JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA Num. Uno Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.23/2007 Parte demandante: FIBERTEX A/S Procurador:ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO Abogado: CARLOS MORAN MEDINA Parte demandada : FIBRES FIBERTEX SL Procurador: MARIA TERESA GUTIERREZ AGUILAR Abogado:CESAR QUIJADA GUTIERREZ SENTENCIA núm. 102/07 En Alicante, a 2 de Julio de 2007 Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de Marca Comunitaria Num Uno, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 23/2007 promovidos a instancia de FIBERTEX A/S representado/a por el/la Procurador/a Sr/a ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO y defendido/a por el/la letrado/a Sr/A. CARLOS MORAN MEDINA contra FIBRES FIBERTEX SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a.MARIA TERESA GUTIERREZ AGUILAR y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. CESAR QUIJADA GUTIERREZ ,sobre infracción de marca comunitaria ANTECEDENTES DE HECHO Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, que en esencia se concretan en el uso sin autorización de la marca de la actora, solicitaba que se dictara sentencia en la que: “ 1º. SE DECLARE a) Que la compañía FIBERTEX A/S ostenta frente a la demandada un derecho exclusivo y excluyente sobre el distintivo FIBERTEX que se deriva del registro de marca comunitaria núm. 001130533 FIBERTEX b) Que la adopción y uso por la demandada de la denominación social FIBRES FIBERTEX SL constituye infracción de los derechos de al actora sobre su marca FIBERTEX c) Que la fabricación y/o comercialización de productos por la demandada bajo el distintivo FIBERTEX constituye una infracción del derecho de marca de la actora d) Que el registro por la demandada del nombre de dominio “fibertex.es” constituye una infracción de los derechos de la actora sobre su marca FIBERTEX e) Como consecuencia del pronunciamiento anterior, declare la cancelación del nombre de dominio 2º CONDENE A LA DEMANDADA: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones b) A cesar en cualquier clase uso del distintivo FIBERTEX, absteniéndose en lo sucesivo de utilizar cualquier otro signo que resulte confundible con la marca FIBERTEX 1 c) A retirar del mercado cualquiera productos, rótulos, documentos, material publicitario o comercial u objetos de todo tipo en los que figure el distintivo FIBERTEX d) A modificar su denominación social, eliminando de la misma el término FIBERTEX y sustituyéndolo por cualesquiera otro que no resulta confundible con la marca FIBERTEX de la actora e) A indemnizar a la demandante en la cantidad legalmente establecidas del 1% de la cifra de facturación de la demandada desde su constitución hasta la fecha ejecución de la sentencia 3º) PROCEDA en su dia a) A ordenar la cancelación de la razón social adoptada por la demandada eliminando de la misma el término FIBERTEX, mediante la remisión de sendos mandamientos, junto al testimonio de la sentencia que se dicte, al Registro Mercantil de Alicante y a la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central b) A notificar a la entidad publica RED.ES la sentencia que se dicte, ordenado la cancelación del nombre de dominio. Todo ello con expresa imposición de las costas a demandada” Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla verificándolo en tiempo y forma mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, señalándose la celebración del juicio Cuarto - El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero: La demanda que da origen al presente litigio tiene por objeto la protección de la marca comunitaria denominativa No.001130533 FIBERTEX o inscrita a favor de la actora , la mercantil danesa FIBERTEX A/S frente a la actuación de la demandada, la mercantil FIBRES FIBERTEX SL, que ,sin su autorización, hace uso del signo FIBERTEX en su denominación social, en la pagina web para distinguir su actividad en el mercado y como nombre de dominio “fibertex.es“ , que induce a confusión al concurrir semejanza de signo e identidad aplicativa, por lo que, al amparo del art 9 y 14 del Reglamento de Marca Comunitaria 40/1994 (RMC, en adelante) y art 34, 40 y concordantes de la Ley 17/2001, de Marcas (en lo sucesivo, LM) solicita la declaración de la violación del derecho de exclusiva de la marca comunitaria, y en consecuencia las pretensiones de cesación, prohibición futura, remoción e indemnizatoria en los términos que figuran trascritos en los antecedentes Por el demandado en su contestación, se opone a estas pretensiones, de manera extractada aduciendo que la demandada no utiliza FIBERTEX como marca, no 2 constituyendo el litigio un problemas de marcas, siendo su denominación social FIBRES FIBERTEX SL conforme a derecho, con invocación de los art 3, 6, 11, 16, 17 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y arts 6 a 10 del Reglamento del Registro Mercantil asi como el nombre de dominio, al ser conforme a la normativa administrativa que los regula ( Orden CTE 7662/2003, de 18 de agosto y Orden ITC /1542/2005, de 19 de mayo) La discusión se centra, tal y como se hace patente en la audiencia previa, en el uso de la expresión FIBERTEX que realiza la demandada formando parte de su denominación social y como identificador del nombre de dominio registrado por ella Segundo.- Para resolver este litigio son antecedentes fácticos relevantes los siguientes, que se deducen de la admisión de hechos en contestación y audiencia previa (en la fijación de hechos incontrovertidos) y en todo caso de la documental aportada a autos i) el signo marcario comunitario objeto de tutela es la marca denominativa FIBERTEX No.001130533 solicitada por FIBERTEX A/S el 7/4/1999, con fecha de registro el 14/11/2000, concedida para las clases 17,19,24 y 27 de la Clasificación de Niza comprensiva, entre otros productos, de materiales textiles no tejidos, materiales de fibra impregnados y/o laminados, fieltro y fieltro cosido, materiales tejido y no tejidos, todo la tapicería, colchones, almohadas, felpudos y revestimientos, materiales textiles no tejidos para uso industrial e higiénico, alfombras, felpudos, materiales para esteras y esterillas, materiales para revestimientos para fines industriales ( doc num 4 y 5 de la demanda, certificación de OAMI) ii) la actora FIBERTEX A/S es una compañía líder en la fabricación de telas protegidas, punzonadas y termoligadas para aplicaciones industriales y técnicas, con implantación en España desde los años 90 y posteriormente a través de una filialFIBERTEX ELEPHANT ESPAÑA SL - constituida el 1/1/2004 que se entregue la distribución y comercialización en nuestro país, de los materiales textiles no tejidos que fabrica (documentos 1, 2,3, 6 a 25 de la demanda) iii) la mercantil demandada FIBRES FIBERTEX SL tiene por objeto social la transformación de fibras textiles, triturado, picado de esponjas, así como todas las actividades análogas, afines y similares de la principal, constituida el 8 de enero 2004 (documentos 26) iv) el 20 de febrero de 2004 la mercantil demandada registró el nombre de dominio " fibertex .es” ante el órgano competente para la gestión del registro de dominio en Internet bajo el código de país. es (documentos No. 28) v) en la página web que usa aparecen los datos de localización de la mercantil (domicilio, teléfono, fax, correo electrónico y página web en su parte izquierda) y en su parte superior derecha la expresión FIBRES FIBERTEX SL en mayúscula y debajo, en minúscula y en grafía de menor tamaño “picado de espuma” ” fibras de poliéster” y su parte inferior en letras de mayor tamaño FIBERtex con un gráfico de fantasía ( doc num 26) vi) el fecha 25 de febrero 2005 se recibió por la demandada un requerimiento dirigido por la actora instándole a que cesara en cualquier uso de la marca FIBERTEX, modificara la denominación social y cancelara el nombre de dominio, siendo reiterado en octubre de 2005 (documentos 29 y 30) Tercero.- Es patente ( y en buena parte viene a admitirse en la audiencia previa) que la expresión FIBERTEX empleada por la demandada es confusoria con la marca FIBERTEX, pues concurren los requisitos de identidad o semejanza de signos y aplicativa. 3 Esto último es evidente y no se cuestiona, ya que los productos identificados por la marca comunitaria y los ofrecidos por la demandada son los mismos, y en todo caso basta con el examen de la documental aportada para cerciorarse de ello. Y en cuanto al examen de semejanza entre los signos controvertidos, tampoco ofrece dudas ya que la diferencia existentes por incorporar el signo de la demandada las expresiones FIBRES y SL no tienen, por su carácter descriptivo, carga distintiva que lo otorgue fuerza diferenciadora frente a la marca comunitaria de la actora e igual acontece con el nombre de dominio en el que solo se añade la partícula .es, que es común a todos los nombre de dominio de ese nivel, pues en ningún caso esos términos adicionados son principales ni dominan por sí solo la imagen de ese signo que el público destinatario guarda en la memoria [sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002, Matratzen Corcord GMBH / OAMI y de 4 de mayo de 2005, Chum/OAMI – Star TV (STAR TV), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de mayo de 2005, Grupo Sada/OAMI – Sadia (GRUPO SADA)] al aparecer como indudable que el elemento dominante es el termino FIBERTEX , idéntico a signo marcario comunitario prioritario La discusión se centra, como ya se ha anunciado, en la colisión que tiene lugar entre: a) la marca comunitaria de la actora y la denominación social de la demandada y b) la marca comunitaria de la actora y el nombre de dominio de la demandada y si entran tales usos dentro del ius prohibendi que consagra el art 9.RMC Cuarto.- El primer problema suscitado ya ha sido enjuiciado en varias ocasiones por este Juzgado. Así en la sentencia de de 15 de marzo de 2007(asunto 491/2006 LES EDITIONS ALBERT RENE S.A.R.L. contra LAS TABERNAS DE ASTERIX SL) se decía “ … el problema se suscita porque nos encontramos ante signos distintivos que operan en ámbitos distintos: la marca (art 4 RMC) identifica y distingue el origen empresarial de servicios y productos en el mercado y la denominación social identifica a una persona jurídica en el tráfico jurídico Sobre esta cuestión ( Sentencia JMC num Uno de 24 de noviembre de 2006, asunto 893/2005, MARITIM HOTELGESELLSCHAFT mbH contra HOTEL MARITIM TURISTIC SL) hay que conjugar el art 9 RMC, que describe cuando se entiende que se produce violación del derecho de uso exclusivo de la marca con el art 12 conforme al cual “El derecho conferido por la marca comunitaria no permitirá a su titular que prohíba a un tercero hacer uso, en el tráfico económico: a) de su nombre o de su dirección; b) de indicaciones relativas a la especie, a la calidad, a la cantidad, al destino, al valor, a la procedencia geográfica, a la época de producción del producto o de la prestación del servicio o a otras características de éstos; c) de la marca cuando ello sea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular en el caso de accesorios o piezas sueltas; siempre que ese uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial”.( correlativos arts 34 y 37LM ). Aunque un sector doctrinal entiende que una sociedad mercantil demandada por el titular de la marca no puede, al amparo de la letra a) del art 12 aducir que está autorizada para utilizar en el mercado su denominación o razón social si ésta es idéntica o confundible con la marca registrada del actor, amparándose en las Declaraciones hechas conjuntamente por el Consejo y la Comisión de las Comunidades Europeas con ocasión de la Directiva 89/104/CE y del RMC, en las que se considera que el término “nombre” solamente es aplicable las personas físicas; distinto tratamiento que se explica porque en el caso de éstas ultimas el nombre viene determinado por la filiación y en el caso de las personas jurídicas es de libre elección por los interesados. No obstante la 4 importancia de esas Declaraciones, no parece que pueda otorgársele valor de interpretación autentica (como se deduce de la STJCE de 26/2/1991 y de 16/11/2004) En todo caso, y admitiendo la aplicación del límite a las personas jurídicas, lo que es imprescindible es que el uso de ese nombre idéntico o confundible con la marca registrada “se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial” . Para que sea lícito ha de ser leal y ello solamente lo es si no se hace a título de marca o en condiciones en que no genere riesgo de confusión. Al respecto hay que traer a colación las reflexiones contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Gran Sala), de 16 noviembre 2004 AnheuserBusch. Cuestión prejudicial. Asunto C-245/2002. al interpretar el art 16 y 17 ADPIC y el artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 (correlativo al art 12RMC y 37LM) en la que, tras afirmar que la declaración conjunta Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas no tiene alcance jurídico vinculante al no forman parte integrante del texto legal, indica que “El requisito de «práctica leal» constituye esencialmente la expresión de una obligación de lealtad con respecto a los intereses legítimos del titular de la marca (véase la sentencia de 7 de enero de 2004 [TJCE 2004\4], Gerolsteiner Brunnen, C-100/02, Rec. p. I-0000, apartado 24 y jurisprudencia citada). Por tanto, se trata básicamente del mismo requisito que establece el artículo 17 del Acuerdo ADPIC (LCEur 1994\4997). 83. En este sentido, es necesario señalar que la observancia de dicho requisito de práctica leal debe apreciarse teniendo en cuenta, por una parte, en qué medida el público interesado o, al menos, una parte significativa de dicho público, podría entender que el uso del nombre comercial por el tercero denota un vínculo entre los productos del tercero y el titular de la marca o una persona autorizada a utilizarla y, por otra parte, en qué medida el tercero debería haber sido consciente de ello. Asimismo, otro factor que ha de tenerse en cuenta al realizar esta apreciación es si se trata de una marca de cierto renombre en el Estado miembro en el que está registrada y en el que se solicita su protección, y si el tercero puede aprovecharse de dicho renombre para comercializar sus productos.”. O sea, no será conforme a las prácticas leales en ma teria industrial o comercial servirse de ese nombre en el mercado para identificar los productos y servicios y por ello, con carácter general, ese tercero que ha elegido esa denominación deberá evitar que ocupe un lugar destacado en los productos, en su presentación o publicidad o servirse de la misma de cualquier modo que pueda generar riesgo de confusión. En el caso presente consta empleada la denominación social de la demandada en la pagina web de manera destacada, unida a las siglas SL o de manera separada la expresión FIBERTEX, por lo que hay que concluir que no se limita su uso como señal de identidad jurídica, o sea para individualizarse en el tráfico jurídico como centro de imputación de derechos y obligaciones ser signo identificador, sino que se sirve del mismo como signo de identificación en el mercado de los productos que ofrece, siendo un uso generador de confusión en el mercado, sobre todo cuando la marca comunitaria se reconoce que de una de las compañías lideres en el sector de tejidos al que se dedica la mercantil demandada; circunstancia a ponderar como impone la jurisprudencia comunitaria, pues en tales casos se incrementa el riesgo de que el consumidor de ese tipo de productos vincule los productos que ofrece la demandada con los identificados con la marca de la actora. En todo caso, aunque no hubiese sido buscada, lo que es patente es que esa asociación se produce. Por tal motivo, procede acceder a lo interesado y ordenar el cambio de denominación social por otra que no contenga el término FIBERTEX; posibilidad prevista de manera expresa en derecho marcario español (Disposición Adicional 17ª de 5 la Ley española de Marcas de 2001), recogiendo la línea avanzada en algunas sentencias del Tribunal Supremo español, resumida en reciente sentencia de 18 de mayo de 2006, sin que la tesis defensiva de la demandada se comparta, ya aquí no nos encontramos en el plano registral por colisión entre denominaciones sociales ( en los que se aplica la LSRL y RRM) sino entre una colisión entre marcas y denominación social, en el que entra en juego el art 9 RMC Quinto-El segundo punto litigioso ofrece menor complejidad y aparece más evidente la infracción marcaria Al respecto también se ha pronunciado este Juzgado (entre otras sentencia de 20/11/2006, asunto 594/2006, SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL contra SERCO ENRIQUE GARCIA BARRIONUEVO SERVICIO DE CONSULTORIAS SL) en la que se dice que el comportamiento imputado a la demandada- registro y uso del nombre dominio idéntico o confusorio con el signo marcario registrado (supuesto aquí concurrente) es constitutivo de infracción marcaria incurso en el art. 9 RMC, dado que se ha realizado un uso de un signo marcario ajeno en el tráfico económico, sin autorización, pues se usa el nombre de dominio fibertex.es para identificar en Internet los productos empresariales que fabrica o comercializa El RMC establece en el art. 9.2 un catálogo de actos que se pueden prohibir, haciéndolo de manera enunciativa y el realizado por el demandado se puede englobar en el de ofrecimiento de los servicios con el signo confusorio o su utilización en la publicidad. Aunque no se refiera de manera específica el RMC al uso del signo en redes de comunicaciones telemáticas y como nombre de dominio, el apartado 2 del art. 9 no es un número clausus, y ya ha dicho este Juzgado (sentencia de 11 de Marzo de 2005, autos 22/2004, PFIZER INC contra RICHARD ADLER) que “es evidente que el derecho de exclusiva atribuye al titular de la marca impedir que ésta o un signo confundible se utilice como nombre de dominio por un tercero sin su consentimiento, como así ya aparece recogido en las legislaciones europeas nacionales posteriores al Reglamento comunitario, como la Ley española 17/2001, de marcas (art. 34.3.e),aplicable en lo no previsto en el RRM ( art. 97.2 RRM) y en derecho comparado, como la Federal Trademark Act modificada en 1999 en la que introduce una nueva sección que tipifica expresamente la usurpación de marca mediante un nombre de dominio, siendo criterio unánime en la jurisprudencia española (entre otras, SAP de Barcelona de 23 de abril de 2001 y SAP de Zaragoza de 24 de septiembre de 2002) que el registro como nombre de dominio de una marca ajena implica violación del derecho de marcas “ ( SJMC num uno de 13 de Octubre de 2006, JO numero 23/2006, asunto MARKPLUS INTERNACIONAL SAS contra RAFAEL PEREZ DAUDI) Aunque lo anterior ya es suficiente para desechar la alegación defensiva de que la demandada se limita a usar el nombre de dominio concedido en virtud de licencia administrativa y que no hay infracción marcaria al no emplearlo a título de marca, hay que remarcar que ello no es así La Disposición Adicional Sexta de la Ley 34/2002, de 11 julio 2002, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico regula, en cumplimiento de lo previsto en la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, los principios inspiradores del sistema de asignación de nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España «.es», siendo la entidad pública empresarial Red.es la autoridad de asignación, a la que corresponde la gestión del registro de nombres de dominio de Internet bajo el «.es», de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y a la que corresponde la asignación de los 6 nombres de dominio bajo el «.es», con el correspondiente devengo de la tasa prevista al efecto El que se asignen al primer solicitante que tenga derecho a ello, sin que pueda otorgarse, con carácter general, un derecho preferente para la obtención o utilización de un nombre de dominio a los titulares de determinados derechos, no legitima la actuación de la demandada, ya que la asignación, que confiere a su titular el derecho a su utilización, estará condicionado al cumplimiento de los requisitos que en cada caso se establezcan, así como a su mantenimiento en el tiempo, y entre los primeros está el respeto de los derechos de propiedad industrial, como se deduce del art 11.2 de la Orden ITC/1542/2005, de 19 mayo 2005, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es») al decir “ La autoridad de asignación suspenderá cautelarmente o cancelará, de acuerdo con el correspondiente requerimiento judicial previo, los nombres de dominio que incluyan términos o expresiones que resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público y aquellos cuyo tenor literal pueda vulnerar el derecho al nombre de las personas físicas o el derecho de propiedad industrial, atentar contra el derecho al honor, a la intimidad o al buen nombre, o cuando pudiera dar lugar a la comisión de un delito o falta tipificado en el Código Penal “ , que viene a desarrollar la previsión de la Disposición adicional sexta de la Ley 34/2002 , apartado 4 conforme a la cual” La responsabilidad del uso correcto de un nombre de dominio de acuerdo con las leyes, así como del respeto a los derechos de propiedad intelectual o industrial, corresponde a la persona u organización para la que se haya registrado dicho nombre de dominio, en los términos previstos en esta Ley. La autoridad de asignación procederá a la cancelación de aquellos nombres de dominio cuyos titulares infrinjan esos derechos o condiciones, siempre que así se ordene en la correspondiente resolución judicial, sin perjuicio de lo que se prevea en aplicación del apartado ocho (sistema de solución extrajudicial) de esta disposición adicional”. Y expresamente así lo dice el art 12.5 de la citada Orden:“El derecho a la utilización del nombre de dominio estará condicionado al respeto a las obligaciones contenidas en este apartado decimotercero, a las normas recogidas en el apartado undécimo y al mantenimiento de las demás condiciones aplicables” Si la marca comunitaria que nos ocupa se solicitó el 7/4/1999 y se concedió el 14/11/2000, la tesis de la demandada de que el uso que hace de la misma como nombre de dominio en España en virtud de una autorización solicitada el 20/2/2004 no es infracción marcaria no se sostiene, conforme a la legislación expuesta Sexto.- Resulto lo anterior, únicamente resta por analizar la pretensión indemnizatoria. Hay que acudir a lo previsto en la Ley española 17/2001de Marcas, aplicable en virtud de lo previsto en los artículos 14, 97 y 98 del Reglamento, y en concreto, el artículo 41 y siguientes de la ley española, puntualizando antes que la formula genérica “ cualesquier signo que resulte confundible con la marca FIBERTEX de la actora ” empleada en el suplico la rechaza el Tribual Supremo en la sentencia de 3 de marzo de 2004 al decir que “ constituye,o bien una condena inaceptable en cuanto previsión de un supuesto hipotético que no se sabe si llegará a producirse, o bien una mera declaración genérica innecesaria, que nada aporta a la pretensión ejercitada, y por ello no puede servir de fundamento al recurso “ Declarada la infracción marcaria, procede la indemnización de daños y perjuicios con arreglo al art 42 y 43.5 LM se estipula en el 1% de la cifra de negocio realizada por el infractor con los servicios ilícitamente marcados desde febrero de 2005 hasta que se produzca el cese, siendo el dies a quo el momento a partir del cual recibe la demandada el primer requerimiento de cese y desde el que no puede invocar que ni 7 desconocía la marca comunitaria prioritaria ni que su titular no consentía su uso, sin que al tratarse de la indemnización mínima ex art 43.5 LM se precise prueba alguna por parte del reclamante. Se descarta abarcar un periodo anterior (desde la constitución de la sociedad en 2004) ya que nos encontramos ante una infracción derivada del uso de unos signos que le fueron concedidos por las autoridades registrales y administrativas competentes, por lo que el demandado podía entender que ese uso no violaba derecho ajeno; distinta valoración merece el comportamiento posterior al requerimiento, pues si a pesar de este persiste en su comportamiento a sabiendas de los derechos marcarios preferentes y que actúa contra estos, debe pechar con las consecuencias de su actuación ( art 7CC) La cifra de negocios a la que se refiere el art 43.5 LM ha de entenderse que se refiere a la prevista en el art 191 TRLSA y que se recoge en la cuenta de perdidas y ganancias en el epígrafe B.1de Ingresos. En este sentido Sentencia de 22 de noviembre de 2005 del Tribunal de Marca Comunitaria (asunto Dekker Olifanta B.V.contra «Cortefiel, S.A.», y otros) Las cuentas anuales de la demandada de los ejercicios 2005,2006 y 2007 (hasta mayo inclusive) arrojan las cifras de 790.606,68€; 661.285,78€ y 256.395,86€ respectivamente. Ponderando la cifra de 2005 entre doce meses resulta, seuo, 724.722,79 € desde el requerimiento, que junto a las restantes cifras alcanzan el total hasta el 31/5/20047 de 1.642.404,43 €, lo que supone un montante indemnizatorio de 16.425,04 €, que debe ampliarse hasta la fecha de cese en ejecución al amparo del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicando el 1 % en los términos dichos al periodo comprendido desde junio de 2007 hasta el cese del signo infractor Séptimo.- Dado que la estimación de la demanda ha de considerarse total, al ser estimada la pretensión principal, y a la vista de las circunstancias concurrentes, las costas causadas se imponen a la parte demandada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLO Que estimando la demanda interpuesta por FIBERTEX A/S contra FIBRES FIBERTEX SL debo declarar y declaro: a) que la adopción y uso por la demandada de la denominación social FIBRES FIBERTEX SL constituye infracción de los derechos de la actora sobre su marca FIBERTEX b) que la fabricación y/o comercialización de productos por la demandada bajo el distintivo FIBERTEX constituye una infracción del derecho de marca de la actora c) que el registro por la demandada del nombre de dominio “fibertex.es” constituye una infracción de los derechos de la actora sobre su marca FIBERTEX Y debo condenar y condeno a la demandada a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones b) A cesar en el uso del distintivo FIBERTEX y abstenerse en lo sucesivo de utilizarlo para los productos registrados por la actora c) A retirar del mercado cualquiera productos, rótulos, documentos, material publicitario o comercial u objetos de todo tipo en los que figure el distintivo FIBERTEX d) A modificar su denominación social, eliminando de la misma el término FIBERTEX y sustituyéndolo por cualesquiera otro e) A la cancelación del nombre de dominio “fibertex.es” 8 f) A indemnizar a la demandante en la cantidad de 16.425,04 € y la que se fije en ejecución de la sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto Las costas procesales se imponen al demandado Notifíquese a las partes personadas, haciéndoles constar que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal de Marca Comunitaria, a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación. Así, por esta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICIDAD-A la anterior sentencia se le dio la publicidad legal. Doy fe 9