¿Cómo es la inscripción de los niños nacidos de técnicas de

¿Cómo es la inscripción de los niños nacidos de técnicas de reproducción asistida? Marisa Herrera (CONICET/UBA/UP) Es lógico que los primeros tiempos de aplicación del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC), despertarían algunas dudas, algunos errores interpretativos y ciertas afirmaciones equivocadas. Precisamente por ello, estos primeros momentos son más que fecundos para explicar qué es lo que dice y la razón por la cual la ley que regula la vida cotidiana de todos nosotros, legisla sobre un tema tan importante y sensible como lo es la inscripción de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). El CCyC reconoce que la filiación puede provenir de tres fuentes diferentes: 1) por filiación biológica (es decir, derivado del acto sexual), 2) por adopción o 3) porTRHA. A su vez, esta última puede ser homóloga, es decir, con material de la propia pareja lo cual acontece solo en parejas de diverso sexo o heteróloga, con material genético de un tercero (sea óvulos, esperma o ambos donados). Más allá de esta diferencia sustancial en lo relativo al derecho a la información sobre el donante (sea información identificatoria o datos personales; o información no indentificatoria o datos médicos del donante); en lo referido a la determinación de la filiación, es decir, al vínculo filial y la consecuente inscripción de nacimiento el principio es UNO SOLO e idéntico para todos los niños nacidos de técnicas de reproducción humana asistida y que consiste en la correspondiente VOLUNTAD PROCREACIONAL debidamente exteriorizada en un CONSENTIMIENTO INFORMADO. Esto se funda en varias razones que pasamos a explicar brevemente: a) El principio de igualdad de los hijos, y la falta de argumento para que los niños nacidos de TRHA heteróloga tengan un sistema diferente que a los niños de TRHA homóloga, cuando en ambos se debe prestar el correspondiente CONSENTIMIENTO INFORMADO. b) Que aunque un niño nazca de TRHA homóloga (con material de la pareja), ello no quita que este tipo de fuente filial no tenga características diferentes a la filiación por naturaleza. Por ejemplo, una pareja se somete a TRHA y en pleno proceso de transferencia o entre el lapso temporal entre un procedimiento y otro (ya sea porque el primero resultó negativo o porque tuvo un hijo y pasado algunos años vuelven a intentar otro tratamiento para un segundo hijo) se produce la ruptura de la pareja; o uno de los miembros de la pareja fallece. ¿Qué pasa con el consentimiento informado prestado en un primer momento? ¿Es válido? ¿Si se continúa con la técnica, se puede inscribir el niño como hijo de ambos aunque uno haya fallecido? ¿Y si uno presta el consentimiento informado para el procedimiento y en pleno proceso se arrepiente y pretende revocarlo? TODO ESTO PUEDE SUCEDER en las TRHA, sea homóloga u heteróloga, de allí que se solicita a los fines de determinar la filiación entre el niño nacido y la o las personas que tienen la voluntad procreacional que firmen cada uno (es individual) el correspondiente consentimiento informado, en el cual conste todas estas cuestiones para que las personas conozcan las reglas que rigen este tipo filial. c) Todos los consentimientos informados –instrumento central para determinar la filiación-­‐ deben formar parte del legajo base que se arma en los registros civiles y del cual surge la correspondiente inscripción de nacimiento. Por lo tanto, en estos legajos no sólo va a constar la conocida “ficha rosa” o “ficha del recién nacido”, copia de los documentos de los progenitores (madre y padre o dos madres o madre sola, no se alude a los dos hombres porque en ese caso debe tratarse de un supuesto de gestación por sustitución que tiene otras particularidades), sino también, el consentimiento informado protocolizado o debidamente certificado por ante autoridad sanitaria (esta última, aún no se ha puesto en funcionamiento) a los fines de corroborar la identidad de las personas que firmaron el consentimiento informado y también que el centro de salud en el que se llevó adelante la práctica esté debidamente inscripto en el REFES, registro de centros habilitados de conformidad con lo previsto en la ley 26.862 y su decreto 956/2013, dos normativas anteriores al Código Civil y Comercial y que este último debía respetar y armonizar. d) En la actualidad y hasta dentro de un tiempo muy breve, tendremos algunos conflictos derivados del hecho de que los niños nacidos de TRHA hoy bajo la nueva regulación son, por lo general, personas que fueron gestadas en el marco de un sistema jurídico que los silenciaba; es decir, que no regulaba las TRHA. Por lo tanto, las parejas de diverso sexo (sea tratamiento homólogo o heterólogo) los “hacían pasar” como hijos de fertilización biológica, lo que no podía hacerlo los niños nacidos en el marco de dos mujeres, con los problemas jurídicos que se deriva a la luz del mencionado principio de igualdad de los hijos y no discriminación en razón de la orientación sexual de sus progenitores. De allí que el Código Civil y Comercial recepta una cláusula transitoria que es una excepción a la “irretroactividad de la ley”, al decir que todo niño que aún no se encuentre inscripto y sea de TRHA nacido con anterioridad a la vigencia del nuevo Código “son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” e) Es cierto que en este contexto de cambio legislativo que no aconteció de un día para otro sino que fue el resultado de un largo proceso, incluso entre la sanción y su vigencia, varios centros de salud introdujeron modificaciones a sus consentimientos informados que antes estaban pensados sólo en que se trataba de una práctica médica y por lo tanto, regida por la ley de derechos de los pacientes (26.529), y los rearmaron en función de que esos consentimientos a la luz del nuevo Código Civil y Comercial generan vínculo filial, conteniendo una gran cantidad de información hábil para los usuarios de estas técnicas y conocer sus derechos y en especial, el del hijo que nazca. Esta readecuación por parte de varios centros de salud ha sido la consecuencia de un trabajo sostenido que se viene realizando hace años (en paralelo al debate y sanción del Código) con la SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva) a tal punto que se creó una Comisión Asesora de Técnicas de Reproducción Asistida (CATRHA), de conformación interdisciplinaria y la cual pertenezco como profesional del derecho. Esta podría ser una razón por lo cual lo sucedido a la periodista –hecho que ha generado la presente explicación-­‐ recién ahora se coloca sobre el escenario, lo cual significa que ya varios niños han sido inscripto de manera correcta, es decir, que los progenitores adjuntaron junto a la ficha de recién nacido y demás documentación, los correspondientes consentimientos informados protocolizados ante la falta de puesta en marcha del sistema de certificación sanitaria. f) El problema jurídico más grave y que también durará sólo hasta que todos los niños que nacen de TRHA tal práctica se haya realizado en el marco del nuevo código que brinda reglas claras; son los casos –pocos pero que existen-­‐ de niños nacidos en el marco de una pareja no casada de mujeres en el que una se sometió a técnicas y fue la única que firmó el consentimiento informado y la otra como no fue la que dio los óvulos no firmó nada y cómo se puede acreditar la voluntad procreacional si esta no fue exteriorizada en el correspondiente consentimiento informado. Estos casos deberían ser resueltos mediante declaración jurada ante el registro civil, ya que no se puede dejar a los niños sin filiación. En otras palabras, la falta de consentimiento informado que no era requisito legal antes del nuevo Código, no puede ser un obstáculo insalvable para generar vínculo filial entre un niño y su otra madre. Como se pude observar, varios conflictos se van a resolver en breve cuando ya los niños transiten todo su proceso de gestación y nacimiento con nuevo código y a la par –y no es menor-­‐ los operadores que trabajan en estos temas o que pretender informar sobre ello, conozcan bien lo que dice el Código Civil y Comercial que sigue la legislación más moderna en el campo de las TRHA. Así, el consentimiento informado es el modo de determinar la filiación en España, Reino Unido, Francia, Dinamarca, Grecia, Austria, Suiza, Bélgica, Islandia, Suecia y Turquía, entre otros, claramente con diferencias en cuanto a la manera de prestarlo (requisitos y formalidad), revocación, post mortem o qué sucede con el consentimiento en caso de fallecimiento, etc. En otras palabras, la regulación que propone el código argentino no es novedoso sino que es el modo en que se determina la filiación de TODOS los niños nacidos por TRHA, sean con material genético de tercero o propio por aplicación del principio constitucional convencional BASICO de IGUALDAD, más allá de las diferencias que sí se observa en el campo del derecho a conocer los orígenes, que es OTRA CUESTION.