Español - SciELO Colombia

Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología Vol. 62 No. 3 • Julio-Septiembre 2011 • (244-249)
Revisión
Artículode
detema
reflexión
IMPLICACIONES MÉDICAS Y LEGALES
DE LA CERTIFICACIÓN DE “NACIDO VIVO”
EN COLOMBIA
Medical and legal implications of a “life birth”
certificate in Colombia
Mercedes Olaya, M.D.*, Judy Hernández**, Yackeline Rosero**, Daniel Mendoza***,
Darío Martínez, Ph.D.****
Recibido: mayo 2/11 – Aceptado: septiembre 29/11
RESUMEN
En Colombia se han dado pasos importantes en el
abordaje y manejo de los fetos, embriones y recién
nacidos fallecidos, no obstante se requiere mayor
difusión de las normas y conceptos existentes,
además de implementar algunas medidas faltantes.
Es necesario hacer claridad sobre los conceptos ya
que las implicaciones legales de la certificación de
un niño(a) nacido(a) vivo(a), son muy significativas
para los pacientes, las familias, las instituciones y
la sociedad. El objetivo del presente documento es
hacer una reflexión de los aspectos médicos y legales
relevantes acerca del tema.
Palabras clave: nacido vivo, nacido muerto.
SUMMARY
Important steps have been made in Colombia
regarding the approach to and handling of fetuses,
embryos and the newborn born dead; however,
there is still a need for making existing standards
*
Profesora asistente. Médico Patólogo, Patología Pediátrica Perinatal,
Pontificia Universidad Javeriana, Hospital Universitario San Ignacio.
Bogotá (Colombia). Correo electrónico: [email protected]
** Residentes de segundo año de Medicina Forense, Universidad Nacional
de Colombia, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Bogotá (Colombia).
*** Abogado especializado en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas.
Bogotá (Colombia).
****Doctor en Filosofía. Profesor Asociado de la Facultad de Teología,
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá (Colombia).
Rev Colomb Obstet Ginecol 2011;62:244-249
and concepts more widely known and implementing
those which are lacking. Greater clarity is needed
concerning the pertinent concepts since the legal
implications of certifying a child born alive are
very significant for patients, families, institutions
and society. The present document was aimed at
reflecting on the relevant medical and legal aspects
concerning the topic.
Key words: live birth, born dead.
INTRODUCCIÓN
Las relevantes implicaciones que tiene certificar
que un neonato nació vivo o muerto, hace necesario
difundir las normas vigentes y abolir los numerosos
mitos que a diario influyen en el manejo que se les
da a estos pacientes en las instituciones prestadoras
de salud. Varias ramas del derecho tienen sus
indicaciones para estos casos porque el tema sigue
siendo de interés y de permanente actualidad para
los médicos que atienden nacimientos. Los dilemas
filosóficos y morales que rodean a los médicos,
incluso, los dilemas administrativos y sanitarios,
hacen de esta problemática un campo de desarrollo
de constante utilidad. Por tal razón, el objetivo
de este documento es hacer una reflexión de los
aspectos médicos y legales relevantes acerca del
tema.
Implicaciones médicas y legales de la certificación de “nacido vivo” en Colombia
ESTADO DEL ARTE
Por mucho tiempo los fetos han sido considerados
como una parte de la mujer embarazada, sin
embargo, ahora se están transformando en
pacientes independientes, de tal suerte que se
ha hecho necesario crear subespecializaciones
médicas para atender cada una de sus necesidades,
es así como existen expertos en medicina fetal,
medicina materno fetal, neonatología, ecografía
fetal, cardiología fetal, cirugía fetal, patología fetal,
entre otros.
Los padres también juegan un papel crucial
dentro de este campo, debido al creciente interés
que ha despertado en ellos conocer el estado de los
hijos que están por nacer y de aquellos que mueren
antes de venir al mundo, además de las causas de
la muerte, el pronóstico, la incidencia y los factores
que pueden influir en próximas gestaciones suyas
o de su familia. Es así como han pasado del antiguo
concepto de “pérdida” o “aborto” a “hijo fallecido”.
La Organización Mundial de la Salud (OMS)
define “nacido vivo” como “la expulsión o extracción
completa de un producto de la concepción del
cuerpo de la madre, independientemente de la
duración del embarazo, que, después de dicha
separación, respire o dé cualquier otra señal de
vida, como latidos del corazón, pulsaciones del
cordón umbilical o movimiento apreciable de los
músculos voluntarios, tanto si se ha cortado o no
el cordón umbilical o la placenta permanezca o no
unida. Cada producto de un nacimiento que reúna
esas condiciones se considera un “nacido vivo”.1
Tal definición ha sido adoptada plenamente por el
DANE (Departamento Administrativo Nacional de
Estadística de Colombia).2
Tanto la legislación colombiana como la
normatividad internacional son claras al definir el
concepto de muerte fetal, definida como: “muerte
de un producto de la concepción, antes de su
expulsión o extracción completa del cuerpo de
su madre, independientemente de la duración del
embarazo; la muerte está indicada por el hecho
de que después de la separación, el feto no respira
245
ni da ninguna otra señal de vida, como latidos
del corazón, pulsaciones del cordón umbilical
o movimientos efectivos de los músculos de
contracción voluntaria”;3 lo cual indica que no hay
ni un peso mínimo ni un determinado número de
semanas de gestación alcanzadas, como requisito
previo para emitir un certificado de defunción y/o
para entregar el cuerpo a la familia. Así mismo, sin
importar la edad gestacional, si se nace vivo (de
acuerdo a la definición de la OMS) se emitirá el
certificado de “nacido vivo”, aun cuando minutos
u horas después haya que emitir un certificado de
defunción para el mismo individuo; de esta manera,
sin importar la edad gestacional, si se nace vivo se
obtiene el estatus de “persona” ante la ley.
El concepto jurídico de persona varía
sustancialmente en los diferentes países y su
definición se contempla de acuerdo a cada
código civil. En Argentina y Perú, por ejemplo,
se es persona desde el momento mismo de la
concepción, otorgándole así al feto desde su vida
intrauteriana todos sus derechos legales y por lo
tanto es llamado “persona por nacer”; sin embargo,
en otros países como México, se es persona desde
que se nace y sólo si logra vivir mínimo 24 horas
después del nacimiento, este mismo criterio
de tiempo mantiene España, pero en este país
adicionalmente debe tener figura humana.
Colombia adopta una posición intermedia,
pues desde el punto de vista jurídico, se es persona
cuando se es declarado “nacido vivo”.4 El código
civil colombiano manifiesta “la existencia legal de
toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre”, y por otra parte, “la
criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”. Aunque parezca contradictorio que a alguien
que nace muerto y por lo tanto ante el código, “no
ha existido jamás”, debe expedírsele certificado
de defunción; se entiende sin embargo, como un
proceso en donde el tal documento tiene fines
246
Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología Vol. 62 No. 3 • 2011
estrictamente estadísticos y cuyos datos aportados
acerca de la mortalidad neonatal son importantes
para conocer el estado de salud de un país.
A pesar de la información disponible sobre el
concepto de “nacido vivo” en el mundo y en nuestro
país, en las instituciones de salud han surgido
factores de confusión como las diversas y erróneas
determinaciones de peso y/o edad para definir
cuándo entregar un cuerpo fetal a los padres según
su edad gestacional, a quién expedir certificado de
defunción y a quién no, entre otras. Fácilmente se
puede esclarecer esta duda al leer las instrucciones del
DANE para diligenciar el certificado de defunción,
donde se indica qué es la “muerte fetal”, de acuerdo
a la definición antes provista, esta definición hace
parte de las normas e instrucciones emitidas por el
DANE sobre la codificación de la mortalidad fetal
y neonatal.2 Desde que se reconozca al embrión se
debe diligenciar el certificado de defunción, sin
importar la edad gestacional, ni el peso; además los
padres pueden llevarse a su hijo, tras haber gestionado
el trámite del permiso de inhumación o cremación
ante las Secretarías de Salud, para la disposición
final deseada. Otro factor que ha contribuido a la
confusión existente, es el concepto de viabilidad. La
American Heart Association5 ha adoptado los siguientes
criterios de inviabilidad o “no reanimación”:
• Edad gestacional menor de 23 semanas.
• Peso menor de 400 g.
• Anencefalia.
• Trisomía 18 confirmada.
• Trisomía 13 confirmada.
No obstante, aunque se sabe que no es adecuado
reanimar a un recién nacido con algunas de estas
condiciones, no significa que no se declare como
“nacido vivo”. Otro concepto relacionado pero
diferente, es la escala APGAR, una herramienta
que permite una valoración del bienestar del recién
nacido. Su acrónimo Apariencia, Pulso, Gesticulación,
Actividad, Respiración provienen del apellido de la
doctora Virginia Apgar, su creadora. Cada una de
estas valoraciones, APGAR, viabilidad y condiciones
de “nacido vivo” tienen una utilidad diferente y cada
una debe realizarse de manera independientemente.
Dado lo anterior, es de vital importancia que en
los partos intrainstitucionales quede el registro de si
un bebe nació vivo o no, el tiempo que permaneció
con vida (es decir la edad a la que murió minutos,
horas, días, etc), la hora del fallecimiento, además
del APGAR y en el caso de tener criterios de “no
reanimación”, definir cuales fueron. Por ejemplo, un
pediatra debe consignar que un niño con trisomía
13 confirmada nació vivo, que vivió por 15 minutos
pero no se reanimó por su patología de base que
figura dentro de los criterios de no reanimación,
y que su APGAR fue de 4/ 4/ 3 al minuto, 5 y 10
minutos, respectivamente. Cada uno de estos datos
tiene importancia médica, pero además tiene fines
legales y hace parte de la historia clínica como
documento privado, sometido a reserva.
Para varias áreas del derecho, estos datos de
“vida” y “muerte”, son de crucial importancia así
como los documentos que los acompañan además de
la historia clínica: El Registro Civil de Nacimiento
es el único documento público que legalmente
prueba la existencia de una persona.6 El tener este
documento y hacerse persona natural en Colombia
genera así mismo el inicio de algunos derechos
civiles, como el derecho a heredar. Así, una mujer
embarazada que está involucrada en un accidente
automovilístico, y que tiene un parto pretérmino
subsecuente, si tiene un hijo vivo, sin importar el
tiempo que viva o las semanas de edad gestacional,
éste se hace persona y requiere que se le asigne
un nombre y es capaz de heredar; si él muriera, la
madre pasa a ser la heredera de su hijo.
Para el derecho laboral hay también implicaciones,
ya que si un niño es declarado “nacido vivo”, la
madre inicia su período de licencia de maternidad,
debido a que el Estado protege la maternidad. Es así
como toda trabajadora en estado de embarazo tiene
derecho a una licencia de doce semanas en la época
de parto, remunerada con el salario que devengue
al entrar y a disfrutar del descanso,7 además, al
Implicaciones médicas y legales de la certificación de “nacido vivo” en Colombia
padre se le concederán ocho días hábiles de licencia
remunerada de paternidad.7 Así mismo, se concede
a la trabajadora dos descansos de treinta minutos
cada uno dentro de la jornada, para amamantar
a su hijo, sin descuento alguno en el salario por
dicho concepto, durante los primeros seis meses
de edad. Por el contrario, si se trata de un hijo
nacido muerto, llamado aborto o parto prematuro
no viable, tiene derecho a una licencia de dos o
cuatro semanas, remuneradas con el salario que
devengaba en el momento de iniciarse el descanso.8
Para el derecho penal, se pueden producir cinco
delitos ante una lesión fetal o del recién nacido, de
la siguiente manera:9-11
• Si ha nacido vivo (sin importar el tiempo
que viva, ni las semanas de gestación) se ha
convertido en “persona”, y si fallece se ha
cometido un “homicidio”.12
• Si ha nacido vivo se ha convertido en “persona”,
y si queda con una alteración secundaria a una
lesión, se ha cometido el delito de “lesiones
personales”.13
• Si nace muerto se habrá cometido el delito de
“aborto”.
• Si la noxa fue contra su mamá, el delito se llama
“lesiones personales seguidas de aborto o parto
prematuro con consecuencias nocivas para el
feto”, lo que es secuela de delito de lesiones
personales a la madre.
• Si la lesión afectó exclusivamente al feto, el delito
cometido es el de “lesiones al feto”.
La normativa penal colombiana se ocupa del
tema de forma concreta. En términos de política
criminal podríamos decir que el código penal tiene
como finalidad, amparar el bien jurídico consistente
en el derecho a la existencia del que está por nacer,
o en su defecto, el derecho que tiene la madre del
que está por nacer, a que este hecho suceda. Sin
embargo, al ser la punibilidad una dosificación
de la pena a imponer, respecto de las penas por
homicidio mucho más alta que la refiere al aborto,
ya sea preterintencional o sin consentimiento, con
sólo observar la norma queda claro que el legislador
247
colombiano considera más grave el matar al nacido,
que el no dejar vivir al que está por nacer. En efecto, si
tenemos en cuenta la provocación de un aborto como
consecuencia de la agresión encaminada a realizar
unas lesiones a la madre, el aborto es denominado
por la norma y la doctrina, como preterintencional;
es decir, que el hecho pretendido por el autor del
crimen va más allá de su intención.14 Dependiendo
de la agresión provocada se le aplicará el agravante
por el aborto, cuya punibilidad será, en cualquiera
de los casos referidos en el capítulo deformidad,
perturbación funcional etc, mucho menor a los 13
años que como pena mínima consagra el homicidio
preterintencional.15 Esta inequidad punitiva se
hace más evidente cuando el aborto se realiza sin
consentimiento, es decir, cuando el actuar del
criminal se dirige inequívocamente a impedir el
nacimiento del naciturus, y por lo tanto restringe el
derecho que tiene de vivir y el derecho que tienen sus
familiares de tenerlo con ellos, en este caso la pena
va de 64 a 108 meses;16,17 mientras que si se mata a
un nacido vivo se aplicarán los 208 a 450 meses que
tiene previsto el artículo 103 que sindica la gravedad
de la conducta.18
El legislador valora la gravedad de la conducta,
aduciendo que es más dolorosa la pérdida de un
ser que ha llegado al mundo, que la de un feto
que no ha tenido pulsaciones cardíacas, ni otra
señal de vida extrauterina. La afectación social, es
decir, el atentado al bien jurídico de la vida (ambas
conductas se encuentran en el capítulo que ampara
la vida y la integridad personal), viene a ser más
grave cuando se provoca una muerte que cuando
se impide una vida.
El personal de salud que rodea a la gestante y a
los recién nacidos debe conocer las implicaciones
de los diagnósticos junto con los procedimientos
que se llevan a cabo, no sólo desde el punto de
vista médico y de la salud pública, sino también
desde la perspectiva legal, teniendo en cuenta las
incidencias que representan dichos diagnósticos y
procedimientos ante el derecho civil, penal, laboral
y eventualmente administrativo.
248
Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología Vol. 62 No. 3 • 2011
Es necesario tener en cuenta el significado
y la connotación del término “persona” desde
perspectivas no menos importantes como la moral,
la bioética o la filosófica. Este concepto, en estos
ámbitos, disfruta de una larga tradición, y es un
importante asunto de reflexión y motivo de amplias
discusiones.19
Finalmente es importante tener en cuenta que
los lineamientos médicos y legales presentados
en este artículo, aunque pueden brindar unos
criterios clarificadores y necesarios entorno
a la problemática del nacido vivo en nuestro
contexto, no constituyen una reflexión total del
tema. Lo presentado aquí evidentemente puede
ser enriquecido por las aproximaciones que
desde el ámbito de la bioética y de la filosofía se
llevan a cabo, teniendo como temas la vida, la
vida humana, la dignidad de la vida humana y la
dignidad humana.20
CONCLUSIONES
Atender un nacimiento, desde los ojos de la experticia
de las ciencias de la salud, debe contemplar,
de manera obligatoria, el diligenciamiento de
documentos como la historia clínica, los certificados
de “nacido vivo” y los certificados de defunción, con
el propósito de ser un sustento veraz, necesario y
suficiente a la hora de ser analizados y que sean
percibidos no solo como datos estadísticos sino
como herramientas para tomar decisiones en salud
y en el derecho en general.
Debemos por lo tanto recordar que, para las
leyes colombianas, no hay distinciones de edad
gestacional o pesos al nacer que diferencien a
los embriones y a los fetos entre sí, por lo cual
se deben aplicar los criterios de “nacido vivo”
rigurosamente.
El papel de las orientaciones bioéticas y
filosóficas entorno a esta problemática, es
propugnar porque la práctica médica y de los
servidores del sector de la salud no se desvincule
o desligue de las cuestiones fundamentales que
constituyen y deciden la vida humana.
REFERENCIAS
1. Organización Mundial de la Salud. Nacido vivo.
Visitado en 2011 Mar 29. Disponible en: http://
www.who.int/healthinfo/statistics/whostat2005es2.
pdf
2. Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
Normas e instrucciones sobre la codificación de la
mortalidad fetal y neonatal; 2009.
3. Código Civil Colombiano, Libro Primero, Título
II, Capítulo I, Artículo 90. Existencia legal de las
personas. Visitado en 2011 Mar 29. Disponible en:
http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.
pdf
4. Certificado de defunción. Visitado en 2011 Mar
29. Disponible en: http://www.emdisalud.com.co/
Documentos/NOTICIAS/Certificadodedefuncion.pdf
5. American Heart Association. Manual de reanimación
neonatal. American Academy of Pediatrics, 5th ed.
2006.
6. Código Civil Colombiano, Libro Primero, Título II,
Capítulo I, Artículo 74. De las personas naturales.
Visitado en 2011 Mar 29. Disponible en: http://www.
oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf.
7. Código sustantivo del trabajo. Protección a la
maternidad. Artículo adicionado por el artículo 33
de la Ley 50 de 1990. Visitado en 2011 Mar 29.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo.
html#1
8. Código sustantivo del trabajo. Artículo 237. Descanso
remunerado en caso de aborto. Visitado en 2011
Mar 29. Disponible en: http://www.secretariasenado.
gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_
trabajo.html#1
9. Franco J. Guía práctica para el dictamen de lesiones
personales, 1ra ed. GTZ Corporación Alemana al
Desarrollo e Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses. Bogotá: Panamericana Formas e
Impresos; 2001. p. 27-28
10. Código Penal Colombiano. Artículo 125. Lesiones
al feto.
11. Código Penal Colombiano. Artículo 126. Lesiones
culposas al feto.
12. Código Penal Colombiano, Libro segundo, título XIII:
delitos contra la vida y la integridad personal. Capítulo
segundo: del homicidio, art. 108; 2000. Muerte
de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o
Implicaciones médicas y legales de la certificación de “nacido vivo” en Colombia
de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
13. Código Penal Colombiano, artículo 111. Lesiones.
14. Código Penal Colombiano. Artículo 105. Homicidio
preterintencional.
15. Código Penal Colombiano. Artículo 118. Parto o
aborto preterintencional.
16. Código Penal Colombiano. Artículo 112. Incapacidad
para trabajar o enfermedad.
Conflicto de intereses: ninguno declarado.
249
17. Código Penal Colombiano. Artículo 122. Aborto.
18. Código Penal Colombiano. Artículo 103. Homicidio.
19. Adame J. Capítulo III. La persona humana. En:
Adame J. Naturaleza, persona y derechos humanos.
Cuadernos constitucionales. 1a. ed. México: Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional de México; 1996. p. 111-43.
20. López E. Tres enfoques deontológicos acerca
de la vida. Revista Latinoamericana de Bioética
2007;8:44-53.