por Diego César Bunge - Colegio Público de Abogados de la

La redolarización de los depósitos bancarios (Nota1)
por Diego César Bunge (Nota2)
Vamos a analizar este fallo y sus consecuencias porque realmente constituye un hito en
lo que hace a la protección de los derechos individuales en la República Argentina. Un
hito trascendente por varias circunstancias.
Una de las circunstancias, la primera de ellas, es que hay que tener en cuenta el contexto
dentro del cual se dicta este fallo. Yo me acuerdo que hace muchos años, quiero que
tomen esto como una analogía libre, en el extranjero se estudiaba, desde el punto de
vista de la sociología del derecho y del análisis de las instituciones, la relación existente
entre los poderes judiciales y los gobiernos de facto.
En ese ámbito, un caso muy particular que se estudiaba era el fallo “Timerman”, en el
cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo de enorme trascendencia
en aquel contexto histórico, con tanques prácticamente llegando a cuatro cuadras del
Palacio de Justicia.
¿Qué tiene que ver ese caso con este fallo? ¿Qué tiene que ver ese caso con el contexto
de este fallo? Tomemos algunos datos de la realidad para luego ir al fallo en sí y, al
apreciarlo y evaluarlo en su real dimensión, poder valorarlo.
Este fallo se dicta en un contexto donde se reconocen enormes presiones por parte del
Poder Ejecutivo Nacional: a partir del dictado del caso “Smith” y a través de contactos
de ministros y otras autoridades con miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que son, como diríamos nosotros, de público conocimiento. Ese es un aspecto.
Pero, fundamentalmente presiones en el sentido de que, a través de parte demandada u
otros organismos del Estado, intentan darle alguna solución diferente a la pedida en la
demanda por la parte actora. Por ejemplo, en el día inmediato anterior al dictado del
fallo se pretende efectuar el depósito de bonos como una dación en pago, más una
recusación en la víspera del fallo. Esa es una presión. También es público y notorio que
el representante legal de la parte actora -esto lo hemos leído en todos los diarios- se
apersonó en la víspera del dictado del fallo a la antesala del despacho de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de dormir allí en un sillón y así poder
contrarrestar la presión del Poder Ejecutivo Nacional. También hemos leído que la
Corte tuvo que guardar este fallo, elaborado tiempo antes y discutido largamente, bajo
llave y hay alguien que dijo no sólo llave sino candado.
Cuando se anuncia este fallo, en las escalinatas del Palacio -que todos conocemos- había
un grupo de manifestantes que lloraban de alegría Estaban dirigidos por el Sr. Nito
Artaza y sentían por fin se había hecho justicia. Al lado de ese grupo, había otro grupo
de habitantes de la Nación Argentina que empezaban una protesta respecto del fallo en
función de los efectos no deseados del mismo, si se considerara que ese fallo es de
aplicación automática a otras situaciones de hecho. Son elementos de presión, de
enorme presión coyuntural a efectos de dictar un fallo.
Pero esa presión no terminaba allí. Piensen ustedes que en virtud de la recusación
efectuada por parte de la demandada, se considera en el voto en disidencia -de una
manera inédita históricamente hablando- que debería haber procedido la recusación con
causa y que en virtud de ello lo resuelto por la mayoría es de nulidad absoluta. Esto se
asemeja, para lo que estamos en el derecho de los negocios, a lo que hace un accionista
minoritario respecto de un acta de asamblea que se quiere embarrar.
En este contexto histórico coyuntural es que se dicta un fallo de enorme trascendencia
jurídica e institucional para la República Argentina. Voy a tratar de tocar algunos temas
que se vinculan, que están dichos expresamente en el fallo -algunos de manera
implícita- y conductas coetáneas anteriores y posteriores de otros órganos del Estados
Nacional y de otros departamentos de gobierno, como dice la Corte en el fallo, que
indican claramente hacia donde se dirige la solución finalmente dada a este tema.
Uno de los temas centrales, fundamentales, es que, luego de catorce meses, se trae algo
de luz sobre el particular. Porque se reconoce la naturaleza sistémica de la crisis, algo
que nos confundió particularmente a nosotros abogados, así como también lo hizo
respecto de los jueces, y demás habitantes de la Nación. El hecho de que se reconozca
que estamos frente a una crisis sistémica del sistema bancario y financiero no es neutro
a los efectos de la solución traída en el fallo. Esto está reflejado en la parte dispositiva
del fallo y a ello nos vamos a referir más adelante.
Primer tema: ¿qué se discute aquí? La provincia de San Luis tenía una imposición a
plazo fijo en el Banco de la Nación Argentina. Como la mayoría de los habitantes del
país que tenían esas imposiciones fue efectuada en dólares estadounidenses, una
moneda que no es de curso legal, llamémosla moneda de contrato, que era la moneda
del contrato de depósito a plazo fijo. Se dictan medidas de emergencia, se declara la
emergencia por la ley 25.561 y, dentro de esa emergencia, se dictan medidas
consecuentes, en función -esto se analiza en el fallo- de la delegación que hace el
Legislativo hacia el Ejecutivo y en función del artículo 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional.
Lo cierto es que la parte actora, que ve impedida la disponibilidad para retirar esos
fondos, alega que se le restituya el depósito en la moneda de contrato -moneda de
origen- en virtud de considerar inconstitucionales los decretos 214, especialmente sus
artículos 2 y 12, y 1570, este último anterior al dictado de la ley 25.561.
Un aspecto central a tener en cuenta aquí es que la emergencia, con una delantera de
cinco puntos +emergencia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria-,
decretada por el artículo 1 de la ley 25.561 es considerado un acto válido y legítimo por
parte del Congreso de la Nación. Esto está respaldado en los hechos. Tanto es así que en
el fallo se considera que esta es una crisis sin precedentes y una crisis sistémica. La
declaración de la emergencia es un acto legítimo del Estado, que no está considerado
inconstitucional y no se lo tachó como tal. Este es un aspecto muy importante que va a
tener consecuencias en la estructura del fallo.
Otro de los aspectos que se desprende del fallo, y que está a lo largo de todos los votos,
es la resolución que se toma respecto de quién debe cargar con el peso de las medidas.
Cuando se ataca la validez constitucional de los artículos 2 y 12 del decreto 214, se
tiende a analizar esa sujeción o conformidad a la Constitución Nacional a la luz de las
circunstancias de hecho y se analiza por parte del tribunal la naturaleza de las medidas
adoptadas. Y se vuelve a reafirmar, en virtud de jurisprudencia existente, que se
considera precedente. Inclusive, el caso “Smith” es incorporado a este fallo y se
considera que lo que fue considerado inconstitucional en aquella circunstancia, en
febrero de 2002, sigue siendo inconstitucional hoy. Lo que dijo el tribunal en el caso
“Smith” siegue siendo válido hoy, no variaron las circunstancias y, por eso, hace suyo
los argumentos que se dijeron en aquel momento para también incorporarlos en este
fallo.
Los cuatro pilares en los que se basa el fallo son: a) que las limitaciones de los derechos
constitucionales, dictadas por la emergencia, para ser acordes a la Constitución
Nacional deben revestir características de razonabilidad; b) esas limitaciones deben
estar limitadas en el tiempo; c) deben ser un remedio; d) y, fundamentalmente, no debe
haber una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o
contrato. Esos son los cuatro recaudos a respetar. Vamos a ver como algunos de estos
recaudos no están cumplidos.
Para esto utilizamos una metodología de análisis del artículo 214 en función de los
argumentos esgrimidos por parte del actor y del demandado. Porque nosotros tenemos
que saber que lo que se ordena en la parte dispositiva del fallo, de alguna manera, había
sido intentado en forma anterior al dictado del fallo con audiencias de conciliación
frustradas. De hecho, si ustedes han leído el diario de hoy, ha salido una noticia
preocupante: el Ministro de Economía de la provincia de San Luis se retiró sumamente
enojado de una reunión habida ayer con gente del Ministerio de Economía de la Nación
y con el Banco de la Nación Argentina, entendiendo que las autoridades que deben
negociar de buena fe, dentro del período de sesenta días, no lo están haciendo. Esto es
algo preocupante.
¿Cuál es la metodología utilizada? Lo primero que analiza rápidamente el tribunal es si
lo que hizo el gobierno nacional está dentro de la delegación efectuada o no. Parte de la
base que la declaración de emergencia de la ley 25.561 es legítima y está justificada en
los hechos. Pero ¿lo que hizo está dentro del marco de la delegación o se salió de ese
marco al hacerlo? A eso le agrega un elemento de análisis que es el utilizado por el
Poder Ejecutivo Nacional, en el sentido de que a mayor abundamiento no sólo actuó en
virtud de la delegación legislativa que se le hizo, sino que también lo hizo en virtud de
la facultad que tiene conforme el artículo 99, inciso. 3, de la Constitución Nacional.
La Corte dice, claramente, acá podría haberse actuado por una vía o por la otra, pero lo
cierto es que la emergencia en los hechos fue una sola: fue aquella que fue reconocida
por el legislador y fue declarada como tal. No hubo nuevas circunstancias que
motivaran una nueva declaración de emergencia. Consecuentemente, ya habiendo
actuado el Poder Legislativo, no corresponde la aplicación del artículo 99, inciso 3, de
la Constitución Nacional. Incluso, dice al pasar, esto pareciera ser un argumento que
podría ser utilizado para reforzar una posición, pero no que no está justificado en los
hechos. Por lo tanto, dice que lo que vale aquí es la declaración de emergencia hecha
lícitamente por el Congreso de la Nación. Por ende, debe analizar si el gobierno
nacional actuó dentro de ese marco o no. La Corte llega a la conclusión de que no se
actuó dentro de ese marco.
Para hacerlo, hay elementos importantísimos aquí. Piensen ustedes que en el año 2003,
para llegar a la parte resolutiva del fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
recurre como fundamentos de lo resuelto a votos habidos en fallos como “Avico c/ De
La Pesa” o “Samuel Kot”; fallos trascendentales en la historia del derecho patrimonial
privado en la República Argentina y en su relación con la Constitución Nacional, así
como en lo que hace a la protección judicial que le debe dar la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Y lo hace arribando a conclusiones diferentes a las que llegaron
aquellos miembros de la mayoría de la Corte.
¿Por qué se remitió a estos fallos? Porque considera que se llegó a una crisis de
naturaleza igual o peor que la que existía en aquel momento. Inclusive, la Corte hace
expresa referencia a que es tal el grado de mutación de la sustancia o esencia que se
hace del derecho de la propiedad aquí, que es la obligación constitucional del Poder
Judicial de la Nación de ponerle coto al accionar de los otros departamentos del Estado.
Es decir, considera que haciendo uso de las facultades y de los deberes que tiene para
controlar la constitucionalidad de los actos legislativos o del Poder Ejecutivo Nacional
debió declarar la inconstitucionalidad. Ese es el segundo aspecto.
Ahora, fíjense ustedes también, y esto está en el voto del Dr. Vázquez, a qué punto llega
la crisis y a qué punto quienes votaron debieron buscar en la historia argentina. Creo no
estar equivocado en cuanto a que, por primera vez, desde aquel entonces, se cita en
fundamento de un voto mayoritario, un voto del Dr. Bermejo, que siempre votaba en
minoría en aquellos casos de aquella Corte. Piensen ustedes que esto tiene un enorme
sentido: se considera que se llegó a tal punto de vulneración del derecho de la propiedad
que se debe reconstruir el derecho de propiedad desde sus cimientos. Ese es uno de los
sentidos más trascendentes de este fallo.
No sólo se dijo esto. También dijo que estos derechos vulnerados, el 14 bis y 17 de la
Constitución Nacional, de no ser protegidos, verían a la República Argentina fuera del
concierto de las naciones civilizadas. También coloca a este derecho que se considera
aquí vulnerado en una categoría supralegal o supraconstitucional. Un derecho, uno lo
podría considerar natural, pero ciertamente preexistente al reconocimiento y esto es
expresamente lo que dice la Corte, al reconocimiento que se hace de él en la
Constitución Nacional. Y en esto se está hablando de pactos internacionales de derechos
humanos. Se lo pone en esa categoría al derecho que se pretende proteger aquí.
Muy interesante es la cita expresa que se hace de un precedente de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, el caso “Perry c/ United States”. ¿Por
qué lo citan? ¿Por qué citan este fallo, que inclusive dicen no es una situación fáctica
similar a esta? En otras palabras, no parecería ser un precedente vinculante. No es un
caso de un depositante en moneda extranjera en un banco. Es la obligación que tiene un
emisor de título de deuda soberana de respetar la palabra empeñada. Y vincula el caso
“Perry c/ United States” con el caso “San Luis” porque se menciona en el fallo que se
ha sostenido que esa sentencia de la Corte norteamericana es un precedente válido para
argumentar y validar constitucionalmente la pesificación. Al citarlo, lo analiza y llega a
la conclusión exactamente contraria. Dice que es equivocado ese razonamiento, tanto
jurídicamente como en los hechos. Pero dice varias cosas más, porque se vincula este
considerando del fallo con la consideración que hace el tribunal respecto de la conducta
del Estado Nacional en cuanto a la Ley de Intangibilidad de los Depósitos, que no fue
otra cosa que un intento por parte del Estado Nacional, a través de un acto legislativo
válido y legítimo realizado en un período de emergencia y crisis, a efectos de aumentar
la confianza de los depositantes en el sistema bancario y financiero. Considera,
precisamente, esta situación porque uno de los fines de este fallo es solidificar la
confianza en el sistema bancario y financiero y, por ello, considera a dicha confianza
como un valor primordial a tutelar, sancionando al Estado en virtud del incumplimiento
de su palabra por otro acto legislativo posterior; considerando que ese acto posterior es
un acto que no es conforme a la Constitución Nacional.
Dicho esto, vamos a algo muy importante que vincula a la esencia de lo fallado con
disposiciones legales preexistentes, con actos del Poder Ejecutivo posteriores y con lo
que está sucediendo en la realidad en la República Argentina hoy.
¿A qué me refiero? Dije que se considera a lo actuado, a lo legislado en la ley 25.561,
como un acto lícito y legítimo, en ejercicio cabal de las facultades constitucionales por
parte del Poder Legislativo de la Nación, que reconoce una circunstancia de hecho. En
virtud de ello, considera la emergencia como válidamente declarada y considera como
válidamente efectuada la delegación legislativa producida. Lo que considera
inconstitucional en este caso son los artículos 2 y 12 del decreto 214 y el decreto 1570,
en virtud de haberse salido del marco de la delegación. Pero en cuanto al fondo de la
decisión, fíjense lo que se ha resuelto.
Primer punto, y leo aquí porque quiero que analicemos lo que considero sutil e
importante. “Se decreta la inconstitucionalidad de las normas impugnadas”. Es decir, lo
que le pidieron: la inconstitucional de los artículos 2 y 12 del decreto 214 y el decreto
1570.
En consecuencia, se ordena al Banco de la Nación Argentina, que es el cocontratante en
el contrato de derecho privado con la provincia de San Luis, a restituir la suma pactada
en la moneda de contrato, es decir la moneda de origen. También dice allí que se debe
deducir lo que ya se había retirado en virtud de otras normas de la emergencia. Además,
conforme lo pedido, dice que devolverá en su moneda de origen o, en su caso, devolverá
en moneda de curso legal al tipo de cambio vigente al momento de la efectiva
restitución. Dicho esto, que es respetar lo pactado, reforzar la palabra empeñada por el
cocontratante profesional y habitual como intermediario entre oferta y demanda de
recursos financieros, el banco, con su cocontratante, en este caso la provincia de San
Luis, establece en la parte resolutiva de la sentencia algo muy peculiar, y que tiene
importantísimas implicancias jurídicas: establece que las partes deberán reunirse, hacer
lo mismo que hicieron antes del dictado de la sentencia, pero fuera del tribunal, y
deberán negociar de buena fe a efectos de que, partiendo de la premisa que el banco
debe restituir lo entregado en moneda de contrato, se pacte forma y plazo de restitución,
sin alterar la sustancia de lo aquí fallado. Es muy importante.
¿Qué quiere decir esto? Vamos para atrás. Esto quiere decir que reconoce el tribunal, tal
como había mencionado en varios considerandos, que hay una crisis sistémica. Si hay
una crisis sistémica no se puede devolver la totalidad de la moneda condenada a
devolver en la forma en que lo ordenaría una sentencia dictada en tiempos normales.
¿Qué ha sucedido aquí? Y lo que ha sucedido está reconocido en esta sentencia, ya
estuvo reconocido antes, y de alguna manera no resultó claro durante muchos meses ni a
los que argumentamos, ni a los que fallan y, por ende, tampoco le resultó claro a la
comunidad toda.
¿Qué quiero decir? En este fallo se dice expresamente que esta crisis toca a toda la
comunidad, que afecta a toda la Nación y que una solución para este problema, que
respete el principio de razonabilidad, debe hacer que todos participen en algo en su
solución. Eso está dicho en el fallo.
Pero esto que está dicho en el fallo no es nuevo. Porque si vamos a ley 25.561, la que
declaró la emergencia, esa ley por sus artículos 1, 9 y 11 -pero particularmente por su
artículo 9, en lo que hace a las relaciones entre particulares- reconoce que lo acaecido
fácticamente en la República Argentina ha constituido un hecho generador de la teoría
de la imprevisión. Esto es así y lo es porque lo dice expresamente el último párrafo del
artículo 11 de la ley 25.561. ¿Qué sucedió? Sucedió un hecho extraordinario,
imprevisible, sobreviniente a la contratación y, fíjense ustedes, ajeno a las partes.
¿Quiénes son las partes? El banco y el depositante. Esto, que no está dicho
expresamente en el fallo, tiene enormes consecuencias jurídicas, porque está colocando
la responsabilidad de lo acaecido fuera de las partes. Es extraño a las partes. Les es
ajeno.
No sólo esto, sino que, fíjense ustedes que extraño, coetáneamente al dictado de este
fallo, uno pocos días después, sin reconocerlo, casi negándolo, de hecho diciendo que se
hacía otra cosa, el Poder Ejecutivo de la Nación remite un proyecto de ley al Poder
Legislativo a efectos de que se emita un bono de compensación para indemnizar a las
entidades del sistema que deban hacer frente a la diferencia patrimonial entre lo que ya
les iba a ser compensado con anterioridad y esa suma en pesos para llegar al tipo de
cambio vigente al momento del efectivo pago.
¿Qué quiere decir esto? Que el Estado Nacional, a través de sus diversos departamentos
-como dice la Corte en el fallo- está actuando en consonancia con una crisis sistémica y
está colocando la responsabilidad de lo acaecido en el hecho del príncipe, en lo
sucedido con anterioridad al dictado de la ley 25.561 y que ha sido reconocido por ella.
Esto tiene enormes consecuencias prácticas. Piensen ustedes que, si esta es la
interpretación correcta del fallo, ante los amparos que siguen en trámite, porque uno de
los votos, concretamente el voto de Nazareno, siguiendo una línea jurisprudencial
existente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación exhorta a los tribunales inferiores
que tengan ante sí expedientes para dictar sentencias en casos de amparos, como los que
ha fallado la Corte, que sigan la conducta que observó la Corte en este caso.
Esto quiere decir que cuando se llegue a sentencia, de alguna manera, el tribunal no
tiene que entregar cautelarmente el 100%, o condenar al pago en forma definitiva del
100%, sino que tiene que hacer que las partes negocien, en virtud del principio del
esfuerzo compartido, soportando esta crisis.
Un último aspecto, que debe ser profundizado, es si lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación es correcto desde el punto de vista global del manejo de una crisis
sistémica del sistema bancario y financiero institucionalizado de un país por parte del
gobierno nacional. Me explico: ante una crisis sistémica que afecta el funcionamiento
de la principal entidad pública de tal forma que no puede devolver regularmente los
depósitos conforme le son requeridos ¿es correcta una solución que pasa por la
reconstrucción del sistema por la vía judicial -a través del caso individual, banco por
banco, depósito por depósito-, en lugar de enfrentar el problema en su real dimensión,
viendo al sistema como un todo y dándole una solución generalizada? Por eso les dije al
principio de esta charla, nos guste o no, las implicancias de este fallo son muy
profundas.
NOTAS
(1) Versión corregida por el autor de su exposición en la Conferencia “La
Redolarización de los Depósitos Bancarios”, que se desarrolló el 15 de abril de 2003
en el Salón de Conferencias del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
(2)Procurador y Abogado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ha
dictado y participado en numerosas conferencias, jornadas y/o seminarios en el país y en
el extranjero. Profesor Titular de Negociacion Contractual del Programa Master en
Derecho Empresario de la Escuela Superior de Economía y Administración de
Empresas, desde 1994. Director del Programa de Especialización en Derecho Bancario
de la Universidad de Buenos Aires, desde 1994. Miembro del Instituto del Derecho
Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, desde 1986.
Vicepresidente de la Comisión Directiva de la Cámara de Comercio ArgentinoHolandesa, desde 1996. Premio al mejor trabajo de Derecho Privado dado por la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, por el Trabajo “Las Nuevas
Fronteras de la Responsabilidad Contractual: Hacia el Camino de Servidumbre”.
Miembro del External Professorial Fellow of the Asian Institute of International
Financial Law, Department of Law of the University of Hong Kong, desde 1999.
Miembro de la American Society of International Law, desde 1974. Subdirector del
Instituto de Derecho Bancario del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Ha realizado varios trabajos de investigación y/o publicaciones sobre temas de su
especialidad.