Artículo 404 del Código de Comercio. Me refiero a su

220-37375
REF: Negociación de Acciones por parte de Administradores – Artículo 404 del Código de Comercio.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 443.487-0, por medio de la cual describe los
hechos que se han presentado en la sociedad ELEGIR SALUD S.A., con motivo de la negociación de una acción
privilegiada, cuando después de haberse agotado el procedimiento relativo al derecho de preferencia, se efectuó la
venta de la misma a un tercero, cónyuge de uno de los miembros activos de la junta directiva.
En relación con los anteriores hechos, ha estimado la Junta Directiva de la sociedad que se encuentra un posible
impedimento para permitir la inscripción de la negociación efectuada, aduciendo como fundamento lo dispuesto en
el artículo 20 de los estatutos sociales, en concordancia con el artículo 404 del Código de Comercio, amén de que no
se solicitó previamente la autorización al órgano citado para llevar a cabo la enajenación.
Puestas de presente esas circunstancias, solicita el concepto de este despacho en orden a establecer si resulta
viable en tales condiciones efectuar la correspondiente inscripción en el libro de registro de accionistas.
Al respecto debe anotarse que ya esta Superintendencia a través del oficio 220-114167 del pasado 22 de diciembre
emitió su concepto sobre el tema planteado y en él fueron expuestas las consideraciones por las cuales es dable
concluir que si para efectos de la enajenación de la acción privilegiada a que se hizo referencia, se surtieron todas
las instancias que el derecho de preferencia conlleva, es claro a la luz de las disposiciones legales y estatutarias
pertinentes, que la oferente, en ejercicio del derecho que le reconoce la ley, podía vender libremente su acción a un
tercero de su elección.
Como en esa oportunidad se manifestó, el impedimento que estipula el artículo 20 de los estatutos sociales, no es
más que la reiteración de la prohibición legal consagrada en el artículo 404 de la Legislación Mercantil, norma esta
que es eminentemente restrictiva y que no admite por lo tanto aplicación extensiva a otros presupuestos distintos a
los que la misma establece, la que viene al caso transcribir, para una mejor comprensión de sus alcances:
"Los administradores de la sociedad no podrán ni por sin no por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones
de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a
motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría
ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante..."
De la lectura de la disposición citada, cuyo sentido es suficientemente claro, se infiere que los sujetos de la
prohibición mencionada son los administradores de sociedad y que su finalidad es impedir que éstos prevalidos del
conocimiento que su condición les permite sobre los negocios sociales, puedan especular con las acciones de la
compañía adquiridas por si o por interpuesta persona, en perjuicio de los accionistas que no participan en la
administración. Adicionalmente para hacer efectiva la medida, se exige que la enajenación que pretenda efectuarse
a favor de los administradores, deba ser autorizada por la junta directiva o en su defecto por la asamblea general
de accionistas, so pena de las sanciones de orden legal, a fin de que pueda el órgano respectivo evaluar las
circunstancias y los propósitos que se persiguen, de forma que pueda impedir la realización de la enajenación
cuando quiera que haya en ella propósito de especulación, en cuyo caso no procederá su autorización.
Sobre los antecedentes de la norma que ilustran acerca da la intención plasmada en ella, se lee en el Proyecto del
Nuevo Código de Comercio presentado por la comisión de expertos en 1958, que culminó luego con la expedición
del Decreto 410 de 1971(Código de Comercio vigente) lo siguiente:
"De la negociación de acciones...6º. Los administradores de la sociedad....no pueden adquirir ni enajenar acciones
de la sociedad que representen o en cuya gestión intervengan, sino con autorización de la junta directiva, otorgada
con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, por lo menos, excluyendo el interesado. Esta
autorización no puede concederse, por lo demás, sino cuando se trate de necesidades o motivos ajenos a todo
propósito de especulación....
Esta prohibición se inspira en el propósito de impedir que los administradores abusen del conocimiento que tienen
de la situación de la sociedad o de sus programas de inversión para especular con las acciones de la compañía...¨"
Acorde con lo expuesto ha de concluirse entonces, que la enajenación de acciones debe contar con la autorización
que la ley exige, siempre que el adquirente interesado tenga la calidad de administrador, autorización que
procederá cuando la operación no se realice con fines especulativos como quiera que es esa la conducta que
justifica la prohibición, y por ende, se requerirá en cada caso que el órgano social a quien corresponda autorizar el
negocio examine los fines propuestos y exponga los motivos que sustenten su negativa, cuando a ella hubiere
lugar.
No obstante lo anterior, habría que agregar frente al caso objeto de su consulta, que si el adquirente no ostenta la
calidad de administrador, mal puede exigirse la autorización previa de la junta directiva o de la asamblea para
efectuar la enajenación si ésta se realiza a favor de un tercero ajeno a la sociedad, sin que se haya establecido
antes el carácter de "interpuesta persona" que al mismo se le atribuye respecto de un administrador, cuando ello
ordinariamente implica una calificación judicial, que no se sustituye por una apreciación subjetiva fundada en
hechos como el parentesco, máxime cuando esa relación jurídica per se, no supone la configuración de esa noción.
En ese orden de ideas no es pertinente a juicio de este Despacho rehusarse a inscribir la enajenación efectuada, so
pretexto de no haberse obtenido para ese fin la autorización de que trata el artículo 404 del Código de Comercio, sin
que antes se haya establecido la necesidad de agotar ese procedimiento, para lo cual en primera instancia habría
que verificarse si el tercero adquirente efectivamente obra como interpuesta persona del administrador, condición
que valga reiterar no se predica del cónyuge por el sólo hecho del parentesco y solo en ese evento se impondría la
obligación de someter a consideración del órgano social competente la viabilidad de la misma, según se establezca
que la operación comporta o no, fines de especulación y en esa medida decida si procede la autorización.
Por consiguiente, si no existen los presupuestos legales que se han aducido, no habría mérito para abstenerse de
inscribir la enajenación efectuada, lo que entre otros hará responsables a los administradores por la violación del
artículo 416 del Código citado, según el cual la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de
registro de acciones sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones para cuya negociación
se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
concepto expresado, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, advirtiendo también
que en la fecha se está remitiendo copia del mismo a la señora Claudia Muñoz Molano, en atención a la consulta que
formulara el pasado 4 de mayo sobre el mismo tema ( Rad. 442045)