El desarrollo normativo del derecho a la salud
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Título El desarrollo normativo del derecho a la salud Autor/es Alberto Santa María Sáez Director/es María Amelia Pascual Medrano Facultad Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Titulación Grado en Derecho Departamento Curso Académico 2014-2015 El desarrollo normativo del derecho a la salud, de Alberto Santa María Sáez, dirigido por María Amelia Pascual Medrano (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported. Permisos que vayan más allá de lo cubierto por esta licencia pueden solicitarse a los titulares del copyright. © © El autor Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015 publicaciones.unirioja.es E-mail: [email protected] TRABAJO FIN DE GRADO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Grado en Derecho EL DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO A LA SALUD Autor: Alberto Santa María Sáez Tutora: Dra. Dña. María Amelia Pascual Medrano Curso académico 2014/2015 ÍNDICE Listado de abreviaturas ..................................................................................................3 Resumen ...........................................................................................................................5 I. Introducción .................................................................................................................6 II. Reconocimiento normativo del derecho a la salud ..................................................7 II.2 El derecho a la salud como principio rector en la CE .......................................... 12 II.3 Posible reforma constitucional ............................................................................. 17 III. Desarrollo normativo del art. 43 CE .....................................................................20 III.1 La distribución constitucional de competencias ................................................. 20 III.2 El desarrollo del derecho a la salud por el legislador estatal .............................. 24 III.2.1 Ley 14/1986 General de Sanidad................................................................. 24 III.2.2 Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud .......... 26 IV. Situación actual del derecho a la salud en España ...............................................33 IV.1 Titularidad de la asistencia sanitaria .................................................................. 33 IV.2 Derecho a la salud y crisis económica................................................................ 36 V. Conclusiones ..............................................................................................................39 Bibliografía.....................................................................................................................41 Listado de abreviaturas Art. /Arts. Artículo/ Artículos CCAA Comunidades autónomas CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución Española de 1978 CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales CSE Carta Social Europea DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos FJ Fundamento jurídico INGESA Instituto Nacional de Gestión Sanitaria INP Instituto Nacional de Previsión INSALUD Instituto Nacional de la Salud LCCNSN Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud LGS Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad Núm. Número P. /PP. Página/ Páginas ONU Organización de las Naciones Unidas Op. Cit. Obra citada PIDESC Culturales Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y RD Real Decreto SOE Seguro Obligatorio de Enfermedad SNS Sistema Nacional de Salud STC Sentencia del Tribunal Constitucional 3 SS. Siguientes TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea Vid. Véase Vol. Volumen 4 Resumen El derecho a la salud va más allá de la simple atención sanitaria, pues engloba una serie de prestaciones o medidas que garantizan un estado de bienestar completo a los individuos. Se reconoció por primera vez en la Constitución de la OMS y, desde ese momento, no ha parado de extenderse. En España se encuentra recogido dentro de los principios rectores del Capítulo tercero de la CE, lo cual tiene indudable transcendencia de cara a su contenido y garantía, ya que, en buena medida, ello queda en manos del legislador. El derecho a la salud y, especialmente, la asistencia sanitaria se ha puesto en cuestión con la difícil situación económica de los últimos años, a pesar de que el TC ha recordado que el derecho a la salud no se puede hacer depender plenamente de la coyuntura económica. Palabras clave: Salud, asistencia sanitaria, principio rector, derecho fundamental, Seguridad Social, crisis económica Abstract The right to health involves far more than basic healthcare, as it comprises a number of benefits and measures that warrant the State providing full welfare to all the individuals. This right was first recognized in the Constitution of the WHO and has gradually broadened its scope since then. It is one of the guiding principles foreseen in the Third Chapter of the Spanish Constitution. This is undoubtedly transcendental as far as its content and warranty are concerned, as it mostly left to the legislator. The right to health and, especially to healthcare, has been put into question due to the hard economic situation of the past years. However, the Constitutional Court has called attention to the fact that the right to health cannot only depend on the economic juncture. Key words: Health, healthcare, guiding principle, fundamental right, social welfare, economic crisis. 5 I. Introducción “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, con esta afirmación comienza la Constitución Española (en adelante, CE) en su art. 1.1. Como “Estado Social” que se constituye España, es necesaria la intervención de los poderes públicos para garantizar los principios que componen el Estado Social, uno de los más importantes es el derecho a la protección de la salud, y para poder proporcionar dicha protección es fundamental que los poderes públicos avalen el acceso de la población a una asistencia sanitaria adecuada, por lo que voy a centrarme en el estudio del derecho a la protección de la salud, y en especial en el derecho a una asistencia sanitaria adecuada. ¿Qué es el derecho a la protección de la salud? A priori tiene fácil respuesta, de hecho la mayoría de las veces se piensa que el derecho a la salud es tener acceso a la atención sanitaria cuando enfermamos, pero como vamos a ver, no solo se refiere a eso, va mucho más allá. Según recoge la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), en el primer principio de su Constitución1 “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, y con esta definición de salud, la OMS, establece que “el derecho a la salud significa que los Estados deben crear las condiciones que permitan que todas las personas puedan vivir lo más saludablemente posible” 2 . El derecho a la protección de la salud (en adelante, derecho a la salud), obviamente no cabe entenderlo como el derecho a estar sano, a no enfermar, aquí hablamos del derecho que tienen las personas a que los Estados establezcan las medidas necesarias para garantizar el desarrollo saludable de las personas. La principal medida es la creación de un sistema nacional de asistencia sanitaria, para dar cobertura a los problemas de la población cuando enferme. Pero no basta únicamente con garantizar la atención a las personas cuando enfermen, aunque es algo esencial, deben tomarse también las medidas necesarias en materias como por ejemplo, medio ambiente, seguridad laboral, higiene, seguridad alimentaria etc. Como 1 2 Fue firmada el 22 de julio de 1946 por 61 Estados, entró en vigor el 7 de abril de 1948. OMS, Nota descriptiva Nº323, noviembre de 2013. 6 se puede observar, no hay que dejar pasar por alto que el derecho a la salud no es autónomo, sino que debe realizarse a través de diversos marcos jurídicos3, aquí es donde se observa la estrecha vinculación entre el derecho a la salud y la asistencia sanitaria, también existe relación entre el derecho a la salud y derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la integridad física y moral, o el derecho a la vida. La CE reconoce el derecho a la salud en el art. 43 y encarga a los poderes públicos la organización y la tutela de la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Además encomienda a los poderes públicos el fomento de la educación sanitaria, la educación física y el deporte, todos ellos factores necesarios para el desarrollo saludable de los individuos. Como se puede observar la CE encomienda a los poderes públicos tareas de prevención y prestación de servicios que aseguren la protección de la salud de los ciudadanos. Resulta también fundamental estudiar el desarrollo competencial del derecho a la salud por parte de la comunidades autónomas (en adelante CCAA), ya que el estado únicamente tiene potestad para legislar sobre bases y coordinación, quedando en manos de las CCAA el resto del desarrollo. En conclusión, el derecho a la salud, no consiste únicamente a prestar atención sanitaria, sino que va mas allá, se trata de garantizar una serie de condiciones para que las personas puedan desarrollar su vida de una forma saludable. Fue reconocido a mediados del S.XX, más concretamente en el año 1946 en la constitución de la OMS, y desde entonces se ha ido incorporando y desarrollando este derecho en un gran número de acuerdos internacionales (globales y regionales) que han ido estableciendo objetivos y pautas para conseguirlos. Estos tratados van a ser fundamentales a la hora de elaborar la legislación nacional, ya que van a influir en ella. II. Reconocimiento normativo del derecho a la salud II.1 El reconocimiento internacional del derecho a la salud GONZÁLEZ DÍAZ, F. A., ”Asistencia sanitaria y protección de la salud” en El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2003, p. 1036. 3 7 Una vez entendido que es el derecho a la salud se hace entendible que el ordenamiento jurídico debe protegerlo y garantizarlo tanto a nivel nacional, como internacional. En primer lugar debe estudiarse su reconocimiento y regulación en el ámbito internacional, ya que su presencia en numerosos tratados internacionales que han sido firmados por España, hace que esas normas afecten y vinculen al legislador nacional, a la vez que, en su caso, sirven de pauta interpretativa de nuestras normas constitucionales relativas a derechos fundamentales (art. 10.2 CE). La primera vez que se reconoció el derecho a la salud fue en la ya mencionada anteriormente Constitución de la OMS, en el año 1946, la cual en su principio segundo estableció que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.”, este reconocimiento fue de gran importancia, ya que fue firmado por 61 Estados y supuso un gran avance en la materia. España no fue uno de los Estados que firmó la constitución en el año 1942, pero se adhirió a ella en 1955 al incorporarse a la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU). El segundo texto donde se recogió el derecho a la salud fue en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH) que, en su artículo 25.1 reconoció que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” En la DUDH como vemos se da un paso más en la protección del derecho a la salud, ya que el principio recogido por la Constitución de la OMS se desarrolla ahora especificando de forma más concreta los ámbitos que deben protegerse para garantizar el derecho a la salud. En los años posteriores a la Constitución de la OMS y de la DUDH diversos convenios vuelven sobre el derecho a la salud y lo reconocen de forma singular. De todos ellos el de mayor importancia, dado su mayor alcance, es el Pacto 8 Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), el cual reconoce el derecho a la salud en el artículo 11.1. No reconoce nada que no estuviera ya establecido, pero los anteriores acuerdos eran de los años 40, y el PIDESC fue adoptado en el año 1966 (no entró en vigor hasta 1976), con lo cual fue un nuevo compromiso de seguir avanzando en la protección del derecho a la salud, y además incorporó algo novedoso, ya que no solo se limitó a reconocer el derecho, también fija en su art. 12 unos objetivos que deben cumplirse y para ellos los Estados deberán tomar las medidas oportunas, estos objetivos son: “la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de la salud.”, todos ellos con el fin de asegurar el desarrollo de una vida saludable para todos los individuos. Por lo demás, y para reforzar todos los acuerdos adoptados hasta la fecha, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas elaboró en el año 2000 una observación general sobre el derecho a la salud. En ella se incide sobre la idea ya planteada de que el derecho a la salud no es únicamente el ofrecer asistencia médica, sino que consiste en promover las medidas mencionadas anteriormente, como por ejemplo, el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente etc. Ya en el ámbito europeo, en primer lugar tenemos el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) 4. Fue creado siguiendo el modelo de la DUDH, debido a que Europa aún se estaba recuperando de la II Guerra Mundial, y era necesario proteger los derechos civiles y políticos de los ciudadanos. De esta forma se constituyó una ideología 4 El contenido del CEDH es de obligado cumplimiento para los 47 países firmantes. A lo largo de los años se ha ido modificando mediante 14 protocolos, de esta manera se han ido añadiendo nuevos derechos. 9 común basada en la democracia, en el Estado social de derecho y en el respeto a los derechos humanos. En el CEDH no aparece recogido expresamente el derecho a la salud en sus artículos, pero ello no quiere decir que no ampare su protección, ya que el derecho a la salud está vinculado a los derechos fundamentales, un ejemplo muy claro es la relación con el derecho a la vida. De tal manera que aunque no se reconozca expresamente, es necesaria la protección de la salud para poder disfrutar plenamente de los derechos fundamentales, por lo tanto, el derecho a la salud se encuentra protegido de forma indirecta en el CEDH. Además en el texto se fijan algunas restricciones de derechos fundamentales, uno de ellas es justamente la protección de la salud5. En cualquier caso, conviene recordar que, al margen del reconocimiento expreso de derechos en el Convenio, ha sido clave la jurisprudencia del TEDH, de cara al desarrollo y protección efectiva de los mismos. El segundo instrumento europeo de mayor importancia para la defensa de los derechos humanos es seguramente la Carta Social Europea (en adelante CSE), considerada en la actualidad el mayor catálogo internacional de derechos sociales6. Fue firmada en el año 1961 y contenía una lista de 19 derechos sociales. Posteriormente, en el año 1988 se añadió un protocolo que contenía cuatro nuevos derechos, y en el año 1996 se añadió un nuevo texto, pasando a llamarse Carta Social Europea (Revisada), la cual contiene 31 derechos sociales. Los estados parte no están obligados a asumir los treinta y uno derechos que contiene, existe un bloque básico de nueve derechos, de los cuales seis deben ser adoptados obligatoriamente, siendo en total necesario aceptar dieciséis artículos completos o sesenta y tres párrafos, por lo tanto, se puede afirmar que la CSE es un catálogo en el 5 Por ejemplo el art. 8.2 CEDH recoge que: “No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.” También se contemplan restricciones similares en los arts. 9, 10 y 11 CEDH. 6 BELORGEY, J.M., “La carta social europea del Consejo de Europa y su Órgano de control, el comité europeo de derechos sociales” en Revista de derecho político, núm. 70, Madrid, 2007, pp. 349 y 350. 10 cual los Estados parte pueden seleccionar los derechos que más les interesen. Bien es cierto que la mayoría de países aceptan un número muy superior al mínimo. El caso de España es curioso, ya que ha ratificado la CSE de 1961 y el protocolo de 1988, pero no la CSE (revisada) de 1996. España ha aceptado los diecinueve derechos de la CSE y el protocolo, pero aún así queda lejos de los treinta y uno que contiene el texto revisado. Por último, también en el ámbito europeo, nos encontramos la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE), proclamada en Niza entre los días 7 y 9 de diciembre de 2000. Se trata de un texto normativo compuesto por 54 artículos, repartidos en seis capítulos y cuatro disposiciones adicionales. Sólo se aplica a las instituciones 7 y a los estados miembros cuando actúen en el marco del Derecho comunitario (art. 51), pues se trata de legislación subsidiaria, quedando así limitado su alcance a lo indicado en los Tratados, como así se establece en su art. 52.28. Dicho de otra forma, la CDFUE no vincula inmediatamente a los poderes públicos de la UE ni a los estados, siendo únicamente vinculante para el TJCE en materia interpretativa9, y como indica en el apartado segundo de su art. 51 no amplía ni crea ninguna competencia para las instituciones o los Estados, quedando su nivel de alcance igualado al del CEDH cuando la Carta contenga derechos del Convenio, pero ello no impide que la Carta conceda una protección mas amplia (art. 52.3) 10. La CDFUE reconoce el derecho a la salud de forma expresa su art. 35, basándose en el ya mencionado art. 11 de la CSE, considerando así el derecho a la salud como un derecho fundamental dentro del marco jurídico de la UE, cosa que no ocurrirá, como ya veremos, en el ordenamiento jurídico español, en el cual no será un derecho fundamental. En definitiva, la CDFUE se trata de una herramienta para garantizar que se respetan los derechos fundamentales dentro del marco jurídico de la UE, sin que pueda ser 7 Las instituciones de la UE se encuentran numeradas en el art. 7 del Tratado de la UE Art 52.2 CDFUE: “Los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la Union Europea se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos” 9 En este sentido se expresó la Comisión Europea en su Comunicación de octubre de 2000. 10 Consejo de la Unión Europea, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones relativas al texto completo de la Carta, Luxemburgo (Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas), 2001, pp. 74-78. 8 11 aplicada directamente en los ordenamientos de los Estados miembros, quedando así relegada a una norma de carácter subsidiario. Una vez analizado el ámbito internacional y europeo es el turno de estudiar la situación del derecho a la salud dentro del ordenamiento jurídico español. II.2 El derecho a la salud como principio rector en la CE El derecho a la salud viene recogido en el art. 43 CE, dentro del Capítulo tercero, del Titulo I, dedicado a los principios rectores de la política social y económica. Dicho artículo dispone que: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. El Capítulo de Principios rectores de la política social y económica de la Constitución de 1978 ha dado cobijo en nuestro ordenamiento a la mayor parte de los llamados derechos sociales y económicos, entre los que se encuentra el derecho a la salud 11 . Ahora bien, como es sabido, la determinación de la concreta eficacia de dichos principios y, por tanto, de los derechos en su seno reconocidos y su carácter o no de derecho fundamental ha generado una abundante discusión doctrinal. Desbordaría nuestro objeto de estudio abordar todo ello en profundidad, si bien no podemos dejar de lado el hecho de que el derecho a la salud es hoy un principio rector, y no de un derecho fundamental y ello va a suponer determinados problemas a la hora de su exigibilidad por parte de los ciudadanos. El conflicto doctrinal, sobre la naturaleza de los principios rectores y, en especial de los derechos sociales, como el derecho objeto de este trabajo, surge debido a la ambigüedad 11 En otros países, sin embargo, el texto constitucional reconoce expresamente la salud como derecho fundamental. Así, el art. 32 Constitución Italiana de 1947: “La República protegerá la salud como derecho fundamental del individuo e interés básico de la colectividad y garantizará asistencia gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser por disposición de una ley. La ley no podrá en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana”. 12 que muestra la CE en su regulación de dichos principios. Como ya he ha comentado, se encuentran enmarcados en el Título I, llamado, “de los derechos y deberes fundamentales”, conforman la parte dogmática de la CE12, lo cual hace que el primer pensamiento sea, el considerar todo lo recogido en el Título I como derechos fundamentales, pero no va a ser así. Para poder comprobar su verdadero carácter es necesario analizar el art. 53 CE, pues ahí se encuentra la clave de la diferencia entre los derechos fundamentales y los principios rectores. Desde el primer momento se aprecia que no tienen la misma naturaleza que los derechos fundamentales, incluso, Roberto L. Blanco, entre otros, afirman que ni si quieran son derechos, son únicamente principios, pues el art. 53CE establece diferentes sistemas para garantizar la eficacia de los principios rectores y la de los derechos fundamentales, los cuales si que son considerados verdaderos derechos. En concreto se establecen tres niveles de protección, uno en cada apartado, cada uno de ellos de diferente intensidad, otorgando una mayor protección a los derechos y libertades de la sección primera y segunda13, mientras que el apartado tercero se ocupa de configurar las garantías de los principios rectores, fijando lo siguiente: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, en otras palabras, queda limitado el acceso jurisdiccional de los principios rectores, pues se excluyen del amparo directo por parte del TC, y además no pueden ser alegados únicamente basándose en lo dispuesto en la CE, debiendo accederse a la jurisdicción siguiendo lo dispuesto por el legislador en las normas que desarrolle a partir de los principios rectores, es decir, que será el legislador el que establezca el nivel de protección, y no olvidemos, que siempre deberá ser ante la jurisdicción ordinaria, nunca ante el TC, pues ese privilegio solo lo poseen los derechos fundamentales14, y de esa manera lo constató en TC en la STC 284/2000, de 27 de noviembre, en la cual se reconoce la tutela de los derechos fundamentales ante el TC mediante el recurso de amparo, pero habiendo agotado en primer lugar la vía de la jurisdicción ordinaria, pues a si lo establece el art. 53.2 CE, sin dejar lugar, como ya he 12 SÁNCHEZ BAYÓN, A., Concordia Constitucional: La Constitución Española de 1978, Collado Villalba (Madrid), 2013, p. 23. 13 Vid. Apartados 1º y 2º del art. 53 CE. 14 BLANCO VALDÉS, R. L., Introducción a la Constitución de 1978, Madrid, 2003, pp. 65-66. 13 mencionado, a acceder a la tutela jurisdiccional constitucional invocando un principio rector. Con este marco constitucional no es descabellado afirmar (con matices) que el derecho a salud no es un derecho, así lo hacen autores como Joaquín Aparicio entre otros, quienes lo afirman, aunque ello suponga un impacto pues contradice su propio nombre, sino que es una guía que deben seguir los poderes públicos a la hora de actuar para garantizar una correcta protección de la salud. Este pensamiento surge porque los principios rectores, y por lo tanto, el derecho a la salud, no produce una obligatoriedad inmediata, dicho de otra forma, que el derecho no nace del texto constitucional, sino que lo hace de la legislación infraconstitucional, lo cual es otra gran diferencia con los derechos fundamentales, ya que estos si crean una vinculatoriedad inmediata 15 , en consecuencia, el derecho a la salud no va a poder ser reclamado si no existe ninguna ley que lo desarrolle, ya que hasta ese momento no tendrá vinculatoriedad, pues por sí solo no es efectivo, necesitará la intervención del legislador, aunque como veremos el TC ha matizado dicha consideración16. Todo ello no quiere decir que no haya ningún tipo de garantía para los principios rectores; Blanco Valdés afirma que los principios rectores vinculan a los poderes públicos aunque no hayan sido desarrollados por el legislador. La misma corriente sigue Parda Fernández de Sanmamed, quien afirma que los principios rectores tienen el rango de norma suprema y que como tal pueden derogar leyes que sean contrarias a su contenido, mientras que ellos solo podrían ser derogados mediante una reforma constitucional, por lo tanto, a pesar de no tener el nivel de protección igual que el de los derechos fundamentales, tienen mayor protección que las leyes ordinarias, debido a su situación dentro de la CE.17 En este sentido se pronunció el TC en la ya mencionada STC 80/1982, FJ 1, de 20 de diciembre, indicando, que “el valor normativo inmediato de los artículos 39 a 52 de la 15 Vid. STC 80/1982, en la cual el alto Tribunal afirma que los derechos fundamentales poseen desde un primer momento vinculatoriedad inmediata, sin necesidad de la intervención del legislador. Pero solo puede aplicarse a los preceptos enmarcados en el Capitulo II del Título I, no a los principios rectores del Capítulo III. 16 APARICIO TOVAR, J., “El derecho a la protección de la salud y el derecho a la asistencia sanitaria” en Comentario a la Constitución socio-económica de España”, Granada, 2002, pp. 153 y ss. 17 PARDA FERNÁNDEZ DE SANMAMED, J.L., “Revisión de los principios rectores de la política social y económica y de su actual realidad jurídico-constitucional” en Revista de estudios políticos (Nueva Época), núm. 122, Madrid, 2003, pp. 282- 283. 14 Constitución ha de ser modulado en los términos del artículo [53.3] de la Norma Fundamental”. En la STC 19/1982, FJ 6, de 5 de mayo, entre otras18, señala también que el art. 53.3 de la Constitución “impide considerar a tales principios como normas sin contenido y […] obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes”19. Estos pronunciamientos del TC nos hacen recordar que estamos hablando de preceptos de la norma suprema del ordenamiento jurídico, por lo que no es posible, como bien señala el TC, que sean normas sin contendido. Lo tienen y ese contenido es el que obliga a tenerlos presentes tanto para interpretar las normas constitucionales, como las leyes ordinarias20. Como observa el TC en su sentencia 16/1986, FJ 1, de 16 de noviembre, “Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento […] Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales” La gran mayoría de la doctrina ha aceptado y ha seguido desarrollando de buena manera la interpretación elaborada por el TC, por ejemplo García Enterría asevera que todos los principios constitucionales son inmediatamente aplicables por los tribunales ordinarios21, por lo tanto, una vez más se reconoce que son algo más que una guía, al igual que Manuel Aragón Reyes, que reconoce los principios rectores como fuente normativa al estar situados dentro de la Constitución22. La jurisprudencia del TC y la doctrina que la respalda no contradice lo mencionado por los autores que consideran que no es un verdadero derecho porque no tiene eficacia directa, pues esos autores hablan de la efectividad que tiene el principio rector a la hora de proteger la salud, mientras que el TC nos habla de que tienen vinculatoriedad a la hora de operar los poderes públicos, en el sentido de que no pueden ser contradichos debido a su rango constitucional, y que sirven para interpretar la constitución es su En el mismo sentido se expresa el TC en la STC 14/1992 FJ 11, de 10 de febrero: “Preceptos que, según lo dispuesto en los arts. 51.1 y 53.3 de la Constitución, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos”. 19 Vid. Sinopsis art 53 CE de Isabel María Abellán que se encuentra disponible en la Web del Congreso, (Consultada el 23 de marzo de 2015) 20 BLANCO VALDÉS, R. L., op cit, p. 230 21 Vid, “El valor normativo de la Constitución Española” en Revista de Derecho Político, núm 44, Madrid, 1998, pp. 31-44. 22 ARAGÓN REYES, M., Temas básicos de Derecho constitucional, Madrid, 2001, p. 41. 18 15 totalidad23, dicho de otro modo más entendible; los principios rectores, y en concreto el derecho a la salud, que es el tema objeto de este trabajo, necesitan una ley que los desarrolle, y así lo expresa Javier Jiménez Campo, quien afirma que “ los principios no son derechos, sencillamente, porque así lo dice de manera inequívoca el art 53.3”24, aclaración importante porque hay derechos fundamentales que también necesitan de leyes para ser efectivos, como por ejemplo el derecho a la vida, lo que ocurre es que el derecho fundamental a pesar de necesitar una ley el derecho nace de la CE, y desde ese momento pone elementos a la disposición de los individuos, independientemente de la ley, cosa que no ocurre con los principios fundamentales, pero ello no quiere decir que estén vacíos de contenido antes de ser desarrollados, ni que no tengan ninguna utilidad dentro del ordenamiento jurídico. En los últimos tiempos ha aparecido una corriente doctrinal que considera los principios rectores equivalentes a los derechos fundamentales, de forma anecdótica voy a reflejar aquí alguna de sus interpretaciones de los principios rectores, las cuales son bastante más amplias que las de la doctrina clásica. Una de las voces que apoyan esta postura es la de García Macho, quien considera el derecho a la salud como un bien jurídico fundamental debido a las conexiones que existen entre éste y los derechos fundamentales, y además asevera que sin el derecho a la salud no sería posible proteger algunos derechos fundamentales25 Lo mismo dice Tomás Mallén, que en su obra habla de “conexión de derechos”, esto es, que los principios rectores están conectados a algunos derechos fundamentales, de tal forma que son necesarios para que se puedea hacer efectivo el derecho fundamental26. A nuestro juicio, y como veremos, no les falta razón, pero nunca se puede llegar a considerar por este motivo, el principio rector un derecho fundamental, ni equiparar su efectividad y garantías. Es cierto que los principios rectores están vinculados a los derechos fundamentales, pues la CE no es un conjunto de preceptos autónomos e independientes, sino que entre ellos se unen y conectan, por ejemplo existe una clara relación entre el derecho a la salud y el derecho a 23 Así los señala el TC en la STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4. JIMENEZ CAMPO, J., “Protección de los derechos fundamentales” en Comentarios a la Constitución española de 1978, Tomo IV, Madrid 1996, p. 439. 25 GARCIA MACHO, M., “Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda como derechos funcionales de libertad” en Revista Catalana de Dret Públic, núm. 38, Barcelona, 2009, p. 83. 26 TOMÁS MALLÉN, B., “La eficacia de los principios rectores de la política social y económica a través de la acción de las autoridades administrativas independientes” en Las administraciones independientes, Valencia, 2010, pp. 313 y ss. 24 16 la vida, o el derecho a la integridad física o moral, y así se ha podido ver en la jurisprudencia del TC. Con frecuencia el Alto Tribunal relaciona el derecho a la salud con el derecho a la integridad física o moral, considerando que si se pone en riesgo la salud de los individuos se puede estar vulnerando dicho derecho fundamental27. Por último, la interpretación más amplia la realiza Guillermo Escobar Roca quien llama a los principios rectores, “derechos fundamentales sociales” y propone una serie de medidas dogmáticas para equiparar el derecho a la salud a los derechos fundamentales28. A pesar de esta nueva corriente doctrinal hay que volver a insistir en que el derecho a la salud es un principio rector porque así está fijado en las CE, en su art. 53.3, por lo tanto necesitará de una ley que lo desarrolle y lo haga efectivo, el derecho nacerá de esa ley, no de la CE. Pero no hay que olvidar que su configuración como principio rector no lo deja vacío de contenido, y aunque no exista ley que lo desarrolle debe ser tenido en cuenta por los poderes públicos, ya que son preceptos de la norma suprema del ordenamiento jurídico español. Una vez ha quedado clara la naturaleza del derecho a salud, los problemas que presenta, y las nuevas corrientes que opinan que tiene y debe tener una mayor importancia que la que se le da en la CE, es conveniente abrir el debate sobre una supuesta reforma constitucional, que incluya dentro de los derechos fundamentales el derecho a la salud y ponga así fin a la eterna discusión sobre los principios rectores. II.3 Posible reforma constitucional Los problemas relativos a la garantía y exigibilidad del derecho a la salud, ligados a su reconocimiento como principio rector ha generado una corriente extensa de opinión favorable a introducir en una eventual reforma constitucional dicho derecho (al igual que otros de ámbito social y económico, señaladamente por ejemplo el derecho a la vivienda) entre los reconocidos dentro del Capítulo II, cuyo marco jurídico singular fundamenta precisamente la consideración de los mismos como los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento. 27 En este mismo sentido vid. SSTC 119/2001, 5/2002,160/2007, 37/2001, entre otras. ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y la protección de la salud”, en Revista de derecho político, núm 72-71, Madrid, 2008, pp. 113-148. 28 17 La experiencia constitucional comparada nos enseña además el enriquecimiento de los derechos fundamentales que se va produciendo con el paso de los años, la aparición de nuevos derechos o nuevos matices sobre los derechos ya contenidos. Esta situación de necesidad de ampliación de los derechos fundamentales no es una situación nueva29, cabe recordar que la doctrina divide los derechos en hasta cuatro generaciones; los de primera generación, que son los derechos civiles y políticos, los de segunda, conocidos como derechos sociales y económicos y los de tercera, que María José Falcón y Tella califica como los derechos de la solidaridad 30 . De estas generaciones tienen mayor protección los más antiguos, siendo menor la protección cuanto más recientes son, lo que demuestra que el reconocimiento de derechos, como derechos fundamentales, es un proceso tortuoso. No hay que renunciar a lograr que el derecho a la salud llegue en un futuro a ser un derecho fundamental, ya que la CE debe ir adaptándose a la realidad social, a medida que ésta exija mayor protección a determinados bienes jurídicos. Nuestro ordenamiento prevé un sistema de reforma constitucional, y ello supone una garantía frente a las mayorías parlamentarias, que sin ese sistema podrían modificar la constitución a su voluntad. La Constitución contempla dos procesos de reforma de la misma en el Título X, en los arts. 167 y 168, siendo el del art. 168, el agravado, el que mayores críticas ha recibido, debido a que se trata de un procedimiento especialmente rígido y difícil de llevar a la práctica. La reforma del Capitulo III, el del derecho a la salud, se debe realizar por la vía del art. 167, la más sencilla de las dos, pero en este caso lo que nos interesa es el paso del derecho a la salud, de principio rector a derecho fundamental, por lo que a su vez necesitamos reformar el Capitulo II. La reforma del Capitulo II, a diferencia del Capitulo III, debe hacerse mediante la vía agravada del art. 168. Numerosos autores han tratado el tema de la rigidez constitucional, criticándolo la mayoría de ellos. Pedro de Vega considera “absurdo” el art. 168, pues en su opinión crea un procedimiento “superagravado” el cual no permite en la práctica reformar el 29 En este sentido vid. la Declaración del TC 1/1991 sobre la extensión del derecho de sufragio a los ciudadanos no nacionales en las elecciones municipales, para lo que fue necesario acudir a la vía del art. 168. 30 Para una mayor explicación de las generaciones de derechos y sus características vid. JOSE FALCON Y FALLA, M., “La generación de derechos y la guerra” en Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, Madrid, 2003, Vol. 4, pp. 35-43. 18 Capitulo II31. Otra crítica la hace Balaguer Callejón. A su juicio, “este procedimiento, evitando las disposiciones intangibles, pretende establecer una protección similar a instituciones y principios constitucionales haciendo prácticamente imposible su reforma” 32 . Victor Ferres Comella argumenta que “la rigidez de la CE puede verse como un medio para garantizar y preservar la práctica de dar y pedir razones ante el juez constitucional”, cree que si no fuese así la mayoría parlamentaría podría modificar la Constitución a su voluntad, de tal forma que no se pudieran impugnar las nuevas leyes aprobadas, desdibujándose así el espíritu de la CE33. De otra parte, parece bastante fácil concluir en el hecho de que la formulación general del procedimiento del 168 CE, trae consigo que preceptos de menor importancia se encuentren gravados por el art. 168, mientras que otros de mayor importancia, pero que se encuentran fuera de la secciones protegidas, tienen un menor nivel de protección del que deberían, por lo que quizá la regulación más óptima hubiera sido reforzar la reforma de unos determinados preceptos, y no de títulos o capítulos enteros34. En un aspecto en el que todos los autores mencionados coinciden es que la rigidez no debe ser excesiva, ya que ello podría provocar un desfase entre la realidad constitucional y la realidad de la sociedad, pues no hay que olvidar que constantemente surgen nuevos derechos, que necesitan reconocimiento y protección. Ciertamente, y a fin de eludir la referida rigidez constitucional de esta eventual reforma, puede avanzarse en la ya mencionada conexión de derechos, de forma que al menos partes del contenido del derecho a la salud podrían ir siendo integrados en otros derechos fundamentales. Con todo, no parece esta una solución definitiva y satisfactoria para la centralidad del derecho a la salud. En definitiva, avanzar en el reconocimiento del derecho a la salud como derecho fundamental supone, sabido es, un proceso lento y costoso, pero me atrevo a afirmar que resulta necesario si se quiere asegurar y garantizar un derecho tan esencial como el que nos ocupa. Y es que de otro modo, el derecho a la salud parece quedar 31 DE VEGA, P., “El procedimiento de reforma constitucional en el ordenamiento español” en La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, pp. 128 y ss. 32 BALAGUER CALLEJÓN, F., “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos” en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.69, Madrid, 2003, p. 194 33 FERRES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 23, 2000, pp. 39-40. 34 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I. “Concepto de derechos fundamentales en la Constitución Española: La reforma constitucional”, Máster en Derechos Fundamentales, UNED, 2011, p. 8. 19 prácticamente supeditado, a la mejor o peor situación presupuestaria por la que atraviese el país. III. Desarrollo normativo del art. 43 CE Para comenzar el estudio del desarrollo normativo que se ha ido realizando a partir de lo dispuesto en la CE y en los tratados internacionales, comento de modo anecdótico que la regulación y el desarrollo normativo del derecho a salud no es algo novedoso, pues en España ha habido varias leyes de sanidad antes de la Constitución de 1978. Una de las más importantes fue la Ley de Coordinación Sanitaria promulgada el 11 de julio de 1934, con la que se propone la creación del Ministerio de Sanidad y encarga a los poderes públicos el control de la organización de los servicios sanitarios, quedando así toda la organización en manos del Estado, pero esta estructura organizativa no se consolidó hasta el franquismo, con la promulgación en el año 1944 de la Ley de Bases de Organización de la Sanidad, de 25 de noviembre. Previamente, la Ley de 14 de diciembre de 1942 creó el Seguro Obligatorio de Enfermedad (SOE), con el que los trabajadores pagaban una cuota vinculada al trabajo a cambio de prestación sanitaria en caso de enfermedad o maternidad y diversas indemnizaciones en caso de perdida del trabajo o incluso fallecimiento. Estas prestaciones las ofrecía el Instituto Nacional de Previsión (INP), pero bien es cierto que él solo no era capaz de dar toda la cobertura, por lo que fue necesaria la participación de entidades privadas35. En este contexto llegamos a la Constitución de 1978, la cual, como ya he explicado, regula el derecho a la salud en el art 43. A partir de esa regulación se ha llevado a cabo un desarrollo legislativo por parte del Estado y de las CCAA, ya que en la actualidad el Estado posee las competencias en materia de bases y coordinación general de la sanidad (Art 149.16 CE), y las CCAA ejercen las competencias en materia sanitaria que han asumido en los Estatutos. III.1 La distribución constitucional de competencias La distribución de competencias es una de las relaciones más complejas entre el Estado y las CCAA, siendo en numerosas ocasiones una cuestión de conflicto, teniendo que PONS PONS, J., “El seguro obligatorio de enfermedad y la gestión de las entidades colaboradoras (1942-1963)”, IX Congreso Internacional de la Asociación Española de Historia Económica, Murcia, 2008. 35 20 intervenir el TC para aclarar a quien corresponde la competencia según el reparto competencial. En la Constitución la distribución de competencias viene recogida en dos listas, que son los preceptos de los arts. 148 y 149, aunque no son los únicos en los que podemos encontrar reparto de competencias. El art. 148.1 CE contiene una lista con 22 apartados con las materias sobre las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias, matizando el “pueden” pues como señala Fernández Segado se trata de una lista de competencias optativas, pues las CCAA no están obligadas a asumir competencias si así no lo desean expresamente, por lo que habrá que estar a los dispuesto en sus estatutos para ver que competencias han asumido y cuales no36. La segunda lista de competencias la encontramos en el art. 149 CE, que contiene las materias en las que el Estado tiene competencias exclusivas 37 , pero para Santiago Muñoz esta expresión es imprecisa debido a que el art. 149 “permite la concurrencia de las comunidades autónomas en el tratamiento que de las materias que relaciona”38, tal advertencia es cierta, ya que en la mayoría de materias el Estado se reserva una parte, como por ejemplo las bases, dejando el desarrollo normativo a las Comunidades, o dejando la coordinación, por lo que el Estado en el art 149, no reserva para sí exclusividad en totalidad de la materia, sino que se reserva una parte de la materia, pudiendo quedar los demás elementos que la componen en manos de las comunidades. Ello sin perjuicio de que efectivamente en materias como, por ejemplo, nacionalidad o relaciones internacionales el Estado tiene competencia exclusiva en la totalidad de la materia, aunque incluso también aquí la precisa delimitación de la misma pueda permitir una cierta intervención autonómica. Centrándome en el tema de estudio, voy a comenzar con el elemento de mayor importancia que surge a raíz del art 43.2 CE, se trata de la asistencia sanitaria, que es consecuencia directa del derecho a la salud conformando el núcleo esencial del mismo. El reparto constitucional de competencias en materia sanitaria no ha sido una tarea pacífica, inicialmente las prestaciones sanitarias surgieron de la Seguridad Social, 36 FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, “Distribución de competencias en la Constitución española”, en Revista de derecho (Valdivia), núm 5, Valdivia, 1994, p.42. 37 El TC en su Sentencia 37/1981, FJ. 1, asevera: “Sin entrar en el sentido marcadamente equívoco con el que el adjetivo «exclusivo» se utiliza tanto en el texto de la Constitución como en el de los Estatutos de Autonomía hasta ahora promulgados”. 38 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, “La interpretación estatutaria del sistema constitucional de distribución de competencias” Revista de Derecho Político, núm 5. Madrid, 1979-1980, pp. 66-67. 21 estando establecida dicha competencia en el art. 149.1.17 CE, siendo competente el Estado español de forma exclusiva en la elaboración de la legislación básica y en el régimen económico de la Seguridad Social, quedando en manos de las CCAA la ejecución de sus servicios. Esta situación originaria cambió completamente con la universalización de la sanidad, pues supuso la separación entre asistencia sanitaria y Seguridad Social, pasando a financiarse la sanidad de los presupuestos generales del estado, lo que provocó que las competencias pasaran al art. 149.1.16, el cual establece como exclusiva para el Estado “sanidad exterior, bases y coordinación de la Sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos.” Vida Fernández, habla de los cuatro hitos fundamentales que se han producido desde el año 2001 y han propiciado el aludido cambio en el reparto competencial, configurando el modelo existente en la actualidad: - El primer hito al que debe hacerse referencia es el traspaso de la red asistencial del INSALUD a todas las CCAA, la cual supuso una revolución en materia competencial, pues así todas las comunidades autónomas pasaron a gestionar los servicios sanitarios en su territorio, eliminando así las diferencias entre las comunidades de primer y segundo grado, pues solo las primeras tenían competencia para gestionar los servicios sanitarios. - El segundo hito fue de grandísima importancia, pues se estableció un modelo de financiación común, pasando las prestaciones ofrecidas por la Seguridad Social, a ser prestaciones ofrecidas por el SNS, de forma que la sanidad pasa a formar parte de los presupuestos generales del estado, formándose así una bolsa presupuestaria común. Este hecho fue el que hizo que las competencias en materia sanitaria pasaran del art 149.1.17, al 149.1.16, pues en teoría la Seguridad Social perdió la facultad de ofrecer prestaciones sanitarias, quedando así excluida de todas las competencias en esta materia. - El tercer hito supuso un nuevo cambio en cuestión de financiación, con una Ley complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, esta es la LO 5/2001, de 13 de diciembre, la cual no permite el endeudamiento público como sistema de financiación del gasto farmacéutico, por lo que éste únicamente podrá 22 ser satisfecho con los medios económicos disponibles en los presupuestos generales. - En último lugar, se produjo la restructuración del Ministerio de Sanidad y Consumo y la transformación del INSALUD en Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), conservando de esta manera su naturaleza gestora de la Seguridad Social, si bien es cierto que únicamente gestiona las prestaciones sanitarias en Ceuta y Melilla, pues han sido atribuidas a todas las CCAA las competencias en esta materia39. En suma, tal como adelantábamos antes, dado que la asistencia sanitaria en un principio se hallaba incluida dentro del sistema contributivo de la Seguridad Social, el título competencial relevante de cara a la ordenación de dicha asistencia era el del art. 149.1.17 CE, que otorga al Estado la competencia sobre el régimen económico de la Seguridad Social. Tras constituirse un sistema propio de carácter universal, financiado con fondos públicos y no con las aportaciones de los trabajadores, el título competencial implicado es el 149.1.16, correspondiendo en este caso al Estado la sanidad exterior, las bases y coordinación general de la sanidad, y la legislación sobre productos farmacéuticos. Al Estado por tanto es ahora el que corresponde dictar las bases que desarrollen el art. 43.2 CE, quedando en manos de las CCAA el desarrollo legislativo y ejecución de las mismas. Además, conviene advertir que, en general, el TC ha interpretado de forma amplia las bases en esta materia. La ordenación normativa de la asistencia sanitaria ha dependido así estos años del legislador estatal. Las CCAA, a partir de las misma, han centrado su intervención en la tarea de ejecución. Teniendo en cuanta lo anterior, me centraré en la actividad del legislador estatal, ya que obviamente es su legislación básica en la materia la que a la postre, como decimos, determina el ámbito y contenido de la asistencia sanitaria en España. VIDA FERNÁNDEZ, J., “La redistribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de medicamentos”, REDA, núm 117, Madrid, 2003, p.78. 39 23 III.2 El desarrollo del derecho a la salud por el legislador estatal Como ya he comentado, me voy a centrar en el desarrollo legislativo que ha llevado el legislador, pues es esa labor la que ha creado el derecho a la salud, recordemos que los derechos contenidos en los principios rectores no son derechos subjetivos dentro de la CE, sino que nacen a partir del desarrollo que realiza el legislador, de esta manera las leyes que voy a analizar a continuación, regulan la asistencia sanitaria y son las que realmente ordenan el derecho a la salud en España. III.2.1 Ley 14/1986 General de Sanidad La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad fue publicada en el B.O.E. de 29 de abril de 1986, está compuesta por 113 artículos, 10 Disposiciones adicionales, 5 transitorias, 2 derogatorias, y 15 finales. Se trata de una norma básica de carácter organizativo, pero también en la que se reconocen derechos y diseña un sistema sanitario gestionado por las CCAA. En su propia exposición de motivos se reconoce que la reforma era totalmente necesaria, en primer lugar por la ya comentada necesidad de desarrollar el art. 43 para que sea efectivo el derecho a la salud, y en segundo lugar, debido a la institucionalización creada a partir del Titulo VIII de la Constitución, de CCAA y las competencias que se les otorgan, por lo tanto, esta Ley fue creada debido a la necesidad de hacer efectivo el derecho a la salud, y a la necesidad de establecer un orden y una organización de la sanidad entre el Estado y las CCAA, para crear así un Sistema Nacional de Salud, en el cual las CCAA son las encargadas de ofrecer los servicios sanitarios, y todas ellas coordinadas por el Estado. Corbella Duch destaca en su obra los elementos más destacados, que voy a analizar a continuación: Se reconoce el derecho a la protección de la salud a todos los ciudadanos españoles y de los extranjeros que residen legalmente en España, por lo que se les garantiza la asistencia sanitaria, constituyendo de esta forma un derecho subjetivo individual a la protección de la salud, siendo desde este momento cuando el derecho a la salud se 24 convierte en un verdadero derecho, vinculando así a los poderes públicos en sus actuaciones. La asistencia sanitaria se universaliza, es decir, que abarca a toda la población en condiciones de igualdad. Pero en la Disposición Adicional Quinta se establece una universalización progresiva, sujeta a la estabilidad presupuestaria, pues como a hemos visto los principios rectores se encuentran sujetos al las circunstancias económicas del país. Se ha ido extendiendo el derecho a la asistencia sanitaria de forma gradual a personas que estaban excluidas de ella con el sistema a través de la Seguridad Social. Pero a pesar de establecerse una asistencia sanitaria universal Corbella Duch nos advierte de que una parte importante de la doctrina apoya que la asistencia y la seguridad social deben regirse por separado y critican que en el sistema actual se conciba la asistencia sanitaria como una prestación del sistema nacional de Seguridad Social40. Por otro lado hay autores como Manuel Alonso Orea que considera que con la LGS la asistencia sanitaria se ha separado de las prestaciones de la Seguridad Social. En la LGS la sanidad es concebida como un servicio público para todos los ciudadanos, dejando de ser solo una prestación de la seguridad social, garantizando así el acceso de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad y de esta forma respetando los derechos establecidos en la CE. Como ya he mencionado anteriormente el derecho a la salud no consiste solo en atención sanitaria, por lo que la LGS destina medios y actuaciones a la promoción de la salud, a la educación sanitaria y a la prevención de la enfermedad, y por supuesto garantizando la asistencia sanitaria y promoviendo la rehabilitación funcional y la reinserción social de los enfermos41. Ordena a los poderes públicos a ordenar sus políticas de gasto sanitario para corregir las desigualdades territoriales y garantizar igualdad en el acceso a los Servicios Sanitarios Públicos. 40 41 CORBELLA DUCH, J., Manual de Derecho sanitario, Barcelona, 2012, pp. 40 y ss. La LGS establece esta serie de medidas para la protección de la salud en los artículos 3 y 6. 25 Crea el Sistema Nacional de Salud, que se forma con la suma de los servicios de la Administración del Estado y los servicios de salud de las CCAA, las cuales integran todos los centros y servicios existentes en sus territorios. Enumera los derechos y deberes que los ciudadanos tienen respecto de las Administraciones Sanitarias y las entidades privadas prestadoras de servicios sanitarios (arts. 9,10, 11 LGS). Dispone que la financiación de los servicios sanitarios se obtendrá de los presupuestos públicos y de la Seguridad Social, señala que la asistencia prestada se hará con cargo a cotizaciones sociales, transferencias del Estado, tasas por las prestaciones de determinados servicios y aportaciones de las CCAA y las Corporaciones locales42. La LGS supuso un gran avance en materia sanitaria y en el derecho a la protección a la salud, ya que amplió el derecho a la asistencia sanitaria a toda la población a través de su universalización y además diseñó el Sistema Nacional de Salud existente actualmente en España. Con la aprobación de la LGS no acabó el desarrollo legislativo estatal, al contrario, se han elaborado constantemente normas que proporcionan mejoras al Sistema ideado en 1986, un ejemplo de ello es la Ley 41/2002, publicada el BOE de 15 de noviembre de 2002, con la que se corrigieron algunas desigualdades que estaban surgiendo entre los servicios de las diferentes CCAA, como consecuencia de la elaboración por parte de algunas de ellas de su propia normativa autonómica. III.2.2 Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud La Ley 16/2003, de 18 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud es la consecuencia del constante desarrollo legislativo llevado a cabo por el Estado. Es una ley que se aprobó con el consenso de todos los grupos y supone un hito ya que en ella el título de sanidad ha absorbido el título Seguridad Social. Otro hito es la cartera de 42 Art. 78 y ss. LGS. 26 servicios que se detallan en ella, y las garantías que establece para que todo ello se haga efectivo para los ciudadanos La Ley 16/2003 es creada para garantizar la igualdad de todos los ciudadanos a recibir la asistencia sanitaria que se establece en la LGS, aunque paradójicamente limita la universalidad de la asistencia sanitaria, en el art. 3 establece que son titulares del derecho a la protección de la salud aquellos que tengan la condición de asegurados, siendo éstos, los españoles, los ciudadanos de la U.E. y los extranjeros residentes en España de forma legal. Este es un claro ejemplo de que no se han llegado a separar totalmente la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, dando argumentos a favor a la importante parte de la doctrina que sostiene que no se rigen por separado. La Ley elabora una carta de Servicios del Sistema, de los Planes Integrales de la Salud y del Sistema de información sanitaria, además reconoce nuevos derechos que se añaden a los ya existentes en la LGS43. Los nuevos derechos se encuentran recogidos en el art. 4 de la nueva Ley, y se trata de los tres siguientes: El art. 4.a. incorpora el derecho de los ciudadanos “a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso, en los términos previstos en el artículo 28.1.” Este derecho se incorpora dentro del Sistema Nacional de Salud, pero no se trata de una novedad, ya que algunas CCAA ya lo habían reconocido, entre ellas La Rioja, Ley 4/91, de 25 de Marzo. En el apartado “b” del artículo cuatro se establece el derecho “a recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en un tiempo máximo, en los términos del artículo 25”. Cada Comunidad Autónoma es la encargada de fijar el tiempo máximo de acceso de los ciudadanos a su cartera de servicios. El último aparatado del artículo 4 otorga a los ciudadanos el derecho a ser atendidos en cualquier Comunidad Autónoma donde se halle, en las mismas condiciones que los residentes en la misma. Se trata de un derecho de gran importancia, ya que el desarrollo legislativo realizado por parte de las CCAA podría ocasionar desigualdades a la hora de acceso a la sanidad, pero este precepto impide que eso ocurra. 43 CORBELLA DUCH, J., op. cit., p. 52. 27 Hay otros aspectos importantes en la Ley 16/2003, se trata de una previsión de un catálogo de prestaciones, pero no menciona ninguna, sólo acota su ámbito, que son: salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, prestaciones farmacéuticas, ortoprotésicas, de productos dietéticos y de transporte sanitario, dejando que sea el Consejo Interterritorial (art.20)44 el que concrete el tipo de servicios que prestará en SNS para todas las CCAA, pudiendo añadir cada Comunidad los servicios que le sean propios. El propio Consejo Interterritorial es configurado en esta Ley, otorgándole una nueva estructura interna y una nueva composición, además de ir mencionando a lo largo de la Ley las diversas competencias que posee, derogando así el art. 47 LGS que regulaba el modelo del CISNS previsto en La Ley del Proceso Autonómico. Un elemento fundamental del SNS en la actualidad es la tarjeta sanitaria individual, ya que a través de ella es posible comprobar que el ciudadano puede acceder a las prestaciones y además gracias a ella se pueden obtener todos los datos clínicos del individuo, facilitando así la atención médica. La tarjeta sanitaria individual fue creada en la Ley, y ha sido desarrollada a través del R.D. 183/04, de 30 de enero, siendo las CCAA las encargadas de expedirla. Se debe mencionar que en sanidad los poderes públicos no son lo únicos intervinientes, hay empresas privadas que colaboran prestando servicios, por ello la Ley indica que la mejora de la calidad en el Sistema debe presidir las actuaciones sanitarias tanto públicas como privadas, por ello crea la Agencia de Calidad y el Observatorio del SNS. Regula la Alta Inspección, derogando el art. 43 LGS, dándole nueva definición y nuevas funciones con el objetivo de verificar que las CCAA cumplen lo establecido en la ley y que se utilizan los recursos económicos y materiales de forma correcta para el adecuado funcionamiento del SNS. Cabe destacar y analizar con mayor detenimiento la cartera de servicios con las prestaciones sanitarias que se ofrece la Ley, y en la actualidad son ocho Art. 69.1 Ley 16/2003. “El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud es el órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio del Estado”. 44 28 - Las prestaciones de salud pública: Se encuentran reguladas en el art. 11 LCCSNS, y están diseñadas para dar respuesta a las exigencias del derecho a la salud, pues como ya es sabido, el derecho a la salud no se trata únicamente de asistencia sanitaria, por ello este tipo de prestaciones no son sanitarias, sino que se trata de un conjunto de actividades destinadas a proteger y promover la salud de los ciudadanos garantizando de esta manera su libre desarrollo. - La prestación de atención primaria (art. 12 LCCSNS): La Ley con atención primaria se refiere a que los ciudadanos puedan ser tratados de forma continua y que cuando necesiten atención sanitaria en un primer momento puedan recibirla, y lo hagan en los centros de salud o en los centros integrados de gestión sanitaria (art 63LCCSNS). Esta prestación se trata del nivel básico de protección de la salud que existe en nuestro ordenamiento. - Prestación especializada (art. 13 LCCSNS): Configura un tipo de prestación para problemas de salud más específicos y que requieren una mayor atención que los previstos para la prestación anterior; de hecho la del art. 13 se trata de una asistencia de segundo grado que comprende la asistencia sanitaria en consultas especializadas, intervenciones quirúrgicas, ingresos en hospitales, rehabilitación, salud mental, cuidados paliativos etc. - La prestación sociosanitaria: El art. 14 LCCSNS, el cual regula esta prestación, introduce esta novedad en el SNS. Se trata de una prestación que va más allá que la asistencia puramente sanitaria, pues está destinada para aquellos pacientes crónicos que además de asistencia sanitaria necesiten la intervención de los servicios sociales, de modo que los servicios sanitarios y sociales se unan para trabajar de forma conjunta, suponiendo un gran beneficio para el paciente. - La prestación de atención de urgencia (art. 16 LCCSNS): Esta prestación estaba incluida dentro de la atención primaria y dentro de la especializada, pues se trata de una combinación de ambas, pues se presta en situaciones en las que una persona necesita una intervención inmediata y que puede ser especializada. 29 Hasta aquí llegan las prestaciones puramente de atención sanitaria, a continuación voy a analizar otro tipo de prestaciones sanitarias, pero en sentido diferente a las anteriores, estas nuevas prestaciones se podría decir que son un complemento a las anteriores y se prestan una vez el paciente ha recibido asistencia sanitaria, ya sea primaria, secundaria o de urgencia. Se tratan de: - Las prestaciones farmacéuticas: El art 16 dispone que “la prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de tiempo adecuado y al menor coste posible para ellos y la comunidad.”, esto supone un enorme gasto presupuestario, por lo que durante estos años de crisis económica se ha visto limitada la gratuidad total, teniendo que colaborar económicamente el paciente, lo cual ha generado un gran debate. - La prestación ortoprotésica (art, 17 LCCSNS): Este tipo de prestación sirve para dar respuesta a las necesidades de aquellos pacientes que necesiten unos productos sanitario que sustituyan total o parcialmente una estructura de su cuerpo, o que modifiquen o corrijan su función, es decir, prótesis u otros productos que permitan al paciente aumentar su calidad de vida y su autonomía. Este tipo de prestación no tiene porque ser exclusivamente sanitaria, también puede tratarse de un tipo de prestación económica. - La prestación de productos dietéticos (art. 18 LCCSNS): Se trata de otra novedad en lo que a asistencia sanitaria se refiere, pues se ofrecen una serie de prestaciones previamente reconocidas a pacientes que padezcan ciertos trastornos metabólicos congénitos, o para pacientes que no pueden cubrir sus necesidades nutricionales a causa de su situación clínica, con alimentos de uso ordinario. La prestación de alimentos puede ser directamente por parte de los servicios de salud, o mediante ayuda económica. - La prestación de transporte sanitario: El art. 19 LCCSNS dispone que “El transporte sanitario, que necesariamente deberá ser accesible a las personas con 30 discapacidad, consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Esta prestación se facilitará de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones sanitarias competentes.”, por lo tanto la prestación va destinada a aquellas personas que padecen una discapacidad que les impide desplazarse por ellos mismos para recibir algún tipo de prestación sanitaria45. Estas ocho prestaciones que conforman la cartera de servicios necesitan una serie garantías para que sean efectivas y se ofrezcan con la mayor calidad posible, por ello la ley establece una serie de garantías a esa cartera de servicios. Vida Fernández realiza en su obra y recorrido y análisis de las seis garantías que se han establecido en el capítulo I, sección tercera de Ley. Dichas garantías son: - Garantías de accesibilidad: Los ciudadanos tienen que poder acceder fácilmente a las prestaciones sanitarias, de no ser así, serían totalmente inútiles y el derecho a la asistencia sanitaria se vería vacío de contenido. La LCCSNS reconoce en su art. 23 el acceso a todos los ciudadanos, en condiciones de igualdad efectiva y con independencia de la Comunidad Autónoma que encuentren, o de su país de origen, ya que si cumplen los requisitos que antes he mencionado, tienen el derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los ciudadanos nacionales. - Garantías de movilidad: Está relacionada con la anterior, el art 24, establece que se pueda acceder a las prestaciones del SNS en cualquier región del territorio nacional, incluso a aquellas que sean exclusivas de una Comunidad, ello supone que ser de regiones diferentes no conlleva una perdida de derechos. De no ser así se limitarían dos derechos fundamentales, el derecho a la libre circulación, y el derecho a la igualdad. VIDA FERNÁNDEZ, J., “Las prestaciones del SNS: catálogo de las prestaciones y carteras de servicios” en La reforma del Sistema Nacional de Salud: cohesión, calidad y estatutos profesionales, Madrid-Barcelona, 2004, pp.73. 45 31 - Garantías de tiempo (art. 25): Hace referencia al tiempo en el que se debe recibir una prestación sanitaria, pues si el tiempo de espera para recibirla es demasiado largo, la hace ineficaz. La LCCNSN no fija el tiempo exacto en el que se debe recibir una prestación, lo que establece es el tiempo máximo que deberán fijar las propias CCAA, en el que los ciudadanos tendrán acceso a la prestación, dotando así al SNS de calidad a la hora de ofrecer sus servicios sanitarios. - Garantías de información: Esta garantía se encuentra en el art. 26, y obliga al Estado a actualizar las obligaciones de información a los ciudadanos. Ya aparece regulado en las LGS (arts. 9 y 10.2), y en la LCCSNS se añaden más obligaciones de información por parte de los servicios sanitarios a los ciudadanos para hacer efectivo el derecho a la asistencia sanitaria y de esta forma hacer efectivo el derecho a la salud. - Garantías de seguridad: Tal garantía viene establecida en el art 27, y obliga tanto a centros públicos como privados a garantizar la seguridad en aquellos tratamientos que debido a sus características deben prestarse de forma concertada, y tienen que prestarse en centros de referencia. También garantiza la seguridad en los casos en los que no se tenga suficiente información sobre el tratamiento y por lo tanto se tengan dudas sobre su seguridad. En estos casos el Estado acordará con las CCAA su uso tutelado. Por último el art 27.3, fija una serie de requisitos que deben cumplirse para que las CCAA pongan en funcionamiento centros sanitarios de nueva apertura en condiciones de seguridad. - Garantías de calidad: La asistencia sanitaria tiene que ser de calidad para que la protección del derecho a la salud sea efectiva, ya que de no ser así, podría conseguirse el resultado opuesto, un empeoramiento de la salud. El 28 regula la calidad de los centros sanitarios públicos y privados, y ordena a las CCAA seguir unas indicaciones para garantizar la calidad de las prestaciones. El precepto también establece que se fijarán los centros de referencia, sus servicios, y todos los instrumentos necesarios para que los pacientes obtengan unos servicios de calidad, mediante acuerdo del Consejo Interterritorial46. 46 VIDA FERNÁNDEZ, J., op. cit, pp. 98. 32 En último lugar en el art 29, establece que las garantías de calidad y seguridad se deben aplicar tanto en los centros públicos como privados, independientemente de cual sea la financiación de las prestaciones ofrecidas, y señala a la administración como la responsable de velar por que esto se cumpla en los centros que se encuentren a su cargo. IV. Situación actual del derecho a la salud en España Todo el desarrollo legislativo mencionado ha hecho efectivo el derecho a la salud y lo ha ido configurando hasta la actualidad, donde en teoría tenemos un SNS completamente independiente del Régimen de la Seguridad Social, pero esta separación no es tan clara como se hubiera querido, por lo que considero conveniente analizar quienes son realmente los titulares de la asistencia sanitaria. IV.1 Titularidad de la asistencia sanitaria En primer lugar hay que aclarar quienes ostentan la titularidad de la asistencia sanitaria en la actualidad. En teoría el Régimen de la Seguridad Social ha sido separado de la asistencia sanitaria, pero en la práctica no es tan clara esa separación, pues como ya hemos visto a Ley 16/2003, de 18 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud dispone que únicamente podrán tener acceso a la sanidad los que tengan la condición de asegurados. Los ciudadanos con la condición de asegurados se dividen en dos grandes regímenes, el Régimen General, y los Regímenes Especiales, según la labor profesional que desempeñan, o sus circunstancias personales. Joaquín Aparicio clasifica a los individuos dentro del Régimen General en cuatro grupos: Para ver quienes son los primeros asegurados que se encuadran dentro del acceso a la asistencia sanitaria a través del régimen general, debemos acudir al art. 61 LGS, el cual establece que serán trabajadores por cuenta ajena, en los sectores de industria y en el sector servicios. A ellos se les han sumado mediante el R.D. 2621/1986 diferentes Regímenes Especiales, que han pasado a formar parte del General. También se incluyen dentro del mismo, otros colectivos que no se encuentran dentro de los ya mencionados, 33 como conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares, o personal al servicio de notarias entre otros, así como clérigos diocesanos de la Iglesia Católica47 y los ministros de culto de la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día en España48. El segundo colectivo no está compuesto por trabajadores, sino por los pensionistas y los preceptores de prestaciones periódicas que no tienen carácter de pensiones, como por ejemplo, los parados que cobran el subsidio de desempleo. También se incluyen los penados liberados (art.3 Ley 31/1984). Todos ellos también son titulares de la asistencia sanitaria y pertenecen al Régimen General. En tercer lugar se sitúan los trabajadores desempleados recientemente, los que estén pendientes de resolución de demanda de despido, o aquellos que se encuentren de baja pero hayan cotizado un tiempo determinado, a los cuales se les considera que están en situación igual a la de alta. Dentro de este bloque se incluyen los trabajadores españoles que trabajen en el extranjero al servicio de empresas españolas. El cuarto grupo lo componen los extranjeros nacionales de un país miembro de la UE, pues tienen el derecho de recibir asistencia sanitaria en las mismas condiciones de igualdad que los españoles49. A todos éstos colectivos que engloban el Régimen General hay que sumar los familiares que se encuentran a su cargo y que formarán también parte del Régimen General 50. Durante los últimos años se han ido incorporando diferentes regímenes especiales al Régimen especial, por ejemplo, a partir del año 2012 se integraron dentro del Régimen General, los Regímenes Especiales de Empleados del Hogar y el Agrario (por cuenta ajena)51. 47 Vid. R.D. 2398/1977. Mediante Orden Ministerial con fecha de dos de marzo desarrollo en el RD. 20398/1977. 49 APARICIO TOVAR, J., La Seguridad Social y la protección de la salud, Madrid, 1989, pp. 48 219 y ss. 50 La lista completa de los colectivos profesionales que forman parte del Régimen General puede consultarse en la Web de Seguridad Social, http://www.seg-social.es ( Consultada el 24 de mayo de 2015). 51 Se introdujeron mediante las Leyes 17/2011, de 1 de agosto, y 28/2011, de 22 de septiembre. 34 Los Regímenes Especiales que existen en la actualidad son los de, Trabajadores Autónomos, Minería del Carbón, el de los Trabajadores del Mar y el de Seguro Escolar. Estos colectivos pertenecientes a Regímenes Especiales se encuentran hoy en día prácticamente en las mismas condiciones que los del General, en cuanto a materia en asistencia sanitaria se refieren, ya que de no ser así no se encontrarían en situación de igualdad, violando así un derecho fundamental. Tanto los Especiales como el General se encuentran estructurados de la misma forma, dividiendo entre titulares del derecho y beneficiarios, con la novedad de que ya no existe el límite de veintiséis años para los descendientes, hijos y hermanos para poder seguir siendo beneficiarios del derecho a la asistencia sanitaria. Tanto los pertenecientes al Régimen general, como a los Regímenes Especiales son titulares de pleno derecho del derecho a la asistencia sanitaria, pero esto no quiere decir que los individuos o colectivos que no pertenecen a ni al General ni a ninguno Especial no puedan, ni tengan derecho a recibir asistencia sanitaria. Existe la figura de la protección basada en la prueba de necesidad; que contempla la atención a personas que dadas las circunstancias puedan necesitar asistencia, pero no puedan acceder a ella debido a sus recursos, y por ello no esté recibiendo los cuidados necesarios. Un grupo importante que se encuentra en estas circunstancias son los desempleados que han agotado su prestación correspondiente y no cumplen los requisitos para poder obtener otro tipo de prestación, en este caso dichos individuos estaría protegidos, al igual que sus familiares52. Otro ejemplo es el de los inmigrantes que residen de forma ilegal en España, que a pesar de estar excluidos de la asistencia sanitaria, pueden recibirla en casos de urgencia, como por ejemplo un accidente o una enfermedad grave53. Lo estudiado hasta ahora es, como se conforma el SNS con la regulación y desarrollo legislativo que se ha realizado del art 43 CE, sin tener en cuenta factores externos, pero como sabemos éstos siempre existen, y en los últimos años nuestro país atraviesa una grave crisis económica que ha condicionado el SNS conformado. 52 APARICIO TOVAR, J., op. cit, p. 231. 53 Vid. Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social y Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 35 IV.2 Derecho a la salud y crisis económica En los últimos años España ha venido sufriendo una grave crisis económica, por la cual el Estado ha limitado el gasto público “recortando” el gasto en diferentes servicios públicos. El SNS ha visto recortado su presupuesto, y en consecuencia sus prestaciones sanitarias se han visto afectadas, por lo que resulta interesante un estudio sobre como afectan las crisis económicas a los sistemas establecidos, y que límites se establecen a tales recortes, pues ya se le ha llamado a España la atención por parte del Comité Europeo de derechos humanos por impedir el acceso a la atención sanitaria a los inmigrantes sin papeles (excepto mujeres embarazadas, menores de edad y casos de urgencia). Como ya se ha visto la sanidad en España es universal, con cargo a los presupuestos públicos del Estado, para así hacer efectivo el derecho a la salud. Con la universalización de la asistencia sanitaria se consolidó el SNS, pero es un sistema que en periodos de crisis económica empieza a fallar debido al elevado coste de mantener una asistencia sanitaria universal, lo que ha provocado que se tengan que tomar medidas para disminuir los costos sanitarios, medidas que veremos a continuación, y que han sido criticadas, al igual que los intentos anteriores de otros países Europeos. Algunas de estas medidas son el copago farmacéutico, el cierre de plantas en hospitales, privatización de servios, etc. La pregunta que surge es si todas las medidas son validas, ya que hay que reducir los costos sin importar ningún otro factor, o si por el contrario hay algún tipo de límite a los “recortes” sanitarios. En primer lugar se debe aclarar que como bien apunta el abogado del Estado Jesús López-Medel Báscones 54 , la supresión de servicios o los recortes deben tener un fundamento sólido, justificado y proporcionado, y nunca responder a intereses políticos o a una ideología, pero también existen unos límites fijados por la CE que no se pueden sobrepasar bajo ningún concepto, por lo tanto el motivo económico no sería válido. López-Medel Báscones, J., “Límites jurídicos al Estado del bienestar”, www.abogacia.es, (Consultada el 12 de mayo 2015). 54 36 El primero de estos limites lo encontramos en el art. 1.1CE “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” Este precepto impide que se pueda restringir el núcleo básico de los derechos sociales, ya que de ser así se estaría produciendo una destrucción del Estado social, y más aún si con esos recortes se van a producir desigualdades entre los ciudadanos, porque se estaría actuando en contra de un derecho fundamental, como es el de la igualdad. Otro límite lo encontramos en referencia a la dignidad de las personas, ya que ésta no puede verse afectada como consecuencia de las medidas tomadas, un caso que podría afectar a la dignidad de los ciudadanos sería la exclusión de la asistencia sanitaria. A la hora de tratar la limitación de los derechos sociales, es importante no contemplarnos individualmente, sino que se deben poner en conexión con los derechos fundamentales, como ya se he explicado, ya que gracias a esa conexión se limita la restricción de derechos que se puede realizar. En resumen, el Estado tiene la posibilidad de recortar, en este caso concreto, en materia de asistencia sanitaria, pero deben respetarse unos límites, ya que aunque no pueda verse directamente vulnerado el art. 43 CE, puede que si esté siendo vulnerado un derecho fundamental que tenga conexión con el derecho a la protección de la salud, por ejemplo, si se privatiza algún tipo de prestación sanitaria, el derecho a salud en un primer momento no se ve afectado, ya que se sigue ofreciendo dicha prestación, a pesar de ser a cambio de una cantidad económica, pero si se estaría vulnerando el derecho a la igualdad, ya que no todos los ciudadanos podría acceder a dicha prestación en condiciones de igualdad. Las razones presupuestarias no son válidas para negarse a prestar asistencia sanitaria con la cual se garantiza la protección establecida en el art.43 CE55. Existe un control judicial de los recortes que se pueden realizar y así lo demuestran diversas sentencias, no sólo del TC, sino también de otros Juzgados y Tribunales, que respaldan los límites que se han mencionado: 55 ESCOBAR ROCA, G., Op. cit, pp. 145-146. 37 En primer ejemplo es el Auto de 5 de marzo de 2013 del TSJ de Castilla La Mancha anulando la orden de cierre del servicio de urgencias por motivos económicos en algunas localidades, en prevalencia del art.43 CE, argumentando de forma clara que “Ni un ahorro económico como el que se persigue (5,1 millones) ni los fines con que esa concreta concreción del gasto se pretenden alcanzar, son por si solos, equiparables a los serios riesgos con origen en tales medidas para la salud y la vida humana, ni a la importancia de la que hace de la que se hace merecedor el principio rector del artículo 43 de la CE en relación con el artículo 15 que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral de la persona humana”. Y añade que “No se puede juzgar y evaluar exclusivamente desde el punto de vista de la ortodoxia presupuestaria y de su carácter puramente transitorio y coyuntural sin ponderar en el otro lado de la balanza las consecuencias perversas que de la adopción de tales medidas se pueden derivar para la población afectada, alguna de ella especialmente necesitada de protección, y en los daños definitivos e irreversibles que se pueden ocasionar cuando los riegos son tan ostensibles”. El auto además menciona la conexión del art. 43 CE con el art.15, reforzando así los argumentos de la decisión. Otro Auto, esta vez del TC, sobrepone el derecho a la salud al ahorro, siguiendo así a la mayoría de la doctrina. Se trata del auto del Tribunal Constitucional 239/2012, de 12 de diciembre que afirma que “el derecho a la salud y el derecho a la integridad física poseen una importancia singular en el marco constitucional que no puede verse desvirtuado por la mera consideración de un eventual ahorro económico” y que “Los intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de intereses constitucionales particularmente sensibles”, por lo tanto no es posible recortar sin ningún tipo de proporcionalidad y teniendo en cuenta solo el ahorro. Estas dos sentencias son un claro ejemplo de que nuestro Estado de Derecho funciona de manera correcta y de que no se debe dejar de defender del Estado Social bajo ninguna circunstancia. Como hemos podido comprobar no todo vale a la hora de recortar el gasto sanitario, se debe respetar el contenido mínimo del derecho a la salud, pues de no ser así no se 38 estaría vulnerando tal derecho, por conexión se estarían vulnerando derechos fundamentales, y por lo tanto la CE. V. Conclusiones En este trabajo he tenido la oportunidad de ir estudiando como se ha ido elaborando el desarrollo normativo del derecho a la salud por parte de los poderes públicos en España, cuya labor es fundamental para el mantenimiento del Estado Social y de Bienestar en nuestro país. Como ya es sabido el término salud se refiere a un estado físico de completo bienestar, por lo tanto, el derecho a la salud será el derecho que tienen los individuos a gozar de ese estado pleno de bienestar, que les permita el libre desarrollo de la personalidad, convirtiéndose así en un bien jurídico que hay que proteger. Se puede afirmar que la protección del derecho a la salud comenzó en el año 1946 con su inclusión en la Constitución de la OMS, comenzando así un desarrollo normativo tanto a nivel internacional, con diversos tratados y convenios (CEDH, o CSE, entre otros), como a nivel nacional. Anteriores a la promulgación de la Constitución de 1978 existen normas que comenzaron el desarrollo del derecho a la salud en España, pero es a partir de la aprobación de la CE cuando se da el mayor impulso al desarrollo normativo del derecho a la salud. Como ya hemos hablado, la CE regula el derecho a la salud como un principio rector, lo que quiere decir que no va a tener efectividad inmediata, sino que necesitará una ley que lo desarrolle y le otorgue las garantías y la efectividad necesarias para llevar a cabo una protección adecuada de la salud. El ser un principio rector va a ocasionar numerosos problemas, algunos de ellos pueden sortearse por la conexión que existe entre el derecho a la salud y algunos derechos fundamentales, pero bien es cierto que no son soluciones definitivas y demasiado seguras, por lo tanto, para dotar de mayor protección y efectividad al derecho a la salud se hace necesaria una reforma constitucional que configure al derecho a la salud como 39 un derecho fundamental, tarea que no será fácil debido a que debe seguirse el largo y dificultoso camino de reforma que establece el art 168 CE. Como la reforma aún no se ha producido, queda en manos del legislador el desarrollo normativo. Siendo según el reparto de competencias actual, el legislador estatal el encargado de elaborar las bases que desarrollen el derecho a la salud. Dos hitos fundamentales en el desarrollo normativo han sido: La Ley 14/1986, de 25 de abril, y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, las cuales han conformado el SNS vigente hasta la actualidad, en el cual se presta una sanidad universal, a pesar de las limitaciones ya comentadas, por lo que la gran tarea pendiente es lograr de manera efectiva la separación definitiva entre la asistencia sanitaria y la Seguridad Social, porque a pesar de que así lo prevé la Ley 16/2003, en la práctica no es así, pues aún se sigue prestando servicios sanitarios dependiendo del Régimen de la Seguridad Social al que se pertenezca. A pesar de no estar clara la separación, no debemos olvidar que nuestro SNS es universal, por lo que aunque una persona no goce de la condición de asegurado que lo incluye dentro del régimen de la Seguridad Social, no quiere decir que no vaya a tener acceso a la sanidad, ya que para eso se han previsto formas de acceso en condiciones de necesidad. Todo este SNS conformado hasta la fecha se ve en la actualidad amenazada por la crisis económica que atraviesa el país, y que ha hecho que se recorte el gasto en materia sanitaria. Tal situación ha llevado al TC a pronunciarse, alegando que los motivos económicos no son excusa para recortar en materia sanitaria, y que debe anteponerse el derecho a la salud al ahorro. 40 Bibliografía BIBLIOGRAFÍA CITADA APARICIO TOVAR, J., “El derecho a la protección de la salud y el derecho a la asistencia sanitaria”, en Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, 2002, pp. 1553 a 1566. APARICIO TOVAR, J., La Seguridad Social y la protección de la salud, Madrid, 1989. ARAGÓN REYES, M., Temas básicos de Derecho constitucional, Madrid, 2001. BALAGUER CALLEJÓN, F., “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos” en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.69, Madrid, 2003, pp. 181 a 213. 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