estos dos sujetos especiales de protección, extendiendo el amparo hasta que
cese el fuero de maternidad, después de lo cual podrá el señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO
tomar posesión como Notario Único del Círculo de Caldono.
Expediente:
Actor:
Demandada:
Acción:
19001-33-31-005-2012-00086-01
ZulmaYulieth Sandoval Mosquera
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Finalmente, no quiere decir lo anterior que en la decisión exista un desconocimiento de los
derechos que le asisten al señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO, puesto que los mismos tienen
completa vigencia, pero debido a las especiales condiciones de la señora SANDOVAL
MOSQUERA, sólo podrán efectivizarse hasta después de los tres meses subsiguientes al parto. En
vista de ello, la orden de protección de los derechos de la actora debe estar encaminada a
suspender los efectos administrativos del nombramiento en propiedad del señor ROSERO ERAZO
durante la vigencia del fuero de maternidad de la actora; situación que de modo alguno puede
confundirse con la pérdida de efectos del acto administrativo en cuestión.
Así las cosas, la Sala comparte la decisión tomada en la primera instancia, en cuanto la misma
concedió el amparo de los derechos fundamentales de la demandante y del niño que está por
nacer, y además ordenó la suspensión de los efectos administrativos del nombramiento en
propiedad del señor ÁLVARO OMAR ROSERO ERAZO; razón por la que se confirmará.
III. DECISIÓN
En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2012 por el Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito, en la que se decidió tutelar los derechos fundamentales de la señora
ZULMA YULIETH SANDOVAL MOSQUERA, identificada con la cédula de ciudadanía 25.290.572,
dentro de la acción que intentó en contra del DEPARTAMENTO DEL CAUCA, la
SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y el señor ÁLVARO OMAR ROSERO
ERAZO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en
sesión de la fecha según consta en Acta de la fecha.
Los Magistrados,
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO