PROGRAMA REGIONAL ANDINO “DERECHOS FUNDAMENTALES

PROGRAMA REGIONAL ANDINO
“DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA”
COMPONENTE
ACCESO A LA JUSTICIA
CURSO VIRTUAL
“PLURALISMO JURÍDICO, INTERCULTURALIDAD Y ACCESO A LA
JUSTICIA”
PRIMERA FASE
ENSAYO FINAL
PLURALISMO JURÍDICO
Francisco M. Tarquino Blanco
JULIO, 2010
I. CONSIDERACIONES GENERALES.Con el objeto de ingresar al tema del Pluralismo Jurídico, que cobra mayor
vigencia en Bolivia, debido precisamente a su reconocimiento en la Constitución
Política del Estado Plurinacional, promulgada el 9 de febrero del año 2009, donde
le otorga el mismo nivel jerárquico que a la justicia positiva, por ello, considero
que es necesario realizar un estudio de las aproximaciones conceptuales que nos
permitirán comprender esta temática.
II. EL MONISMO JURÍDICO.-
El monismo jurídico, exalta la exclusiva pretensión estatal en la creación de un
único Derecho. Por ello, para autores como Kelsen, “nadie puede servir a dos
señores”1. La concepción monista del Derecho identifica el Derecho con el Estado.
Según esta ecuación Estado-Derecho, únicamente se considera Derecho al
sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas
jurídicos en un mismo territorio. Es decir, -como lo señala Raquel Yrigoyendentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos
dentro de un mismo espacio geopolítico2. Consecuentemente, es el Estado, a
través de su órgano legislativo, el único que puede crear normas jurídicas,
reservándose en exclusiva este monopolio. Uno de los efectos del Estado
monocultural sobre los pueblos indígenas, fue la sistemática imposición de los
principios y formas de organización de la vida social, del manejo de los recursos
públicos así como del control y solución de conflictos, principios, estructura y
enfoque de un Derecho que necesariamente no coincidía con los sistemas
existentes en cada uno de ellos como pueblos.
La unicidad del derecho no es un punto de partida sino el resultado de una
interacción prolongada en el tiempo, de una doble tendencia de inclusión y de
exclusión. De inclusión porque implica selección y articulación de normas y
estructuras producidas en la sociedad, atrayendo partes de los sistemas jurídicos
1
Sánchez Castañeda, Alfredo: “Pluralismo Jurídico e Interculturalidad” Talleres Gráficos Tupac Katari, Sucre
Bolivia, 2008, pág. 22.
2
Yrigoyen Fajardo, Raque Z: “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”,
Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999. Pág. 4.
socialmente producidos que se van incorporando al derecho estatal
centralizador mediante la asignación de competencias y posiciones dentro de la
jerarquía normativa. De exclusión, porque la selección implica el rechazo de
construcciones normativas que se derivan externas al orden jurídico para
perseguirlo, deslegitimarlo o dispersarlo, bajo la idea de que no se puede poner
en juego la “seguridad jurídica”, se ha impuesto a diversos grupos culturales el
sistema jurídico creado para y por un solo grupo cultural. Respecto a esta
imposición, Liborio Uño, señala: “en un proceso de avasallamiento colonial
existen dos derechos, un derecho colonial dominante y otro derecho
subordinado que es el derecho de las naciones y los estados originarios
colonizados”3. Esta doble tendencia tiene una historia que se expresa en las
formas de pluralismo jurídico, que hoy son objeto de atención de los sociólogos,
los antropólogos y los juristas.
III. PLURALISMO JURIDICO E INTERLEGALIDAD.-
El Pluralismo Jurídico o Pluralismo Legal, a diferencia del monismo legal, permite
hablar de la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio
geopolítico4. Es decir, en otros términos significa la co-existencia de varios
sistemas normativos, estén o no reconocidos legalmente dentro del Estado o
ámbito espacial en el que existan. Por otra parte, la interlegalidad nos muestra
que aún reconociendo la existencia de lógicas culturales distintas entre la
sociedad indígena y la mestiza, no podemos expresar que el derecho indígena y el
derecho nacional son dos ámbitos aislados o estancos donde rigen lógicas
jurídicas enteramente diferentes, al contrario, ambas se interrelacionan y
retroalimentan mutuamente. Antonio Carlos Wolkmer5 designa al pluralismo
jurídico como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio
3
Uño Acebo, Liborio, “¿El M.A.S. ha traicionado al pueblo y el derecho a la autonomía de las naciones
originarias?” CEDPOR (Centro de Estudios de los Derechos y del Desarrollo de los Pueblos Originarios y las
Regiones), La Paz-Bolivia, 2008, pág. 27.
4
Yrigoyen Fajardo, Raquel, “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”,
Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pág. 9.
5
Antonio Carlos Wolkmer: “Pluralismo jurídico - Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho”. Tercera
Ed., Alfa-Omega, San Pablo, 2001, pág. 18.
político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y
teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales.
IV. DEFINICION DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA PLURALISTA.-
Como bien lo manifiesta la Dra. Raquel Yrigoyen, se denomina derecho o sistema
jurídico, al sistema de normas, valores o principios normativos, autoridades,
instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social, resolver
conflictos y organizar el orden interno, incluyen reglas que permiten instituir o
cambiar
de
modo
legítimo
normas,
autoridades
y
procedimientos6.
Consiguientemente, el cumplimiento de estas normas se las realiza por mero
acuerdo, creencias o controles difusos y transmitidas a través de mitos, no siendo
necesario que las mismas sean escritas o recopiladas en textos, ni es necesaria la
existencia de tribunales o jueces especializados para su cumplimiento o
ejecución.
V. RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA PLURAL EN BOLIVIA.
El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario, en las constituciones
de cinco países latinoamericanos, así como en tratados y convenios
internacionales, ha logrado abrir discusiones sobre las posibilidades e
implicaciones del pluralismo jurídico -es decir, la coexistencia (supuestamente en
términos de igualdad) de diversos órdenes normativos.
Uno de los principales rasgos de organización del Estado en Bolivia, desde su
fundación, es que se ha constituido en base a la cultura dominante de los países
colonizadores del continente. En ese sentido, el proceso de fundación, tuvo un
componente fuerte de continuidad, pues, si bien se emanciparon de los centros
coloniales, empero las instituciones económicas y políticas instituidas,
continuaban siendo aquellas impuestas por el dominio colonial. Desde 1825 hasta
1952 no se reconoció condición de ciudadanía a la mayor parte de la población,
6
Yrigoyen Fajardo, Raquel, “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”,
Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pág. 12.
principalmente a las personas que pertenecen a otros pueblos y culturas, los
llamados originarios del país. Esto implica que no sólo no se reconocía sus
formas políticas de organización, las pertenecientes a cada pueblo y cultura, sino
que tampoco se reconocían derechos políticos a las personas que, sin embargo, se
integraban al Estado boliviano en condición de súbditos.
La revolución de 1952 reconoce condición de ciudadanía a todas las personas,
incluidas las mujeres y las poblaciones de los diferentes pueblos o culturas del
país, pero en el seno de un moderno Estado boliviano reconstituido en términos
de Estado nacional. Sin embargo, persistió el desconocimiento de la diversidad
cultural y el no reconocimiento en términos de igualdad, ya que el proyecto de
nación, como ha ocurrido en casi todo el mundo, implicaba una estrategia de
producción de un nuevo tipo de unidad y de identidad en torno al Estado-nación
boliviano, lo cual desde luego, no pasaba por el reconocimiento de la diversidad
cultural. Empero, no obstante del transcurso del tiempo, han persistido las
estructuras de organización social de varios pueblos indígenas tanto de las tierras
altas y bajas del país, continuaron con sus sistemas de administración de justicia,
que se han nutrido, en una franca hibridación, del denominado sistema oficial.
Porque la realidad nos muestra que el derecho estatal como mecanismo de
solución de conflictos, pierde su eficacia, se tambalea la seguridad jurídica que
sustenta el principio de legalidad monista. Se habla de crisis del Derecho por la
ineficacia de la norma legal como orientadora de las relaciones sociales, se habla
de crisis de la administración de justicia por la incapacidad del aparato
jurisdiccional de atender la conflictividad.
En Bolivia, el reconocimiento del pluralismo indígena comenzó con la reforma
constitucional de 1994, concretamente el Art. 1º, proclamaba a Bolivia libre,
independiente, soberana, multiétnica y pluricultural; en el Art. 171º se estableció
el reconocimiento, respeto y protección de los derechos sociales, económicos y
culturales de los pueblos indígenas, y en el parágrafo tercero de esta disposición,
se expresaba que las autoridades naturales de las comunidades indígenas y
campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas
propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres
y procedimientos, poniendo como límite lo previsto por la Constitución y las
leyes, delegando a la ley la compatibilización de esas funciones con las
atribuciones de los Poderes del Estado.
La Constitución vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, en su Art. 1, lo
define al Estado Boliviano como Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario,
libre,
independiente,
soberano,
democrático,
intercultural,
descentralizado y con autonomías, determina que se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso
integrador del país. Esta norma constituye la base fundamental de
reconocimiento del pluralismo jurídico. El Art. 2, expresa que, dada la existencia
precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su
dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el
marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al
autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la
consolidación de sus entidades territoriales, conforme a la Constitución y la ley.
Con referencia a la potestad de impartir justicia, la Constitución boliviana, destaca
el pluralismo jurídico, lo que se ve reforzado con la norma del art. 179.II, que
reconoce la igual jerarquía entre la jurisdicción ordinaria y la indígena. Ya en el
Título relativo al Órgano Judicial y al Tribunal Constitucional Plurinacional, la Ley
Fundamental puntualiza que las naciones y pueblos indígena originario
campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de
sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios, limitando el ejercicio de tal jurisdicción, dentro el marco
dispuesto por la Constitución y el respeto de los derechos humanos. En este
sentido, su Art. 190. II establece: “La jurisdicción indígena originaria campesina
respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías
establecidos en la presente Constitución”. Esta Ley Suprema remite a una “Ley de
deslinde jurisdiccional” el conocimiento de los asuntos indígena originario
campesinos, así como la determinación de los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.
Empero, pareciera que la historia se repite, porque tanto los mestizos y criollos
como las representaciones de indígenas y campesinos no pueden desprenderse
del paraguas de los partidos políticos tradicionales. Así lo manifiesta Marcelo
Fernández Osco, en un trabajo realizado junto a CONAMAQ y CIDOB, las dos
organizaciones importantes de indígenas de Bolivia (tierras altas y tierras bajas),
donde además manifiesta que, sí bien se consubstanciaron con las necesidades
políticas, económicas, culturales y de justicia de la población en general, en la
práctica se evidenció la pureza de la mentalidad eurocentrada, no obstante que
esgrimieron el paradigma del “buen vivir”, postulado que busca el bienestar de la
población global y no el bienestar de los militantes y del partido.
Con la asunción al poder del Presidente Evo Morales y del Movimiento al
Socialismo, las representaciones de los pueblos indígenas originarios, cedieron el
liderazgo a la izquierda tradicional boliviana. Las propuestas y las voces de las
representaciones de indígenas, originarios y campesinas fueron traducidas bajo
el ideario de esta corriente política partidista y se canceló la política del “suma
qamaña” (palabra aymara), proceso mediatizado por el abanico de formas de
violencia racial, política, física, sexual y simbólica. En este ambiente de profundas
confrontaciones y contradicciones, se concluyó la primera redacción del nuevo
texto constitucional bajo la hegemonía del MAS. Así, la realidad sociopolítica
quedó dividida entre la izquierda y la derecha y se oscureció la política del “buen
vivir”; con ello, las reivindicaciones de los pueblos indígenas originarios se
minimizaron. Mas adelante señala: Si bien en el Congreso Nacional, la dicotomía
de izquierda y derecha se manifestó con absoluta claridad, el texto constitucional
elaborado por los asambleístas terminó escribiéndose en el consabido lenguaje
de los criollos y mestizos. De modo que la propuesta de “proceso de cambio” se
convirtió en una especie de espejismo, sobre todo en lo referente al capítulo del
sistema jurídico indígena originario, titulado “Jurisdicción indígena originaria
campesina”, en el que se establece la elaboración de una Ley de Deslinde
Jurisdiccional. Esta propuesta establece límites en el mas puro estilo colonial
entre las repúblicas de indios y de españoles, donde los segundos gozan de
mayores derechos y de una jurisdicción privilegiada7.
VI. PRÁCTICAS DE DERECHO INDÍGENA EN BOLIVIA.
Los pueblos indígenas originarios tanto de la zona aymara como quechua
aprehende los paradigmas de la justicia y la vida social en directa relación con la
pachamama o los fenómenos naturales. Según la tradición oral, en ambas
regiones, los pueblos indígenas originarios han sido educados por generaciones
en la escuela de la pachamama y el mundo cosmológico, fuente primordial para el
establecimiento de normas y leyes. En el mundo social, los delitos constituyen
transgresiones graves pero se vuelven más graves porque tienen efectos en otras
esferas. De esta manera se advierte la diferente entre el derecho indígena
originario y el positivo.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el año 1999, presentó uno de los
trabajos más completos respecto a la justicia indígena y su práctica, bajo el
denominativo de “Justicia Comunitaria”, el mismo consta de 10 tomos, cada uno
de ellos destinado al estudio de la justicia indígena, entre ellos de los Aymaras de
Machaca, de los Guaranies del Izozog, los Quechuas de Tapacarí y las zonas
urbano marginales de La Paz y Cochabamba8, en los que se consideró una
comunidad representativa de cada una de las zonas geográficas de Bolivia, que
coinciden con las diferencias de aplicación de normas consuetudinarias, es decir,
altiplano, valles y oriente o llanos.
VII.
CONCLUSIONES.-
1. No obstante de que en Bolivia, se dieron pasos gigantes en cuanto a la
constitucionalización del reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico, sin
embargo, existen tareas pendientes a favor de los indígenas, que no han sido
7
Marcelo Fernández Osco, Practica del Derecho Indígena originario en Bolivia CONAMAQ y CIDOB. Edit.
UPS, Bolivia, 2010, Págs. 41-42.
8
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: “Los aymaras de machaca”, Justicia Comunitaria, Winter & Co.,
Bolivia, 1999, 10 Tomos.
cumplidos por el Supremo Gobierno. Es por ello, que actualmente existe una
marcha de los indígenas de las tierras bajas, CIDOB (Confederación de Pueblos
Indígenas de Bolivia), que comenzó el 20 de junio del presente año, en Trinidad y
tiene como destino la ciudad de La Paz.
2. La Constitución Política del Estado Plurinacional de 7 de febrero de 2009, dedica
un capítulo a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, pero no reconoce
jurisdicción sobre los no indígenas. Se trata de un reconocimiento a medias que
provocará una interlegalidad desigual y afectará a las comunidades a la hora de
sancionar delitos graves como la extracción de recursos maderables por extraños.
La actuación de las autoridades se encuentra en una especie de limbo
jurisdiccional; no tienen la competencia suficiente para sancionar a todos los
infractores, porque se interpone la competencia de las autoridades forestales que
actúan con las leyes nacionales y no en coordinación con las autoridades
comunales.
3. Existe la necesidad de generar un sistema de pluralismo jurídico sobre la base en
la diversidad sociocultural existente, de manera que los sistemas jurídicos de los
pueblos indígenas originarios se desarrollen y se practiquen libremente en todos
los ámbitos del territorio nacional con plenas garantías constitucionales. La
población indígena originaria aún es objeto de la injusticia estatal. Esta situación
es más evidente en las esferas operativas de los juzgados y del aparato policial.
Esto se traduce en un sentimiento de inseguridad.
4. Las diferencias entre el derecho indígena originario y el positivo son profundas,
son diferencias conceptuales y prácticas. En la cultura indígena, las conductas
antijurídicas se enjuician a la luz de los valores de la naturaleza y el cosmos,
porque la vida deviene de la fuerza de esos elementos.