ACTUALIZACION DE CREDITO LABORAL

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala
III
Autos: Mena, Walter Omar c. Centro Eléctrico S.R.L. s/
despido
Fecha: 21/11/2011
Sumario:
Corresponde hacer lugar a la demanda por despido entablada,
pues la situación de despido indirecto en la que se colocó
el trabajador es justificada, si de la prueba testimonial
surge que ingresó a trabajar en una fecha anterior a
aquélla en la que fue registrado por el empleador. Resulta
inconstitucional el art. 303 del Cód. Proc. Civil y
Comercial, en cuanto prevé la obligatoriedad de los
plenarios, puesto que coloca a las Cámaras en lugar del
legislador, afectando la independencia judicial, según la
cual los jueces solo se encuentran atados a la Constitución
Nacional y a las leyes con arreglo de ella. En
consecuencia, esta Cámara declara que carece de valides el
plenario "Tulosai" en cuanto establece que el aguinaldo no
debe ser incluido en la base de cálculo de la indemnización
por antigüedad, no sólo por las condiciones de su
convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de
Cámara integrando la votación, sino porque además los
plenarios deben servir como una opinión más que calificada
sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de
ley. La tasa de interés activa, fijada por el Banco de la
Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, es
suficiente para morigerar la pérdida de valor adquisitivo
de los créditos laborales y las consecuencias dañosas
originadas en el desfasaje producido por la situación
económica de conocimiento público y notorio, siendo
innecesario recurrir a la indexación de los montos de
condena.
Vocablos: ACTUALIZACION DE CREDITO LABORAL - ACTUALIZACION
MONETARIA - CONSTITUCION NACIONAL - CONSTITUCIONALIDAD CONTRATO DE TRABAJO - CREDITO LABORAL - DEPRECIACION
MONETARIA - DESPIDO INDIRECTO - INDEMNIZACION POR DESPIDO INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL - INICIO DE LA RELACION
LABORAL - PLENARIO - RELACION LABORAL - SUELDO ANUAL
COMPLEMENTARIO - TASA ACTIVA - TASA DE INTERES - TRABAJO NO
REGISTRADO
Buenos Aires, noviembre 21 de 2011.
Reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros
integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el
recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a
oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo
practicado
al
efecto,
resultando
así
la
siguiente
exposición de fundamentos y votación:
La Dra. Diana Cañal dijo:
La parte actora cuestiona la sentencia de la anterior
instancia, en los términos del memorial de fs. 338/340 vta.
El perito contador apela sus honorarios por considerarlos
bajos (fs. 337/ vta.).
El recurrente se queja, porque el juzgador rechazó la
demandada por despido en todas sus partes. Afirma que el
Sentenciante no valoró en forma adecuada la prueba
producida en autos, en especial, la testimonial. Argumenta
que los testigos Franco y Alejandra Gómez acreditan que el
actor ingresó a trabajar en la fecha que denuncia en la
demanda, y en la misiva en la que intimó a la empleadora
por
su
correcto
registro,
bajo
apercibimiento
de
considerarse despedido.
Indica que, por ello, a su entender, el reclamante se
consideró despedido con justa causa y resulta acreedor a
las indemnizaciones respectivas.
Llega firme a esta alzada, que el actor se consideró
despedido mediante CD Nº 939470821 del 18.7.08, en los
siguientes términos "...nunca incurrí en conductas que me
enrostran. Su accionar deviene como represalia por mis
reiterados reclamos en demanda de que se registre
correctamente mi fecha de ingreso, categoría laboral y
sueldo y que culminara con una injustificada negativa de
trabajo a partir del 10.7.08. Ello motivó que el 11 de
julio de 2008, le intimara fehacientemente a regularizar mi
situación contractual, y se aclarara mi situación laboral
ante su negativa de dación de trabajo. Ante su actitud
expresa de no regularizar mi situación contractual, sumado
a persistir su negativa a otorgarme tareas, me considero
gravemente injuriado y despedido su culpa." (fs. 3-I, fs.
99).
Tengo presente que fue el actor quien inició el
intercambio telegráfico, intimando a la empleadora, previo
a la ruptura del vínculo laboral, para que lo registrara
correctamente, mediante CD Nº 939472116 del 11.7.08,
denunciando su real fecha de ingreso del 7.3.08 (fs. 3-II,
fs. 99). Por lo cual, cumplió con su deber de buena fe
(art. 63 de la LCT); pero no recibió respuesta favorable de
la demandada.
Cabe señalar que, cuando se invocan varios hechos como
justa causa de denuncia del contrato laboral, basta la
acreditación de uno solo de ellos para legitimar la
ruptura, si se trata de un incumplimiento que por su
gravedad, impide la prosecución del vínculo (en igual
sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.01, en autos "Oliver,
María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador
s/despido", del registro de esta Sala).
Entiendo que el actor acreditó en autos que estaba mal
registrado, pues los testigos Franco (fs. 292) y Alejandra
Gómez (fs. 311) concuerdan en que lo vieron trabajar en el
local de electricidad de la demandada, sito en Sarmiento al
1200 de Capital Federal, como vendedor, en febrero o marzo
de 2008. Indican que el accionante los atendió, y que
concurrieron varias veces al lugar, que cuando fueron allí,
los atendía el reclamante en el mostrador.
Reconozco
plena
eficacia
convictiva
a
estas
declaraciones, pues resultan concordantes entre sí, dieron
suficiente razón de sus dichos y la escueta impugnación de
la demandada, de fs. 299/vta., no logra controvertir los
dichos de aquéllos (arts. 386 y 456 del CPCCN).
Estos testimonios, demuestran que la fecha de ingreso
denunciada por la demandada en el responde (10.5.08), y que
figura en los recibos de sueldo, no es correcta (fs. 3/ 3I, fs. 51 vta.).
A su vez, los testigos Ruiz (fs. 313), Pagliaro (fs.
315), González (fs. 317), Kiyosawa (fs. 318) y Vera (fs.
319), que declararon a propuesta de la parte demandada,
todos ellos empleados de la empresa accionada al momento de
declarar, indicaron que lo vieron al accionante trabajar en
la casa de electricidad de la demandada durante dos o tres
meses, aproximadamente en mayo de 2008. Más observo que los
mismos (que son imprecisos, por cierto) no logran
desvirtuar lo manifestado por los testigos Franco y Gómez
(propuestos por la parte actora), ya que con sus
declaraciones no puede tenerse por acreditado, por el solo
hecho de que aquéllos no lo vieron antes de esa fecha, que
el reclamante no haya estado trabajando allí.
Además, advierto que el testigo Alberto González es el
contador de la accionada, el que liquida los impuestos y
hace los balances de la empresa, según sus propios dichos;
y que el testigo Aldo Luis Pagliaro es el apoderado de la
demandada, ya que firmaba las cartas documento remitidas al
actor representando a aquélla (ver misivas de fs. 40/49),
nada de lo cual lo descalifica per se, pero obliga a un
control más riguroso, el que no ha superado (arts. 386, 456
y concs. del CPCCN).
En consecuencia, concluyo que el actor logró acreditar
en autos que ingresó a trabajar antes de la fecha en que
fue registrado por la empleadora (10.5.08); es decir, que
considero que entró el 7.3.08. Por lo tanto, resulta
ajustada a derecho su conducta de considerarse despedido
por el incorrecto registro de vínculo (arts. 242, 245 y
concs. de la LCT).
Si bien la demandada denunció en el responde, a fs. 52
vta. /53, que el actor tuvo dos llamados de atención,
anteriores a la ruptura del vínculo, y los testigos Ariel
Ruiz (fs. 313) y Kiyosawa (fs. 318) hicieron una referencia
somera a ello, cabe señalar que la ruptura el vínculo la
produjo el actor, por lo que no pueden invocarse
válidamente como causal del distracto (art. 67 y concs. de
la LCT).
Cabe señalar que el hecho que provoca la extinción del
contrato de trabajo, debe ser actual y contemporáneo con el
despido, por lo que los antecedentes previos de conducta,
no son suficientes para producir la ruptura. Además, en
este caso, insisto, no fue la demandada la que puso fin al
vínculo laboral por una supuesta mala conducta del actor,
sino que el contrato de trabajo finalizó porque el
accionante se consideró despedido, por incumplimientos de
aquélla.
Por ello, le corresponde percibir al trabajador la
indemnización derivada del despido, por lo que propongo
revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda
entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL,
por la suma que más adelante detallaré.
Para el cálculo del monto de condena, tendré en
consideración que por las declaraciones testimoniales
señaladas, el actor probó su categoría de vendedor de
mostrador (Vendedor B conf. CCT 130/75).
Asimismo, tomaré en cuenta el salario de $1500, que
incluye la parte proporcional de horas extras acreditadas
en autos, de acuerdo a lo que seguidamente expondré.
Entiendo que dicho salario es adecuado a las tareas que el
actor realizaba para la demandada, y conforme a la época y
a las circunstancias en que las cumplía (arts. 56 y 114 de
la LCT).
Cabe señalar que el accionante denunció en el inicio,
que realizaba gran cantidad de horas extras; pero no logró
probar en autos que laboraba más de las que le pagaban.
Ello, ya que de los recibos de sueldo, acompañados por la
propia parte actora correspondientes a los meses de mayo y
junio de 2008, resulta que le abonaron en ambos períodos
$158,88, por horas extras al 50% (fs. 3 y fs. 3-I).
Los testigos que declararon en autos, no aportan datos
concretos sobre este punto. Así, Ruiz, a fs. 313, dijo que
sabe que el actor trabajaba de lunes a viernes, pero que no
sabe bien el horario. Sin embargo, el accionante en la
demanda, denunció que también trabajaba los días sábados,
mas ninguno de los deponentes hace referencia al trabajo en
ese día. Kiyosawa, a fs. 318, manifestó que vio trabajar al
actor de lunes a viernes de 8 a 18.30 hs.
Si bien los dichos de Pagliaro, a fs. 315, por ser el
apoderado de la empresa demandada, deben ser analizados con
mayor estrictez, advierto que también coinciden con
aquéllos, en cuanto a que el reclamante trabajaba de lunes
a viernes de 9 a 18 hs.
A su vez, los testigos ofrecidos por la parte actora
(Franco, a fs. 292, y Alejandra Gómez, a fs. 311/312), nada
dicen respecto del horario del actor. Por lo cual, sólo
prosperarán las horas extraordinarias en la proporción
acreditada en autos.
También haré lugar a los agravamientos indemnizatorios
previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, atento que
se configuraron en el caso, los supuestos previstos en
dichas normas, ya que el actor estaba mal registrado (art.
1), y la demandada, al no pagar la indemnización por
despido cuando el accionante la intimó por CD Nº 939470821
del 18.7.08 (fs. 3-IV, fs. 99), este último se vio obligado
a iniciar la presente acción judicial para procurarse el
pago de la misma (art. 2).
En cambio, solo prosperará proporcionalmente la petición
por
daños
y
perjuicios
por
el
seguro
de
retiro
complementario "La Estrella", puesto que en el escrito de
responde, la accionada negó la procedencia de este concepto
(fs. 50 vta., fs. 50/56 vta.) y el perito contador, a fs.
288, luego de revisar los libros de la empresa, informó que
aquella realizó los aportes correspondientes al Sr. Walter
Omar
Mena,
pertenecientes
al
sistema
de
retiro
complementario La Estrella en los meses de mayo, junio y
julio de 2008.
Como la demandada recién registró al actor en mayo de
2008, este rubro sólo prosperará por el período anterior.
Por lo cual, en tales condiciones, "ante la evasión por
parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los
aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual,
ésta no generó rendimientos, y tampoco resultó susceptible
de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e
impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del Protocolo de
fecha 21/6/91, que implementara el sistema de seguro de
retiro en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24.241.
Esto genera la responsabilidad por los daños y perjuicios
derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación
no se ha podido satisfacer debido a que el empleador
incumplió sus obligaciones específicas" (conf. arts. 628,
629, 904 y cctes. del Código Civil; y SD Nº 94923, del
17/04/07, en autos "Alarcón, Carlos Alberto c/ Falabella
S.A. s/despido", del registro de la Sala II de esta
Cámara). Por lo tanto, la demandada debe afrontar, por sí,
las consecuencias de su incumplimiento.
Considero, además, que no existe colisión entre la ley
24.241, y cualquier diseño de compensación de los ingresos
previsionales, porque: "más allá de la subsistencia parcial
de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo
de trabajadores constituyera un sistema para suplir
desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya
sea originados en una opción de capitalización inicial o en
un subsistema de seguridad social típico, y no sería
ilegítima, en
principio, la
búsqueda de paliativos
complementarios
para
conjurar
una
situación
de
desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido
muy habitual" (conforme SD Nº 83109, del 27/12/01, en autos
"Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios
c/ Rabello y Cía.", del registro de esta sala).
El
Sistema
de
Retiro
Complementario
establecido
convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75),
"se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión
social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio
adicional. Pero el art. 9 de la resolución DNRP Nº 4701/91
-citada ut supra-, faculta al trabajador desvinculado del
sector a solicitar el rescate de los aportes personales,
sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal
recate al 50% del total de los aportes referidos y si tales
aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la
que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya
sido la causa de la extinción del contrato de trabajo" (en
sentido análogo, Sala VI de esta Cámara, SD Nº 50284, del
19/11/98,
en
autos:
"Sánchez,
Néstor
c/
Terbo
SA
s/despido").
En consecuencia, y teniendo en cuenta el período
trabajado por el actor, por el que la demandada no aportó a
dicha compañía (del 7.3.08 al 7.5.08), propicio hacer lugar
a este rubro, por la suma de $100, en concepto de daños y
perjuicios.
Respecto del cálculo de la indemnización por antigüedad
y del Fallo Plenario "Tulosai", cabe señalar lo siguiente.
En cuanto a la inclusión del aguinaldo en la base de
cálculo de la indemnización por antigüedad, no comparto en
absoluto el argumento de que el texto legal sea claro (art.
245 de la LCT), en el sentido de establecer que no deba ser
computado. Por el contrario, la norma hace alusión a la
mejor remuneración, normal y habitual "devengada", no
percibida. Luego, es evidente, que el aguinaldo es un
sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes, y
que se liquida en dos oportunidades al año, por lo cual se
encuentra claramente devengado en cada oportunidad.
No considero que el plenario Fallo Plenario nº 322 in re
"Tulosai Alberto Pacual c/ Banco Central de la República
Argentina s/ley 25.561" del 19 de noviembre de 2009, pueda
ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de
su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces
de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto
de la Dra. Ferrerirós), sino porque además los plenarios
deben servir como una opinión más que calificada sobre un
tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley.
Ello en razón de la afectación de la independencia
judicial, en donde los jueces solo se encuentran atados a
la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la
misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del
CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios, colocando
así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que
considero que esta norma es inconstitucional.
Asimismo, ha dicho en dicho plenario la Dra. Ferreirós
que "debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre
el punto expresé que después de casi treinta años de
haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia
de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como
todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la
base
de
la
norma
en
cuestión,
el
sueldo
anual
complementario""Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma
de la LCT por la ley 25.877, que cambió la palabra
"percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de
ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que
cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto".
"Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no
se puede decir que sea provincia escasa de juristas de
nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los
cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau
S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931)."
"Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan
Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de
la comisión de reforma de la ley procesal laboral,
refiriéndose al tema y votando en tal sentido".
"La
historia,
también
en
el
derecho,
posee
su
importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté
el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación
para que no quedaran dudas y reformó la ley".
"Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a
quienes
consideraban
lo
contrario,
que
estaban
interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando
del principio protectorio, de rango constitucional, porque
aplicaban un criterio contrario al favor operarii".
"Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario,
como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante
la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la
Constitución Nacional".
"Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN,
cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela
especial".
"Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en
ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el
reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me
pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para
no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán
analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a
mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a
nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos
casos".
"Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es
un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida
General Paz".
"En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando
la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis
de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino
también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que
resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un
acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de
iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la
violación del orden jurídico "in totum".
"Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de
esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo
percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o
cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun
cuando todavía no se haya efectivizado el pago".
"Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un
derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación
del objeto de ese derecho que es el dinero".
"La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en
rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al
empleador, que
va, así,
convirtiéndose en
acreedor
continuatorio de un deudor de una obligación a plazo".
"Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la
prestación es debida desde su nacimiento, aunque se
encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho
futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación
no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco
puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo".
"El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que
sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado
en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar
la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se
produce un despido arbitrario".
En consecuencia, la demanda prospera por los siguientes
rubros y montos: a) Indemnización por antigüedad $1625
($1500 + SAC = $1625 x 1), b) Preaviso $1500, c) SAC
s/preaviso $125, d) Integración mes de despido $600 ($1500.
/. 30 x 12), e) SAC proporcional $562,50 ($1500. /. 12 x
4,5), f) Vacaciones prop. $240 ($1500. /. 25 x 4), g)
Diferencias salariales $540 ($1500 - $1380 x 4,5 meses), h)
SAC s/diferencias salariales $45, i) Art. 1 ley 25.323
$1625, j) Art. 2 ley 25.323 (a+b+c x 50%) $1925, k) Daños y
perjuicios por Seguros La Estrella $100. Es decir, un total
de $8887,50.
A dicha suma se deberán adicionársele los intereses
moratorios, conforme lo dispuesto por el Acta Nº 2357/02 de
esta Cámara, es decir, la tasa activa de interés mensual,
fijada por el Banco de la Nación Argentina para el
otorgamiento de préstamos; ello desde que cada suma es
debida, hasta su efectivo pago.
En mi opinión, se devengará además actualización (dada
la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando
como referencia los valores de la Canasta Básica total
elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.
CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO
MUNRO S.A. s/despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr.
Capón
Filas).
Para
así
resolver
declaro
la
inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.
Precisamente, por imperio de la misma realidad que he
tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es
que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el
índice de actualización indicado: la realidad económica del
país muestra a las claras, día a día, cómo existe una
genuina depreciación monetaria.
Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo
vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento
del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados
entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de
los
deudores
del
sistema
financiero,
aparece
como
irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente
protegido,
se
encuentre
desguarnecido
frente
al
envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal,
que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del
derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que
pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos
reglamentarios: "mantener incólume el contenido de la
pretensión" (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re
"Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/demanda").
Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la
considero pertinente por ser una de las funciones
primordiales del juzgador resolver con ajuste a la
Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso
concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en
sencillamente su obligación declararla inconstitucional.
Por lo tanto, auspicio imponer las costas, por ambas
instancias, a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).
En atención al monto de condena, al mérito e importancia
de
las
tareas
realizadas
por
los
profesionales
intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 17,
19, 22, 37,39 y conc. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O.,
arts. 3,6 y con. del dec. ley 16.638/57, ley 24.432 y demás
leyes
arancelarias
vigentes,
propongo
regular
los
honorarios de la representación letrada de las partes
actora, demandada y del perito contador en 16%, 14% y 7%,
respectivamente, del monto de condena, comprensivo de
capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado.
Propongo regular los honorarios de los profesionales
firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30% y 25%
respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda
percibir por su actuación en la instancia anterior.
Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia
Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga,
Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/accidente - ley
9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y,
por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que
debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien
debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso
de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) al
sostener "que no admitir que el importe del impuesto al
valor agregado integre las costas del juicio, adicionárselo
a los honorarios regulados, implicaría desnaturalizar la
aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría
directamente sobre la renta del profesional, en oposición
al modo como el legislador concibió el funcionamiento del
impuesto".
De prosperar mi voto propiciaré: I.- Revocar el fallo
recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada
por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo
esta última abonar a aquél dentro del quinto día de quedar
firme la presente, la suma de $8887,50, con más la
actualización e intereses. II.- Imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los
honorarios de la representación letrada de las partes
actora, demandada y del perito contador en 16%, 14% y 7%,
respectivamente, del monto de condena, comprensivo de
capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado.
IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes
de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30% y 25% respectivamente, de
lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su
actuación en la instancia anterior.
El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:
I.- En lo que respecta al Fallo Plenario Nro. 322 del
19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/
Banco Central De La República Argentina s/Ley 25.561", que
antes acaté, dejando a salvo mi disidencia fundada, un
nuevo y meditado análisis de la cuestión me lleva a
considerarlo lisa y llanamente inválido, atento haberse
dictado por un número de miembros de esta Excma. Cámara
insuficiente.
Al respecto, debo señalar que al votar en el mencionado
Fallo Plenario he advertido sobre la inseguridad jurídica y
falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo
Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor
sostenida por sólo 13 miembros, en violación de lo que
dispone el CPCCN en sus artículos 299 y 302 que exigen una
mayoria absoluta de los miembros de la Cámara (16) y no
solo de los miembros presentes.
Nótese que en cuanto a la convocaria a plenario el art.
302 CPCCN establece que la misma puede ser efectuada "por
la mayoría absoluta de los jueces de la Cámara", y los
arts. 298 y 299 CPCCN disponen que "la decisión se debe
adoptar de acuerdo con el voto de la mayoría de los jueces
que integran la Cámara...".
Así, no cabe interpretar el texto de otra manera que
referido al número total de Jueces que componen el
Tribunal, sin que sea admisible una holgada flexibilidad
que permitiera suponer que alcanza con una simple mayoría
de los presentes como ocurrió en el referido plenario.
Por último considero apropiado volver a citar en el
caso, como lo hiciera en el Fallo Plenario Nro. 322 del
19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/
Banco Central De La República Argentina s/Ley 25.561", que:
"Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales
como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal
Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler
en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976,
t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los
fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LA LEY, 96799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía
jurisprudencial", DT, 1962-387) han puesto en tela de
juicio la validez constitucional de los plenarios que
dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo
funciones de casación que pudieron tener fundamento durante
la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que
confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su
compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que
sigue vigente.
Todo lo expuesto me conduce a estimar nulo el Fallo
Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos
"Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República
Argentina s/ley 25.561" por haber sido dictado sin cumplir
con lo establecido por la ley, y en consecuencia tratarse
de una decisión "contra legem", lo que es inconstitucional.
II.- Respecto de la indexación, en reiteradas ocasiones
he dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y
las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje
producido por la situación económica de conocimiento
público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la
tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación
Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en
el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en
el Acta Nº 2357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del
30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos:
"Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA.
s/Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).
En consecuencia, voto por que al capital de condena se
le apliquen los intereses que se indican en el compartido
primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí
dispuesta.
Por lo tanto, adhiero al voto de la Dra. Cañal, salvo en
lo relativo a la indexación.
El Dr. Luis A. Catardo dijo:
En cuanto a la indexación, motivo de disidencia, adhiero
al voto del Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo, ya que
considero que cualquier desfasaje que pudiera producirse
está
suficientemente
compensado
con
los
intereses
moratorios (tasa activa fijada por el Banco de la Nación
Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta de
esta Cámara Nro. 2357 del 7.5.2002).
Por ello, el Tribunal Resuelve: I.- Revocar el fallo
recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada
por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo
esta última abonar a aquél, en el plazo de cinco días de
quedar firme la presente, la suma de $8887,50 (ocho mil
ochocientos ochenta y siete pesos con cincuenta centavos),
con más sus intereses. II.- Imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los
honorarios de la representación letrada de las partes
actora, demandada y del perito contador en 16% (dieciséis
por ciento), 14% (catorce por ciento) y 7% (siete por
ciento), respectivamente, del monto de condena, comprensivo
de capital e intereses, con más el impuesto al valor
agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales
firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta.
Nº 34.838/08 en 30% (treinta por ciento) y 25%
(veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que -en
definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la
instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. —
Néstor M. Rodríguez Brunengo. — Luis A. Catardo. — Diana
Regina Cañal.