primera parte: derecho antimonopolio

PRIMERA PARTE: DERECHO ANTIMONOPOLIO
§ 1. LA COMPETENCIA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
1. El valor jurídico de la competencia.
Funciones de la
competencia. En los países de economía de mercado, el Estado trata
de garantizar que el sistema económico funcione de acuerdo con
criterios competitivos. Esta es la función del Derecho de defensa de la
competencia y del Derecho de la competencia desleal. La competencia
ha de ser protegida por dos tipos de razones. En primer lugar, porque
la competencia entre los productores garantiza la libertad de los
individuos en todos los ámbitos en los que reciben bienes y servicios de
otros. En segundo lugar, porque cumple una serie de funciones
altamente beneficiosas para el bienestar social fundamentalmente
garantizar la eficiencia del sistema productivo que pueden resumirse en
torno a dos ideas. En primer lugar, la competencia cumple una función
de regulación y organización. Los consumidores disponen de bienes
(dinero) escaso susceptible de ser utilizado en la adquisición de diversos
bienes. Los empresarios, por su parte, disponen de un capital que
pueden invertir en diversos mercados para producir diversos productos
o
servicios.
Ambos,
consumidores
y
empresarios
tomarán
sus
decisiones en función de la orientación que les ofrecen los precios del
mercado. Es por eso que se dice que los precios transmiten
información. Si los consumidores demandan más cantidad de un
producto de la que se produce en un momento determinado, el precio
del producto subirá, lo que incitará a otros empresarios a entrar en
dicho mercado aumentando así, la producción, lo que a su vez,
provocará
una
disminución
de
los
precios,
lo
que
hará
que
determinados empresarios se retiren de dicho mercado porque ya no
sea tan rentable, lo que provocará una reducción de la producción y,
consiguientemente un aumento de los precios etc. Tal función sólo la
puede cumplir la competencia si los precios pueden variar libremente y
si los empresarios tienen acceso libre a los mercados (ausencia de
barreras de entrada). Por lo tanto, la función principal de la
competencia es garantizar que la oferta se adapta a los deseos de los
demandantes (desapoderamiento). Al mismo tiempo, la competencia
garantiza que los empresarios se esforzarán por reducir sus costes de
manera que obtengan un mayor beneficio (diferencia entre coste y
precio
de
venta).
Consecuentemente
también,
se
produce
una
asignación óptima de los recursos en cuanto los empresarios -obligados
por el mercado- y los consumidores -dirigidos por sus preferenciassitúan los recursos allí donde tienen mayor valor. Además, la
competencia garantiza una distribución justa de los ingresos, en cuanto
premia a los empresarios que de mejor modo saben satisfacer los
deseos de los consumidores. Y, por último fomenta el desarrollo y la
innovación en cuanto obliga a los empresarios a buscar, continuamente,
mejores formas de satisfacer las demandas de los consumidores.
2. Las funciones del Derecho de la competencia. Si la
competencia produce efectos tan beneficiosos como los que hemos
descrito, parece lógico pensar que la función del Derecho en este
ámbito debe ser la de proteger la competencia, es decir, garantizar la
existencia de libertad para competir porque, existiendo libertad para
competir, los incentivos de los particulares para maximizar sus
ganancias, les llevarán a explotar las oportunidades de ganancia
existentes y, como efecto no premeditado, a maximizar el bienestar de
los consumidores. Por tanto, la principal tarea del derecho de la
competencia es eliminar las restricciones artificiales a la competencia.
Un mercado puede considerarse libremente competitivo cuando,
por un lado, cualquiera es libre para ofrecer en él bienes y servicios y,
por otro, se respeta la libertad de elección del consumidor que actúa
como árbitro en la lucha competitiva. Esto significa que, de todos las
características de un mercado competitivo que hemos enunciado más
arriba de ver, la condición sine qua non para la existencia de mercados
competitivos es la inexistencia de barreras insuperables de entrada al
mercado. En la medida en que empresarios potenciales (aquéllos que
estarían interesados en producir bienes o servicios para ese mercado
pero que no lo hacen en la actualidad) tengan acceso al mercado, en
condiciones no mucho más onerosas que los que ya están en él, podrán
desarrollar estrategias competitivas y se producirán los efectos positivos
de la competencia si el consumidor no se ve privado de libertad de
elección. Aún más, la mera existencia de competencia potencial protege
a los consumidores frente a la explotación, si los mercados son
impugnables o contestables, es decir, si, ante una subida de precios por
parte de los empresarios que están ya en el mercado (incumbentes), se
produce rápidamente la entrada de competidores hasta ese momento
no presentes que detectan y aprovechan las posibilidades de ganancia
derivadas del precio más caro que ahora cobran los incumbentes.
En definitiva, el Derecho de la competencia trata de reducir los
costes del monopolio. Los monopolios son problemáticos en doble
sentido. En primer lugar, desde el punto de vista distributivo, porque
transfieren rentas desde los consumidores hacia el monopolista.. No
obstante, el monopolio es, además, problemático por ineficiente. Los
costes del monopolio pueden resumirse hoy en torno a tres grupos:
nivel subóptimo de producción si los precios del monopolista son
superiores a los de una situación competitiva (reducción de la oferta);
la sospecha crecientemente fundada de que al menos algunos
monopolios sufren mayores dificultades para minimizar costes; y, por
último un posible derroche de recursos en actividades improductivas,
dirigidas a la captura y conservación de las rentas disfrutadas por el
monopolista.
Debe hacerse notar, no obstante, que los
costes de un monopolista único son mayores, o por
lo menos, más injustos que los costes de un cártel
gracias al cual los productores en un mercado
adquirieran,
conjuntamente,
la
posición
de
monopolio (vgr. Los tres productores de chocolate
que controlan el 100 % de las ventas en un mercado
se ponen de acuerdo para fijar el precio del
chocolate por encima del competitivo). La razón se
encuentra en que si la posición de monopolio se
alcanza gracias a un acuerdo, los miembros del
cártel o acuerdo siguen compitiendo en todos los
aspectos no cubiertos por el acuerdo restrictivo de la
competencia. De manera que, aún vendiendo al
mismo precio, intentarán, cada uno de ellos
aumentar sus propias ventas (a costa de los otros
miembros del cártel) no mediante la reducción del
precio (lo que no pueden porque sería traicionar el
cártel) sino aumentando la calidad o el servicio que
ofrecen con su producto. De esta forma, las rentas
monopolísticas se disiparían. Dado que no existen,
normalmente, empresarios privados que tengan un
monopolio del 100 % de un mercado, la anterior
reflexión demuestra que son los monopolios
protegidos o reservados al Estado los más dañinos
para el bienestar social, porque son los únicos en los
que la competencia desaparece absolutamente.
3. La articulación jurídica de estos objetivos. La articulación
jurídica de estos objetivos (garantizar la libertad de competencia y
reducir los costes del monopolio) es la siguiente:
a) El Derecho de la competencia garantiza, en primer lugar, que
los operadores en el mercado no suprimen la competencia entre ellos
(sustituyéndola por acuerdos) en perjuicio de los consumidores y del
bienestar general. A este fin sirve la prohibición contenida tanto en la
ley de defensa de la competencia (arts. 1 a 5 LDC) como en el art. 81
del Tratado de la Unión Europea (TUE) de los pactos colusorios o
acuerdos restrictivos de la competencia.
b) Al mismo tiempo, hay que impedir que aquellos empresarios
que tienen poder de mercado, es decir, que no están sometidos a
competencia efectiva, porque son monopolistas o son dominantes en un
mercado determinado actúen imponiendo precios o condiciones peores,
para los que dependen de él, que las que resultarían de un mercado
competitivo. A tal fin sirve la prohibición de abuso de posición
dominante que establece el art. 6 LDC y 82 TUE.
c) A menudo, el legislador opta por una política preventiva en
esta materia, es decir, no se limita a controlar el comportamiento de las
empresas que tienen posición de dominio, sino que impide que una sola
empresa pueda alcanzar posición de dominio en un mercado. Tal
objetivo
se
logra controlando las operaciones de concentración
económica en un mercado. Por ejemplo, impidiendo una fusión entre
dos empresas o la creación de una empresa conjunta, o la adquisición
de una sociedad por otra etc. De este objetivo se ocupan los arts. 14 ss
LDC y el reglamento de la Unión Europea sobre operaciones de
concentración que obligan a las empresas que desean realizar una
concentración a comunicarlo con carácter previo bien a las autoridades
comunitarias -en las operaciones de dimensión comunitaria bien a las
españolas.
4. Las conductas prohibidas. Según se ha señalado, la ley
califica dos grupos de conductas como restrictivas de la competencia:
los cárteles (expresos o presuntos) y el abuso de posición dominante.
Aparentemente, la distinción entre ambas conductas es clara. Un cártel
implica una actuación concertada de varias empresas independientes
entre sí mientras que el abuso de posición dominante va referido a la
actuación de una sola empresa en el mercado. Así, la diferencia se
encontraría en que en el art. 1 estarían los acuerdos entre empresas
con independencia de su potencia económica y en el art. 6 las
actuaciones unilaterales de una empresa con posición dominante. En
segundo lugar, aunque el art. 1 LDC no hace referencia alguna al
tamaño y poder económico de las empresas que constituyen el cártel
parece lógico pensar que es un requisito del art. 1 LDC el hecho de que,
del cártel resulte una posición de dominio (de la que abusan al fijar el
precio o repartirse los mercados) para los participantes en el mismo. Si
no, la prohibición es absurda, porque las empresas participantes
podrían fusionarse (o constituir un holding) con lo que escaparían a la
prohibición. Además, y sobre todo, sería suicida para dos pequeñas
empresas tratar de fijar precios o condiciones porque la consecuencia
del mismo no serían las propias del monopolio (reducción de la
producción y redistribución de rentas a favor del monopolista) sino la
desaparición de las dos pequeñas empresas porque los consumidores se
dirigirían a la competencia. En definitiva, no restringe la competencia el
que quiere, sino el que puede.
El caso modelo puede ser el de Northern
Securities (1904) del TS americano. Dos empresas
de ferrocarril en relación de competencia crearon un
holding al que atribuyeron las acciones de ambas
compañías. La holding estableció precios comunes
para las dos compañías. Un acuerdo sobre precios
de los billetes realizado de común acuerdo por
ambas empresas hubiera caído dentro del art. 1
LDC, sin embargo, una vez constituido el holding, no
hay un acuerdo entre empresas sino una decisión
unilateral de una (el holding) con lo que la conducta
no sería perseguible.
Lógicamente, por tanto, no debe prohibirse a dos empresas hacer
de común acuerdo lo que podrían hacer convirtiéndose en una sola
empresa. Esto significa que, en realidad los art. 1 y 6 no contienen dos
prohibiciones distintas. La diferencia entre el art. 1 y el art. 6 LDC
estriba únicamente en que en el primero es necesaria la consecución de
un acuerdo entre empresarios para poder llevar a cabo las conductas
anticompetitivas
mientras
que
en
el
segundo,
un
empresario
individualmente considerado está en condiciones de subir los precios sin
sufrir el castigo del mercado.
5. Las prácticas restrictivas no prohibidas: fundamento.
En principio, y de acuerdo con la comprensión tradicional de
ambos preceptos, cualquier acuerdo que caiga en el tenor literal del
artículo 1 LDC u 81 TUE debe considerarse per se prohibido salvo que
obtenga una autorización administrativa. Esto es una barbaridad que
conduce a una limitación desproporcionada de la libertad de actuación
de los participantes en el mercado. De ahí que, tanto el propio Derecho
de la competencia como las autoridades administrativas y judiciales
encargadas de su aplicación, hayan “inventado” instrumentos para
reducir tan amplísimo ámbito de aplicación
a) La primera reducción proviene del hecho de que el Derecho de
la competencia está sometido a la legislación especial en el sentido de
que hay muchas normas que autorizan (u obligan) a los particulares a
restringir la competencia entre ellos. Así, por ejemplo, el art. 1º RD
485/1990 de 30 de marzo que, desarrollando la ley del libro, impone
precio fijo para los libros, es decir, ordena a los editores y a los libreros
que acuerden precios fijos de venta de los libros eliminando cualquier
competencia en torno al precio en el nivel de la distribución al por
menor.
b) Una segunda reducción del ámbito de aplicación del artículo 1
de la ley de defensa de la competencia proviene del hecho de que tanto
el Derecho comunitario (art. 81.3 TUE) como el Derecho español (arts.
2 a 5) prevén la posibilidad de que las autoridades de competencia
autoricen determinados acuerdos y, con ello, los legalicen. Pueden
hacerlo bien a través de una autorización singular (se trataría de una
resolución administrativa), bien a través de lo que se llama una
“exención por categorías” de acuerdos (se trata de una norma general
cuyo objeto es limitar el ámbito de aplicación de la prohibición general
del art. 1 LDC o del art. 81.1 TUE). Por ejemplo, un acuerdo entre un
fabricante y un distribuidor por el cual, el primero se compromete a
vender sus productos exclusivamente al segundo (y no a otros
distribuidores) es restrictivo de la competencia en el sentido del art. 1
LDC y 81 TUE porque limita la libertad del fabricante para vender a
quien quiera. Pero está autorizado.
c) Una tercera reducción del ámbito de aplicación de la
prohibición se logra a través de la regla de minimis o la valoración de
los cárteles de bagatela o acuerdos de menor importancia: son
aquéllos cuyo efecto práctico o potencial sobre la competencia es
insignificante.
Dados
los
escasos
medios
de
que
dispone
la
administración para luchar contra las prácticas anticoncurrenciales,
suelen "autorizarse", es decir, declararse por las autoridades de
competencia que dichas prácticas marginales no serán perseguidas.
d) La siguiente restricción nos la proporciona la legitimidad de los
efectos restrictivos de la competencia que sean inmanentes a un tipo
contractual. Típicamente, cuando alguien compra un establecimiento
(una peluquería, por ejemplo) tratará de incluir en el contrato una
cláusula por la que el vendedor se compromete a no abrir un
establecimiento semejante al lado del vendido (otra peluquería en la
acera de enfrente). La razón es bien sencilla: si el vendedor sigue
actuando en el mismo mercado, el comprador tendrá muy pocas
posibilidades de “hacerse con la clientela” que, en buena parte, se irá
con su antiguo proveedor y vendedor y asimilar y explotar el know-how
de la empresa adquirida. Igualmente, quedan excluidas las limitaciones
de competencia en el marco del contrato de trabajo; las prohibiciones
de competencia a socios en la sociedad colectiva; a los administradores
de una SA, siempre y cuando sean inmanentes al contrato. Estos pactos
son igualmente válidos siempre que no restrinjan la libertad de
profesión u oficio del obligado desproporcionadamente o impliquen una
reducción de la competencia en el sector. El fundamento de su validez
se encuentra en que el titular de la empresa tiene un interés legítimo
en proteger su información -secretos empresariales- frente a su
utilización por un ex empleado.
6. Los cárteles. Bajo la prohibición del artículo 1 LCD y 81 TUE
caen todos los acuerdos restrictivos de la competencia. Sin embargo, es
tradicional -y muy conveniente- distinguir entre acuerdos horizontales y
acuerdos verticales.
a) Son acuerdos restrictivos los cárteles, es decir, los acuerdos
por los cuales varios empresarios coordinan su comportamiento en el
mercado mediante un contrato y, con ello, eliminan la competencia
entre ellos. Típicamente, se trata de contratos entre varios empresarios
que tienen por objeto fijar de común acuerdo el precio al que venderán
el producto o servicio objeto de su empresa (cárteles de precios) pero
pueden tener también como contenido básicamente, la regulación de la
producción de cada uno de los competidores (se acuerda limitar el
volumen de producción) o un reparto de mercados comprometiéndose
cada competidor a “respetar” el territorio o la base de clientela de los
competidores.
Es irrelevante que el acuerdo haya quedado plasmado en un
contrato vinculante jurídicamente o en un simple "pacto de caballeros"
o cualquier otra forma de acuerdo no vinculante jurídicamente y es
igualmente irrelevante que el contrato se haya “ejecutado”, es decir,
que los competidores hayan comenzado a practicar el precio pactado.
b) Además de los cárteles, el art. 1. sanciona los acuerdos tácitos
que hayan sido ejecutados por las partes y hayan dado lugar a
prácticas concertadas, es decir, a comportamientos semejantes de
todos o un sector de los competidores. Por ejemplo, todos suben el
precio de sus productos en cuantía parecida y al mismo tiempo. Esta
prohibición trata de evitar que queden impunes las conductas
acordadas cuando es muy difícil probar la existencia del acuerdo. Como
es de suponer, los acuerdos ilícitos no se publican sino que se
mantienen en secreto entre los contratantes por lo que a las
autoridades
de
competencia
no
les
resulta
nada
fácil
probar
materialmente la existencia del acuerdo. Para poder sancionar a los
cartelistas le basta a las autoridades con probar la existencia de una
conducta que, por su identidad, sólo se explica como consecuencia de
un acuerdo previo.
c) También están prohibidas en el derecho español – no así en el
Derecho comunitario - las denominadas conductas conscientemente
paralelas, es decir, comportamientos similares de los competidores
realizados en la consciencia de que los demás actuarán del mismo
modo (colusión tácita). Estos problemas se plantean en los mercados
oligopolistas, es decir, donde existen unos pocos grandes oferentes. El
oligopolio no cooperativo no es sancionado. El oligopolio cooperativo
supone la comisión de prácticas concertadas o, cuando menos,
conductas
conscientemente
paralelas.
Hay
sanción
cuando
se
emprenden conductas facilitadoras de la colusión, por ejemplo,
elevando la transparencia del mercado (el conocimiento de los precios
del producto por parte de todos los rivales) estableciendo sistemas
organizados de comunicación de información y, en general, cuando se
producen incrementos de precio semejantes y en la misma época y
para los mismos productos siempre que cualquiera de los que así
actúan puede estar razonablemente seguro de que los demás harán lo
mismo.
d) Están autorizados los acuerdos de especialización, es decir, los
acuerdos entre varias empresas por el que se reparten la producción de
un bien asignándose tareas distintas cada uno de ellos y acordando no
fabricar las piezas o accesorios encargados a los demás; los acuerdos
de investigación o acuerdos entre empresas que tienen como objetivo
desarrollar nuevos productos o procedimientos, innovaciones que no
podrían llegar a producirse si las empresas hubieran de perseguirlas por
separado pero que impican que cada uno de los miembros del acuerdo
renuncia a llevar a cabo la investigación por separado;
acuerdos de
compra, es decir, acuerdos entre varias empresas para adquirir
conjuntamente
los
productos;
acuerdos de estandarización, o
acuerdos para el establecimiento de requisitos técnicos o cualitativos
que deben satisfacer los productos o procesos de producción, se
considera que no entran en el ámbito de aplicación del art. 81.1 los
que estén basados en procedimientos abiertos, es decir, que no
impongan a las partes la obligación de cumplir el estándar, no
discriminatorios (cualquiera puede acceder al estándar y el estándar no
beneficia a unos competidores sobre otros) y transparentes de forma
que la información al respecto está accesible a cualquiera.
e)
El
art.
1
LDC
incluye
igualmente
las
decisiones
o
recomendaciones de órganos colectivos. En la mayor parte de los casos
se tratará de decisiones de asociaciones profesionales y, en particular,
los intercambios de información sobre precios entre competidores.
7. Los acuerdos verticales. También están, en principio,
prohibidos por el artículo 1 LDC los acuerdos verticales, es decir, los
realizados entre empresas que están en distintos niveles del proceso
productivo. Por ejemplo, es vertical el acuerdo entre un proveedor y
un fabricante o el acuerdo entre un fabricante y su distribuidor. Los
economistas
dicen
que,
salvo
cuando
los
realizan
empresas
dominantes, no deberían preocupar a las autoridades de competencia
porque
en
general
promueven
la eficiencia
y
no
reducen
la
competencia. De ahí que estén genéricamente autorizados por un
Reglamento comunitario, el nº 2790/1999 de 22-XII para los de las
empresas que no tienen cuotas de mercado muy elevadas.
a) Tipos de restricciones verticales (es decir, típico contenido de
los acuerdos entre empresas en distintos niveles de la producción)
-
marca única: inducir al comprador a concentrar sus pedidos de
un tipo de bien concreto en un único proveedor (compra
exclusiva)
-
distribución limitada: el fabricante vende sólo a un comprador o
a un número limitado de compradores (venta exclusiva o
selectiva)
-
mantenimiento
del
precio
de
reventa:
el
revendedor
se
compromete a no hacerlo a un precio inferior al marcado por el
fabricante (PVP mínimo, fijo, máximo, recomendado)
-
reparto de mercado: prohibición de importaciones paralelas o
ventas pasivas.
b) ¿Por qué se autorizan? Porque aunque reducen la competencia
dentro de una marca (intrabrand), intensifican la competencia
intermarcas (no hay competencia entre los distribuidores de Benetton
pero la competencia entre Benetton y Zara se intensifica gracias a la
distribución selectiva y la eficiencia de la distribución aumenta, por
ejemplo, gracias a que el distribuidor se dedica exclusivamente a
promover las ventas de una sola marca.
c) Definición de acuerdo vertical: “acuerdos… suscritos entre dos o
más empresas que operen… en planos distintos de la cadena de
producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las
que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados
bienes o servicios” y los acuerdos accesorios que se refieran a la
cesión al comprador o utilización por el comprador de derechos de
propiedad intelectual… relacionadas con el uso, venta o reventa de
bienes o servicios por el comprador o sus clientes”
d) No están cubiertas por la autorización.
-
Los acuerdos cuando las empresas implicadas tengan una cuota
de mercado de más de 30 % (no hay autorización automática).
-
las cláusulas de Precio Venta al Público impuesto: solo se
entiende para mantener el mercado común. Hay riesgos para la
competencia si todos los fabricantes utilizan estas cláusulas.
Prohibición se extiende a indirectos. Son lícitas las cláusulas
PVP recomendado.
-
Las cláusulas que otorgan al distribuidor una protección
territorial
absoluta:
prohibición
de
las
ventas
pasivas
y
prohibición de las importaciones paralelas: el agotamiento de
los derechos de propiedad industrial.
8. El abuso de posición dominante. art. 6 LDC y 82 TUE:
una empresa tiene posición de dominio si puede elevar los precios de
los productos que fabrica durante un tiempo no despreciable sin sufrir
el castigo del mercado. Por empresa se entiende cualquier operador
económico con independencia de su carácter público o privado salvo
que ejercite funciones públicas. Se habla de posición de dominio
colectiva para referirse al problema de la colusión implícita (o
prácticas conscientemente paralelas) en el oligopolio estrecho y
cooperativo. ¿Cómo se determina la existencia de una posición de
dominio?
a) Primero se determina el mercado relevante geográficamente
(costes de transporte: condiciones homogéneas y diferenciadas de las
de los territorios vecinos) de productos ( “el mercado de producto de
referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o substituibles en razón de
sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”:
sustituibilidad. Elasticidad cruzada de la demanda. Errores: falacia del
celofán: los precios ya están por encima del supracompetitivo.
Importancia de tener en cuenta el precio competitivo y no el precio
que efectivamente está cargando el empresario dominante; falacia
del
monopolista
de
su
propia
marca:
mercados
competencia
monopolística: precios no fijados por referencia al coste marginal.
b) Segundo se constata la ausencia de competencia efectiva
(alguien es dominante en un mercado si carece de competencia
efectiva. Para ello, se comparan cuotas de mercado: “cuotas de
mercado extremadamente elevadas son, en sí mismas y salvo
circunstancias excepcionales, prueba de la existencia de una posición
de dominio” ej. 75 % cuota mercado y competidor más próximo un
10. Otros criterios: cuotas elevadas mantenidas durante largo
tiempo; beneficios supracompetitivos por largo tiempo; poder de
demanda; fuerza financiera, acceso a mercados de suministro,
vinculación con otras empresas, barreras de entrada a su mercado…
Especialidades. Los mercados en industrias de
red desarrollan una competencia muy particular
por la existencia de costes fijos muy elevados y
costes marginales ridículos; no tiene sentido
duplicar;
network externalities; liberalización:
acceso a la red; cuotas de interconexión y control
del dominante. Ej. Industria del software: efectos
sistema (economías escala consumo: el valor de
uno de los componentes del software depende de
la existencia de componentes complementarios) y
efectos
red;
cambio
tecnológico
rápido.
Consecuencias: the winner takes it all. No
problema si cambio tecnológico rápido y los
monopolios son poco duraderos. Control de la
conducta del dominante para que no retrase el
cambio tecnológico y no excluya a los rivales.
c)
¿Cuándo
hay
abuso
de
posición
dominante?
“hay
comportamientos de mercado que son lícitos con carácter general
pero que están vedados a las empresas que ostenten una posición de
dominio”. Son conductas abusivas, entre otras, la imposición de
precios
o
condiciones
no
equitativas
(ej
subidas
de
precio;
comparación con precios en mercados semejantes pero en los que no
hay empresa con posición de dominio; discriminación; predatorias);
la limitación producción o desarrollo técnico (deja de distribuir un
producto para obligar a comprar uno más avanzado); la negativa de
suministro (negarse a proporcionar piezas de recambio a talleres de
reparación
independientes);
los
contratos
anudados
(ampliar
monopolio: solo debería preocupar cuando pueda considerarse como
una forma de desincentivar la entrada de empresas rivales en el
mercado “obligándoles” a disponer de los dos productos); descuentos
selectivos (“te hago más descuento si me compras todo lo que
necesitas a mí” de esa forma impido que mis rivales te vendan nada)
9. El control de las concentraciones. El objetivo es impedir
aquellas operaciones de concentración que puedan generar la aparición
de un empresario con posición de dominio o que puedan reforzar la
posición de dominio de un empresario preexistente (Telefónica compra
a Jazztel). Sólo en casos de mercados muy concentrados las
concentraciones deben prohibirse.
a) El sistema se basa en la obligación de las empresas de notificar
las operaciones de concentración que superen determinados umbrales.
P. Ej., hay que notificar a la Comisión Europea
todas las operaciones en las que las empresas
afectadas tengan un volumen de negocios de, al
menos, 2500 millones de euros a nivel mundial y el
volumen de negocios total del conjunto de las
empresas afectadas en cada uno de al menos tres
Estados miembros supere los 100 millones de
euros y al menos dos de las empresas afectadas
realizan
individualmente
en
esos
Estados
miembros un volumen de negocios superior a 25
millones de Euros y a las autoridades españolas
cuando, como consecuencia de la concentración se
adquiera o incremente una cuota igual o superior
al 25 % del mercado nacional o de un mercado
definido dentro del mismo o cuando el volumen de
ventas del conjunto de los partícipes supere los
40.000 millones de pesetas siempre que al menos
dos de los partícipes realicen individualmente en
España un volumen de ventas superior a 10.000
millones de pesetas (art. 14.1 a) y b) LDC).
b) Hay concentración cuando una empresa adquiere la mayoría
de las acciones de otra, y, en general, siempre que hay un cambio en
el control de una empresa. Por ejemplo, porque una empresa que
estaba controlada solo por Telefónica pase ahora a estar controlada
conjuntamente por Telefónica y Endesa o porque una empresa que
estaba controlada por ambas pase a estar controlada exclusivamente
por Endesa. También hay concentración cuando se crea una filial
común a dos empresas (joint venture). Por ejemplo, dos empresas
automovilísticas crean una empresa al 50 % para producir un nuevo
modelo de automóvil.
c) Las autoridades pueden prohibir la operación; autorizarla o
autorizarla con condiciones, esto es, permitirla si el que adquiere el
control se compromete, por ejemplo, a desinvertir (Carrefour, a
vender unos cuantos hipermercados).
d) El análisis. Lo que hacen las autoridades es evaluar qué
impacto
tendrá
la
concentración
sobre
el
mercado.
Para
ello
proceden, en primer lugar, a determinar el nivel de concentración
preexistente en el mercado mediante el cálculo del índice Herfindahl y
como cambia ese índice como consecuencia de la operación.
Por ejemplo, si las cuatro primeras empresas
ostentan respectivamente una cuota de mercado
del 20, 18, 15 y 10 % respectivamente, el índice
nos daría un nivel de concentración de (20 x 20) +
(18 x 18) + 15 x 15) + (10 x 10) = 400 + 324 +
225 + 100 = 1049 puntos. Un mercado está muy
concentrado cuando el índice supera los 2000
puntos. Las autoridades de competencia han de
revisar aquellas operaciones que aumenten
significativamente (en más de 50 puntos) el índice
de concentración del mercado cuando éste se
encuentra ya en torno a los 2000 puntos. En
cuanto a las cuotas de mercado, nunca se ha
considerado que una empresa ostente posición de
dominio -a efectos de aplicar la prohibición de
abuso- si su cuota es inferior al 40 % del mercado,
pero la Comisión ha afirmado que no puede
descartarse la existencia de tal posición con cuotas
de mercado entre el 20 y el 40 %.
Una vez determinado que el nivel de concentración en el
mercado es elevado, han de examinarse, sobre todo, las posibilidades
de la empresa fusionada de subir los precios significativamente ( un 5
% se considera significativo) en un período no irrelevante de tiempo
(unos cuantos meses). No debería, en principio, preocupar tanto el
poder de mercado que esté ejercitando un participante en una
concentración en la actualidad como el poder que pueda ostentar
como consecuencia de la fusión o concentración. A tal fin resulta de
extraordinaria importancia comprobar si existen barreras importantes
a la entrada en dicho mercado ya que, como sabemos, el juego de la
competencia potencial reduce notabilísimamente la habilidad de una
empresa para subir precios sin sufrir el castigo del mercado. Si no
existen
barreras
de
entrada
importantes,
en
la
duda,
debe
autorizarse la fusión. Para determinar si existen, lo relevante es si
cabe esperar que al nivel actual de precios existen empresarios que
entrarían en el mercado
También analizan si es probable que las empresas que queden
en el mercado se pongan de acuerdo, esto es, formen un oligopolio
cooperativo. Este riesgo es el que se denomina posición de dominio
conjunta. Se trata de examinar la estructura del mercado para decidir
si un acuerdo entre los competidores para elevar los precios o
comportarse de forma conscientemente paralelas sería estable, es
decir, si los competidores tienen los incentivos para acordar precios o
repartirse los mercados y si estarían en condiciones de mantener el
cártel o acuerdo que sostiene los precios por encima del nivel
competitivo detectando las conductas traidoras por parte de los
miembros del oligopolio y castigando al traidor. Lo relevante no es si
los oligopolistas tienen incentivos para comportarse colusivamente,
sino si dicho comportamiento sería una estrategia con posibilidades
de éxito, es decir, si podría mantenerse en el tiempo y lograr que los
precios se elevasen, durante un tiempo no despreciable, por encima
del nivel competitivo.
Los criterios relevantes son muy numerosos
lo que obliga a un análisis caso por caso. El
primero es el de la existencia de vínculos entre las
empresas oligopolistas. Si las empresas que
forman parte del oligopolio están vinculadas (por
ejemplo, una de ellas ostenta una participación
significativa en otra; dos de ellas tienen una filial
común en el extranjero; todas ellas mantienen un
cártel de exportación etc... o mantienen relaciones
en mercados vecinos al objeto de la concentración,
les resultará más fácil intercambiar información y
ponerse de acuerdo. Si el producto en el mercado
relevante (vg. El vino, el cemento, la mantequilla o
los ordenadores) tiene sustitutivos “buenos” (de
manera que una pequeña elevación en el precio de
la mantequilla provoca que un número significativo
de consumidores pasen a consumir margarina, por
ejemplo) la fusión de dos empresas del sector (de
la mantequilla) no puede causar daños a la
competencia.
Simplemente,
porque
tal
sustituibilidad indica que ni siquiera poniéndose de
acuerdo las principales empresas productoras de
dicho bien tienen poder de mercado, ya que para
ello tendrían que incluir en el acuerdo también a
las empresas del mercado del producto sustitutivo
(a las empresas productoras de margarina). Por lo
tanto, si el acuerdo no les puede dar poder para
elevar los precios, parece absurdo que lleguen a
adoptar conductas conscientemente paralelas. Si
las empresas que constituyen la contraparte de las
empresas que se fusionan son poderosas (poder
compensatorio), es poco probable que en el
mercado donde se haya producido la concentración
se genere una posición de dominio individual o
conjunta... Por ejemplo, en el mercado de los
productos de consumo (comida, bebidas…) si los
distribuidores están muy concentrados (5 o 6
grandes superficies adquieren más del 60 % de la
producción nacional), es poco probable que una
fusión entre dos fabricantes de cualquiera de estos
productos permita a la empresa fusionada o a los
fabricantes en su conjunto elevar los precios:
ninguno de ellos podría prescindir (recuérdese las
economías de escala) de llegar a los consumidores
a través de más de uno de estos distribuidores
poderosos. Más aún, en la medida en que estos
compradores
(las
grandes
superficies)
son
compradores muy grandes y muy sofisticados y
negocian individualmente con cada fabricante, las
posibilidades de que cada fabricante incumpla el
cártel -de existir- concediendo descuentos secretos
a un determinado distribuidor son muy grandes, es
decir: un cártel de vendedores con compradores
poderosos, sofisticados y donde los compradores
realizan grandes pedidos, no periódicos en el
tiempo, hay negociación individual y, por tanto,
escasa transparencia de precios es muy inestable
y, por lo tanto, cabe descartar que se llegue al
mismo en primer lugar. Si, por el contrario, la
fusión
permitiera
acabar
con
este
poder
compensatorio de los distribuidores, la fusión
habría de prohibirse. Del mismo modo, si las
empresas que se fusionan están integradas
verticalmente (por ejemplo, en el mercado de los
paquetes de vacaciones, si las empresas que
ofrecen tales paquetes tienen intereses igualmente
en las empresas de aviación que prestan el servicio
de transporte de los turistas, en los hoteles y en
las agencias de viaje que venden los paquetes
turísticos... Es relevante igualmente la existencia
de exceso de capacidad en el sector. Si hay exceso
de capacidad, resulta muy difícil para cualquiera
elevar los precios significativamente. En efecto,
ante el aumento de precios, la capacidad no
utilizada se pondrá en funcionamiento, aumentará
la oferta y bajarán los precios y, en caso de que
exista un cártel, la tentación de utilizar el exceso
de capacidad por cualquiera de los miembros para
obtener enormes ganancias sería irresistible. No
obstante, el exceso de capacidad es un indicio
ambiguo porque si “la competencia por cuota de
mercado puede provocar un exceso de oferta con
consecuencias financieras muy negativas para los
empresarios, mientras que una reducción de la
oferta
puede
mejorar
sustancialmente
la
rentabilidad de las empresas… los (empresarios)
tienen incentivos para mantener rígidamente
controlado el mercado”... Es relevante la
agresividad de la conducta de la empresa
adquirida. Si el adquirente es una gran empresa
poco innovadora y la adquirida es la empresa más
agresiva del sector, es mucho más probable que se
reduzca
la
competencia
en
el
mercado
correspondiente que si la adquirida es una
empresa poco innovadora y la adquirente es la
más
agresiva.
También
es
relevante
la
homogeneidad del producto. Si dentro del mercado
de productos relevante existe una elevada
diferenciación, los costes de los competidores para
acordar precios para todos ellos y de vigilar el
cumplimiento del acuerdo se multiplican (tendrán
que ponerse de acuerdo respecto de todos los
segmentos de productos porque si lo hacen sólo
respecto de algunos, los consumidores, ante un
aumento de precios, adquirirán los otros
productos), por lo que conductas colusorias entre
las empresas una vez producida la fusión resultan
poco probables salvo que, precisamente la
heterogeneidad
permita
a
las
empresas
especializarse en un tipo de consumidor o de
submercado y la colusión se hagía vía reparto de
mercados. La existencia de prácticas colusorias en
el sector en el pasado o en el presente es un dato
a favor de prohibir la concentración porque ésta no
puede sino reforzar dichos comportamientos.
También es relevante la irreversibilidad de las
inversiones necesarias para estar en un mercado,
es decir, las pérdidas que sufriría una empresa
como consecuencia del abandono del mercado
porque las inversiones que hubiera realizado no
sean recuperables, es decir, los activos no puedan
ser utilizados para otro fin igualmente valioso. Por
ejemplo, el mercado del cemento exige a las
empresas invertir grandes cantidades en construir
la fábrica. Esas inversiones no son recuperables
porque los activos construidos no pueden
destinarse a otro fin (a otra cosa que no sea
producir cemento) si la empresa desea abandonar
el mercado. La irreversibilidad es relevante porque
aumenta los incentivos de los competidores para
comportarse cooperativamente con los otros. En
efecto, si el competidor traiciona el cártel tácito
con los otros oligopolistas, obtendrá una ganancia
elevada a corto plazo. Pero si los demás le castigan
(bajando los precios severamente), perderá las
ganancias que obtendría a largo plazo (ganancias
derivadas del precio supracompetitivo que estarían
fijando en común). Por tanto, cuanto mayores sean
las ganancias a largo plazo derivadas de cumplir
mayores tienen que ser las ganancias a corto plazo
de traicionar para que la conducta de traicionar sea
racional. Si una empresa ha realizado cuantiosas
inversiones irreversibles, antes de decidirse a
traicionar el cártel, se lo pensará dos veces ya que
ha de contar con que la reacción de los demás
oligopolistas le puede hacer perder dichas
inversiones. Es decir, el volumen de inversión no
recuperable es relevante no sólo como una barrera
de entrada, sino también como favorecedor de la
colusión. Un elemento fundamental es la existencia
de asimetrías entre las empresas candidatas a
ostentar una posición de dominio conjunta son
también importantes. Si las 3 ó 4 empresas que
forman el oligopolio son semejantes en su tamaño,
estructura de costes etc., sólo han de ponerse de
acuerdo en el precio (supracompetitivo) que
desean imponer en el mercado y repartirse las
ganancias igualitariamente. Por el contrario, si las
empresas tienen diferente estructura de costes,
diferencias en el exceso de capacidad o diferencias
en la cuota de mercado respecto de cada uno de
los productos que forman parte del mismo
mercado, la sostenibilidad de conductas paralelas o
prácticas concertadas entre ellas es más difícil
porque les será más difícil ponerse de acuerdo (ya
que tendrán que ponerse de acuerdo sobre más
puntos) y porque surgirán con mayor frecuencia
conflictos de intereses que facilitarán la ruptura del
cártel porque tendrán que ponerse de acuerdo no
sólo sobre el nivel de precios -el óptimo no será
idéntico para todos ellos- sino sobre el reparto de
las ganancias. Debe tenerse en cuenta que si los
participantes en un cártel no pueden competir entre
sí en el precio (que está pactado), tratarán de
vender más cantidad del producto mejorando su
calidad y el servicio al cliente, es decir, los miembros
del cártel seguirán compitiendo en todos aspectos
del producto no cubiertos por el acuerdo colusorio,
porque tienen los incentivos para hacerlo que no son
otros que el de aumentar sus ventas (“coger una
parte mayor del pastel”). Y para hacer tal cosa,
habrán de invertir los beneficios que obtienen del
precio supracompetitivo con lo que, transcurrido un
período más o menos largo de tiempo, todo esta
renta monopolística se habrá disipado y el precio
reflejará el coste (ahora superior porque es de
mayor calidad el producto o porque el servicio es
mejor). Así las cosas, nuevamente, parece poco
probable que se llegue al acuerdo colusorio en
primer lugar si alguna de las empresas está en
mejores condiciones que las demás para dar más
calidad al producto o mejor servicio.También resulta
obvio que una concentración es tanto más
peligrosa cuanto más reducido sea el número de
miembros del oligopolio. Si una concentración
reduce el número de 7 a 6 es menos peligrosas
que si lo reduce de 4 a 3, porque en este segundo
caso, será más sencillo ponerse de acuerdo,
obtener información acerca de si se está
cumpliendo el cártel etc.
10. Ayudas públicas. El control de las ayudas públicas a las
empresas privadas está fundado en la idea de que, al emplear medios
públicos para ayudar a una o a un grupo de empresas, los poderes
públicos distorsionan la competencia, eliminando la par conditio
concurrentium y, por tanto, impiden que se produzca una adecuada
asignación de los recursos y, en general, las consecuencias de una
competencia
libre
no
falseada.
Empresas
ineficientes
pueden
permanecer en el mercado gracias a la ayuda pública y empresas
eficientes pueden verse expulsadas del mercado porque sus costes
sean superiores a los soportados por la empresa ayudada por el
Estado.
a) Constituye una ayuda, en principio, cualquier prestación por
parte del Estado y, por tanto, tanto prestación de dinero como la
renuncia a exigir un crédito, la asunción de una participación en el
capital de la empresa por parte del Estado o la prestación de una
garantía del Estado para las deudas de una determinada empresa o
incluso la utilización de la discrecionalidad administrativa que permite
una ley para beneficiar a una determinada empresa, por ejemplo, en
el ámbito del aplazamiento del pago de tributos o de cuotas a la
seguridad social. Lo decisivo es que el beneficiario sea una empresa o
un conjunto de empresas determinadas, por oposición a medidas
fiscales o de cualquier otro tipo de carácter general.
b) El control de las ayudas públicas relevante es el que efectúa
la Comisión Europea sobre las que otorgan los estados miembro a sus
empresas El sistema de control consiste en que toda ayuda pública
susceptible de falsear la competencia debe notificarse a la Comisión
antes de ponerla en práctica. En tanto la Comisión toma una decisión,
el Estado no puede ejecutar la medida notificada (cláusula stand
still). La Comisión toma una decisión sobre si la ayuda es compatible
o no con el mercado común o si es compatible sólo bajo condición. En
caso negativo, obliga a la empresa a devolver la ayuda. Si la ayuda
no ha sido notificada o se ejecuta antes de su notificación o se
ejecuta después de haber sido notificada pero antes de que la
Comisión se haya pronunciado definitivamente, constituye una ayuda
ilegal. La Comisión dispone de la posibilidad de requerir a los Estados
para que suspendan la ejecución de una medida que pueda constituir
ayuda y para que recuperen la ayuda concedida. Si el Estado no
comunica a la Comisión el otorgamiento de una ayuda, “un
competidor del que haya recibido la ayuda puede presentar una
demanda ante los tribunales nacionales que están legitimados para
ordenar la paralización de la aplicación de una ayuda”
11.
Los
órganos
administrativos
encargados
de
la
aplicación del Derecho antimonopolio. La aplicación del derecho de
defensa de la competencia se lleva a cabo a través del Servicio y del
Tribunal de Defensa de la Competencia (y, en el futuro, también las
comunidades autónomas) El Servicio de Defensa de la Competencia, es
el órgano administrativo que tiene función de instrucción de los
expedientes. El Tribunal de Defensa de la competencia es el órgano
también administrativo de dictamen y propuesta respecto de las
decisiones definitivas en materia de concentraciones correspondiendo
autorizar o prohibir una concentración al Gobierno salvo en el caso de
autorización tácita que corresponde al Ministro a propuesta del Servicio.
En materia de prácticas restrictivas y de abuso de posición dominante,
la tramitación de los expedientes corresponde al Servicio y la resolución
de los mismos al Tribunal. El Derecho Europeo de la competencia lo
aplica en exclusiva la Comisión Europea en algunas materias y de forma
compartida con las autoridades nacionales en otras.
SEGUNDA PARTE: LA COMPETENCIA DESLEAL
1. Relación entre el Derecho de la competencia desleal y el
Derecho antitrust. El Derecho de la competencia está formado por
dos conjuntos de normas. Por un lado, el derecho antimonopolio y, por
otro, el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos
objetivos. Se trata de asegurar la existencia y el funcionamiento
correcto del mercado. Esto es, la existencia de competencia efectiva
(art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos
normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación
entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal
puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva
macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos
comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la
amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento
concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español
mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien,
una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los
empresarios
y
a
los
consumidores
frente
a
comportamientos
anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se
consideran improductivos socialmente.
2. Los “actos de competencia” como objeto de la ley. Para
que el comportamiento de un sujeto pueda ser considerado como un
acto de competencia desleal es necesario, en primer lugar, que
podamos calificarlo como un acto de competencia. Porque si no es un
acto competitivo, no puede ser calificado ni como desleal ni como leal.
Los requisitos para que proceda tal calificación se encuentran en el
artículo segundo de la ley y son dos. En primer lugar, que se trate de
una actuación en el mercado, es decir, el acto ha de tener
trascendencia externa, de forma que no son actos realizados en el
mercado los realizados en la esfera privada por los individuos, lo que
incluye, en general los actos de consumo y los actos puramente
intraempresariales, por ejemplo, la oferta a los empleados de los
productos de la empresa en condiciones especiales. Tampoco lo son
los que se realizan en el marco de una relación contractual concreta.
Por ejemplo, un incumplimiento de contrato. Por último, no son actos
realizados en el mercado los realizados por las administraciones
públicas en ejercicio de potestades administrativas. El Tribunal
Supremo se ha equivocado clamorosamente al negar que tenga el
carácter de acto de competencia la colocación de un cartel en la
entrada de un cine en el que se prohíbe introducir alimentos o
bebidas en el interior, (STS 15-IV-1998).
Finalidad concurrencial debe entenderse en el sentido de que no
toda conducta con efectos concurrenciales cabe dentro de la ley de
competencia desleal, pero que no sólo caben en ella las conductas
realizadas con intención de competir. Sólo caben las conductas cuya
finalidad objetivo-típica sea concurrencial. Para concretar que ha de
entenderse por tal pueden examinarse los casos más difíciles que son
aquellos en los que la actuación responde a un función (no
concurrencial sino) religiosa o de divulgación científica, funciones
socialmente valiosas amparadas por derechos fundamentales, de
forma que no es exigible al político, al religioso o al científico pensar en
otras cosa que en su mensaje político religioso o de investigación.
Consecuentemente, la finalidad concurrencial del artículo 2º de la
ley ha de entenderse en el sentido de que la ley será aplicable –
estaremos ante un acto de competencia – siempre que el acto sea
idóneo para afectar a las decisiones de los que participan en el
mercado. Comprobado que el acto es, en abstracto, idóneo para tal fin,
podrá descartarse la aplicación de la Ley de Competencia Desleal
cuando se pruebe que la finalidad subjetiva de la actuación del sujeto
era una al margen de la actuación en el mercado.
Por ejemplo, no hay acto de competencia en
las campañas contra la utilización de animales para
la fabricación de abrigos de pieles, pero sí que
habrá
finalidad
concurrencial
en
idéntico
comportamiento realizado por un competidor
fabricante de abrigos de lana; tampoco hay fin
concurrencial en los test comparativos de la calidad
de productos realizados por asociaciones de
consumidores. Realizados por un competidor, son
actos de competencia cuya licitud se mide por el
art. 9 LCD (actos de comparación); tampoco hay un
acto de competencia cuando un político manifiesta
su oposición hacia un tipo determinado de
embarcación (eléctrica o a gasoil) por razones
medioambientales (SAP Gerona, 13-V-1999, AC
983). Pero es posible que las circunstancias de esas
manifestaciones revelen una voluntad de afectar las
decisiones de mercado, de modo que las
circunstancias
objetivas
de
su
realización
manifiesten que la función del acto y la voluntad
que subyace a su calificación son derechamente
concurrenciales. Por las mismas razones, no deben
quedar incluidas las manifestaciones que puedan
considerarse ejercicio de su función informativa por
parte
de
los
medios
de
comunicación.
Naturalmente, con el límite en el abuso de derecho
de forma que habrá que incluir en la ley los
supuestos en que de manera evidente y reconocible
las comunicaciones aparezcan motivadas por
intereses privados y no por el interés público de la
noticia.
Tampoco
se
consideran
actos
de
competencia las declaraciones de un consumidor
quejándose de las prestaciones de una empresa
(STS 27-VII-1998, LA LEY 1998, nº 7962). Un
consumidor insatisfecho envía una carta al director
en la que critica fuertemente a una sociedad
promotora de unas viviendas con plaza de garaje
porque, a su juicio, las plazas de garaje eran
inservibles para su uso porque no cabía el
automóvil. La sociedad ofreció al comprador la
alternativa de resolver el contrato o abonar un
sobreprecio a cambio de otra plaza de garaje más
grande y el cliente optó por la primera alternativa.
La sociedad demanda al comprador por atentado a
su honor y la reclamación es desestimada por las
tres instancias.
3. Criterios para calificar como desleal un acto de
competencia.
Una
vez
comprobado
que
el
comportamiento
denunciado constituye un acto de competencia, procede determinar si
se trata de un acto de competencia desleal, es decir, si constituye
alguna de las conductas prohibidas por la ley. En otros términos, si se
trata de un acto antijurídico. Nuestro Derecho afirma que son desleales
los comportamientos objetivamente contrarios a la buena fe. Como en
la aplicación e interpretación de cualquier cláusula general, hay que
proceder a su concretización, es decir, hay que determinar qué
criterios ha de utilizar el juez para decidir si un comportamiento
concreto es contrario a las exigencias de la buena fe. Esto significa que
serán desleales todos aquellos comportamientos que traten de
obstaculizar la libertad para competir de los demás participantes en el
mercado (que les impida intentar captar clientela) o aquellos que
dificulten a los consumidores la toma de decisiones libres e informadas.
Se explica así que la ley prohíba los actos de confusión, engaño,
imitación servil y concurrencia parasitaria, ventas predatorias etc.
La ley se compone de una cláusula general (art. 5, son desleales
los actos contrarios a la buena fe) y una lista de conductas prohibidas
(artículos 6 y siguientes). La función de la cláusula general adquiere
así, carácter residual. El aplicador de la norma habrá de decidir, en
primer lugar, si el comportamiento objeto de enjuiciamiento encaja en
alguno de los tipos concretos descritos por el legislador y, en caso
negativo, decidir si es valorativamente semejante a los casos
regulados. Si la conducta es valorativamente semejante a alguno de
los casos regulados, podrá calificarlo como acto desleal amparándose
en la cláusula general del artículo 5 LCD. El
hecho
de
que
una
conducta no mejore la calidad o disminuya los precios no es argumento
para
considerarla
desleal.
La
competencia
es
un
proceso
polidimensional (los consumidores prefieren un producto u otro en
función de muy diversas razones y no solo en función de su precio) y
los jueces no están en condiciones de conocer todas las dimensiones
del proceso competitivo. Por tanto, para poder declarar desleal una
conducta ha de argumentarse que constituye un abuso de la libertad
de competir porque distorsiona la competencia y perjudica a un
competidor, a los consumidores o al mantenimiento futuro de un
mercado concurrencial sin que sea suficiente alegar que no constituye
un acto de competencia “por eficiencia”.
Los actos de competencia desleal pueden clasificarse en actos
que lesionan fundamentalmente los intereses de los competidores;
actos
que
lesionan
fundamentalmente
los
intereses
de
los
consumidores; actos que lesionan fundamentalmente el interés público
en la existencia de un mercado altamente competitivo y transparente.
4. Actos de competencia desleal frente a un competidor. El
Derecho de la competencia desleal no concede al empresario ningún
derecho de exclusiva sobre la cuota de mercado que haya alcanzado, ni
sobre la clientela. Cualquier empresario puede entrometerse y tratar de
arrebatarle su clientela y su cuota de mercado. Eso no es competencia
desleal, sino simplemente, competencia. Sólo habrá deslealtad cuando,
además, concurran circunstancias especiales que, de acuerdo con la
buena fe, hacen intolerable el comportamiento del competidor. Como
hemos dicho, la posición adquirida puede atacarse por eficiencia (art. 5
LCD), no por interferencia y con ese límite es absolutamente lícito hacer
daño al empresario rival. El mejor nos lo proporciona el art. 14 que
considera desleal la revelación de secretos sólo cuando se hubieran
empleado malas artes en la obtención de la información (ad. ex.
mediante espionaje industrial). Veamos a continuación, los casos más
representativos.
a) La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es
decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor
que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan
desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando
no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está
justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los
consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o
no
con
un
competidor
determinado
influidos
por
informaciones
inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del
libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado. En principio, ha
de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor
son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal,
sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los
excesos en el uso de la libertad de expresión. Aunque muy a menudo
son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar
si
las
manifestaciones
permiten
a
los
destinatarios
deducir
circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado. Por
ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado
número de reclamaciones; o que su salud le impide atender
adecuadamente
a
los
clientes
o
que
sus
productos
contienen
determinados componentes dañinos, o que carece de permisos para
ejercer una actividad o que está utilizando ilegítimamente de derechos
de propiedad industrial o intelectual y, sobre todo, debe considerarse
denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un
competidor determinado. La denigración es lícita en cuanto lo afirmado
sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se
cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el
mercado. No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y
verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. En general, no
son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del
competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales
pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene
interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno
de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un
alcohólico1.
b) En el artículo 11 de la ley se prohíben determinados actos de
imitación. En esta materia es muy importante la declaración casi
solemne del art. 11.1 LCD recordando que "la imitación de prestaciones
e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas
1
El 27 de noviembre de 1933, el OLG de Colonia tuvo el valor de afirmar que la
referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin
embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias
a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser
desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del
por un derecho de exclusiva reconocido por la ley". La imitación es un
medio óptimo para aumentar la competencia en el mercado de un
producto
y
conseguir
así
la
reducción
del
precio
pero
puede
desincentivar la innovación.
En efecto, para atreverse a soportar los costes
de la investigación, los innovadores tendrían que
tener alguna esperanza de que van a vender su
producto a un precio que exceda el coste de
producción, recuperando lo invertido, pero si el
imitador puede copiar tan pronto como el producto
es introducido en el mercado, el precio caería y
dicha recuperación no sería posible. Esta afirmación
se basa en algunos hechos ciertos: que los
beneficios
previsibles
son
inversamente
proporcionales a la rapidez y facilidad de la
imitación; que el desarrollo de una invención es
costoso.
Pero
olvida
otros
elementos,
fundamentalmente, que la estructura del mercado
otorga por sí misma una protección de facto a las
innovaciones, es decir, existen barreras naturales
que impiden que se "esquilme" al innovador. Existen
numerosas razones por las que los productos o
procesos no son inmediatamente copiados, sino que
lo son tras un lapso de tiempo, a veces sustancial.
Por ejemplo, porque el innovador mantenga en
secreto el procedimiento innovador. Pero sobre todo,
porque los eventuales imitadores deben emplear un
cierto tiempo en conocer el know how de la
invención, que en muchos casos tiene que ser
desarrollado por la propia empresa imitadora. Este
argumento tiene, naturalmente, una eficacia
variable en función del sector económico (requiere
más tiempo imitar un nuevo producto químico que
un diseño de una prenda de vestir). Además, la
rapidez de la imitación es directamente proporcional
a la rentabilidad del producto e inversamente
proporcional a la magnitud de la inversión requerida
para imitar, de forma que si el pionero practica una
política de precios altos con el nuevo producto, será
más rápidamente imitado que si los precios son más
ajustados. De esta manera, la imitación constituye
un mecanismo indirecto de protección del mercado
frente a precios muy elevados por parte del pionero.
competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de
empresarios de raza judía no constituía competencia desleal.
Como se ha dicho expresivamente, “los beneficios
supracompetitivos, como las estrellas de cine,
atraen a las masas; los hombres de negocios, como
los ladrones de bancos... quieren estar allí donde
está el dinero” En segundo lugar, si el pionero ha
debido realizar una gran inversión, su imitación será
más lenta que si la inversión ha sido pequeña. Otras
barreras de entrada para el producto imitador
derivan de las economías de escala, esto es, el
tiempo que necesita el imitador para vender una
cantidad suficiente del producto como para alcanzar
un volumen de producción eficiente, tiempo que
está directamente relacionado con las ventajas
competitivas del producto pionero bajo lo que se
hace referencia la hecho de que frecuentemente, la
imagen de un producto pionero es mejor que la de
los imitadores de manera que los consumidores
prefieren
(“rechace
imitaciones”),
al
menos
transitoriamente, el que primero aparece en el
mercado por lo que tiene de riesgo la "prueba" del
nuevo, lo cual permite al innovador mantener una
política de precios más elevados que los de los
imitadores al menos durante algún tiempo. En la
medida en que la publicidad sirve para crearse una
reputación ante los consumidores, una alta inversión
en publicidad por parte del pionero puede actuar
como barrera de entrada al imitador, o, al contrario,
facilitar la imitación en cuanto que permite al
imitador crearse una reputación rápidamente.
En realidad, es la obtención de este “monopolio provisional” lo
que induce a los empresarios a innovar, por lo que podemos concluir
que la libre imitabilidad no sólo no desestimula la invención sino que
constituye
un
poderoso
acicate
para
la
misma.
Solo
cuando
estuviéramos en un mercado en el que la imitación se produce a gran
velocidad, el mercado no está en absoluto concentrado y no existiera
diferencia competitiva alguna por ser el primero podría afirmarse lo
contrario. La libre imitación de las prestaciones ajenas constituye un
principio general y eje de la economía de mercado porque no existen
derechos de monopolio fuera de los establecidos expresamente y el
Derecho de la competencia desleal no protege los monopolios. Si un
derecho estuviera amparado por una ley (por ej. modelo de utilidad,
patente, marca, derecho de autor, modelo o dibujo industrial) su
imitación no constituiría un acto de competencia desleal, sino la
violación de un derecho subjetivo (el derecho sobre la patente o la
marca, sobre el modelo o dibujo o sobre la obra original). De manera
que si un tercero se aprovecha del trabajo creativo ajeno (imitando el
resultado de la creación), el derecho de la competencia desleal
intervendrá
para
reprimir
formas
de
imitación
que
resulten
anticompetitivas, es decir, que generen consecuencias en el mercado
que el propio derecho de la competencia desleal desea evitar. Es fácil
deducir que, sobre este principio, serán desleales las imitaciones de
iniciativas empresariales o de creaciones no protegidas por un derecho
de exclusiva que dificulten la toma racional de decisiones por los
consumidores (porque le induzcan a engaño o a confusión) o las que
obstaculicen a un competidor el acceso a la clientela o las que generen
el riesgo de que desaparezca la competencia en un mercado
determinado. Como veremos, esto lleva a proteger al imitado frente a
la imitación confusoria y frente a la imitación que implique aprovechar
indebidamente la reputación del producto imitado.
En concreto, el art. 11 LCD contempla cuatro supuestos de
imitación desleal: imitación confusoria; imitación que implique un
aprovechamiento indebido de la reputación ajena, imitación que
implique un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y la llamada
concurrencia parasitaria que debe denominarse, más exactamente,
como imitación predatoria o imitación obstaculizadora.
Respecto a la imitación confusoria, es necesario aclarar, con
carácter previo que en el artículo 11 LCD se encuentra incriminada la
imitación de creaciones materiales que induzca a confusión. Por el
contrario, la imitación de creaciones formales se encuentra en el
artículo 6 LCD. Creaciones materiales son aquéllas que responden a
una necesidad técnica o estética, es decir, aquellas que resuelven o
mejoran la satisfacción de una necesidad o de un gusto del
consumidor (v.gr. una nueva máquina de confección textil o un nuevo
diseño de los bolsos de señora o, champú y acondicionador en un sólo
producto). Su protección corresponde a las patentes o a los modelos
de utilidad en la medida en que supongan una mejora técnica
respecto a la situación en la que aparecen y a las normas sobre
modelos y dibujos industriales en la medida en que se trate de puras
formas. También puede ser de aplicación el derecho de autor en la
medida en que el producto incorpore una “obra” en el sentido de la
ley de propiedad intelectual. El principio básico es, pues, que no
puede utilizarse el derecho de la competencia desleal para proteger
las creaciones materiales frente a la imitación2. Las creaciones
formales, por el contrario, no responden a ninguna necesidad técnica
o estética. Su función es meramente la de diferenciar las ofertas que
se introducen en el mercado. Su protección corresponde al Derecho
de marcas.
Pues bien, mientras que la prohibición de imitación de las
creaciones materiales sería contradictorio con lo que se acaba de
exponer sobre la bondad de la libre imitabilidad, debe prohibirse
estrictamente la imitación de las creaciones formales esto es, de una
marca o cualquier otro signo distintivo (art. 6 LCD) porque se dificulta
la elección por parte del consumidor. Además, tal prohibición no
reduce la competencia, porque el número de signos distintivos
posibles (palabras, dibujos) es prácticamente ilimitado.
Así pues, en el artículo 11 LCD se protege a los empresarios
titulares de una creación de carácter material hasta tal punto imitada
que puede inducir a los consumidores a confusión entre ambos
productos o entre ambos fabricantes (el consumidor cree que un
2
“Desde esta perspectiva”, -dice la sentencia citada en la nota anterior-, “lo único
que ampara a la actora es su marca <<Vidal Sasoon>> en la misma medida que a
la demandada las suyas <<Neymi>> y <<Tayko>> pero a ninguna de ellas la
prestación de dos productos en uno, al carecer de la correspondiente patente y
pertenecer, por tanto, a la libertad concurrencial, lo que ha de plasmar en que el
producto pueda anunciarse como <<nuevo>> y en expresiones que reflejen esa
doble prestación con acción única, de manera que, efectivamente, y en sí mismas
consideradas, las expresiones <<nuevo>> <<champú>> <<acondicionador>>,
<<en uno>> <<lavar y>>, no implican, simplemente por ello, competencia
desleal por más que puedan resultar incómodas para los competidores”. Los
producto es el otro o que el producto de un fabricante ha sido fabricado
por el otro debido a la imitación)3.
Para que pueda afirmarse que hay riesgo de confusión se exige
que el consumidor crea o pueda creer que el producto A, fabricado por
AX, es el producto B fabricado por BX. Es necesario que B sea un
producto conocido (en otro caso no hay confusión. Si el producto
imitado no es en absoluto o solo marginalmente conocido por el público,
no puede afirmarse que los consumidores se confundan porque, si no
conocen un producto, no pueden creer que lo están comprando cuando
compran “la imitación”. En todo caso, no debe olvidarse que el fin de la
norma es evitar la confusión, no proteger la originalidad. Pero la
protección del fabricante imitado no consiste en prohibir la imitación del
otro (no se puede exigir a los demás competidores que no se adapten a
los deseos de los consumidores expresados en su preferencia por el
producto imitado), sino en imponerle una obligación de diferenciar. La
obligación de diferenciar no implica la obligación de utilizar formas o
procedimientos diferentes o de no realizar una imitación idéntica. El
imitador está sólo obligado a adicionar un signo distintivo que permita
al consumidor reconocer que la procedencia empresarial de la
prestación que resulta de la imitación es diferente de la de la prestación
imitada, por ejemplo, colocando su propia marca.
Cruz Verde producía un producto antipolilla en
un envase de forma rectangular en cuya parte
superior sobresalía un asa destinada a colgar el
producto en una percha o barra. Otra empresa, la
demandada, había imitado el envase. Aunque según
se desprende de los hechos la imitación no era
idéntica, la demanda fue desestimada básicamente
en atención al hecho de que la confusión no era
envases presentaban muchas similitudes. También las leyendas en ellos incluidos.
Pero las marcas eran claramente distintas.
3
Como se ha recordado acertadamente, mientras el art. 11.2 LCD califica de
desleal la imitación de una prestación de otro empresario “cuando resulte idónea
para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación”,
el art. 6 II LCD se refiere al riesgo de asociación por parte de los consumidores
“respecto de la procedencia de la prestación”. Es decir, en el art. 11 LCD el riesgo
consiste en que la imitación por un competidor de la prestación de otro lleve a los
consumidores a creer que una y otra son la misma.
posible, puesto que las marcas de ambos productos
("Polil" del de la actora y "Bonodor" del de la
demandada)
aparecían
impresas
sobre
los
respectivos envases de forma que hacía imposible la
confusión.
Ni
siquiera
hay
obligación
de
diferenciación cuando la forma imitada se haya
generalizado en el tráfico4. También es semejante el
caso de la STS 5-VI-1997, Ar. nº 4608 en la que se
acusaba a un sujeto de haber imitado los envases
de champú de Vidal Sasoon y el Tribunal Supremo
entiende que tanto las expresiones “champú
acondicionador” como las “lavar y…” como dos “en
uno” eran todas ellas expresiones “genéricas
notoriamente empleadas en el ramo de los
champúes” por lo que dado que el imitador hacía
constar sus propias marcas, no procedía afirmar la
imitación desleal. Es posible que si el Tribunal
Supremo
hubiera
afirmado
la
“singularidad
competitiva” de la forma y presentación del
producto imitado hasta el punto de que sirviera
efectivamente al consumidor para distinguir la
prestación original, hubiera aceptado igualmente la
existencia de un riesgo de confusión -o de
aprovechamiento indebido de la reputación ajenapor
imitación.
Cuando
el
imitador
imita
confusoriamente también el signo distintivo
(Lirios/Larios) estaremos ante una violación del
derecho de marca. Es contradictoria con esta
doctrina la STS 23-II-1998 (Caso “Cola-cao”) donde
el TS rechazó el recurso de casación contra una
sentencia que había condenado por violación de
marca e imitación desleal a un fabricante de cacao
en polvo para marcas blancas que utilizaba un
envase cilíndrico de colores semejantes (amarillo
con tapa roja) a los de Cola-Cao. En este caso, se
aplicaron indebidamente las normas de competencia
desleal junto a las del Derecho de marcas, ya que el
envase estaba registrado como marca. Pero incluso
desde el punto de vista exclusivo del Derecho de
marcas, la decisión es discutible porque el Tribunal
pareció fijarse únicamente en el envase para valorar
si existía una violación del derecho de marca de
4
v., S. Juzgado de 1ª Instancia Vitoria, 6-VI-1991 RGD 1992, 1720 ss): "teniendo en
cuenta la poca originalidad del mismo al servirse ambas marcas de una forma
geométrica elemental que al no aportar ninguna novedad puede considerarse de
dominio público, siendo además, en este aspecto, frecuente, observar en el mercado
formas geométricas similares en el envasado de productos iguales comercializados
por distintas marcas, leche en cajas, detergentes, cafés etc.").
Cola-cao y no en el dibujo y en las palabras
plasmadas en la etiqueta pegada al envase,
elementos gráficos y denominativos que también
formaban parte de la marca registrada. En
definitiva, tal vez el resultado hubiera sido distinto y no se hubiera condenado a la demandada- si los
juzgadores no se hubiesen fijado tanto en los
elementos que tenían poca fuerza distintiva (el
envase cilíndrico de color rojo y amarillo) y hubieran
tenido en cuenta especialmente las distintas
denominaciones y dibujos que aparecían en los
envases, porque en tal caso, salvo que “esa escasa
distintividad… del envase coloreado… (hubiera
quedado) superada como consecuencia de la
notoriedad y reconocimiento de esos elementos
entre los destinatarios de los productos, lo que de
suyo supone acreditar la adquisición de esa
notoriedad y reconocimiento, difícilmente podría
mantenerse que la forma coloreada de un envase
dotado de escasa fuerza distintiva constituya el
núcleo predominante a efectos del juicio de
semejanza”
Además,
son
desleales
las
imitaciones
que
impliquen
un
aprovechamiento indebido del esfuerzo y de la reputación ajena. Dado
que no constituyen mas que un caso del grupo de aprovechamiento
indebido de la reputación ajena (por imitación) los veremos más
adelante.
También
es
desleal
la
imitación
obstaculizadora
o
concurrencia parasitaria, es decir la estrategia empresarial fundada en
la imitación sistemática de los productos de un competidor, para
impedir su afirmación en el mercado. En principio, cuando un nuevo
producto o servicio se lanza al mercado, la respuesta natural de éste es
que otros empresarios del sector hagan lo mismo. Por consiguiente, en
principio, la concurrencia parasitaria no debe ser reprimida. La
deslealtad no proviene de la imitación, ni de que sea sistemática, ni de
que las prácticas utilizadas sean de dudosa naturaleza, sino de la
obstrucción al competidor. Obviamente, esta obstrucción no se podrá
producir por parte de una pequeña empresa respecto de una grande.
Sucederá, normalmente, al contrario. Habrá deslealtad cuando la
grande imite parasitariamente a la pequeña.
c) También es desleal el aprovechamiento indebido de la
reputación ajena. (art. 12 LCD). Por reputación se entiende la buena
fama comercial lograda por un agente económico y su protección frente
al aprovechamiento por terceros se justifica porque la reputación
canaliza de forma poco costosa la información que, sobre un
determinado empresario, existe en el mercado. Si se desea incentivar
las inversiones de los empresarios en reputación ha de permitírseles
retener la totalidad de los rendimientos que se deriven de dicha
reputación. Normalmente, la mayoría de las conductas de este tipo se
llevaran a cabo mediante la imitación del producto afamado, por lo que
la mayor parte de estos casos se juzgarán de acuerdo con el artículo 11
de la ley. Serán supuestos típicos incluidos en este precepto los que
consisten en utilizar la reputación ajena para promocionar bienes o
servicios propios y las conductas que tratan de hacer que el consumidor
crea que el producto propio ostenta las mismas cualidades que el
producto afamado. Ejemplos del primer grupo de casos serían la
utilización
de
un
eslogan
publicitario
de
un
competidor
para
promocionar los propios productos o ligar la propia empresa a la de un
competidor afamado. Ejemplos del segundo grupo serían, en particular
“las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales
con otra... aunque tal afirmación no fuera engañosa” (“Antiguos
empleados de la fábrica…”; “yo era el alma de la empresa X” o “hemos
sucedido a la empresa X”) o la inducción de cualquier forma al
consumidor a creer que hay conexión entre los productos propios y los
de un competidor afamado o que son de la misma calidad que los de un
competidor de fama. El supuesto más importante de aprovechamiento
indebido de la reputación ajena es el de la marca renombrada. Por
marca renombrada se entiende aquella marca notoriamente conocida
por el público en general y que lleva asociada una imagen de prestigio.
Estas marcas poseen una capacidad publicitaria que tiene un elevado
valor económico en cuanto que son capaces de vender productos,
simplemente, porque los productos sean distinguidos con la citada
marca, circunstancia que permite al titular de la marca extender su
explotación a sectores del tráfico muy distintos de aquellos en los que
inicialmente comenzó a hacerse uso de la marca renombrada. Piénsese,
por ejemplo, en marcas de productos de lujo extendidas, desde la alta
costura a complementos de todas clases. La imitación de una marca
renombrada -aunque no produzca confusión- provoca la dilución de su
función publicitaria o erosión de la marca que se produce cuando se
utiliza por los competidores para bienes diferentes a aquellos para los
que goza de protección marcaria su titular (lo que ocurriría, por ejemplo
si apareciesen camisetas marca Rolls-Royce, zapatos Rolls-Royce)
porque su utilización por terceros sin ningún control anulará la
experiencia positiva que los consumidores asocian a esa marca que
dejará de ser el símbolo de una calidad bien conocida. La función
publicitaria de la marca renombrada se protege a través de la Ley de
Marcas. También suelen considerarse como actos de competencia
desleal por aprovechamiento indebido de la reputación ajena la
imitación de baja calidad de productos de lujo o muy reputados. Un
ejemplo de tal efecto nos lo proporciona el caso alemán Rolex. Tschibo
fabrica usando su propia marca, unos relojes que vende a cuatro mil
pesetas y que imitan a los Rolex. Aunque no había efecto confusorio,
porque, como hemos señalado anteriormente, Tschibo había cumplido
con la obligación de diferenciación al incluir su marca en los relojes, el
Tribunal Supremo alemán consideró que el adosamiento al prestigio y
buena reputación de productos ajenos para lograr vender los propios
más baratos que en sus características externas son casi idénticos, se
entiende desleal independientemente de que se produzca confusión
sobre la procedencia empresarial. La decisión no parece digna de
aplauso. La prohibición de la imitación de prestaciones de lujo sobre la
base de que supone un aprovechamiento indebido de la reputación
ajena, reduce la competencia.
También se consideran desleales los supuestos de imitación que
impliquen una reproducción tal de la iniciativa ajena que implique la
apropiación del esfuerzo ajeno en formas concretas porque se trate de
una pura y simple reproducción de la prestación ajena una “verdadera
reproducción, una mera copia sin esfuerzo intermedio”.
d) La ley considera desleal, también, la violación de secretos. Un
secreto comercial es una unidad de información -usualmente una lista
de clientes, un plan de negocios o un proceso de producción - que
tiene valor comercial, es decir cuyo conocimiento proporciona una
ventaja al que lo conoce frente al que no lo conoce y que la empresa
que lo posee quiere ocultarlo a sus competidores para impedir que
éstos lo dupliquen. Naturalmente, el titular ha de exteriorizar su
voluntad de secreto tomando las medidas apropiadas para protegerlo
de manera que sea difícil acceder a su conocimiento. Si el titular no
toma dichas medidas, la información no se considera secreta. A
diferencia, pues, del Derecho de patentes, lo más relevante para
determinar lo que sea secreto no es su novedad sino el interés de un
sujeto respecto a que una información no sea conocida. La protección
del secreto se justifica en razones parecidas ala protección de las
patentes:
incentivar
la
producción
de
información
socialmente
valiosa. La protección jurídica es, sin embargo, “limitada” en el
sentido de que, como se acaba de explicar, sólo se protege a su
“propietario” frente a intromisiones ilegítimas a través de las que se
averigüe la información, pero el ordenamiento no otorga protección si
la información se ha hecho pública. En definitiva, la protección de la
información secreta es “obligacional” en el sentido de que sólo se
protege frente a la violación o explotación de un secreto por parte de
quien estaba obligado – contractualmente en el caso general – a
mantener el secreto y frente al que emplea medios ilícitos para
hacerse con la información. Es decir, se trata de un método de
protección
de
la
información
“empresarial
basado
en
el
encadenamiento
del
deber
de
secreto
con
la
prohibición
de
espionaje”. La diferencia con la protección que ofrece una patente es,
pues, obvia.
Las informaciones secretas pueden dividirse en dos grupos. Por
un lado, las informaciones tecnológicas o secretos industriales en
sentido estricto (que hacen referencia a la manera de fabricar un
producto,
aplicar
determinado
un
servicio
determinado
(secretos
procedimiento
industriales)
y,
o
por
prestar
un
otra,
las
informaciones no tecnológicas que abarcan todas las informaciones
atinentes a la organización interna de la sociedad, a las relaciones de
la sociedad con sus clientes y con sus proveedores (listas, pero
también, descuentos a los clientes), listas de proveedores, datos
financieros, planificación empresarial de largo alcance, publicidad
(eficacia de determinadas técnicas), estilos de productos, costes de
transportes etc (secretos empresariales).
La ley califica como desleal tanto la divulgación como la
explotación de un secreto industrial. Para que estemos en el supuesto
del art. 14 LCD es necesario que se haya tenido acceso al secreto
ilegítimamente, es decir, que se haya obtenido la información contra la
voluntad del titular (espionaje industrial); o bien, que aunque el acceso
al secreto sea legítimo, haya deber de reserva o de confidencialidad. Es
necesario que exista animus nocendi o lucrandi en el que divulga o
explota el secreto. No es necesario un fin concurrencial, es decir, el
divulgador o explotador no ha de actuar con el fin de asegurar su
posición en el mercado porque, en realidad, no se trata de una norma
que se limita a reprimir conductas desleales sino la norma general de
protección del secreto en nuestro ordenamiento
e) El art. 14 tipifica como desleales tres grupos de conductas: la
inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (infra b); la
inducción a la terminación regular de un contrato (infra c) y el
aprovechamiento de la infracción contractual ajena (infra d). En común
tienen las tres conductas típicas el hecho de que suponen la irrupción
de un sujeto en una esfera de relaciones contractuales de las que no es
parte: provoca o aprovecha una ruptura contractual. El sujeto
incriminado es, en los tres casos el que induce o se aprovecha de la
infracción y no, directamente, el infractor. En pocas palabras: en
principio, "robar" los empleados o a los clientes a otra empresa no es
desleal. Es más, es deseable porque garantiza la asignación más
eficiente de los recursos (en cuanto que el que "roba" a los empleados o
los clientes está dispuesto a pagar más -es decir, valora dichos recursos
más- que el actual titular de los derechos -es decir, el acreedor cuyo
crédito se infringe- porque los empleados o los clientes se van
voluntariamente). Lo único que se prohíbe son determinadas formas de
“robar” clientes o empleados. La inducción a la infracción debe ser ilícita
porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las
promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en
cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una
sociedad. La gente ha de poder confiar en que las promesas se cumplen
por lo que inducir a otros a incumplir sus promesas frente a terceros
eleva los costes de todos los contratantes en protegerse frente al
incumplimiento
contractual.
Por
esta
razón
debe
aplaudirse
la
regulación legal: la inducción a la infracción contractual constituye una
actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general.
Por el contrario, la inducción a la terminación regular permite la
reasignación eficiente de los recursos y debe permitirse salvo
circunstancias excepcionales. Dado que la terminación es regular no se
decepciona confianza alguna.
Ejemplos típicos de inducción a la infracción de
deberes contractuales básicos son aquellos en los
que el dueño de un teatro o compañía discográfica
induce a una actriz o cantante a que no actúe un
determinado día o no grabe un disco ya
comprometido para hacerlo con él (caso Raquel
Meyer). También serían ejemplos de este tipo el
pluriempleo ilícito de trabajadores o administradores
sociales o la violación de pactos de no competencia.
No es desleal la mera oferta de contrato hecha a una
persona obligada por un contrato incompatible con
la aceptación y cumplimiento de la oferta.
En la inducción a la terminación regular de un contrato, la acción
típica consiste en influir de manera adecuada para que el influido
termine regularmente un contrato. Terminación regular, según la
doctrina no es idéntico a extinción de relación obligatoria, sino que es
mucho más estricto ya que solo comprendería "la extinción regular del
contrato... por denuncia o desistimiento unilateral" incluyendo los casos
equivalentes.
La inducción a la terminación regular de un contrato
sólo es desleal cuando se dan circunstancias cualificadas. En primer
lugar, que los medios empleados sean reprobables. Por ejemplo y sobre
todo, porque se haya inducido a terminar un contrato sobre la base del
engaño (denigrando a la contraparte), o p. ej empleando a "extrabajadores o ex-representantes de un competidor para trabar
contacto con la clientela de su antiguo principal sin advertirles del
cambio de empresa". En segundo lugar, que la finalidad perseguida con
la inducción a la terminación regular del contrato sea reprobable.
Fundamentalmente, porque el objetivo sea desorganizar la empresa
rival (eliminar a un competidor del mercado) o aprovechar la
terminación para tener acceso o explotar secretos industriales o
empresariales del rival.
Ejemplo. Un ejemplo muy vistoso de inducción
desleal a la terminación regular de un contrato era el
narrado en un episodio de la serie televisiva
Treintaytantos en la que los protagonistas (socios de
una sociedad dedicada a la publicidad) observan
como un competidor mucho más potente hace una
oferta a uno de ellos (al pelirrojo) para que se vaya
con él como director creativo. Mientras se produce la
aceptación de la oferta, se descubre que, en
realidad, el oferente no tenía ningún interés en los
servicios del pelirrojo y que su objetivo era
únicamente, “desorganizar” la empresa de los dos
protagonistas que, aunque pequeña,
“comiéndole” parte del mercado.
estaba
Los casos más frecuentes en este ámbito son los provocados por
la marcha de un trabajador o un grupo de trabajadores que, bien pasan
a trabajar para una empresa rival o bien montan su propia empresa
dedicándose a la misma actividad. En principio, no es desleal -salvo
que exista un infracción de un pacto de prohibición de competenciaque los ex-empleados o ex-socios de una sociedad se dirijan a los
clientes de ésta para tratar de “robárselos”. Ni siquiera es desleal que
los trabajadores o socios que pretenden “montárselo por su cuenta” y
hacer competencia en el mercado a su antiguo empleador o socio
hayan constituido la sociedad antes de salir de la empresa para la
que trabajaban, siempre que no hubieran iniciado su actividad antes
de abandonar la empresa porque es desleal tal actuación cuando se
realiza estando aún vigente la relación laboral o societaria o si, en su
realización, los demandados se aprovechan de la información o de la
infraestructura de la sociedad cuyos clientes son captados. No es,
pues, desleal comunicar a los clientes de la empresa la voluntad de
abandonarla y “montárselo” por su cuenta, pero habrá deslealtad
cuando tales comunicaciones quepan ser calificadas como auténtica
inducción a la terminación del contrato con el empresario y se
realicen antes de que el inductor haya abandonado la sociedad.
En los casos de aprovechamiento de la infracción contractual
ajena, la acción típica consiste en la obtención de una ventaja
competitiva de la que no podría haberse disfrutado sin mediar la
infracción contractual. A diferencia del grupo de casos del art. 14.1
LCD, sin embargo, el demandado no ha de haber influido en la
infracción
contractual.
Por
tanto,
la
acción
típica
consiste
en
aprovecharse de una infracción contractual no inducida.
f)
También
son
desleales,
aunque
no
están
regulados
expresamente en la ley de competencia desleal, los actos de
obstaculización,
tales
como
amenazas
legales
injustificadas
son
desleales cuando tienen por objeto amedrentar al competidor e impedir
que desarrolle una estrategia competitiva; el boicot, entendido como la
solicitud o recomendación a terceros para que excluyan a un
determinado empresario de sus relaciones contractuales. El boicot es
normalmente un problema de la ley de defensa de la competencia,
porque suele constituir bien, el objeto de un acuerdo colusorio (cuando
la propuesta de boicot procede de un acuerdo entre empresas) o bien
abuso de posición de dominio (por ejemplo, por negativa de venta
procedente de una empresa con poder de mercado). Como siempre, sin
embargo, no cabe excluir su encaje en la cláusula general del art. 5
LCD dado el concurso de normas existente entre ambas leyes.
g) De acuerdo con el art. 10 LCD la comparación de productos y
prestaciones es lícita. Nuevamente, lo más destacado de la ley es
precisamente lo que no prohíbe. La razón de la actitud permisiva frente
a la comparación es clara. En la medida en que la comparación se
realice entre productos y prestaciones y sobre extremos análogos,
comprobables y relevantes, la comparación es positiva para el
funcionamiento del mercado -intensifica la lucha competitiva- en cuanto
introduce información en el mercado de forma gratuita para los
consumidores.
Además resulta imprescindible en los casos de
comparación de desarrollo, es decir, cuando el competidor sólo puede
mostrar la mejora introducida en el producto comparándolo con los
existentes. También es imprescindible como medida de defensa frente
al competidor desleal.
Si la publicidad comparativa la realizan las marcas instaladas en
el mercado y que son líder en el mismo, es razonable pensar que el
objetivo de la publicidad comparativa es reducir el valor relativo de la
marca competidora en relación con la propia y si las dos empresas
líderes hacen publicidad comparativa, el resultado será un incremento
de la diferenciación de productos y, por tanto, una reducción de la
competencia en precio como ocurre en todos los mercados que
responden al modelo de competencia monopolística. Pero no parece
que sean las empresas líderes las que hacen publicidad comparativa.
Más bien son los nuevos entrantes en el mercado los que realizan
publicidad comparativa de su propio producto – generalmente todavía
no introducido suficientemente en el mercado – con las marcas líderes.
Si se tiene en cuenta lo que se dirá respecto a los supuestos de
engaño, la conclusión es que la exigencia de que los extremos
comparados sean análogos, relevantes y comprobables no debe
interpretarse rígidamente. En primer lugar, porque los supuestos de
comparación
engañosa
o
denigratoria
(art.
10.2
LCD)
cubren
suficientemente los mayores riesgos de la comparación. Pero sobre
todo, porque el efecto beneficioso de la comparación puede verse muy
reducido (y con ello la información útil disponible y la competencia) si
se establecen requisitos muy altos para su admisibilidad.
No son casos de publicidad comparativa denigratoria
aquellos en los que un famoso se limita a manifestar
su preferencia por una u otra marca. El caso más
conocido es el del cantante de rap que consume
durante un concierto la bebida Pepsi Cola. En un
instante una voz en off anuncia el cambio de la
bebida por otro refresco de cola. En el momento en
que el cantante bebe de un vaso de color blanco sin
ningún tipo de distintivo o referencia, cambia de
manera brusca el ritmo de su actuación
abandonando la trepidante música rap, y
comenzando a entonar una canción melódica ante el
desconcierto del auditorio, hasta que uno de los
espectadores le lanza un bote de Pepsi. El cantante
bebe del bote que ha recibido y vuelve a la
interpretación del rap, finalizando el anuncio con la
frase "Pepsi es lo de hoy". Hay datos que indican
que las referencias a la otra cola lo son a Coca Cola.
Los tribunales rechazaron la demanda de Coca-cola
sobre la base de que no estamos, realmente, ante
un acto de comparación: "la comparación resultaría
absolutamente ingenua e inocua... tal comparación
no tendría entidad suficiente para destacar vicios o
defectos de la marca comparada respecto de la
anunciada, configurando más bien una exageración
publicitaria mediante la amplificación casi absurda
de los efectos de un cambio de bebida refrescante.
El anuncio en cuestión constituye lo que la doctrina
denomina un caso de publicidad testimonial, en el
que un famoso cantante manifiesta su preferencia
por una marca concreta frente al resto de los
existentes en el mercado, pero sin realizar una
confrontación o equiparación real y efectiva con
ninguna otra marca".
5. Actos de competencia desleal “contra el mercado”. Los
actos que se examinan a continuación son actos de abuso de la
posición de poder que perturban el funcionamiento del mercado. El
Derecho de la competencia desleal juega aquí un papel auxiliar del
derecho antimonopolio porque se dirige a reprimir conductas que,
teniendo el mismo sentido que las que resultan prohibidas por la regla
del abuso de posición dominante no reúnen los requisitos exigidos por
la legislación antitrust para considerar que un sujeto posee posición
dominante en el mercado.
a) El artículo 16 LCD considera el tratamiento discriminatorio del
consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta como
desleal, a no ser que medie causa justificada. La prohibición no parece
justificada desde el punto de vista económico.La prohibición de la
discriminación puede provocar una disminución de la innovación
contractual, en la medida en que los empresarios no desarrollen
innovaciones para tratar de satisfacer a clientes concretos para que no
se les acuse de discriminar ("reglas de la casa"). Es decir, una
disminución de la oferta. Y, lo que es mas grave, puede desestimular la
búsqueda y producción de información por parte de los consumidores
al desestimular “el regateo" y en general las formas de compra
ineficientes (por costosas en tiempo y esfuerzo). Así, el art. 16.1
garantizaría los efectos beneficiosos de los conocidos consumidores
"vengadores vicarios", es decir, al prohibir la discriminación, se
garantiza
que
las
mejores
condiciones
obtenidas
por
aquellos
consumidores que invierten más tiempo y esfuerzo en comparar se
extienden a todos los consumidores.
b) El segundo párrafo del artículo 16, recoge un supuesto típico
de
"abuso
de
posición
dominante".
Según
el
precepto,
actúa
deslealmente el que explota “la situación de dependencia económica
en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que
no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su
actividad”.
Un ejemplo de abuso de una situación de
dependencia puede ser el siguiente. Supongamos
que una gran superficie se dirige a un fabricante de
magdalenas ofreciéndole que fabrique para ella una
enorme cantidad de bolsas de magdalenas bajo la
marca de la gran superficie (marca blanca) que
serán adquiridas, en su totalidad, por ésta. El
fabricante carece, en ese momento, de capacidad
para producir tal cantidad pero puede atender dicha
demanda si amplía sus instalaciones. El fabricante
acepta la oferta de la gran superficie aunque, como
es habitual, no firman ningún contrato en donde se
especifique qué cantidades serán adquiridas y por
cuanto tiempo. El fabricante amplía las instalaciones
y comienza la fabricación sobre la base del precio
determinado en las negociaciones. Transcurridos
unos meses -tiempo en todo caso insuficiente para
amortizar las inversiones realizadas para ampliar la
fábrica- la gran superficie se dirige al fabricante
comunicándole que ha encontrado otro proveedor
de magdalenas que se las vende a 2 céntimos de
euro menos por bolsa y, por tanto, que si quiere
que siga adquiriéndole las magdalenas ha de
aceptar una rebaja en el precio. Dado que no se
celebró ningún contrato de suministro a largo plazo,
la gran superficie no estaría incumpliendo ningún
contrato si decide cambiar de proveedor. Pero la
conducta es claramente desleal y, si afecta
significativamente al mercado, podrá ser analizada
por las autoridades de competencia y si la gran
superficie tiene posición de dominio, constituirá
abuso de posición dominante. Claro que, si la gran
superficie no tiene posición de dominio ¿por qué
aceptó el trato sin garantías el fabricante?
La forma más sencilla de explicar el fundamento de este tipo
legal consiste en afirmar que reproduce la prohibición de abuso de
posición dominante propia de la legislación antitrust (art. 6 LDC) y
ordena su aplicación también en los casos en que la conducta no caiga
bajo la aplicación de esta ley porque no produzca efectos mínimamente
significativos sobre todo o parte del mercado nacional a través del
Derecho de la competencia desleal.
Las prácticas predatorias se han examinado en el Derecho
antimonopolio.
c) Los supuestos de conductas desleales por violación de normas
se encuentran recogidos en el art. 15 de la ley de competencia desleal
(en adelante LCD). De acuerdo con el art. 15 I (criterio de la ventaja
competitiva) actúa deslealmente el que realiza en el mercado una ventaja competitiva obtenida gracias a la infracción de una norma jurídica
(v.gr., empresario que ofrece sus mercancías a un precio inferior al de
sus competidores porque las mercancías que vende han sido objeto de
contrabando). De acuerdo con el art. 15 II (criterio del objeto de
regulación de la norma infringida), actúa deslealmente el que infringe
normas cuyo objeto es la regulación de la competencia. En este último
caso, la deslealtad se predica de la mera infracción de la norma sin que
sea necesario demostrar, además, que el infractor obtuvo una ventaja
y que se prevalió de ella en la lucha competitiva (v.gr., empresario que
vende fuera del horario comercial fijado legalmente o que no observa
el calendario oficial de rebajas).
En principio, la violación de cualquier norma susceptible de
provocar costes a los empresarios, es idónea para constituir un medio
de competencia desleal en la medida en que permite al empresario que
reinvierte lo ahorrado al infringir la norma hacer sus prestaciones más
atractivas. En consideración entran aquí todos los supuestos de
"economía sumergida": normas fiscales (fraude fiscal), aduaneras y
laborales (convenios colectivos, legislación sobre higiene y seguridad
en el trabajo), las medidas de seguridad (en los bancos, p. ej.) y, en
general, las normas que regulan de un modo u otro la producción de
bienes y servicios (normas técnicas, normas de protección del medio
ambiente). La ley exige que el infractor se haya prevalido de la infracción. El prevalimiento se produce cuando el infractor reinvierte lo
ahorrado mediante la infracción en mejorar su posición competitiva
(disminuyendo el precio de su productos, "maquillando" el balance,
mejorando el surtido etc) porque si se limita a retirar lo ahorrado del
patrimonio de la empresa e ingresarlo en su patrimonio personal, la
par condicio concurrentium sigue desplegando todos sus efectos
beneficiosos.
Cuando la norma infringida es una "norma cuyo objeto de
regulación"
es
la
competencia,
la
deslealtad
se
afirma
con
independencia de la prueba de la obtención de una ventaja
competitiva. Esto no significa que el legislador haya prescindido de
los efectos competitivos de la infracción, sino únicamente, que la
alteración de la par condicio concurrentium deriva de la propia
infracción. El problema fundamental consiste en determinar qué ha
de entenderse por normas reguladoras de la competencia. En contra
de lo que afirma alguna doctrina, no es relevante si la finalidad de la
norma es regular la competencia, sino si efectivamente, (contenido)
la norma tiene por objeto una regulación de la competencia. Por
normas reguladoras de la competencia deben entenderse aquéllas
que vetan o restringen determinadas estrategias competitivas, es
decir, que establecen límites a la competencia. Las razones por las
que el legislador limite la competencia son irrelevantes a efectos de
aplicación del art. 15.2 LCD. Lo importante es si el legislador veta
determinadas
estrategias
competitivas.
De
acuerdo
con
el
fundamento de este grupo de casos, debe reputarse desleal la simple
infracción de aquellas normas que prohíben o limitan la realización de
estrategias competitivas, porque sólo la infracción de éstas, en la
medida en que determinan qué comportamientos concurrenciales son
lícitos y cuáles no, es susceptible de provocar per se una alteración
(ilegal) de la par condicio concurrentium.
Sobre estas bases han de calificarse como reguladoras de la
competencia en el sentido del art. 15 II LCD aquellas que eliminan el
mercado
en
un
determinado
sector
económico,
concediendo
monopolios generales o limitados (por ejemplo, la realización de
actividades para las que es necesaria una concesión administrativa);
aquéllas que limitan el acceso a la profesión exigiendo el cumplimiento
de determinados requisitos que podríamos denominar requisitos
cualificados (profesiones colegiadas en general) y
aquéllas que
prohíben estrategias competitivas concretas a todos los competidores,
porque regulan "el modo en el que puede llevarse a cabo la actividad
concurrencial". Estas últimas podrían clasificarse en dos grandes
grupos. Por un lado aquellas normas que restringen la competencia
prohibiendo
determinadas
estrategias
competitivas
(horarios
comerciales, precios oficiales...) y, por otro, las que sujetan la
realización de determinadas estrategias competitivas al cumplimiento
de ciertos requisitos (regulación de las ventas fuera de establecimiento
o de otras formas agresivas de venta o ventas especiales como rebajas
y liquidaciones etc o la regulación administrativa de determinadas
actividades comerciales, normas sobre etiquetado, normas contractuales imperativas, normas sobre publicidad de precios o condiciones
contractuales).
6.
Actos
consumidores.
de
competencia
desleal
frente
a
los
En una economía competitiva, el árbitro es el
consumidor. Para que el consumidor pueda decidir ha de protegerse
su libertad de decisión, de manera que ésta sea autónoma. Con ello
se protege al mercado, y no sólo a los consumidores. Como se verá a
continuación, los actos declarados desleales por atentar contra los
intereses
legítimos
de
los
consumidores
tratan
de
garantizar,
precisamente, que en la lucha entre los competidores por atraer a los
consumidores no se utilizan medios que pongan en peligro la libertad
de decisión de los consumidores.
a) Los actos de engaño. El ámbito donde se desarrollan
fundamentalmente los actos de engaño es el de la publicidad. Es
desleal tanto la publicidad falsa como la que induce o es susceptible de
inducir a error (v. arts. 4 y 5 LGP). La prohibición de la publicidad
engañosa se justifica porque, lógicamente, induce a decisiones
erróneas de los consumidores, lo que significa daños a su libertad
contractual y a sus intereses económicos impidiendo globalmente una
correcta asignación de los recursos. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la prohibición no es una medida inocua y que la protección
de los consumidores no es la única razón por la que se prohíbe o limita
(por ejemplo para preservar películas artísticas, para evitar un
deterioro excesivo de la calidad de vida como ocurre con los supuestos
de publicidad molesta como la que utiliza altavoces en la vía pública, el
“buzoneo” o el reparto de papeles en la calle etc). Además, la
prohibición
puede
tener
efectos
económicos
redistributivos.
Por
ejemplo, la prohibición de la publicidad de tabacos (art. 8.5 LGP)
beneficia indirectamente a las empresas de tabaco asentadas en el
mercado y dificulta el acceso a nuevas empresas. También es
relevante recordar que, al prohibir publicidad estamos prohibiendo, a
menudo,
informaciones
beneficiosas
para
un
sector
de
los
consumidores y, por último, que las expresiones publicitarias son
expresiones que entran dentro del ámbito de la libertad de expresión.
El problema fundamental, por tanto, es delimitar el nivel de
engaño que debe admitirse porque una prohibición absoluta del
engaño puede tener un coste superior a los beneficios que la ausencia
de engaño provoca, suprimiendo información útil para sectores de
consumidores. La información (y la publicidad es una forma de
información) es un bien público. Esto significa que el que produce la
información no puede retener en exclusiva todos los efectos -positivos
y negativos- que el bien produce. Ejemplo. Si Danone hace publicidad
informando acerca de lo sano que es el yogur, no puede evitar que
dicha información beneficie también a las marcas competidoras.
Incluso, en un caso más complejo como el siguiente, expuesto por E.
Posner, si un vendedor de coches X tiene costes más bajos que el
vendedor Y puede cargar un precio menor y captar clientes de Y. X
invertirá en publicidad en la que informe a los consumidores de sus
menores precios. Sin embargo, X no tiene incentivos para informar a
los consumidores del carácter peligroso de los coches en general. Esto
provoca que incluso en mercados muy competitivos exista una oferta
subóptima de información (se produce menos de la que sería ideal
porque su coste es superior a los beneficios que produce al que la
genera). De ahí que, a menudo, exista publicidad genérica para un
producto o servicio como un remedio de los empresarios de un sector
para producir la cantidad adecuada de información sin free rider. Pero
tal conducta puede configurar un supuesto de acuerdo colusorio
prohibido por la ley de defensa de la competencia. La alternativa, sin
embargo, no es mejor: el empresario puede poner de relieve
cualidades del producto sin mencionar a las demás marcas y haciendo
creer que son exclusivas de su producto (ej. leche Pascual es un
alimento natural con grasas, proteinas etc cuando cualquier leche tiene
tales características). Por otra parte, puede existir un exceso de
información cuando se utiliza exclusivamente para "señalar" calidad.
Entonces puede existir un exceso de inversión en la señal (marca). La
conclusión es que la regulación de la publicidad tiene que enfrentarse a
dos objetivos contradictorios: evitar el engaño que induce a decisiones
económicas erróneas, por un lado, y evitar desincentivar la producción
de información útil en el mercado. No puede optarse exclusivamente
por la consecución de uno de los dos fines, de ahí que se afirme que el
problema es qué nivel de engaño admitimos o dicho de otra forma cuál
es el nivel óptimo de información en un determinado mercado,
La prohibición del engaño tiene como finalidad controlar la
conducta de las empresas en el mercado promoviendo la producción de
una cantidad óptima de información y, por lo tanto, no reprimiendo el
engaño a toda costa, porque sus efectos pueden ser contraproducentes
provocando una reducción de la competencia. Así, no debe restringirse,
en ningún caso, la competencia mediante prohibiciones excesivas. Esto
se traduce en no exigir un grado muy alto de objetividad o neutralidad
en la comparación y en no admitir el carácter engañoso porque un
grupo reducido de consumidores se sientan inducidos a error. Es decir,
se trata de sustituir la idoneidad para inducir a error por el daño
económico a los consumidores.
En este sentido, debe alabarse la posición de la SAP
de Madrid (sec. 11ª) 3-IV-2000. Demandante y
demandada - Telefónica y Airtel- se reprochaban,
recíprocamente, realizar campañas de publicidad en
las que se utilizaba la obtención del certificado de
calidad por cada una de ellas para desprestigiar a la
empresa competidora. La estrategia de cada una de
las empresas era similar: Telefónica, que obtuvo el
certificado unos días antes que Airtel lanzó una
campaña diciendo que “solo Movistar le garantiza la
máxima calidad” refiriéndose en letra pequeña al
certificado de AENOR. Airtel, en cuanto obtuvo su
certificado, lanzó otra campaña en la que decía “con
sólo 13 meses, hemos obtenido una calificación que
a otros les cuesta años y años”. La Audiencia
considera que no hay falsedad, aunque la
afirmación de Airtel no era exacta (la certificación se
obtuvo respecto de un área geográfica y el período
de 13 meses era el de existencia de la propia Airtel
por lo que no era correcto utilizarlo para sugerir
que, como Movistar era más antigua, había
necesitado más tiempo para obtener el certificado.
También critica a Movistar por ligar la “máxima
calidad” a la obtención del certificado. Pero, más
adelante, la sentencia concluye que es irrelevante el
efecto que la publicidad comparativa de cada uno
pueda tener sobre el otro porque ambas han
acudido a una estrategia similar. Lo importante es
el efecto sobre los consumidores y “desde la
perspectiva del usuario, estas potenciaciones que
de las características y circunstancias referentes al
certificado de calidad han hecho ambas litigantes,
carece de relevancia, desde el momento que una y
otra campaña publicitaria se han contrarrestado,
pudiendo llegar el usuario al correcto conocimiento
de las garantías de calidad de uno y otro servicio, lo
que nos lleva, como ya se ha indicado a la
desestimación de ambos recursos y a la
confirmación de la sentencia de instancia”.
Un ejemplo de los distintos approach al problema del engaño
puede verse en la publicidad que realiza afirmaciones verdaderas que
pueden resultar engañosas. Así, la jurisprudencia alemana considera
desleal por engañoso afirmar cualidades de un producto que tienen
todos los productos de esa clase. Por ejemplo, "sin colorantes ni
conservantes" cuando la utilización de éstos en el producto está
prohibida por la ley, de modo que la cualidad es predicable de todos los
productos de esa clase. Un segundo ejemplo, los fondos de inversión
mobiliaria. La publicidad afirmando que el fondo del banco tal permite
ahorrar mucho dinero en impuestos, cuando el tratamiento fiscal es
idéntico para todos los fondos. Desde un approach funcional, esta
publicidad no debe prohibirse, porque la prohibición provoca una
reducción de la información útil disponible en el mercado, en concreto,
la relativa a las normas legales del producto. El daño económico a los
consumidores como consecuencia del engaño tenderá a desaparecer si
el mercado es competitivo, porque los competidores no permitirán que
el que ha realizado la publicidad se aproveche (publicitariamente) en
exclusiva de una característica común a todos los productos, con lo que
los propios competidores desharán el equívoco y aumentarán la
información disponible. En el caso de los fondos de inversión, la
respuesta de otros bancos ha sido recordar la identidad de tratamiento
fiscal de todos los fondos y (y esto es lo importante) añadir que la
diferencia entre unos y otros está en su rentabilidad. Resultado: tras
las sucesivas campañas, el nivel de información de los consumidores es
mayor. Todos saben ahora las ventajas fiscales y conocen algo más
respecto a la rentabilidad de algunos de los fondos. Como dice Rubin,
la publicidad es, a menudo, un mecanismos más eficaz de información
a
los
consumidores
que
las
campañas
informativas
de
la
Administración pública. Hubiera resultado sospechoso de la existencia
de un pacto de silencio que tal "respuesta" no se hubiera producido. Si
se hubiera prohibido la publicidad, el resultado sería, a medio plazo, un
aumento de los precios pagados por los consumidores.
b) Las ventas señuelo están consideradas como desleales por el
artículo 17 LCD cuando se trate de ventas a pérdida que sean idóneas
para inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de
un establecimiento. Son los supuestos en los que el bajo precio de
algunos
productos
de
un
establecimiento
hace
creer
a
los
consumidores que el resto de los productos en dicho establecimiento
tienen precios igualmente bajos cuando la realidad es otra. Lo
fundamental es, pues, nuevamente realizar una valoración entre el
interés en que se desarrolle una competencia activa en torno al precio
y que no se provoquen decisiones erróneas de los consumidores
(daño económico). El juzgador debe tener en cuenta el nivel de
información que, sobre los precios del establecimiento pueden
disponer los consumidores. No es lo mismo el sector de la
alimentación,
donde
los
consumidores
compran
periódica
y
frecuentemente que el sector de bienes de consumo de gran valor en
donde las compras son actos aislados que no se repiten mas que una
vez cada varios años. En el primer caso, hay que suponer que los
consumidores tienen un nivel de información más elevados sobre el
nivel de precios que en el segundo.
c) La confusión se produce a través de “todas aquellas
actividades que son aptas o idóneas para provocar en el consumidor un
error acerca de la procedencia última de la prestación que se ofrece en
el mercado”. Como ya hemos señalado, la protección de éstas últimas
tiene lugar a través de la prohibición de la imitación confusoria (art. 11
LCD). Los casos que están en el artículo 6 LCD que ahora comentamos
son los casos de confusión que se producen porque un competidor
utiliza signos para distinguir sus prestaciones semejantes a los que
viene utilizando otro empresario en el mercado.
De confusión se habla en sentido estricto, cuando se produce un
error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la
prestación,
es
decir,
cuando
el
consumidor
cree
que
ambas
prestaciones proceden de la misma empresa, bien porque los signos
utilizados
sean
muy
semejante
(Philips/Philip)
bien
porque
las
prestaciones son prácticamente idénticas (dos relojes de forma
triangular que se colocan en el dedo en lugar de la muñeca) bien
porque el parecido entre dos signos distintivos diferentes lleva al
consumidor a creer que ambos productos proceden de la misma
empresa (Baygón/Baymos) o el parecido entre dos prestaciones lleva a
pensar al consumidor que proceden de la misma empresa. En sentido
amplio,
hay
confusión
cuando
prestaciones
proceden
de
dos
el
consumidor
empresas
detecta
diferentes
que
las
pero
las
semejanzas entre los signos le llevan a pensar que existen relaciones
económicas o jurídicas entre las dos empresas. Ambas formas están
incluidas en la prohibición del artículo 6. Cuando la confusión entre
dos prestaciones se produce porque un empresario está usando en sus
productos un signo confundible con la marca registrada por otro
empresario, la legislación aplicable no es la ley de competencia desleal
sino la ley de marcas. Dado el carácter especial de ésta respecto a la
ley de competencia desleal, se estaría contradiciendo el plan legal del
Derecho de marcas si se permitiera una aplicación simultánea de
ambas normas. En muchos casos, sin embargo, el efecto confusorio no
proviene exclusivamente de la marca que se imita porque la imitación
no es tan “próxima” como para inducir a los consumidores a confusión
o a asociar los productos en el sentido de considerarlos de idéntica
procedencia empresarial. En muchos casos, el efecto confusorio
proviene de la unión entre el uso de una marca semejante a otra
registrada y, por ejemplo, el diseño de la etiqueta o apariencia externa
del producto. En tal caso, parece razonable la aplicación simultánea de
la ley de marcas y la ley de competencia desleal. También pueden dar
lugar a un acto de confusión la imitación confusoria de títulos de obras
que, si bien están protegidos por el Derecho de la propiedad
intelectual, éste sólo lo hace en la medida en que se trate de títulos
originales. El Derecho de la competencia desleal puede intervenir,
precisamente, porque los títulos de obras sirven para distinguir unas
de otras, de manera que la imitación de los mismos puede generar en
los consumidores confusión respecto de la obra de que se trate. Lo
propio cabe afirmar respecto de la imitación confusoria de la publicidad
ajena cuando la publicidad no esté protegida por el Derecho de
marcas.
d) Se regulan en el artículo 8 LCD los supuestos de entrega de
regalos con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas. Estas
prácticas son desleales cuando el consumidor se vea comprometido a
(o en la tesitura de) adquirir la prestación principal. En tal caso,
constituyen un acto de presión indirecta sobre el consumidor porque
hacen que éste decida no por la prestación en si (es decir, porque le
parezca buena o útil) sino porque cree que no puede negarse a
contratar sin sentirse muy violento. El siguiente grupo de casos
regulado en el artículo 8 LCD es el de la oferta de primas o ventajas
para el caso de que se contrate la prestación principal. La eventual
deslealtad de esta práctica procede de que, según las circunstancias,
pueden inducir a error al consumidor respecto al nivel de precios de
otros productos del mismo establecimiento o dificultar al consumidor la
apreciación del valor efectivo de la oferta. Para facilitar este juicio, el
legislador ha considerado que si el coste de la ventaja excede del 15 %
del valor de aprovisionamiento del objeto principal, puede presumirse
que resulta difícil al consumidor apreciar el valor de la oferta. La
referencia al 15 % es orientativa. Lo esencial es si dificulta
notablemente al consumidor la apreciación del valor efectivo de la
oferta, de forma que el demandado podrá argumentar que, a pesar de
que la oferta supera dicho porcentaje, no hay inducción a error.
Por último, el párrafo 3º del art.8 LCD declara desleales los
contratos anudados, cuestión de la que nos ocupamos al examinar el
abuso de posición dominante.
Otros supuestos de presión indebida sobre el consumidor pueden
considerarse desleales por aplicación de la cláusula general del artículo
5 LCD. Así, por ejemplo, el abuso de autoridad, es decir, cuando el
competidor utiliza la influencia que tiene sobre el consumidor para
llevarle a contratar. El ejemplo clásico es el de “la conducta del
profesor que no se limita a recomendar un libro de texto… entre sus
alumnos, sino que pone en práctica actuaciones (como por ejemplo la
venta en circunstancias que permitan identificar a los compradores o la
exigencia de utilización del libro en el examen) que hacen temer al
alumnado por el aprobado en el caso de que no se compre el libro
recomendado”; las prácticas molestas o agresivas: El fundamento de
su prohibición parece ser el de evitar excesos de la competencia, es
decir, que la lucha competitiva se introduzca en ámbitos de la vida
privada y, por tanto, sean poco respetuosos con el derecho a que "le
dejen a uno en paz". Desde el punto de vista del Derecho de la
competencia (y no desde el punto de vista del derecho a la intimidad)
su ilicitud derivaría de que en determinados ámbitos o circunstancias,
el consumidor no está en posición de elegir libremente porque no
espera tener que tomar decisiones económicas en tal ámbito. Por lo
tanto, deben prohibirse aquellas prácticas que “obliguen”al consumidor
a tomar una decisión de compra en circunstancia en las que él no ha
tomado la iniciativa de contratar. El problema es delimitar entre las
prácticas que han de soportarse y las que no. El criterio no debe ser
muy restrictivo, porque prohibiciones excesivas en esta materia
pueden implicar una reducción de la competencia y de la innovación en
productos y servicios. El criterio es el de la razonabilidad o
inexigibilidad.
Son prácticas de este tipo el envío de mercancías no
solicitadas (que obliga al cliente a "actuar" si no quiere celebrar el
contrato, porque ha de devolver la mercancía). En relación con la venta
a domicilio, existe una ley especial que establece los requisitos de
licitud de tales prácticas (Ley sobre contratos celebrados fuera de
establecimiento de 1991) por lo que, la realización de este tipo de
negocios en incumplimiento de la ley referida debe considerarse como
un supuesto de competencia desleal por violación de normas (art. 15
LCD). Respecto a la publicidad por teléfono, en principio no es desleal.
La molestia y la presión sobre el consumidor que se ejerce por esta vía
no puede decirse que sea tan intensa como para poner en peligro la
libertad de decisión del consumidor. De hecho, no están incluidas en
las ventas fuera de establecimiento, precisamente, porque es mucho
más fácil “colgar” al vendedor que deshacerse de él cuando aparece en
el domicilio particular de un consumidor. Tampoco parece que deba
considerarse desleal el reparto de publicidad en la calle aunque puede
estar prohibida por ordenanzas municipales -porque los folletos suelen
acabar en el suelo y manchan la ciudad- y, en tal caso, estaremos ante
una conducta desleal por infracción de normas del art. 15.2 LCD ya
que hay que entender que se trata -la prohibición de publicidad
callejera- de una norma reguladora de la competencia. Un grupo de
casos particular en este ámbito es el abuso de las debilidades o
pasiones humanas. En la doctrina y jurisprudencia alemanas se ha
adoptado un criterio muy restrictivo respecto de la validez de este tipo
de actuaciones. La idea base es que en un entorno de libre
competencia, debe ser la eficiencia de las distintas propuestas (la
relación
calidad
precio)
la
que
determine
la
decisión
de
los
consumidores y no la pena o compasión, el miedo, (Compre ahora, no
sabremos si podremos suministrarle el producto dentro de un mes”) la
satisfacción de deseos sexuales (como sucedería con los lavaderos de
coches atendidos por mujeres en top-less), el sentimiento nacionalista
(“no compre productos japoneses, compre productos nacionales”) o el
sentimiento caritativo (“con cada compra, pagas una vacuna de un
niño del tercer mundo).
A nuestro juicio, la prohibición de este tipo de conductas está
injustificada. La calidad y el precio de las mercancías no son las únicas
razones válidas por las que un consumidor puede preferir un producto
o servicio a otro. Si así fuera, podríamos sustituir la competencia por
análisis de mercado. Es más, los estudios de mercado muestran que
los consumidores consideran una justificación razonable para elegir un
producto en lugar de otro el hecho de que la empresa productora del
primero sea más considerada con el medio ambiente o tenga
“conciencia social”. Por lo tanto, en principio, y salvo casos muy
extremos -que probablemente deban considerarse desleales porque
medie engaño- las promociones afirmando que una parte de los
ingresos
del
empresario
se
destinan
a
causas
benéficas
son
perfectamente lícitas.Es desleal la inducción a contratar con un tercero
determinado abusando de la confianza del cliente. Casos típicos son los
de los viajes organizados que incluyen visitas a determinadas tiendas
con las que el organizador del viaje tiene un acuerdo previo.