“Implicaciones de la ley 26618 en materia de filiación y el derecho a

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Tucumán, 29 y 30 de septiembre y 1ro. de octubre de 2011
Comisión 6: “Efectos de la ley 26618 en el Derecho de Familia”
“Implicaciones de la ley 26618 en materia de filiación y
el derecho a la identidad del niño”
Ponente: Dr. Jorge Nicolás LAFFERRIERE
Cargo Docente: Profesor Protitular de Principios de Derecho Privado e
Instituciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina
Conclusiones:
1. La pretensión de los “matrimonios” de personas del mismo sexo de tener
“hijos matrimoniales” a través de fecundación artificial configura un abuso
biotecnológico que violenta el derecho a la unidad identitaria del niño (art.
8 Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26.061).
2. El estado de familia es indisponible y la “voluntad procreacional” no
resulta relevante en ningún caso para la conformación de los vínculos
filiatorios en la actual redacción de las normas civiles.
3. Los actos jurídicos celebrados en orden a la aplicación de técnicas de
fecundación artificial modificando las normas filiatorias, resultan nulos por
aplicación de los artículos 953 y 21 del Código Civil.
4. Es jurídicamente improcedente la pretensión de inscribir a un niño con
dos madres.
5. A la luz del derecho a la identidad del niño y de las normas civiles
vigentes, en caso que una mujer pretendidamente casada con otra mujer
diera a luz un hijo,
a) la filiación se debe considerar “extramatrimonial”
b) madre es quien ha dado a luz,
c) es inaplicable el supuesto del art. 243 CC y la “cónyuge” de la
madre no es “marido” en los términos de la ley.
d) la anotación de la “cónyuge” establecida en el art. 36 de la ley
26413 no constituye emplazamiento filiatorio (cfr. art. 250 CC).
e) el Registro Civil debe realizar la comunicación al Ministerio Público
de Menores en los términos del art. 255 del Código Civil por
inscripción con padre desconocido.
f) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC)
de quien resultare el padre biológico.
g) el padre biológico debe reconocer la paternidad extramatrimonial
(art. 248 CC).
6. Proponemos la derogación por inconstitucional de la ley 26618,
especialmente por la irrazonabilidad de sus efectos en materia filiatoria y
particularmente el inciso c del nuevo art. 36 de la ley 26413 por violentar
el derecho a la identidad del niño por exclusión de su filiación paterna.
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Tucumán, 29 y 30 de septiembre y 1ro. de octubre de 2011
Comisión 6: “Efectos de la ley 26618 en el Derecho de Familia”
Título de la Ponencia: Implicaciones de la ley 26618 en
materia de filiación y el derecho a la identidad del niño
Ponente: Jorge Nicolás Lafferriere
Resumen:
La presente ponencia considera los efectos de la ley 26618 de matrimonio en
materia de filiación. A la luz del derecho a la identidad, se considera primero la
pretensión de las uniones de personas del mismo sexo de tener descendencia a
través de técnicas de fecundación artificial. Luego, se extraen conclusiones
sobre las implicaciones que tendría jurídicamente admitir la voluntad
procreacional como criterio para establecer la filiación en estos casos. Se analiza
la ley 26618, particularmente el art. 36 inciso c de la ley 26413 reformado por la
nueva ley de matrimonio. Se consideran los casos simples y complejos en
relación a las variantes que se pueden presentar por uniones de personas del
mismo sexo que pretendieran recurrir a técnicas de fecundación artificial. Se
concluye sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma.
Sumario:
1. Introducción
2. Los matrimonios según ley 26618 y la filiación por técnicas de
fecundación artificial: abuso biotecnológico
3. Indisponibilidad de los vínculos filiatorios.
4. Criterios para resolver casos de fecundación artificial y ley 26618
4.1. El “caso simple” y la ley 26618
1) 4.2. Los casos “complejos” y la ley 26618
2) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiación, las técnicas de
procreación artificial y la ley 26618
1. Introducción
La sanción de la ley 26618 ha suscitado una importante polémica, que ha
continuado luego de su entrada en vigencia. Uno de los tópicos críticos en este
sentido es el referido a la incidencia de la nueva ley en las normas filiatorias. En
la presente ponencia consideramos las implicaciones de la ley en torno a la
filiación a la luz del derecho a la identidad de los niños.
1. Los matrimonios según ley 26618 y la filiación por técnicas de
fecundación artificial: abuso biotecnológico
Biológicamente, la unión de dos personas del mismo sexo no puede
engendrar hijos, aún cuando cada una de ellas individualmente puede llegar a
procrear por la unión con otra persona del sexo opuesto.
Sin embargo, la aprobación de estas uniones de personas del mismo
sexo como matrimonio por la ley 26618 ha generado una creciente presión para
recurrir a las técnicas de procreación artificial con la finalidad de aparentar dar a
luz un hijo “propio” bajo el amparo de la “voluntad procreacional” de las dos
personas unidas en este pretendido matrimonio. Esta presión se ha expresado
sobre todo en una serie de pronunciamientos que, por la vía de hechos
consumados y activismo judicial, pretenden crear un régimen filiatorio ad-hoc,
sobre todo desde los tribunales contenciosos administrativos de la Ciudad y sin
atender a las serias objeciones que surgen de los más elementales principios del
Derecho de Familia.
Al respecto, sostenemos que esta posibilidad de recurrir a las técnicas de
fecundación artificial por dos personas del mismo sexo, incluso si están
“casadas” por la ley 26618, configura un abuso biotecnológico. En efecto, en el
caso que estamos comentando, el acto que da origen a la transmisión de la vida
es un acto técnico que manipula deliberadamente los elementos fundantes de la
identidad del niño y que, por tanto, contradice los fines propios de la institución
de la filiación. Mientras que las relaciones de filiación están guiadas por
principios biológicos que expresan los componentes más elementales de la
identidad de una persona humana, como es que su procreación sea el fruto de la
unión de un varón y una mujer, concebir a un hijo como fruto de estas técnicas
por la unión de dos personas del mismo sexo altera radicalmente esos principios
y configura un abuso en los términos del art. 1071 CC.
En realidad, la pretensión de uniones de personas del mismo sexo de
recurrir a técnicas de procreación artificial agrava los problemas propios de la
fecundación artificial con dación de gametos por parte de terceros distintos del
varón y la mujer. Por razones de brevedad nos remitimos a un estudio que
hemos publicado sobre el tema, reiterando en esta instancia que consideramos
que la unidad identitaria del niño exige no disociar de manera planificada y
previa sus vínculos constitutivos.
Asimismo debe tenerse en cuenta el artículo 953 del Código Civil, que
expresamente establece: “El objeto de los actos jurídicos deben ser (...) hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia,
o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. La
pretensión de concebir un hijo disociando la paternidad o la maternidad
genéticas de la “voluntad procreacional” resulta un hecho claramente contrario a
las buenas costumbres y a las normas de orden público sobre filiación. Está en
juego la dignidad de la transmisión de la vida, que no puede quedar sometida a
parámetros técnicos de control y manipulación, sino que se tiene que realizar en
el marco humano pleno de la unión sexual entre varón y mujer. Por estos
motivos, sostenemos que hoy en la Argentina, las técnicas de procreación
artificial resultan actos contrarios a las buenas costumbres y, por tanto, nulos de
nulidad absoluta por aplicación de los artículos 953 y 21 CC. Ello incluye también
a las técnicas utilizadas por uniones de personas del mismo sexo.
Una cita de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto puede iluminar
nuestras afirmaciones:
“La intermediación de las técnicas de fecundación asistida en la procreación
humana es siempre invasora de una realidad que la excede, lo evidencian
sus exigencias procedimentales disfrazadas de garantía, de mal menor. Todo
en las técnicas de fecundación extracorpórea delata su origen veterinario,
ámbito al que, con ciertas reservas, debieran regresar. Pero la presión de
ingentes intereses creados, las millonarias inversiones y el correlativo rédito
pecuniario que rinden, rédito que incluye el eventual renombre internacional a
conquistar en el contemporáneo tráfico de honores, son algunas de las
razones de este laissez faire, laissez passer . El abuso medrador de la
frustración mal encausada de quienes son los usuarios de las prácticas de
reproducción humana extracorpórea se ha apropiado de un mercado de
ambiciones y aflicciones”.
En esta materia, resulta aplicable la Convención sobre los Derechos
del Niño (Artículo 8) que expresamente garantiza el derecho a la identidad
en las relaciones familiares. También debemos mencionar la ley 26061 que
establece la “prioridad absoluta” para los derechos de los niños (Art. 5º) y el art.
11 de esta ley 26061 referido al Derecho a la identidad que garantiza el “derecho
[de los niños] a conocer a sus padres biológicos”.
En síntesis, podemos resumir los agravios contra la identidad del niño en
los siguientes puntos:
a) Se lo priva deliberada y planificadamente de la complementariedad
antropológica de varón y mujer como figuras paterna y materna en la
conformación de su carácter y proceso de crecimiento y madurez. Cabe recordar
que los roles masculino y femenino no son intercambiables y que no podemos
manipular estos elementos sin grave perjuicio para la identidad del niño.
b) En caso de fecundación artificial, se oculta la identidad de los dadores de
gametos bajo un aparente anonimato que priva al niño de conocer su origen (cfr.
art. 8 Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26061). Cabe señalar que
este anonimato no tiene ningún sustento legal en nuestro sistema y siempre
procederán las acciones tendientes a establecer los verdaderos vínculos
biológicos.
c) La situación se agrava en los casos de maternidad subrogada o alquiler de
vientres, ya que aquí se vulneran además las normas sobre el nacimiento y se
avanza más claramente en una suerte de “trata” de personas recién nacidas.
3. Indisponibilidad de los vínculos filiatorios.
Es importante señalar que la pretensión de algunos autores de legitimar la
primacía de la voluntad procreacional para los casos en que se ha recurrido a
técnicas de fecundación artificial heterólogas, importa en los hechos la creación
de un régimen filiatorio ad-hoc que transforma a las normas de derecho de
familia sobre filiación en materia disponible por simple voluntad de cualquiera de
las partes. Los problemas que ello engendra son enormes y dejan a los niños
librados a la voluntad de los padres.
Entendemos que la denominada “voluntad procreacional” no está
reconocida como principio en ninguna norma del ordenamiento jurídico
argentino. Además, la voluntad no puede modificar las normas sobre filiación, ya
que estas normas son de orden público y absolutamente indisponibles por los
particulares. En este sentido, el acto jurídico que pretende legitimar la aplicación
de las técnicas de fecundación artificial en el caso de dos personas del mismo
sexo vulnera lo dispuesto por el art. 21 CC que señala: “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén
interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Si la filiación se determina por la voluntad procreacional, lo que subyace
es una “cosificación” del niño, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad
de los mayores que disponen sobre sus vínculos más íntimos y decisivos a partir
de sus preferencias personales. Algunas aplicaciones de la ley 26618 pretenden
redefinir la paternidad y la maternidad y convertirlas en mera “voluntad subjetiva”
sin ningún parámetro objetivo. Se abre una brecha y se sienta un precedente de
insospechadas consecuencias que mina los sólidos principios fundantes del
sistema filiatorio en Argentina.
La determinación de la filiación a través del nexo biológico no surge de
una convención, sino que es el resultado de una sana concepción antropológica
donde se reconoce a la persona en su dimensión de cuerpo y alma. Las
relaciones de filiación, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de
los particulares.
En el específico caso que estamos considerando, nos preguntamos: ¿cuál
es la diferencia entre una mujer que da a luz a un hijo concebido por técnicas de
fecundación artificial heterólogas y la que da a luz a uno concebido por una
relación extramatrimonial? ¿El hecho de haber pagado o accedido a un
tratamiento de fecundación artificial genera un “derecho” a disponer de los
vínculos filiatorios del niño que será concebido por esas técnicas?
Si se admite la posibilidad de privar a un hijo del vínculo con su padre, ¿
qué impide que el padre no alegue su “voluntad procreacional” para evitar
asumir las consecuencias de su paternidad en un caso de filiación
extramatrimonial?
La pretensión de definir por la voluntad procreacional la paternidad y la
maternidad no respeta el derecho a la identidad, no está prevista en el sistema
legal argentino y resulta contraria el interés superior del niño y a su dignidad.
4. Criterios para resolver casos de fecundación artificial y ley 26618
En este marco, nos proponemos considerar la situación que surge de la
nueva ley 26618 para el caso de las uniones de personas del mismo sexo que, a
pesar de la prohibición que surge del art. 953 CC, pretendan tener hijos por
técnicas de fecundación artificial. Para ello, resulta útil distinguir el “caso simple”
(dos mujeres unidas en pretendido matrimonio que recurren a dador de gametos
y la que da a luz al hijo es la que aporta el ovocito) de las otras variantes que se
pueden presentar.
4.1. El “caso simple” y la ley 26618
Denominamos “caso simple” a la situación de dos mujeres unidas en
presunto matrimonio que recurren a la dación de gametos de un tercero y en el
que una de ellas es la que aporta el ovocito y lo gesta. Lo denominamos “simple”
porque hay un recurso a la dación de gametos, pero no hay disociación entre la
mujer que provee el ovocito y quien lo gesta, ni maternidad subrogada.
En este punto, es clave la interpretación del inciso c del artículo 36 de la
ley 26618 que se vincula con el contenido de la partida de nacimiento y que en
su nuevo texto reformado por la ley 26618 dispone que la inscripción del
nacimiento deberá contener: “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o,
en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y
apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos
documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará
constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la
declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados
quienes suscribirán el acta”.
En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un niño nacido de una
mujer unida por pretenso “casamiento” a otra mujer será inscripto en el Registro
Civil como “hijo” de la que lo dio a luz y también se inscribirá en la partida de
nacimiento los datos de su “cónyuge”. En una primera lectura rápida de la
norma, durante nuestra intervención ante el Senado el 3 de junio de 2010,
afirmamos que la norma suponía anotarlo como hijo de ambas, con “dos
madres”. Una lectura más reposada del texto sancionado y, sobre todo, la
comparación con el proyecto original de Vilma Ibarra (de donde surge la
propuesta de reforma del art. 36 de la ley 26413) nos lleva a advertir que la
situación no es tan clara.
En efecto, el proyecto de Ibarra (574-D-2010) proponía la siguiente
reforma del art. 36 inciso c de la ley 26413: “El nombre y apellido del padre y de
la madre o las madres y tipo y número de los respectivos documentos de
identidad”. Se advierte que en el texto original se pretendía solucionar el tema
inscribiendo al niño con dos “madres” y el padre. En los fundamentos, se
afirmaba escuetamente: “se adecuan algunos artículos de las leyes Nº 18.248 y
26.413 a fin de adecuar a la reforma del Código Civil en cuestión, las
disposiciones vinculadas con los supuestos sobre matrimonio sólo entre
personas de distinto sexo”.
Por tanto, el dictamen de las comisiones de Diputados que luego fue
aprobado por el Plenario del Cuerpo y por el Senado, deliberadamente modificó
la redacción propuesta originalmente por la Dip. Ibarra para el inciso c del
artículo 36 de la ley 26413. Se dejó de utilizar la expresión “madres” y se habla
simplemente de “la cónyuge”. La norma finalmente aprobada hace surgir la
pregunta: ¿se trata de dos casos distintos o bien se trata de un único supuesto,
donde siempre se anota al padre y, si hay un matrimonio de personas del mismo
sexo de mujeres, se anota a la madre y a la “cónyuge de la madre”? Ambas
situaciones son conflictivas:
a) Si fuera un único supuesto estaríamos ante la inscripción de un padre y dos
madres. No parece ser esa la voluntad que inspira a los defensores de la ley, ya
que significaría que no hay “anonimato” en la fecundación artificial heteróloga.
Por otra parte, una filiación tripartita supondría un quiebre de todo el sistema del
Código Civil y no se reformó el art. 250 CC.
b) La redacción da a entender que son dos supuestos distintos, o sea que en la
generalidad de los casos se anota el padre y la madre al momento de inscribir el
nacimiento, pero que en el caso específico de un hijo nacido de una mujer
pretendidamente casada con otra mujer, hay que anotar a la madre y su
cónyuge, excluyendo al padre.
En este caso, la omisión del padre en la segunda parte del inciso c del
nuevo art. 36 de la ley 26413 es deliberada. Ya no se trata del supuesto de
“adopción” –que la ley 26.413 trata en los arts. 47 a 50-, que también merece
objeciones, sino de una filiación extramatrimonial con una madre y una cónyuge
de la madre sin paternidad. Una de las mujeres puede haber llegado a dar a luz
un hijo gracias a fecundación artificial y la otra mujer que conforma el pretenso
“matrimonio” será anotada en la partida de nacimiento como la cónyuge de la
madre del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie más y por tanto, el padre queda
eliminado. Sin embargo, el resto de las normas civiles sobre “paternidad”
subsiste. ¿Es que se ha creado un régimen legal para niños “sin padre”? ¿Es
necesario el consentimiento de la “cónyuge” de la madre para el procedimiento
de procreación artificial o para la relación sexual, que a su vez configuraría una
suerte de infidelidad?
Pretender crear un régimen especial para la concepción originada en la
aplicación de técnicas de procreación artificial resulta forzado y no tiene ningún
sustento en la ley 26618, que deliberadamente no consideró una reforma al
régimen de filiación del Código Civil.
¿Filiación matrimonial o extramatrimonial? ¿Un “padre” mujer o
“dos madres sin padre”?: Si la ley 26618 no modificó las normas sobre
filiación, no contiene normas sobre técnicas de procreación artificial y el art. 36
citado sólo es una norma de carácter registral, entonces tenemos que analizar el
“caso simple” a la luz de las reglas del Código Civil. Entonces, será necesario
determinar si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial. La mujer
que da a luz está, pretendidamente, “casada por ley”. Sin embargo, las reglas
civiles contemplan sólo la maternidad y la paternidad, que tienen que ver aún
con el sexo de los esposos. En los casos de matrimonios entre varón y mujer es
aplicable el art. 243 que dispone: “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores
a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos”.
Dos opciones se manejan para solucionar el desastre legislativo
introducido por la ley 26618 en el sistema filiatorio. Para algunos, el nuevo
artículo 36 de la ley 26413 resultaría compatible con una interpretación amplia
del art. 243 del Código Civil, de tal manera que la “cónyuge” de la madre es
anotada como “padre” por aplicación del 243. Fundan su interpretación en el art.
42 de la ley 26618 que dipone: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico
argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones,
tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado
por DOS (2) personas de distinto sexo”.
La otra solución postula una doble maternidad sin padre, de tal manera
que la cónyuge de la madre es anotada como “madre” y el hijo no posee
“legalmente” padre, tal como vimos anteriormente.
En ambas pretensiones, se aplica el inciso c del art. 36 de la ley 26413 tal
como fue reformado por la ley 26618, pero con diferente fundamentación e
incluso con diferente calificación.
Ahora bien, pretender aplicar el artículo 243 al “caso simple” es
improcedente. La “cónyuge” femenina no es “marido” en los términos de la ley.
Si la ley 26618 se ocupó de reformar tantos artículos del Código Civil y no
modificó los que se refieren a la filiación es porque estos artículos contienen
disposiciones indisponibles y que no hubo voluntad de legitimar una doble
maternidad.
Además, la disposición del art. 42 de la ley 26618 no puede derogar las
normas del Código Civil y que el legislador deliberadamente decidió no
modificar. Las normas referidas a la filiación son normas que refieren a la
identidad de la persona humana y no a derechos de los presuntos “matrimonios”
de personas del mismo sexo.
En cuanto a la línea argumental que sostiene una “doble maternidad”,
recordamos que no puede haber dos emplazamientos iguales sobre una misma
persona (art. 250 CC).
Por tanto, creemos que en el caso simple nos encontramos claramente
ante una filiación extramatrimonial, pues permanecen inmodificadas las normas
sobre filiación del Código Civil que son las que regulan la situación. El niño es
“hijo” de la madre que proveyó el óvulo y que lo dio a luz y del padre que
proveyó el semen, ya sea por fecundación natural o artificial. La inscripción en el
Registro Civil no modifica la norma civil y el Titular del Registro debería proceder
a declarar la inconstitucionalidad de la ley 26618. El niño debería ser inscripto
con el nombre de su madre y de su padre. Y si el padre no es declarado,
entonces deberá proceder en los términos del art. 255 del Código Civil: “En
todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de
Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la
acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para
hacerlo”.
Si no obstante lo que afirmamos, el Registro Civil procediera a anotar un
niño como hijo de su “madre” y de la “cónyuge de su madre”, la confusión y
ambigüedad de la norma lleva a plantearse varias opciones en torno a lo que
puede suceder en el futuro:
a) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC) de quien
resultare el padre biológico.
b) el padre biológico debe reconocer la paternidad extramatrimonial (art. 248
CC).
3) 4.2. Los casos “complejos” y la ley 26618
En el desarrollo anterior consideramos la norma de la ley 26618 a la luz
del que podríamos llamar “caso simple”, es decir, una mujer presuntamente
casada con otra mujer que da a luz un hijo por aplicación de una inseminación
artificial con semen de dador a partir de su propio ovocito.
Sin embargo, si nos planteamos, por mera hipótesis intelectual, la
multiplicidad de variantes que se pueden generar a partir de una aplicación
radicalmente voluntarista de las técnicas de procreación artificial a las uniones
de personas del mismo obtendríamos, provisoriamente, las siguientes
situaciones:
En el caso de dos mujeres, las variantes serían:
1
2
3
4
5
Semen
Dador
Dador
Dador
Dador
Dador
Óvulos
Cónyuge 1
Cónyuge 1
Dadora
Cónyuge 1
Dadora
Gestante
Cónyuge 1
Cónyuge 2
Cónyuge 1
Madre subrogante
Madre subrogante
El supuesto 1 coincide con el que hemos denominado “caso simple”. En
los supuestos primero y tercero, la “cónyuge 2” no tendría ninguna relación
biológica con el hijo concebido por las técnicas. Sin embargo, en el segundo
supuesto, ambas “cónyuges” tendrían alguna relación con el hijo concebido, que
por aplicación del Código Civil tendría como madre a la gestante (“cónyuge 2”),
mientras que “cónyuge 1” sería en realidad la madre biológica. En los supuestos
4 y 5 aparecería la problemática de la maternidad subrogada, que siempre
tendría la maternidad legal, aunque en el supuesto 4, “cónyuge 1” podría
reclamar la maternidad por el nexo biológico, mientras que en el supuesto 5
ninguna de las dos “cónyuges” podría reclamar un vínculo materno.
En el caso de dos hombres, las variantes serían:
6
7
8
9
Semen
Cónyuge 1
Cónyuge 1
Dador
Dador
Óvulos
Dadora
Dadora
Dadora
Dadora
Gestante
Dadora
Madre subrogante
Dadora
Madre subrogante
Claramente se advierte que en ninguno de los supuestos el “cónyuge 2”
tiene participación en los vínculos filiatorios con el supuesto “hijo” de esta unión
de personas del mismo sexo. En los supuestos 7 y 9 aparece el mismo problema
de la maternidad subrogada. En los supuestos 8 y 9 ninguno de los pretendidos
“cónyuges” tendría vinculación biológica con el hijo concebido y se trataría de
una contratación integral de servicios para la generación de un hijo. En el
supuesto 9 tendríamos, hipotéticamente, 5 padres: los dos requirentes de la
técnica, los dos dadores de gametos y la madre subrogante.
Los cuadros precedentes permiten advertir la variedad de situaciones
posibles en orden a verificar la necesaria alteración de los presupuestos
biológicos que se encuentran en la base de la paternidad, maternidad y filiación.
Desde ya consideramos que todos estos supuestos pueden considerarse
incluidos en las prohibiciones de los artículos 1071 y 953 del Código Civil. Ello es
más evidente e indiscutido en el caso de la maternidad subrogada o alquiler de
vientres, pero se extiende a todos los supuestos considerados. Sin perjuicio de
ello, postulamos la necesidad de una prohibición expresa de la posibilidad de
utilización de estas técnicas de fecundación artificial por uniones de personas del
mismo sexo, pretendidamente casadas o no.
3) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiación, las técnicas de
procreación artificial y la ley 26618
Por los desarrollos precedentes, sostenemos la arbitrariedad e
irrazonabilidad de la ley 26618 para resolver la problemática de las uniones de
personas del mismo sexo que pretenden recurrir a técnicas de procreación
artificial y anotar como propio a los niños así concebidos. Las normas sobre
filiación, que no fueron reformadas por la ley 26618, son de orden público y, por
tanto, siguen rigiendo todos los nacimientos en la República Argentina.
Consecuentemente, los vínculos filiatorios se rigen por las normas de orden
público que establecen la prioridad del nexo biológico, más allá de las
pretensiones de las partes y de la frágil disposición del art. 36 inciso c de la ley
26413. Por otra parte, refuerza esta interpretación que la ley 26618 no introdujo
ninguna aclaración para distinguir los nacimientos como fruto de una aplicación
tecnológica de los ocasionados por relaciones sexuales de los padres. El origen
de la concepción resulta irrelevante a los fines de su inscripción.
Como hemos dicho en otras ocasiones, no es un problema de mera
técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y dictar una nueva ley
para modificar las normas sobre filiación y contemplar las variantes que surgen
de estas nuevas “uniones”. La legalización de estas uniones significa tal
alteración del orden jurídico vigente que hay que redactar de nuevo una buena
parte del derecho de familia, o mejor dicho, considerarlo derogado porque casi
todo se regula por la “autonomía de la voluntad”. Y ello por cuanto no se trata de
una alteración de un orden jurídico positivo, sino una alteración del mismo orden
de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las
civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado.
Hemos abundado en este argumento en nuestra exposición en el Senado
el 3 de junio de 2010. Agregamos aquí que a medida que avanzamos en la
reflexión sobre la nueva ley y conversamos con otros profesores sobre sus
alcances, se descubren nuevas y preocupantes derivaciones del desarreglo
profundo que se ha generado en esta materia.
En el fondo, el gran problema de la ley 26618 es que niega los
presupuestos antropológicos elementales que permiten reconocer el carácter
sexuado del hombre, como agudamente sostiene Úrsula Basset: “el matrimonio
es inexistente, puesto que carece de elementos esenciales del acto. La norma,
al divorciarse del hecho nacido de la finitud del hombre, a saber: su limitación
como ser sexuado, más allá de sus elecciones en materia de prácticas sexuales,
esa norma, sin fundamento in re, deviene inhumana, arbitraria, vaciada de todo
contenido. El llamado matrimonio homosexual carece de otro denotado que no
sea la arbitrariedad nominalista”.
Por las razones expuestas, concluimos sosteniendo la necesidad de
derogar la ley 26618. Asimismo, creemos que es necesario sancionar una ley
específica sobre las técnicas de procreación artificial, que tutele centralmente el
bien superior del niño. Ello conlleva, a la luz de las tendencias antes señaladas,
que no se puede autorizar las técnicas de procreación artificial, pues conllevan
una transformación en la transmisión de la vida humana que no respeta la
originalidad propia de la unión sexual entre los esposos y que la somete a
criterios propios de la producción industrial. Tal prohibición, por supuesto, incluye
la prohibición de las técnicas heterólogas y de toda forma de dación de gametos,
como así también de los trasplantes de órganos reproductores humanos.