EMERGENCIA DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMUN EN

EMERGENCIA DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL
COMUN EN MATERIA DE PUEBLOS INDIGENAS
Gonzalo AGUILAR CAvALLO*
SUMARIO: I. Introducci6n. II. ;,Es posible actualmente hablar
de un ius constitucionale commune en America Latina? III. Vida digna, subsistencia fisica y cultural, y relaci6n del hombre
con Ia tierra como ejes constituciona!eS en Ia labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los derechos indigenas. IV. La realidad constitucionallatinoamericana. V. ConclusiOn.
En un mundo de creciente integraci6n, no solo econ6mica y
sino tambien juridica, una de las preguntas que se plantea es su
sobre el Continente americano. Una de las posibles respuestas
es explorada en este articulo- es el surgimiento de un derecho
t~ttstituc:iotlal latinoamericano, el cual se construiria a partir de princiorden publico comunes, fundados en el derecho de los derechos
En este contexte, Ia Corte Interamericana de Derechos Humaconfiguraria como un 6rgano jurisdiccional que ejerce justicia
nstJttn<:tmml. En este estudio se asume el ejercicio de identificar paniconstitucionales comunes a partir de un grupo determinado de deesto es, de los derechos humanos de los pueblos indigenas.
'BeCario de investigaci6n posdoctoral del DAAD-Conicyt en el Max Planck Insti<~Zti.:ii;o,;,. Comparative Public Law and International Law de la Universidad de Heidelberg,
Profesor de Derecho Intemacional PUblico y Derechos Humanos; doctor en
l
::;;;~ft'li~~: en Relaciones Intemacionales, LLM en Derechos Hurnanos y Derecho
~
. El autor agradece el apoyo brindado por el DAAD y Conicyt y por el Max
for Comparative Public Law and International Law, en cuyo marco se ha
esta investigaci6n.
3
4
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Pa/abras clave: derecho constitucional, derecho internacional de los
derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos y derechos de los pueblos indigenas.
Abstract. In an increasing integrated world, at the economic and political levels but also at the legal level, one question that arises is the impact on the American continent. One of the likely answers -which is
explored in this article- is the emergence of a Latinamerican Constitutional Law. This new set of norms and standard would be build as for
common public order principles from Human Rights Law. In this context, the Interamerican Human Rights Court would probably appear as a
jurisdictional body which carry out constitutional justice. This article undertakes the task to identity constitutional standards as for determined
group of rights, that is, the indigenous peoples' human rights.
Keywords: Constitutional Law, International Human Rights Law, Interamerican Human Rights Court and Indigenous Peoples Rights.
I. lNTRODUCCION
En America· Latina existe una enorme desigualdad entre las distintas
capas de Ia poblacion, que se proyecta en todos los aspectos de Ia vida
--economicos, sociales y culturales-, y ello repercute en el ambito politico y juridico. Waldman se ha referido a las sociedades latinoamericanas
como "sociedades fracturadas y polarizadas social y economicamente". 1
La Comision Economica para America Latina y el Caribe (en adelante, Cepal), con sede en Santiago de Chile, afirma que America Latina sigue siendo Ia region mas desigual del mundo. 2 En Ia region, Ia tasa de
pobreza promedio alcanza el 34.1 % de Ia poblacion, mientras que de este porcentaje, Ia tasa promedio de extrema pobreza o indigencia corresponde a un 12.6 %. Es decir, se trata de 184 millones de personas pobres
y 68 millones indigentes. 3 En cuanto a! analfabetismo, 8.3 % (8.8% para
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
,
I;i>i~~~:,:;i,:,y 7.7% para hombres) de Ia poblacion de America Latina, en
es analfabeta. Hay paises donde estos datos son especiahnente
;
'§,;~:~;: y particularmente preocupantes. Por ejemplo, Ia cifra de anal-
en Brasil 9.6%; en Honduras de 19.4%; en Guatemala de 25.2%;
de 30.3%; en Haiti de 41.1%. 4
•. · '.'••''·E:sta desigualdad adquiere relevancia debido a las notorias aspiracio.!n'<eS·<Ie los Estados de America Latina a desarrollar y consolidar Ia demo. m'ac:ia en Ia region. Baste para ello, simplemente mencionar, las recientes
D¢daraciones Finales de las Cumbres Iberoamericanas de jefes de Esta(!0 y de Gobierno y de las Cumbres de las Americas. En efecto, en Ia DeC:laracion de Lisboa de 2009, los Estados latinoarnericanos reiteraron su
compromiso para "erradicar Ia pobreza, combatir el hambre y mejorar Ia
salud de nuestras poblaciones, asi como para alcanzar un desarrollo regional sostenible, integrado, inclusivo, equitativo y respetuoso del medio
ambiente, prestando una particular atencion a Ia situacion de las econoitrlas mas vulnerables", 5 y en el Comunicado Especial de Ia Presidencia
sobre Ia situacion en Honduras declararon su "fmne compromiso con Ia
defensa de los principios democraticos de todos los paises de Iberoameriila para prevenir cualquier intento de desestabilizacion a gobiernos legitil'flamente electos". 6 Por su parte, aun mas claramente, en Ia Declaracion
de Compromiso de Puerto Espafia, de 2009, los Estados del Continente
americano ratificaron sus
aspiraciones y metas para las Americas dependen de democracias s6li-
das, !a buena gesti6n publica, el estado de derecho y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Creemos que !a democracia es esencial para el desarrollo social, politico y econ6mico de los
pueblos de las Americas. Por lo tanto, renovamos nuestro compromise
de combatir la pobreza, !a desigualdad, el hambre y la exclusion social a
fin de elevar las condiciones de vida de nuestros pueblos y fortalecer Ia
gobemabilidad democnitica en las Americas, y mantendremos los principios de la Carta Democnitica Interamericana y Ia aplicaremos plenamen-
1
Waldman M., Gilda, "Los claroscuros de la situaci6n indigena en la parad6jica democracia latinoamericana actual", en Ordofiez Cifuentes, Jose Emilio (coord.), La construcci6n del Estado nacional: democracia, justicia, paz y Estado de derecho. XII JornadasLascasianas,p.l87.
2 Cjr. Cepal: Panorama Social de ArncSrica Latina, 2008, p. 21.
3 Cfr. Cepal: Panorama Social de America Latina, 2008, p. 15; La poblaci6n total
de Latinoamerica y el Caribe es de 586.590 habitantes; Cfr. Cepal: Anuario estadistico
de Amhica Latina y el Caribe, 2008, p. 23.
5
4
Cfr. Cepal: Anuario estadistico de Amhica Latina y el Caribe, 2008, p. 57.
Declaraci6n de Lisboa. XIX Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de
1--{';('i6i,ir~o, Estoril (Portugal), 29 de noviembre-Io. de diciernbre 2009.
6
Cfr. Comunicado Especial de la Presidencia sobre la situaci6n en Honduras, XIX
Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, Estoril (Portugal), 29 de no5 Cfr.
viembre-lo. de diciembre 2009.
6
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
te. Reafinnamos nuestro cornprorniso de fornentar Ia credibilidad y Ia
iS'}''P''!ilticliS publicas. Sin embargo, Ia creencia en Ia democracia como
Horsistema de gobierno ha ido en aumento. Asi, por ejemplo, en 2002,
de los latinoamericanos prefiere someterse a una dictadura que
empleo y una renta suficiente, a vivir en una democracia
confianza ciudadana en las instituciones democniticas, en particular la le-
gitirnidad de los procesos electorales, y el plena respeto de los derechos
hurnanos y libertades fundamentales. 7
Sin embargo, en ese mismo continente aparece Ia paradoja de Ia desigualdad y de Ia consolidaci6n de Ia democracia. En efecto, Ia consolidacion de Ia democracia -sobre todo formas avanzadas de democracia que
exceden vision ch'tsica de Ia democracia simplemente como un hombre
un voto y que extinguen el derecho a Ia democracia en el ejercicio del
derecho de voto- requiere un pueblo integra, sano, minimamente bien
educado y bien alimentado, con una vivienda que cumpla los requerimientos minimos, con ingresos suficientes para mantener una familia, en
otras palabras, un pueblo respecto del cual el Estado satisfaga las condiciones minimas para que desarrollen una vida digna. La situacion actual
en Ia region diverge ampliamente del cumplimiento de estos requisitos
minimos -todos vinculados a Ia satisfaccion de derechos econ6micos,
sociales y culturales-. 8 i,C6mo es posible pensar que unpueblo que mayoritariamente tiene hambre, o no tiene acceso al agua potable, o no tiene
acceso a una atenci6n de salud oportuna y de calidad, podn't ejercer cabalmente su derecho a Ia democracia, su derecho al voto, su derecho a
ser elegido, su derecho a participar en Ia direcci6n de los asuntos publicos? La preocupaci6n p1imordial de una familia en condiciones de pobreza o escases de recursos su primera preocupacion es dar de comer a
sus hijos, velar por su salud y proporcionarles una buena educacion.
En America Latina, estas preocupaciones e intereses se anteponen y
preceden al interes en Ia participaci6n politica y las complejidades del
lenguaje politico, en los, muchas veces, inescmtables misterios de Ia vida
politica, en el desmenuzamiento y ana!isis fino de las propuestas politi7 Cfr. Declaraci6n de Compromiso de Puerto Espafia, Quinta Cumbre de las Amf:ricas, Puerto Espaiia, Trinidad y Tobago, 19 de abril de 2009. Asegurando el futuro de
nuestros ciudadanos, promoviendo la prosperidad humana, la seguridad energetica y la
sostenibilidad ambiental, pirrafo 78.
8 "En estas cinco decadas la CIDH ha observado avances significativos en los derechos politicos y civiles, en tanto muchos paises que sufrian dictaduras y conflictos armados viven ahora en democracia. Sin embargo, el desaflo actual es mejorar la calidad
de esa democracia, incluyendo todos los derechos politicos y civiles", Comunicado de
Prensa nUm. 78/09. CIDH culmina su 137o. periodo de sesiones. Washington, D. C., 13
de noviembre de 2009.
7
i~:;>i~~~;~~~~empuje
a Ia miseria. Este fue el resultado de una investigaci6n
por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
,,,;;c"(ftR<VVJ, cuando fueron entrevistadas 30 mil personas en 18 paises del
Con todo, en el informe 2009 del Latinobarometro se afirma
desde 2004 ha aumentado de un 63% a un 65% los que bajo ninguna
,c>irc:unstanc·ia apoyarian a un gobierno militar. En Costa Rica es 91%,
tJ11ugr1ay 78%, Nicaragua 75%, mientras que en Guatemala es solo un
· 42%! Ademas, el referido informe 2009 seiiala que el 76% de los ciudadanos de Ia region piensa que Ia democracia es el mejor sistema de go,biemo, pero 30% piensan que esta bien que el gobiemo pase por encima
de las leyes. 10
Un pueblo plagado de desigualdades -donde Ia satisfacci6n de los
derechos econ6micos, sociales y culturales (en adelante, los DESC) no
ha podido subvertir las injusticias de Ia vida real e introducir un principia
de justicia social y un nivel minima de vida digna en su seno- es un
pueblo estropeado para avanzar hacia etapas plenas de democracia. Un
pueblo que tenga graves preocupaciones de acceso a Ia alimentaci6n adecuada, de trabajo, de acceso a Ia salud o de acceso al agua potable, no es
un pueblo que este en condiciones de ejercer en forma continuada Ia democracia material, mas alla que simplemente cumplir con los requerimientos minimos de democracia formal, concurriendo el dia correspondiente a las urnas para ejercer su derecho a sufragio. Por otro !ado, ni aun
la.Constituci6n mas perfecta y depurada, fruto del ejercicio mas ilustrado
del derecho comparado ni Ia elaboraci6n mas completa del catalogo de
derechos humanos en Ia Constitucion puede asegurar etapas avanzadas
de democracia material. Por eso creemos que una avanzada tecnica legislativa, y un adecuado dominio del derecho comparado no son, ni por mucho, suficientes para alcanzar altos indices de proteccion de los derechos
humanos, y una real y efectiva democracia material. Gros Espiell ha manifestado Ia oposici6n "entre realidad y normatividad, entre el ser y el
/
9 Corporaci6n Latinobar6metro: Informe 2009, Santiago de Chile, noviembre de 2009,
p. 12.
10 Ibidem, p. 21.
GONZALO AGUILAR CAVALLO
8
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
9
deber ser" del constitucionalismo latinoamericano 11 Cuando hablamos
indigenas representan Ia mayoria de Ia poblacion del pais. El rede democracia material nos referimos a una democracia que se configura
,:pocinrie1ato de los derechos de los pueblos indigenas es tambien relebajo Ia forma de un derecho que no se agota en el simple ejercicio perio·••···~·- para America Latina, ya que ella implica el inicio del fin de un
dico del derecho a voto y de ser elegido, sino que ademas comprende el Ji•········i.~tgro1<>n~~a~lo periodo de denigracion e ignorancia. En efecto, durante gran
ejercicio en forma continuada del derecho de participacion, en todos los
de Ia vida republicana de los Estados americanos, los pueblos indiambitos de Ia vida publica, y de escrutinio de los asuntos publicos, del
fueron olvidados, y sus derechos ignorados, comenzando un largo
derecho a demandar explicaciones y rendicion de cuentas a los individe exclusion y marginacion, no solo en Ia participacion democraduos elegidos, y de tenerlos responsables tanto por sus acciones como
sino tambien en el desarrollo social y economico y en el reconocipor sus omisiones.
cultural. 12
Los derechos humanos -todos, tanto civiles y politicos como econo••··•·ifi•:f:a Corte Interamericana de Derechos Humanos, con dinamismo, creamicos, sociales y culturales- pueden verdaderamente jugar un papel co·;.;.J;\.¥ida•d y audacia, ha jugado un rol fundamental en el reconocimiento de
rrector fundamental de estas injusticias y desigualdades, y, de este modo,
••••~~;~::~~;~ de los pueblos indigenas, incorporandolos no solo a Ia vida
enderezar el camino de Ia comunidad hacia estadios mas avanzados de
;;
y publica, sino, ademas, a Ia existencia juridica. Tambien, cabe
democracia material. En otras palabras, mientras mas y mejor se satisfa;•){enalar, en esta materia, el destacado trabajo realizado por Ia Comision
gan los derechos humanos, mas y mejor calidad de Ia democracia alcan•~nterame•ricana de Derechos Humanos (en adelante, Ia CIDH), incluso
zara un pueblo.
•'t!e:sde• arttes de Ia actuacion de Ia propia Corte. En efecto, ya en 1972, Ia
Si, esta es America Latina, un continente de paradojas y contrastes,
:eiDJli habia se:iialado que "por razones historicas y principios morales y
con logros, muchas veces sorprendentes, pero, donde Ia triste realidad
.·; humanitarios, proteger especialmente a las poblaciones indigenas es un
nos enfrenta, muchas veces, a una comunidad repleta de desigualdades,
d{lttipromiso sagrado de los Estados".u
donde Ia discriminacion social, cultural y etnica esta siempre presente en
Como se ha dicho, el analisis del desarrollo o surgimiento de un dereuna sociedad muy estratificada y tradicionahnente clasista y patriarcal, y
~lio constitucional comun en America Latina, a partir del surgimiento de
donde Ia vida diaria no nos evita episodios de asesinatos, masacres y holin ius commune de los derechos indigenas, constituye solo un ejercicio
rrorosas violaciones a los derechos humanos. America Latina es un munpractico destinado a ilustrar Ia potencialidad de Ia nocion de ius constitudo que convive con pasos crecientes hacia el anhelado desarrollo econotionale commune, de acuerdo con una idea que se encuentra actualmente
mico, pero, concomitantemente, subsisten las desigualdades y una grave
allalizada en el grupo de trabajo latinoamericano del Max Planck Instituinjusticia social.
tefor Comparative Public Law and International Law. Sin embargo, deEn este contexto, poco halagiieiio, se inscribe Ia tematica indigena
be seiialarse tam bien que este mismo ejercicio se puede efectuar a partir
de otros derechos especificos, tales como el derecho a Ia libertad de ex-su existencia culturalmente diversa, el reconocimiento de su identidad
cultural, y sus derechos colectivos- en America Latina.
•presion, el derecho a Ia participacion politica, el derecho de acceso a Ia
El reconocimiento y desarrollo que han tenido los derechos de los
jnsticia, Ia nocion de sociedad democratica y Ia obligacion de organizar
pueblos indigenas en America Latina ha sido vital para e1 progreso ex.el aparato del Estado en vistas a satisfacer los derechos y libertades de
pansivo del sistema interamericano de proteccion de los derechos huma12 "Y los indigenas, rnayoria en rnuchos de los nuevos Estados, quedaron marginanos. En efecto, pnicticamente todos los Estados de la regiOn tienen una
composicion multicultural, con presencia de pueblos indigenas y tribales.
lizados y, de hecho, excluidos de las realidades del poder y discriminados social y ecoEn Guatemala y Bolivia, por ejemplo, demograficamente hablando, los Jl-_;_~~g·!'!!r~er•te". Gros Espiell, Hector, "El constitucionalismo latinoamericano y Ia codi""·''""m en el siglo XIX", Anuario Jberoamericano de Justicia Constitucional, nfun. 6,
Gros Espiell, Hector, "El constitucionalismo latinoamericano y la codificaci6n en
el siglo XIX", Anuario lberoamericano de Justicia Constitucional, nfu:n. 6, 2002, p. 156.
II
p. !59.
H Cfr. Resoluci6n de la Comisi6n Interamericana, La Protecci6n Especial para las
Pa,b(qciones Indigenas. Acci6n para combatir el racismo y Ia discriminaci6n racial, 1972.
10
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONST!TUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
11
los individuos, grupos, pueblos, etcetera. A traves de todos estos derechos
;.;:r,ltcacra~;ua, Panama, Paraguay, Peru, Uruguay y Venezuela. De los 17
se puede fundamentar una teoria de un ius constitutionale commune, que
en cuesti6n, todos, salvo Uruguay y Chile, han hecho un reconotiende, mediante Ia interacci6n e influencia en los ordenes nacionales de
ii':'c'iinJi:ento expreso en sus Constituciones de los pueblos indigenas y de
Ia Corte IDH, a ser compartido par Ia generalidad de los Estados latinoaf':';:;'~~~~:'~ especificos. En este sentido, cabe destacar que el Comite de Demericanos.
Econ6micos, Sociales y Culturales ha resaltado que dentro de las
El hecho de proponer Ia generaci6n de un ius constitutionale commu'i ,qpllig:1ci•on<'S que emanan para los Estados partes del articulo 15 del Pacne plantea una serie de cuestionamientos mas globales, que van mas alia
t(l,lnternaci.onal de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales de 1966
del t6pico de los pueblos indigenas. i,Es posible hablar de un derecho
:'<~\\.enc1oerttra Ia siguiente: "In particular, a first and important step tothe elimination of discrimination, whether direct or indirect, is
constitucionallatinoamericano? 1,Cual es el rol que juega !a Corte Interato recognize the existence of diverse cultural identities of inmericana de Derechos Humanos? i, Cual es el rol que juega el sistema inclivi<im!ls
and
communities on their territories". 14 Con todo, cabe sefiateramericano de protecci6n de los derechos humanos? 1,C6mo interac!Ua
que America Latina es Ia region con mayor ratificacion del Conveel Derecho constitucional comun con el derecho constitucional estatal?
nw !69 15 y ratificacion de Ia mayoria de los instrumentos intemacionales
1,Habria una relaci6n de jerarquia o de subordinaci6n entre uno y otro?
y,regionales de derechos humanos. El ultimo pais del continente que ha
i,Es posible hablar de un derecho constitucional sin Constituci6n? 0 bien,
fatificado el Convenio 169 de !a Organizacion Intemacional del Trabaen el mundo contempon\neo, mas que responder a una Constituci6n, i,el
jo (en adelante, la OIT) ha sido Chile, ya que el convenia fue ratificado
derecho constitucional responderia a valores y principios constitucionaellS de septiembre de 2008. 16
les? 1,La jurisprudencia de Ia Corte IDH constituye un estandar latinoaDejamos fuera del presente analisis aquellos Estados no partes de Ia
mericano? 1,La Corte IDH se apoya en las decisiones constitucionales naCADH, como Belice y Trinidad y Tobago. 17 Tambien dejamos fuera Estacionales para fundamentar sus propias sentencias? 1,Las sentencias de Ia
dos partes del Pacta de San Jose, pero de habla francesa (Haiti),* o que
Corte IDH influyen las refonnas de las nonnas constitucionales relativas
a! sistema de common law (Barbados,* Dominica, Grenada, Japertenecen
a los pueblos indigenas? i, C6mo los tribunates nacionales han acogido Ia
maica,
Suriname*)
y Estados del Caribe (Republica Dominicana*). 18
jurisprudencia de Ia Corte en materia de pueblos indigenas? Y viceversa,
· De este modo, este estudio esta organizado en dos partes; una primera
i, cual es Ia importancia de Ia interacci6n material entre Ia Corte IDH y las
parte dedicada a una revision general sabre el desarrollo y surgimiento
cortes constitucionales latinoamericanas? i, Como se estructura este ius
de un derecho constitucional comim y, una segunda parte destinada a
commune en el caso de los pueblos indigenas?
examinar
los estandares y principios elaborados par Ia Corte IDH respecPar lo sucinto de este trabajo y Ia especificidad del derecho seleccioto de los derechos de los pueblos indigenas y tribales.
nado, nosotros nos concentraremos en estas dos ultimas preguntas, tratando de examinar cuales son los estandares estructurales y principios de
valor constitucional que se habrian desarrollado, en este caso, respecto
14 CDESC: "Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, para. 1 (a), of the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)". General Comment,
de los derechos de los pueblos indigenas.
mim. 21, 21 de diciembre de 2009, parrafo 23, p. 6.
Cabe sefialar que este estudio se encuentra limitado geograficamente
15 International labour Office, Application of Convention No.l69 by Domestic and
a 17 paises de America Latina, con influencia monista en tenninos geInternational Courts in Latin America: A Casebook, 2009, p. 4, http://www.ilo.org/
nerales, y pertenencia a! sistema continental o civil law, y que son Estawcmsp5/groups/public/-ed_ norm/-nonnes/documents/publication/wcms_1172 32.pdf
dos parte en Ia Convenci6n Americana de Derechos Human as (en ade!6 V6ase Decreto nUm. 236 del 14 de octubre de 2008, del Ministerio de Relaciones
lante, Ia CADH),. y que han reconocido expresamente Ia competencia -4!-~-l:~o-:·io.'''~' que promulga el Convenio nUm. 169 sobre Pueblos Indigenas y Tribales en
Independientes de la Organizaci6n Intemacional del Trabajo.
contenciosa de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanas (en ade17 La CADH tiene 25 Estados partes actualmente.
lante, Ia Corte IDH), a saber, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colom18 * Significa que cl Estado es parte al Pacto de San Jose y ha reconocido expresabia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mexico,
mente la competencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos.
I
12
DERECHO CONST!TUCIONAL DE LOS PUEBLOS lNDiGENAS
GONZALO AGUILAR CAVALLO
,i
13
lf,De:sde un punto de vista adjetivo, incluso, se puede hablar de un de?~<lhopr<)cesal constitucional.
t,~l~~~::~~~rJa perspectiva mas amplia del ambito Jatinoamericano, i,Se puede una justicia constitucionallatinoamericana? A nuestro rnaSaber si existe un derecho constitucional comun en America Latina im- \I
plica Ia determinacion de estandares, normas y principios constituciona'';;t;..,.J.,ver, de una justicia constitucional tal como se Ia ha descrito para
>.¢J[c~tso estatal, no. i,Por que? Formalmente hablando, porque no existe un
les comunes, mutuamente compartidos o con tendencia a ser compartidos.
El examen podria efectuarse desde dos angulos diferenciados. Por una ~~···~i.~]'i~~~~h~~c~c~o:n~stitucional latinoamericano ni existe una Constitucion latiparte, se podria analizar Ia existencia de elementos comunes en el derecho
procesal constitucional, vale decir, en el alcance de Ia competencia de los
embargo, nuestra propuesta implica abordar esta pregunta otortribunales constitucionales o salas constitucionales de los tribunales supreun enfoque diferente. Si se entiende por justicia constitucional
mos, numero y mecanismos de seleccion o eleccion de jueces, nombraaquellos rasgos comunes que se pueden extraer del ejermiento, funcionamiento del tribunal, sesiones, sentencias, etcetera.
deJa actividad de Ia justicia constitucional de los diversos paises laPor otra parte, se podria examinar el ambito de Ia Constitucion mateentonces podriamos desarrollar una justicia constituciorial y de Ia justicia constitucional propiamente tal, intentando determinar
. Con todo, se debe precisar que, en este caso, se trata
parametros, estandares y/o valores comunes. Ahora bien, nosotros creedeun ejercicio de derecho constitucional comparado. Hacienda este ejermos que estos principios y estandares de valor constitucional comunes,
·· cicio, quiza se puede llegar a Ia conclusion de que existe una justicia
·•· ~;onstitucionallatinoamericana.
quedan mejor reflejados en el ambito de los derechos humanos. En este
sentido, Ia Corte IDH jugaria un rol orientador y unificador de estos es.•. Con todo, subsiste aun otra perspectiva de analisis. Si entendemos que
tandares y principios de valor constitucional, ya que Ia Corte IDH se eriIa justicia de los derechos humanos consiste en el corazon de Ia justicia
ge como el interprete ultimo y supremo de los derechos humanos en el
constitucional, y entendemos que los derechos humanos constituyen per
continente. Los estandares y principios constitucionales no se refieren a
Constitucion, en sentido material del termino, podemos concluir que
principios que se encuentran expresarnente reconocidos en Ia Constitu]a actividad jurisdiccional respecto de estos derechos es jurisdiccion conscion, sino mas bien, a principios y estandares de valor constitucional, estitucional. i,La Constitucion se reduce a una enumeracion de derechos
to es, principios que determinan un espacio publico, constrefiido por un
humanos? No, es una parte fundamental, pero no es lo unico. Tarnbien
orden publico americana. Este orden publico impone un umbra! minima
son componentes relevantes Ia arquitectura institucional del Estado, Ia
de principios y val ores que debe ser respetado e impone limitaciones tanseparacion de poderes, el regimen democratico, Ia produccion de las norto para el Estado y sus agentes como para los particulares. El presenteesmas, Ia regulacion del ejercicio del poder, la eleccion de las autoridades,
tudio solo abordara Ia parte material de los estandares y principios de vaIa participacion politica, etcetera. Con todo, el reconocimiento de Ia diglor constitucional.
nidad humana y de los derechos humanos como derechos que se encuenAsi, par ejemplo, desde un punto de vista estatal, i,Se podria hablar de
tran en Ia cima de Ia Constitucion, constituyen aspectos que identifican el
una justicia constitucional chilena? En principia, se podria proporcioconstitucionalismo democratico contemporaneo. En realidad, Ia dignidad
nar una respuesta afirmativa, ya que, desde un punto de vista formal,
humana y los derechos humanos constituyen el sustratum y Ia justificaexiste una Constitucion y hay un tribunal constitucional. En otros Estacion del arden juridico, sin los cuales, este ordenjuridico pierde su razon
dos como en Argentina, es Ia propia Corte Suprema de Justicia Ia que
de validez. En este sentido, en nuestro concepto, puede existir justicia
asume el rol de control de constitucionalidad. No obstante,· a pesar de no ir·~--eon:stituciontal sin un organa jurisdiccional especifico encargado de velar
existir un organa jurisdiccional especialmente encargado de vigilar Ia
porIa Constitucion, y puede existir justicia constitucional sin una ConstiConstitucion, de todos modos, es posible hablar de justicia constituciotuci6n en el sentido formal del termino. Hoy en dia se puede afirmar que,
II. i,ES POSffiLE HABLAR ACTUALMENTE DE UN IUS CONSTITUTIONALE
COMMUNE EN AMERICA LATINA?
se
nw~~~~~~~?iio~NTA
14
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
15
de manera creciente y en forma paulatina, Ia justicia constitucional tiene
fi!l<Jipiios. Sin embargo, esto no constituye a Ia Corte IDH automaticaen un tribunal constitucional, ni significa que Ia Convenci6n Arneasignada como funci6n primordial, no Ia defensa de Ia Constituci6n en el
Ai•'no.rlP. Derechos Humanos sea una Constituci6n.
sentido formal del termino, entendida como Ia super ley o Ia ley suprema, sino Ia protecci6n de Ia dignidad humana y de los derechos burna>~"J" •w"'"'- o perfila lo que es el Estado de derecho, y luego hay que ver
nos. En consecuencia, cualquier 6rgano que cumpla con esta funci6n
> ;,~D\r~;:~:n1~n~~fluye
·
en los tribunates constitucionales latinoamericanos 0 cortes
;'
de
Ia
region, y si Ia completan, Ia amplian, es un vaiven mutuo
ejerce una justicia constitucional.
el juez nacional y el juez interamericano.
En este contexto, Ia actividad de Ia Corte IDH, interprete ultimo y supremo de los derechos humanos en el ambito interamericano, constituye,
~:.E,Irore!;ente trabajo implica un ejercicio que podria concentrarse en dispropiamente hablando, justicia constitucional. Por supuesto, esta activiiilf<JS '<1erecllOS especificos, tales como derecho de acceso a Ia justicia, dedad constitucional excede el marco estatal, y abarca y comprende el amc•\.c~~~~~~:a. Ia iibertad de expresi6n, derecho a Ia integridad fisica y psiquica,
<
Sin embargo, en este estudio se ha preferido optar por concenbito regionallatinoamericano. Desde este punto de vista, se podria hablar
de justicia constitucional latinoamericana, por supuesto, comun para los
••••.. ·, Ji.•ti'~rSe en un grupo especifico de derechos, dada su especial peculiaridad.
Estados partes.
,~j~~~:~:~s~o~n los derechos humanos de los pueblos indigenas. Pero, insistin10s,
Por cierto, Ia Corte IDH, a lo largo de su historia, ha establecido prin•
que aqui se hace de los derechos de los pueblos indigenas es un
cipios de caracter netamente constitucional. Esta es una influencia sub; . ';:•ej~>tcicio que se podria hacer respecto de otros derechos. Asi, este trabajo
•:.:fiborcla el analisis del reconocimiento de derechos etnoespecificos de los
stancial de Ia jurisprudencia de Ia Corte IDH en el derecho constitucional, que consagra principios que no necesariamente son nuevos, quiza ya , •••.•••••(;:J~~~~~:~i~indigenas, particularmente de los derechos colectivos, de Ia jurisde Ia Corte IDH que forma parte del bloque constitucional y de
hay Constituciones en Latinoamerica que consagran los principios que {1
sefiala Ia Corte, pero los jueces interamericanos, a traves de su actividad,
•' la1urispiruclen,cia constitucionallatinoamericana.
los actualizan, los hacen realidad vigente, especialmente mediante el
.,•. "·~· como se ha mencionado precedentemente, el analisis del desarrode un derecho constitucional com(m en America Latina, a partir del
principia del derecho viviente y del efecto uti!. Algunos de estos princij§ilr!~inriento de un ius commune de los derechos indigenas, constituye s6pios de valor constitucional sobre los que se ha pronunciado Ia Corte
ejercicio practico destinado a ilustrar Ia potencialidad de la noci6n
IDH son Ia democracia, el Estado de derecho, Ia ignaldad, Ia libertad, Ia
dignidad, el respeto de los derechos humanos, etcetera. Por cierto, des. •·Cif'·' "'s constitutionale commune. Este mismo ejercicio se puede efectuar
graciadamente estos principios y estandares no son siempre respetados,
•... ·..... ••v= una serie de otros derechos humanos. La raz6n por Ia cual se selec.;v.tuu.u el ambito de los derechos indigenas es porque los derechos humapero esto ultimo no priva de valor a Ia norma, sino mas bien Ia reafirma
en su funci6n orientadora y encanrinadora hacia Ia justicia. 19
·;:,;''9':'lSJle los pueblos indigenas constituyen, ademas, un rasgo distintivo del
. i :$i.slema interamericano de derechos humanos y, miis precisamente, del deCon todo, estos son principios constitucionales universales o universahnente reconocidos. El principal rol que juega Ia Corte IDH en esta llli . ···,,.>·'"cuv americana de los derechos humanos. 20
materia es que influye en Ia conceptuaci6n y en Ia consagraci6n de estos
1
19 Gros Espiell cita a Justina Jimenez de Arl:chaga: "las normas son mil veces violadas; pero tal es el destine de las normas juridicas, las cuales no dejan de ser buenas porque la realidad las sacude o las supere, a condici6n de que guardan con ella «un;,~cl;·~e~rt~a
PerQ la.s nj::nmas ademas,_ ensefian, marc an un camino, contribuye11 a
ciertos sentinrientos, a despertar conciencias, a aventar prejuicios, a desarrollar ideales
superiores de justicia y de tolerancia". Gros Espiell, Hector, "El constitucionalismo latinoamericano y la codificaci6n en el siglo XIX", Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, nlim. 6, 2002, p. 157.
t~nsiQn':.
En el funbito del continente africano se ha comenzado lentamente -aunque no
.. • <''•vuel mirno vigor que en el continente americano- a integrar la protecci6n de los dere,,-~,., de los pueblos indigenas en la actividad del sistema africano de protecci6n de los
-~~·~~~~~i~h~uma~an~o:~s;£y de los pueblos. Cfr.
International Labour Organization and the Afrion Human and Peoples' Rights, Overview report C?f the research project
Labour Organization and the African Commission on Human and
Rights on the constitutional and legislative protection of the rights of indigepeoples in 24 African countries, Geneva, ILO, 2009; Report of the African Com-
16
GONZALO AGUILAR CAVALLO
III.
VIDA DIGNA, SUBSISTENCIA FISICA Y CULTURAL, Y RELACION
DEL HOMBRE CON LA TIERRA COMO EJES CONSTITUCIONALES
EN LA LABOR DE LA CORTE lNTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
RESPECTO DE LOS DERECHOS INDIGENAS
A primera vista, el trabajo efectuado porIa Corte IDH puede representar alglin tipo de paradoja inicial por dos motivos. En primer Iugar, Ia
Convencion Americana de Derechos Humanos (tambien llamado Pacto
de San Jose) no contempla, en su letra, derechos colectivos, sin embargo,
ello no ha sido obice para que Ia Corte haya reconocido derechos colectivos a los pueblos indigenas. Ello es una muestra, ademas, del dinamismo de Ia Corte Interamericana. Este tratamiento de los derechos colectivos de los pueblos indigenas por la Corte IDH es una especificidad
substancial corr Ia labor de otras jurisdicciones irrternacionales, y marca
una diferencia innovadora relevante. Es por ello que en este estudio, nos
concentraremos en los derechos colectivos de los pueblos indigenas y no
en sus derechos individuales. En segundo Iugar, Ia Convencion Americana de Derechos Humanos no contiene una referenda explicita a los pueblos -entre ellos a los pueblos indigenas y tribales- como sujetos de
derechos y titulares de los mismos, ni un reconocimiento expreso de los
derechos de los pueblos indigenas.
Esta paradoja inicial tiende a desaparecer cuando se observan diversos
factores sustanciales, que derribarr esta paradoja, y que sirven para explicar Ia evolucion de Ia jurisprudencia de la Corte IDH. En primer Iugar, Ia
situacion de los pueblos indigenas en el continente no es sino una realidad de discriminacion, marginacion, exclusion y desigualdad persistentes. En terminos generales, Ia situaciorr de exclusion y marginacion no
solo afecta a los pueblos indigenas, sino tambien a todos los grupos que
se encuentran en situacion de especial vulnerabilidad, tales como mujeres, nifios, ancianos, discapacitados, migrantes, etcetera. Aurr cuando es
cierto que el flagelo de la marginacion y de Ia discriminacion, tanto historica como actual, se hace especialmente presente en el caso de los pueblos indigenas y tribales.21 En segundo Iugar, en forma progresiva, se ha
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
17
•ro<iuc:iertdo un reconocimiento constitucional de los pueblos indigesus derechos etnoespecificos, en las Constituciones de los paises
ffpljlll'eri,carws y se ha ido desarrollando una jurisprudencia constitu'ljil_ espe<dfiica sobre estos derechos. En tercer Iugar, Ia potente labor,
kha<:e varias decadas, de la Comision Interamericana de Derechos
protegiendo los derechos de los pueblos indigenas. Por ultimo,
'm<>ti''O adicional que permite derribar esta paradoja es Ia organizacion
\tal --va no tanto a nivel nacional sino tambien a nivel regional e irri!lcion1al-- y Ia presion politica ejercida por las comunidades y organiindigenas, quienes asumieron conciencia de su propia identidad
ilpez!tron ellos mismos a reivirrdicar sus propios derechos.
este contexto, Ia Corte IDH ha examinado casos en donde ha habiindigenas involucrados, pero donde se ha tratado de violacio.ded<ore<;h<Js civiles o politicos clitsicos. 22 Tambiim, esta misma Corte
;·;;.~l!at>analliz:Ido casos de violaciones a derechos indigenas colectivos que
''~~~!i~~ai:~;~a~~ a pueblos indigenas, considerados como un grupo especifi:
Los primeros casos son mas antiguos mientras que los ultimos son
\ ••)~~::::.o~b.s~~taculos para el respeto de los derechos humanos de todos los habitantes. La
contra los pueblos indigenas, los afrodescendientes, las mujeres, los polos inmigrantes y diversos grupos sobre la base de su orientaci6n sexual, entre
<> .,-;-~: es un problema grave en todos los paises de Ia regiOn. La Cornisi6n insta a los
•h·.jj$(ad<JS a adoptar rnedidas urgentes a fin de avanzar en forma decidida en la prevenci6n
ijel <:orr1bate de todas las formas de discriminaci6n, asi como en la eliminaci6n de la poen especial Ia pobreza extrema". Comunicado de Prensa nfun. 78/09. CIDH culmi137o. periodo de sesiones. Washington, D. C., 13 de noviembre de 2009.
Por ejemplo, vease CIDH: caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y
Co.st11S, Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C, nli.m. 15; CIDH: caso B<imaca
~Vylclsquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del25 de noviembre de 2000. Serie C, nfun.
, ., -_?{/;' CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fon:-Po, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de junio de 2005. Serie C, m'un. 124; CIDH:
-~aso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
· 'Sentencia del23 de junio de 2005. Serie C, nllm. 127.
23 CIDH: caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, nUm. 79; CIDH:
Caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sen-~'-'-c--S~~~);d;~e~l,~1~7ade junio de 2005. Serie C, nUm. 125; CIDH:_ caso Comunidad Indigena
mission's Working Group ofExpetts on Indigenous Populations/Comunities, adopted by
vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo
the African Commission on Human and Peoples' Rights at its 28th ordinary session, 2005.
de 2006. Serie C, nUm. 146; CIDH: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones
21 "A traves de estos 50 afios de trabajo, la CIDH ha constatado que la desigualdad y
Preliminares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia del28 de noviembre de 2007. Sediscriminaci6n son graves problemas estructurales en el hemisferio, que constituyen imrie C, nfun. 172.
{:.'
18
GONZALO AGUILAR CAY ALLO
mas recientes. Nuestro examen se enfocara a aquellos casos propiamente
de violaciones de derechos colectivos de los pueblos indigenas.
La revision de Ia jurispmdencia de Ia Corte IDH respecto de los derechos humanos de los pueblos indigenas permite extraer una serie de principios y estandares de valor constitucional. N osotros denominamos estos
principios de valor constitucional porque fljan un marco de orden publico y de jerarquia superior, en el ambito de los derechos humanos, que
irradia a todas las normas y principios del ordenamiento. Estos principios
constitucionales han penetrado con fuerza el orden intemo de los Estados, generando, de esta manera, una base constitucional comun. El eje
constitucional de Ia labor de Ia Corte IDH respecto de los derechos de los
pueblos indigenas se ha centrado en el derecho a Ia vida digna, en Ia subsistencia fisica y cultural de estos pueblos, y en Ia especial relaci6n del
hombre y de estas comunidades con sus tierras, territories y recursos naturales. A continuaci6n analizaremos algunos de estos derechos, a Ia saz6n, derechos colectivos, y examinaremos el contenido normativo de estos derechos y de las obligaciones estatales correspondientes.
I. Derechos colectivos protegidos
Dentro de las principales innovaciones que se han introducido gracias
a Ia actividad de Ia Corte IDH es el reconocimiento y Ia consagraci6n jurispmdencial de derechos colectivos. Esto ultimo marca una diferencia
cualitativa con otros sistemas regionales de protecci6n de los derechos
humanos, particularmente con Ia Corte Europea de Derechos Humanos.
En este sentido, como lo desarrollamos a continuaci6n, Ia Corte IDH se
ha pronunciado respecto del derecho a las tierras y territories, el derecho
a los recursos naturales y el derecho a ser consultado y obtener su consentimiento previo, el derecho a Ia diversidad cultural, y el derecho a! derecho consuetudinario indigena y jurisdicci6n consuetudinaria 24
A. Derecho a las tierras y territorios
En el caso A was Tingni de fecha 31 de agosto de 2001, Ia Corte IDH
examina Ia violaci6n de los articulos I o. (obligaci6n de respetar los dere-
DERECHO CONSTITUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
19
2o. (deber de adoptar disposiciones de derecho intemo), 21 (derecho
ac.lprof>ieclad privada) y 25 (protecci6n judicial) de !a Convenci6n, en raque Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de Ia CoAwas Tingni, ni ha tornado medidas efectivas que aseguren los
de propiedad de Ia comunidad en sus tierras ancestrales y recurcn,1tu1·atE:s, asi como por haber otorgado una concesi6n en las tierras
comunidad sin su consentimiento, y no haber garantizado un recurcelectlVO para responder a las reclamaciones de !a Comunidad sobre
uscUe1:eclhos de propiedad. En este caso, el Estado de Nicaragua habia
el derecho a 1a propiedad en forma activa, consagrado en el ar21 de Ia Convenci6n, a! otorgar una concesi6n a Ia compaflia
>'-''"'""U'"' para realizar en las tierras de los A was Tingni trabajos de
jris:truLccion de carreteras y de explotaci6n maderera, sin el consentide Ia Comunidad A was Tingni.
caso A was Tingni es relevante, ami modo de ver, por cuatro aspec>.sfiln<laraer>ta!es. En primer Iugar, este es el primer caso relativo a derelos pueblos o comunidades indigenas, como tal, que fue presen,_,v.um".'" Corte IDH y resuelto por ella.
segundo Iugar, este es el primer caso donde los pueblos o comuniindigenas acman como partes en el proceso ante Ia Corte IDH.
ultimo podria perrnitir desarrollar Ia tesis de que el derecho intema'fli~nal de los derechos humanos no solamente ha permitido el surgimien" " " ne1 individuo como sujeto de derecho intemacional--cuesti6n indubien !a epoca actual- sino tambien de las comunidades o pueblos
;.iiii<iigen:ls. Esta afirmaci6n se veria potenciada gracias a su participaci6n
\~)'i,~·~b~~ parte en los casos ante Ia Corte. Expresiones utilizadas por Ia Corte
:;;
tales como "Ia posesi6n de Ia tierra deberia bastar para que las cocfi'i;ffi.IIriida.des indigenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad"25 y "Ia
estima que los miembros de Ia Comunidad A was Tigni tienen dea que el Estado, [ ... ] de limite, demarque y titule el territorio de
;f'> E'''PI<Jpied:id de Ia Comunidad"26 no hacen sino confirmar a las comunidaD pueblos indigenas y tribales como sujetos de Derecho Intemaciocaso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo,
24 Garcia Ramirez, Sergio, "Los indigenas en la jurispmdencia de la Corte Interamericana de Derechos Htimanos", en Ord6fiez Cifuentes, Jose Emilio (com·d.), Migraci6n: pueblos
indigenas y afroamericanos, XV Jornadas Lascasianas Internacionales, 2007, pp. 31-44.
]lc,par.acic>nesy Costas. Sentencia del31 de agosto de 2001. Serie C, nUm. 79, p<lrrafo 151.
caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo,
~c; fRc:paracicmes y Costas. Sentencia del31 de agosto de 2001. Serie C, num. 79, panafo !53.
20
GONZALO AGUILAR CAVALLO
nal. Esta apreciaci6n se veria confmnada en el caso de Ia Comunidad
Moiwana donde los jueces interamericanos indicaron que "[l]os peticionarios son los titulares de los derechos consagrados en Ia Convenci6n·
por lo tanto, privarlos de Ia oportunidad de someter sus propios alegato~
de derecho constituiria una restricci6n indebida de su derecho de acceso
a Ia justicia, que emana de su condici6n de sujetos del Derecho Intemacional de los Derechos Humanos" 27
Ademas, en el caso de Ia Comunidad Indigena Yakye Axa, de 2005, Ia
Corte reconoce a Ia comunidad indigena como un sujeto pleno de derechos colectivos preexistentes a cualqnier reconocimiento que se realice
en el orden intemo. En efecto, Ia Corte:
considera que el otorgamiento de personeria juridica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indigenas, que los
vienen ejerciendo hist6ricamente y no a partir de su nacimiento como personas juridicas. Sus sistemas de organizaci6n politica, social, econ6mica,
cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la desiguaci6n de
sus propios lideres y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona juridica que debe inscribirse para cumplir con
un formalismo legal, sino a la comunidad en si misma que la propia Constituci6n paraguaya reconoce como preexistente al Estado. 28
En el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH ha hecho Ia
distinci6n entre pueblos indigenas y pueblos tribales, diciendo que el:
pueblo Saramaka no es indigena a la region que habitan: sino que fueron
llevados durante Ia epoca de colonizaci6n a lo que hoy se conoce como
Surinam. Por lo tanto, estfin hacienda valer sus derechos en calidad de presunto pueblo tribal, es decir, un pueblo que noes indigena a Ia regiOn pero
que compruie caracteristicas similares con los pueblos indigenas, como te-
27
CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepcianes Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia dellS de junio de 2005. Serie C, mirn. 124, p:irrafo 91, p. 45.
28 "La comunidad indigena, para 1a legislaci6n paraguaya, ha dejado de ser una realidad fictica para pasar a convertirse en sujeta plena de derechos, que no se reducen ru
derecho de sus miembros individualmente considerados, sino se radican en la comunidad
misma, dotada de singularidad propia". CIDH: caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs.
Paraguay. Fonda Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C,
nfun. 125, parrafos 82 y 83, p. 65.
'l)JERllCf!C CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
~lbradicion<"
21
sociales, culturales y econ6micas diferentes de otras sec-
de Ia comunidad nacional, identificarse con sus territories ancestraregulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas,
29
o tradiciones.
lnsidera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunitribal cuyas caracteristicas sociales, culturales y econ6micas son difede otras secciones de la comunidad nacional, particularmente graa la telaci6n especial existente con sus tenitorios ancestrales, y porque
,;g,0 t<,gutlllll ellos mismos, al menos en forma parcial, a traves de sus propias
30
'>d1ormats, costumbres y tradiciones.
sin duda, lo mas relevante del caso del Pueblo Saramaka, de
que Ia Corte IDH efectua una declaraci6n relacionada con Ia
,;J,;;,tivirlo<l juridica intemacional de los pueblos indigenas y tribales,
reconoce que "que los miembros del pueblo Saramaka confor'""'''" '""" comunidad tribal protegida por el derecho intemacional de los
';;;:a.~rech<)S humanos que garantiza el derecho a! territorio comunal que han
.' i/nsaclo y ocupado tradicionalmente, derivado del uso y ocupaci6n, de lar>>{.{g•idata, de Ia tierra y de los recursos necesarios para su subsistencia fisi<'•v,cnltnr·ol"31 En este caso, es relevante recordar que el "derecho a! re,; cono<dn1iento de Ia personalidad juridica representa un parametro para
determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se !rate,
ysi los puede ejercer". 32 En consecuencia, reconocer a! pueblo indigena
9omo sujeto de derecho implica reconocerle Ia posibilidad de ser titular y
gozar de derechos y obligaciones. En el caso de los pueblos indigena, se
trata. fundamentahuente de derechos colectivos cuyo titular es el grupo,
comunidad o pueblo. Por eso, Ia Corte IDH afirma, pnicticamente, que el
reconocirniento de Ia personalidad juridica intemacional de los pueblos
indigenas es evidente ya que "[e]sta es Ia consecuencia natural del reco29 CIDH: caso del Pueblo Sararnaka vs. Surinam. Excepciones Prelirninares, Fonda,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nUm. 172, pi-'!---·--·''·"'" 79,_p. 24.
30 Ibidem, pirrafo 84, p. 26.
31 Ibidem~ pirrafa 96, p. 30.
32 CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhayamaxa vs. Paraguay. Fonda, Reparacia-
nes y Costas. Sentencia del29 de rnarzo de 2006. Serie C, nfun. 146, panafo 188.
22
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONST!TUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
nocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indigenas
y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria". 33
Ademas, Ia Corte IDH reconoce que el no reconocimiento de Ia personalidad juridica del pueblo Saramaka como colectivo sujeto de derechos
es una violacion del articulo 3o. de Ia CADH. Asi, Ia Corte seil.ala que
"el pueblo Saramaka es una entidad tribal distintiva que se encuentra en
una situacion de vulnerabilidad, tanto respecto del Estado asi como de
terceras partes privadas, en tanto que carecen de capacidad juridica para
gozar, colectivamente, del derecho a Ia propiedad y para reclamar Ia presunta violacion de dicho derecho ante los tribunales intemos". Ademas,
agrega que "considera que el derecho a que el Estado reconozca supersonalidad juridica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indigenas y tribales a fin de garantizar que estos puedan gozar de sus territorios segim sus tradiciones". Finalmente, seil.ala
que "[ e]I reconocimiento de su personalidad juridica es un modo, aunque
no sea el {mico, de asegurar que Ia comunidad, en su conjunto, podra gozar y ejercer plenamente el derecho a Ia propiedad, de conformidad con
su sistema de propiedad comunal, asi como el derecho a igual proteccion
judicial contra toda violacion de dicho derecho". 34
Adicionalmente, un aspecto clave, a nuestro entender, para considerar
que Ia Corte IDH, en el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, reconoce, sin
ambages, que Ia subjetividad juridica intemacional de los pueblos indigenas, se encuentra en Ia determinacion de las reparaciones. No es nuevo el
hecho de que Ia Corte IDH fije reparaciones sociales o colectivas, o, como menciona Ia propia Corte "formas colectivas de reparaciones". Y a se
ha visto que en casos anteriores relativos a comunidades indigenas, Ia
Corte tambien lo ha hecho. Lo novedoso del caso del Pueblo Saramaka
reside en que esta vez Ia Corte IDH no establece una lista de individuos
lesionados, sino que considera que Ia parte lesionada es toda Ia comunidad constitutiva del pueblo Saramaka. En efecto, Ia Corte IDH afmna
que "dado el tamail.o y Ia diversidad geognifica del pueblo Saramaka y,
en especial, Ia naturaleza colectiva de las reparaciones que se ordenaran
en el presente caso, Ia Corte entiende que no es necesario nombrar indi-
.
CIDH: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Prelirninares, Fonda,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, ninn. 172, pfnrafio 172,p. 53 .
34 Ibidem, p{trrafos 171 y 172, 174.
33
23
iabnet1te, en este caso, a los miembros del pueblo Saramaka a fm de
(>Ji<Jce:rlo's como parte lesionada". 35
""' «'<v'" Iugar, este caso se pronuncio sobre el derecho a las tierras y
flf<JTI<JS indigenas, y a sus recursos naturales, cuestion que se encuenel corazon de las reivindicaciones indigenas. Y, en cuarto Iugar, el
Awas Tigni abre Ia puerta para el reconocinliento de Ia diversidad
y de los derechos economicos, sociales y culturales que le son
el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, de 2006, Ia Corfija su posicion, ademas, respecto de una eventual perdida de los
indigenas a Ia tierra por el transcurso del tiempo. En este sentiCorte considera que debe tomarse en cuenta que:
]a base espiritual y material de Ia identidad de los pueblos indigenas se
sustenta principalmente en su relaci6n Unica con sus tierras tradicionales.
Mientras esa relaci6n exista, el derecho a la reivindicaci6n permaneceni
vigente, caso contrario, se extinguirci. Dicha relaci6n puede expresarse de
distintas maneras, seglin el pueblo indigena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia
tradicional, ya sea a traves de lazos espirituales o ceremoniales; asenta-
rnientos o cultivos esporUdicos; caza, pesca o recolecci6n estacional o n6mada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro
elemento caracteristico de su cultura. 36
En cuanto a! derecho de propiedad, como se vera a continuacion, Ia
Corte IDH admite Ia propiedad comunal o colectiva de las tierras y territories indigenas, admite el titulo indigena determinado conforme a sus
usos y costumbres ancestrales, y admite que Ia demarcacion y delimitacion de las tierras y territories indigenas debe efectuarse acorde con el
derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de esta y previa
consulta de los pueblos indigenas concemidos.
l~-·~-R.;p'a,'~~~J;~;; caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Prelirninares, Fonda,
y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nlim. 172, p3.rrafo 188, p. 58.
36 CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyarnaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparacio'nes y Costas. Sentencia del 29 de rnarzo de 2006. Serie C, nUrn. 146, p8rrafo 131, p. 72.
24
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
a. Propiedad colectiva
25
comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las co-
IJfuidacdes indigenas en el marco de Ia propiedad comunal, Ia cual tamEn el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni, de 2001,
desarrollo el derecho colectivo a la diversidad cultural, en el contexto de
lo territorios y tierras indignas, bajo la forma del derecho a Ia especial relacion del hombre con Ia tierra. En este sentido, el juez Garcia Ramirez
ha sefialado que:
la creaci6n de condiciones para una vida digna, que significan desarrollo
de las potencialidades individuales y busqueda del propio destino, debe
ocurrir conforme a las decisiones de la propia persona, las convicciones
que Csta tiene, Ia cultura que comparte. De ahi la vinculaciOn estrecha en-
tre el derecho a Ia vida digna, por una parte, y el derecho a Ia relaci6n del
hombre con la tierra. 37
Asf, en este caso, la Corte IDH afrrmo que:
[e]ntre los indigenas existe una tradici6n comunitaria sabre una forma co-
munal de Ia propiedad colectiva de Ia tierra, en el sentido de que Ia pertenencia de Csta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indigenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios tenitorios; la estrecha relaci6n que los indigenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como
Ia base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econ6mica. Para las comunidades indigenas la relaci6n con la
tierra no es meramente una cuesti6n de posesi6n y producci6n sino un ele-
mento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y trausmitirlo a las generaciones futuras. 38
Luego, en esta misma sentencia, los jueces interamericanos agregaron que:
[m]ediante una interpretacion evolutiva [... ] esta Corte considera que el
articulo 21 de Ia Convenci6n protege el derecho a Ia propiedad en un sen37 Garcia Ramirez, Sergio, "Los indigenas en lajurisprudencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Ord6fiez Cifuentes, Jose Emilio (coord.), Migraci6n: pue-,..
bios indigenas y afroamericanos, XV Jornadas Lascasianas Intemacionales, 2007, p. 41.
38 CIDH: caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del31 de agosto de 2001. Serie C, nllm. 79, p<irrafo
149, p. 78.
esta reconocida en Ia Constituci6n Politica de Nicaragua. 39
considera que, conforme a lo establecido en el articulo 5 de la
L.'' "''"'"
'J.or1stituci6u Politica de Nicaragua, los miembros de Ia Comunidad Awas
ycLtu~;w
tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde ac-
't.1a!Jmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades in+:dlgeiJas. Sin embargo, Ia Corte advierte que los Iimites del territorio sobre
existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente deli?nritadm y demarcados por el Estado.' 0
el caso de Ia Comunidad Indfgena Yakye Axa, de 2005, Ia Corte
.tambien recurre a Ia Constitucion, de Paraguay esta vez, para ratifide propiedad colectiva indigena y el derecho a su identid_claltuiral. Asf, Ia Corte sefiala que "[l]a Constitucion paraguaya recoidentidad cultural de los pueblos indfgenas y Ia liga al respective
de cada uno de ellos, otorgandoles, ademas, una serie de derechos
'§~j~ecifi<:os, que sirven de base para que este Tribunal defma el alcance
fciii/i!"l articulo 21 de la Convencion". 41
t,,A<rm. lo que resulta interesante destacar es Ia manera como Ia Corte
se erige en guardian y ejecutor de una norma de derecho intemo,
es Ia Constituci6n de Nicaragua (o de Paraguay), en circunstancias
en terrninos generales, para un tribunal intemacionallas norrnas de
--·-•--!leJ:ecihos intemo solo constituyen hechos, no derecho. Sin embargo, en
este caso, la Corte IDH parece interpretar y aplicar las normas constitu0Jonales nicaragiienses. Pero la Corte IDH no se detiene aquf, sino que le
r~c~erda al Estado de Nicaragua el respeto de una regia propiamente cons~tucional, esto es, el principia general de "que el Estado esta obligado a
rpspetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencion y a org;anizar el poder publico para garantizar a las personas bajo su jurisdicci6n ellibre y pleno ejercicio de los derechos humanos" 42 Este principia
39 CIDH: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.
FOndo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, nUm. 79,
p<irrafo 148, p. 78.
--!1[.-..:.......:cc::-·w'""'"' p<irrafo 153, p. 79.
41 CIDH: caso Comunidad lndigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C, nUm. 125, p<irrafo 138, p. 80.
:42 CIDH: caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
(Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, num. 125, panafo 153, p. 83.
26
GONZALO AGUILAR CAVALLO
j)JERtlCEIO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
constitucional elemental de organizaci6n de los poderes del Estado ha
do reiterado por Ia Corte IDH desde el comienzo de su actividad n'rri,:dir:. ·
cional. En efecto, en el caso Velasquez Rodriguez, de 1988, Ia Corte
fial6 que "no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin limite alguno
o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alc:anzar
sus objetivos, sin sujeci6n a! derecho o a Ia moral. Ninguna actividad
Estado puede fundarse sobre el desprecio a Ia dignidad humana". 43
Nuevamente, en el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa,
de 2006, Ia Corte IDH recurre a Ia Constituci6n de Paraguay para determinar el contenido del articulo 21 de Ia CADH. En efecto, Ia Corte sefiala que:
La Constituci6n paraguaya reconoce Ia existencia de los pueblos indigenas como grupos anteriores a la formaci6n del Estado, asi como Ia
identi~
dad cultural de estos pueblos, Ia relaci6n que tienen con su respectivo
habitat y las caracteristicas comunales de su dominio sabre sus tierras,
otorg8.ndoles, ademas, una serie de derechos especificos, que sirven de
base para que este Tribunal defina el alcance del articulo 21 de Ia Convenci6n.44
En el caso de Ia Comunidad Moiwana, Ia Corte IDH reconoce expresamente ha desarrollado a traves de su jurisprudencia "nn concepto amplio de propiedad". 45 1,En que consiste este concepto amplio de propiedad? Asi como lo habia establecido en el caso Awas Tingni, Ia Corte
establece que:
en el caso de comunidades indigenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus pnlcticas consuetudinarias -pero que carecen de
un titulo formal de propiedad- Ia posesi6n de Ia tierra deberia bastar para
que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La Corte lleg6 a esa conclusiOn considerando los lazos
lmicos y duraderos que unen a las comunidades indigenas con su territorio
ancestral. La estrecha relaci6n que los indigenas mantienen con la tierra
43
27
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econ6mica.
pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es mera>,lllr'."''a cuesti6n de posesi6n y producci6n, sino un elemento material y
, del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su le46
I() rOU!lmr:u y transmitirlo a las generaciones futuras.
de vista del concepto de propiedad contenido en el arde Ia CADH, en el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoya2006, Ia Corte IDH reconoce expresamente el hecho de que Ia
y posesi6n colectiva de las tierras y territorios se encuentra
por el articulo 21 de Ia CADH. En efecto, Ia Corte sefial6 que
'8i.Jiilc<~pt<JS de propiedad y posesi6n en las comunidades indigenas
tener una significaci6n colectiva, en el sentido de que Ia perteesta "no se centra en nn individuo sino en el grupo y su coEsta noci6n del dominio y de Ia posesi6n sobre las tierras no
:s.lliarnen:te corresponde a Ia concepcion clasica de propiedad, pero meprotecci6n del articulo 21 de Ia Convenci6n Americana. Descolas versiones especificas del derecho a! uso y goce de los bienes,
por !a cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equia sostener que solo existe nna forma de usar y disponer de los
~n<:s,•u que a su vez significaria hacer ilusoria Ia proteccion del articu'j ;'jf(>:n Ia Convenci6n para millones de personas" 47
'i>>;;;;:;:.:tlnel caso de Ia Comunidad Indigena Yakye Axa, de 2005, Ia Corte
.:>.>''!''• fue mas alia aun estableciendo el vinculo directo entre Ia conservade !a especial relaci6n que los pueblos indigenas mantienen con sus
,;;_neiras y territorios y Ia preservaci6n de su cultura y su transmisi6n a las
· , ·''<''!!enera•cio:nes futuras. Asi, se dijo que "este Tribunal ha resaltado que Ia
:<istrec:ha relaci6n que los indigenas mantienen con Ia tierra debe de ser
y comprendida como Ia base fundamental de su cultura, vida
integridad, supervivencia econ6mica y su preservacion y
a las generaciones futuras" 48
" ;,1 nnnl'n
CIDH: caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras. Fonda. Sentencia del 29 de julio
46 CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
de 1988. Serie C, nfun. 4, p<lrrafo 154, p. 32.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia dellS de junio de 2005. Serie C, nUm. 124, p8~
44
CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fonda, Re:palrac:io-~-1~7---IIl!t(llTL,p. 57.
nes y Costas. Sentencia del29 de marzo de 2006. Serie C, nUm. 146, p<lrrafo 122, p. 70.
47 CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fonda, Reparacio45 CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Iles y Costas. Sentencia de129 de marzo de 2006. Serie C, nU.m. 146, p<irrafo 120, p. 70.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de junio de 2005. Serie C, nUm. 124, p8, 48 CIDH: caso Comunidad Indigena Y akye Axa vs. Paraguay. Fonda Reparaciones y
rrafo 129, p. 56.
Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serio C, m\m. 125, parrafo 131, p. 79.
28
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Un caso muy similar a! caso Y akye Axa es el relativo a! Caso Cornu- .
nidad Iudigena Sawhoyamaxa, de 2006. En este caso, se sefiala que el
Estado no habria garantizado el derecho de propiedad ancestral de Ia Comunidad Sawhoyarnaxa y sus miembros, ya que desde 1991 se encontraria en tramitaci6n su solicitud de reivindicaci6n territorial, sin que se
ya resuelto satisfactoriamente. Esto habria significado Ia imposibilidad
de Ia comunidad y sus miembros de acceder a Ia propiedad y posesi6n de
sus tierras, y ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, medica y sanitaria, que amenaza en forma continua su supervivencia e integridad.
En el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, de 2006, Ia Cor'
te IDH resume sus ensefianzas anteriores en materia de derecho de propiedad de los pueblos indigenas, sefialando lo siguiente:
I) Ia posesi6n tradicional de los indigenas sabre sus tierras tiene efectos
equivalentes al titulo de plena dominio que otorga el Estado; 2) la posesiGn tradicional otorga a los indigenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indlgenas que por causas ajenas a su voluntad han salida o perdido la posesi6n
de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sabre las
mismas, a(m a falta de titulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legitimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indigenas que involuntariamente han perdido la posesi6n de sus tierras, y estas han sido trasladas legitimamente a terceros inocentes, tienen
el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensiOn y caUdad. Consecuentemente, la posesi6n no es un requisite que condicione Ia
existencia del derecho ala recuperaci6n de las tierras indigenas. 49
El reconocimiento que ha efectuado Ia Corte IDH de derechos burnanos colectivos, entre ellos el derecho .de propiedad colectiva de los pueblos indigenas, es alga que constituye una innovaci6n relevante por varias razones. En primer Iugar, Ia propiedad colectiva no es reconocida
expresamente por Ia CADH, de modo que esta protecci6n corresponde a
un desarrollo pretoriano del derecho. En segundo Iugar, el reconocimiento del derecho de propiedad colectiva corresponde a un desarrollo relevante en Ia teoria de los derechos humanos en el sentido de que ella ·
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
>conocer por un tribunal internacional que los derechos humanos
individuales como colectivos. Y, en tercer Iugar, el reconociderecho humano colectivo marca una diferencia sustancial
de Ia Corte Europea de Derechos Humanos y, sabre todo, con
de los derechos humanos que se encuentra a Ia base del siswroJJeo de derechos humanos. Asi, en el caso del Pueblo SaramaIDH reconoci6 que Ia CADH protege tambien Ia propiedad
a! seil.alar que "Ia Convenci6n Americana reconoce el derecho
•S rniemb•ros del pueblo Saramaka a! uso y goce de su propiedad de
con su sistema de propiedad comunal". 50 Resulta interesanen este caso que Ia Corte IDH se apoya para este efecto, en
\i'gan<JS de supervigilancia de los tratados de derechos humanos del
de Naciones Unidas. Ademas, ello muestra Ia interacci6n dinai. ,,fe•;ti1ra y, sabre todo, armoniosa que existe entre los diferentes
de protecci6n de los derechos humanos. En efecto, Ia Corte IDH
que:
[l]a Corte observa que esta conclusion se encuentra tambien respaldada
por una serie de organismos y organizaciones internacionales que han tratado esta cuesti6n en otras oportunidades. El Comite de Naciones Unidas
para la Eliminaci6n de la Discriminaci6n Racial, la Comisi6n de Naciones
de Derechos Humanos, y el Relator Especial de la Comisi6n de
Naciones Unidas sabre la situaci6n de los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales de los indlgenas todos han observado que Surinam no
reconoce legalmente los derechos de los miembros de los pueblos indlgenas y tribales respecto de sus tierras, recursos y territories comunales. 51
el caso del Pueblo Sararnaka, de 2007, Ia Corte IDH ha desarrollanuevamente el derecho de propiedad colectiva de los pueblos indigeEste caso se present6 contra el Estado de Surinam por no haber
'~]~~~:~:~~~ medidas efectivas para reconocer el derecho a! uso y goce del
;;,
que el pueblo Saramaka ha ocupado y usado tradicionalmente;
:•:.',;;i\·n\le el Estado ha presuntamente violado el derecho a Ia protecci6n judi:',;; cial en peijuicio del pueblo Saramaka a! no brindarles acceso efectivo a
caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Serie C, nUm. 172, p8-
.j';U '!'/~~·•':_<:ion:_s y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
49 CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparacio~
nes y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C, nfun. 146, p8rrafo 128, p. 71.
29
''''·''''""~ 97, p. 30.
51 Ibidem, p8rrafo 98, p. 30.
30
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Ia justicia para Ia proteccion de sus derechos fundamentales, particularmente el derecho a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales, y que el Estado supuestamente no ha cumplido con su deber de
adoptar disposiciones de derecho intemo para asegnrar y respetar estos
derechos de los Saramakas.
En nuestra opinion, en el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte ha proporcionado Ia definicion mas completa del derecho de propiedad de los pueblos indigenas, amparado porIa CADH, consistente en el
derecho:
a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sabre el tertitorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado, el cual incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y econ6mica, asi como administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho
territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de
propiedad comunal. 52
b. Titulo indigena
El titulo indigena --como equivalente a! titulo de derecho civil- reviste una relevancia trascendental para el reconocimiento, en el arden intemo, de los derechos territoriales de los pueblos indigenas 53 En el caso
A was Tingni, de 2001, la Corte IDH afirmo que:
[e]I derecho consuetudinario de los pueblos indfgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de
Ia costumbre, la posesi6n de la tierra deberia bastar para que las comuni-
31
de la Comunidad Moiwana, Ia Corte IDH reconoce exprede propiedad indigena o tribal como un "titulo colectivo
tradicionales", y ordena Ia creacion de un mecanismo efectiiarll deliJmiltar, demarcar y titular dichos territorios tradicionales "con
orlicip,acioTI y el consentimiento informado de las victimas, expresade sus representantes, y de los miembros de las demas aldeas
,,,.:,, Nl'riii11ka y las comunidades indigenas vecinas". 55
"'o·Pitmlltc
el caso A was Tingni,
Corte considera que el Estado debe adoptar las medidas legislativas,
admioistra;tiv:ls y de cualquier otro canicter que sean necesariaS para crear
mecanisme efectivo de delimitaci6n, demarcaci6n y titulaci6n de las
pt'opiedlades de las comunidades indigenas, acorde con el derecho consue.·.·~adinaJrio,
los valores, usos y costumbres de 6stas. Asimismo, como consecuencia de las violaciones sefialadas de los derechos consagrados en la
Convenci6n en el presente caso, Ia Corte dispone que el Estado debera
proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los
miembros de Ia Comunidad A was Tingni, en un plazo mAximo de 15 me·;:'i·S>'¢1';.>.~"' con la plena participaci6n, y tomando en consideraci6n el derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres de la Comunidad. Mientras
no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de los miembros
de Ia Comunidad, Nicaragua se debe abstener de realizar aetas que puedan
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acmen con su
aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geognifica donde habitan y realizan
sus actividades los miembros de Ia Comunidad A was Tingni. 56
dades indfgenas que carezcan de un titulo real sobre Ia propiedad de Ia tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. 54
recursos naturales constituyen Ia piedra angular de todo el sistema
die p;ro;>ie<lad territorial de los pueblos indigenas y tribales, entendiendo
CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Ibidem, parrafo 194, p. 60.
53 Aguilar Cava_llo, GollZalo, "El titulo indigena y su l,lplicabilidad en el derecho C.. ~.ll c:=~~~<l<>~!:;~pa:aciortes y Costas. Sentencia dellS de junio de 2005. Scrie c, nfun. 124, pay 210, p. 86.
Ierro", Ius et Praxis, vol. II, nurn. I, 2005, pp. 269-295.
<:56 CIDH: caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni vs. Nicaragua. Fon54 CIDH: caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni vs. Nicaragua. Fon52
do, Reparacioncs y Costas. Sentencia del31 de agOsto de 2001. Serie C, niun. 79, p<irrafo
do, Rcparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Seric C, nUm. 79, p<irnifo
151, p. 79.
164, p. 84.
32
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
que tierras, territories y recursos naturales constituyen !a trilogia arrn6nica del sistema de propiedad colectiva de dichos pueblos, el cual se podria
traducir como su habitat natural. Los pueblos indigenas tendrian derecho
y deberian tener acceso a este habitat natural, tal como lo han hecho tradicionahnente, y en las condiciones necesarias para su supervivencia fisica y cultural. La sobrevivencia de esos pueblos esta ahi enjuego.
En el caso del Pueblo Sararnaka, de 2007, Ia Corte IDH ha reconocido
que el derecho de propiedad colectiva indigena, amparado por el articulo
21 de Ia CADH, incluye el derecho sobre los recursos naturales que se
encuentren en el suelo y subsuelo de dicho territorio. Asi, Ia Corte ha di- ·
cho que:
integrantes de los pueblos indigenas y tribales tienen el derecho de
titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente
de su territorio par las mismas razones por las cuales tienen el de-
de ser titulares de Ia tierra que han usado y ocupado tradicionaldurante siglos. Sin ellos, Ia supervivencia econ6mica, social y cui-
de dichos pueblos estit en riesgo. De alii Ia necesidad de proteger
..,e ,.as y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir
1
extinci6n como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas
>'requcericlas en nombre de los miembros de los pueblos indigenas y tribaes garantizar que podnln continuar viviendo su modo de vida tradiy que su identidad cultural, estructura social, sistema econ6mico,
c:<Jsllrmbn:s, creencias y tradiciones distintivas sed.n respetadas, garanti-
\'z
59
"''""'~"' y protegidas por los Estados.
debido a Ia conexi6n intrinseca que los integrantes de los pueblos indigenas y tribales tienen con su territorio, es necesaria Ja protecci6n del derecho a Ia propiedad sobre este, de conforrnidad con el articulo 21 de Ia Convenci6n, para garantizar su supervivencia. De este modo, el derecho a usar
y gozar del territorio careceria de sentido en el contexte de los miernbros
de los pueblos indigenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. 57
En el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH, innovadoramente, se pronuncia sobre el derecho colectivo de los pueblos indigenas
a los recursos naturales que se encuentran en el subsuelo de las tierras indigenas. En este caso, los jueces interamericanos han efectuado Ia vinculacion entre derecho de propiedad a las tierras y territories, derecho de
propiedad sobre los recursos naturales (del suelo y subsuelo) y supervivencia econ6rnica, social y cultural de estos pueblos. Asi,- en su sentencia, Ia Corte IDH sefia16 que "Ia subsistencia cultural y econ6mica de los
pueblos indigenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende
del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio «que estan relacionados con su cultura y que se encuentran alli», y que el articulo 21
protege el derecho a dichos recursos naturales". 58 Lo cual, mas adelante,
fue complementado por Ia Corte cuando asever6 que:
57· CIDH: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones PrelimiiiaT-eS;- -Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nUm. 172, p!irrafo 122, p. 38.
58 Ibidem, p<irrafo 120, p. 38.
33
bien, Ia Corte IDH establece una importante limitaci6n a este
colectivo indigena a los recursos naturales que se encuentren en
y subsuelo de sus tierras y territories. En efecto, los jueces inteferiicanm reconocen que Ia protecci6n que otorga Ia CADH dice rela"aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y
necesarios para Ia propia supervivencia, desarrollo y continuidad
"'''•diln de vida de dicho pueblo", o bien, "que son necesarios para Ia
lin•erv'iv<:nc:i·a de su modo de vida". 60 De este modo, queda bien estableque Ia protecci6n que otorga el derecho americano de los derechos
•~
":~,,~~~~;::~dlfice relaci6n con recursos naturales necesarios tanto para su
y supervivencia fisica como cultural.
este sentido, utilizando una pedagogia de derechos humanos muy
:f<fj§darec:ed•Jra, Ia Corte IDH afirrna a titulo ejemplar, que:
Ibidem, parrafo 121, p. 38.
"[ ... ] el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos
;~1~~:::~ y tribales deriva de la necesidad de garantizar Ia seguridad y la permanencia
y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese esti]_Oid& vida. Esta conexi6n entre el tetritorio y los recursos naturales necesarios para su su·'p•ervi.vertci·a fisica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conf01me al ar,ocuto 21 de la Convenci6n a fm de garantizar a los miembros de los pueblos indigenas y
"'---L.--'?,;c:ccco.oo_u,,sJ? _y goce de su propiedad. De este amilisis, se entiende que los recursos natuque se encuentran en los ten·itorios de los pueblos indigenas y tribales que estan
<:~~~~~~~~;e ~n~l;o~s t6rminos del articulo 21 son aquellos recursos naturales que. han usado
::.:.
y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo". Ibidem, p<irrafos 122 y 123, p. 39.
:
1
1
34
GONZALO AGUILAR CAVALLO
DERECHO CONSTITUCJONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
[e]I agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural esencial para
que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de sus ac-
olf~Cti!VO
tividades econ6micas de subsistencia, como la pesca. La Corte observa
sentido, Ia Corte afirma que en estos casas, "un factor crucial
es tambien si Ia restricci6n implica una denegaci6n de las
y costumbres de uu modo que ponga en peligro Ia propia subdel grupo y de sus integrantes" y, luego, asevera, que:
extracci6n relacionadas con otros recursos naturales que no son tradicio~
nahnente utilizados o esenciales para Ia subsistencia del pueblo Sararnaka
y, por lo tanto, de sus miembros. De modo similar, los bosques dentro del
territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos animales que cazan para sobrevivir, y es alii donde recogen frutas y otros recursos esenciales para vivir. En este sentido, las actividades de las compafiias madereras en el bosque tambien podrian afectar dichos recursos de subsistencia.
:onforme a! articulo 21 de Ia Convenci6n, el Estado podra restringir el deal uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tra:'diicicmalmen!:e son titulares y los recursos naturales que se encuentren en
Es decir, Ia extracci6n de un recurso natural es muy probable que afecte el
Unicamente cuando dicha restricci6n cumpla con los requisites sefiaanteriormente y, ademfis, cuando no implique una denegaci6n de su
uso y el goce de otros recursos naturales necesarios para Ia supervivencia
de los saramakas. 61
de conformidad con el articulo 21 de Ia Convenci6n, el Estado podra restringir el uso y goce del derecho a Ia propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c)
proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legitime en una
. stJbsist<:nciacomo pueblo tribal. 63
afumaci6n de los jueces interamericanos pone en evidencia, entre
casas, Ia relevancia del dereeho a Ia vida, a Ia subsistencia fisica y
a Ia integridad personal -de los miembros y del grupo- y a Ia
iist<mcm misma de este grupo, etnica y culturalmente, diferenciado. Par
!ado, esta situaci6n demuestra, y pone en primer plano, Ia extraordiarl11men1:e intima y estrecha relaci6n entre los derechos civiles y politilos derechos econ6micos, soeiales y culturales. Una manifestaci6n
:?;,:ft<lici<omll de esta estrecha vinculacion se eneuentra en Ia afirmaci6n de Ia
<c::.lC-~.,- de que incluso de los derechos civiles y politicos emanan obligapositivas. Asi, refiriendose a! derecho a Ia protecci6n judicial
_:;;:~(ect:iva[articulo 25 de Ia CADH], Ia Corte IDH ha seiialado:
sociedad democnitica. En consonancia con esta disposici6n, el Estado podni restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del
que Ia obligaci6n del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos
formales o a(m a Ia posibilidad de recurrir a los tribunales. Mas bien, el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas para garantizar que los
recursos que proporciona a traves del sistema judicial son "verdaderamente efectivos para establecer si ha habido o no una violaci6n a los derechos
humanos y para proporcionar una reparaci6n". De este modo, Ia Corte ha
declarado que 'la inexistencia de un recurso efectivo contra la violaci6n de
pueblo Sararnaka a Ia propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos
naturales que se encuentren en el territorio.
de propiedad, ademas de cumplir con los requisitos menIa Corte seiiala que se debe eumplir un requi-
[~s prec<~de~nt<~meute,
que este recurso natural se vera probablemente afectado por actividades de
AI mismo tiempo, Ia Corte IDH ha reconocido que el derecho de propiedad coleetiva de los pueblos indigenas, ya sea de las tierras y territorios asi como de los recursos naturales que en elias se encuentren no
puede ser absoluto, sino que, por el contrario, puede estar sujeto a limitaciones. En efecto, en el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH
ha afirmado que:
35
62
Sin embargo, estas condiciones necesarias para imponer limitaciones
al derecho, que pueden ser suficientes trat{mdose de restricciones a! derecho de propiedad de un no indigena, en el caso de los pueblos indigenas,
son necesarias pero no suficientes, y esto tiende a subrayar Ia especificilos derechos reconocidos por la Convenci6n constituye una transgresi6n
dad cultural indigena desde Ia perspectiva de los derechos humanos. En
64
Ia Convenci6n por el Estado Parte en el cual ocurre esta situaci6n.
efeeto, tratandose de pueblos indigenas, para imponer restricciones a! ,~e"--"!'~~-'-'-----~''-~'
,
61 Ibidem, parrafo 126, p. 40.
62 Ibidem, pftrrafo 127, p. 40.
63
64
Ibidem, parrafo 128, p. 40.
Ibidem, patrafo 177, p. 55.
36
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Por otra parte, otra manifestacion de esta indivisibilidad entre los derechos humanos se encuentra en Ia reiteracion, por parte de Ia Corte IDH, .
de una idea ya expresada por Ia Corte Europea de Derechos Humanos, en
el sentido de que todos los derechos tienen componentes civiles, y economico, sociales y culturales. Asi, Ia Corte IDH en el caso del Instituto
de Reeducacion del Menor, de 2004, seiialo que:
[e]n el am\lisis sabre el posible iocumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del articulo 19 de la Convenci6n Americana, debe tenerse en consideraci6n que las medidas de que habla esta disposici6n exceden
el campo estricto de los derechos civiles y politicos. Las acciones que el
Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convenci6n sabre los Derechos del Nifio, abarcan aspectos econ6micos, socia-
les y culturales que forman parte priocipalmente del derecho a la vida y
del derecho ala integridad personal de nifios. 65
Desde el punta de vista de Ia supervivencia fisica y cultural como pueblo indigena o tribal, Ia necesidad de cumplimiento del requisito adicional para los efectos de imponer restricciones a! derecho de propiedad de
los pueblos iodigenas es nna manifestacion destacada de Ia influencia de Ia
diversidad cultural en los derechos humanos. Implica, de hecho, un enfoque de los derechos humanos desde la diversidad cultural, que permite
reflexionar no tan solo sabre derechos especificos para los grupos culturalmente diferenciados, sino tambiim sabre especiales condicionamientos
para Ia admisibilidad de restricciones a los derechos humanos. En este
contexto, Ia Corte IDH ha precisado respecto del derecho a Ia proteccion
judicial efectiva de los pueblos indigenas, por ejemplo, que "es indispensable que los Estados otorguen una proteccion efectiva que tome en
cuenta sus particularidades, sus caracteristicas economicas y sociales, asi
como su situacion de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, val ores, usos y costumbres" .66
.DllREiCHIO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
37
enifoq1ue proporciona un canicter especial al derecho que emana
IDH, Io hace enriquecedoramente diverso y Io perfila como
con rasgos especificos y diferenciados. Este enfoque especifiderechos humanos desde perspectiva de la diversidad cultural
de las diferencias trascendentes de la actividad de Ia Corte
enfoqne de Ia Corte Europea de Derechos Humanos y, partidel derecho americana de los derechos humanos respecto del
)ettro1peo de los derechos humanos.
perspectiva de las concesiones madereras y mineras de exexplotacion (extraccion) de recursos naturales, resulta interer~:alt<ar como Ia Corte IDH se pronuncia sabre las condiciones que
el procedimiento administrativo de concesiones, desarrollan.. cuando de manera incipiente, principios y estandares de un ver.de:rec;ho intemacional administrativo.
i.er,ect,u, !a Corte IDH profundiza en el ambito de los recursos natujiexistenttes en el suelo y subsuelo de los territorios indigenas, desa-en nuestra opinion- una especie de derecho intemacional
rioi.strativo, ya que proporciona y desarrolla, en materia de concesiopuede efectuar el Estado, una serie de principios y reglas vincua los recursos naturales, de tal manera que podrian perfectamente
!a base de un reglamento intemacional sabre concesiones, o
se quiere, de un codigo intemacional administrativo. Resulta indestacar, y nosotros debemos retener este punta, que los princi' "r~al"< que proporciona y elabora la Corte IDH podrian ser aplicaeii,'m;uta:tis mutandis, a cualquier tipo de concesion.
'i;Ert ccmsc~cuen<:ia, regia basica o fundamental,
Estado podra restringir el derecho al usa y goce de los pueblos iodigenas o tribales (sic) respecto de las tierras de las que tradicionalmente son
titulares y los recursos naturales que se encuentren en 6stas, Unicamente
cuando dicha restricci6n cumpla con los requisites seiialados anteriormen-
te y, adem:ls, cuando no implique una denegaci6n de su subsistencia como
pueblo.
65 CIDH: caso "Institute de Reeducaci6n del Menor" vs. Paraguay. Excepciones Prelirninares,_ :fondo, :rteparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004.
c, m:iin. 112, parrafo 149, p. 94.
66 CIDH: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nUm. 172, parrafo 178, p. 55.
38
GONZALO AGUILAR CAVALLO
l)jE!tECHO CONSTJTUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
En el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia respuesta de Ia
IDH sefiala que no irnplica denegaci6n de su subsistencia cuando
concesi6n cumpla los siguientes tres requisitos:
primero, el Estado debe asegurar la participaci6n efectiva de los miembros
del pueblo Saramaka, de confonnidad con sus costumbres y tradiciones,
relaci6n con todo plan de desarrollo, inversiOn, exploraci6n o extracci6n
(en adelante "plan de desarrollo o inversion") que se lleve a cabo dentro
del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Sararnaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no
se emitinl ninguna concesi6n dentro del territorio Saramaka a menos y hasta
que entidades independientes y tecnicamente capaces, bajo Ia supervisiOn
del Estado, realicen un estudio previa de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar Ia relaci6n especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, Ia cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo triba1. 67
En resumen, no se deniega su subsistencia como pueblo indigena o tribal siempre que el proyecto de desarrollo o inversion involucre y comprenda a) Ia participaci6n efectiva de las comunidades afectadas en el
proceso de toma de decisiones; b) Ia participaci6n razonable en los beneficios que se obtengan, y c) uno o mas estudios o evaluaciones previas de
impacto social y ambiental realizadas o supervisadas por el Estado. La
Corte agrega ademas, posteriormente, que d) ei Estado deberia implementar medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades de explotaci6n o extractivas no produzcan una afectaci6n mayor a las tierras tradicionales y a sus recursos naturales.
Pero, en concreto, ~cual es el alcance real del derecho a ser consultado
y a participar en las decisiones?
a. Derecho a ser consultado u obligaci6n de obtener
el consentimiento
39
,;Ja•·· finalJd>Hl de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
medidas propuestas. 68 Una norma muy similar, pero mas
materia de consentimiento, se encentra contenida en Ia Delas Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indi2007, que sefiala que "los Estados celebraran consultas y coobuena fe con los pueblos indigenas interesados por media de
i~~~:~~;r~ep~:r~:e~s:e:ntativas antes de adoptar y aplicar medidas legis-
ll
que los afecten, a fin de obtener su consentiprevio e informado". Estas dos normas internacionales paque el Estado se encuentra en Ia obligaci6n de obtener el
[tjTinient<J de los pueblos indigenas cuando se trate de adoptar melegisJ,,tiv·as, administrativas o politicas p(tblicas en temas que les
Esta idea es reforzada por el Comite de Derechos Econ6micos,
y Culturales, que en su Observaci6n General num. 21 ha reitera,ot11ig,aci6n del Estado de crear y promover un entorno donde los in0 comunidades puedan participar en Ia cultura de su elecci6n, lo
,irt<>lmre Ia obligaci6n central con efecto inmediato de permitir Ia parde personas pertenecientes a minorias, pueblos indigenas u
comunidades en el disefio e implementaci6n de las !eyes y politicas
afecten. En particular, los Estados deberian obtener su libre, pre. e informado consentirniento cuando Ia preservaci6n de sus recursos
~illlralles, especialmente aquellos asociadas con su forma de vida y exr~siortes culturales, esten en riesgo. 69
En el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, de 2006, Ia Cor''''"''
'.1'" llnlf.l reconoci6 expresamente el derecho a Ia consulta previa, cuando
•~e,fial.6 que para Ia aplicaci6n concreta de las medidas determinadas por
como reparaciones irunateriales, "el Estado debera contar con Ia
>p~1rti,~ipacii6n y el consentimiento informado de las victimas, expresado a
'""""'"'ode sus representantes y lideres". 70
68 V6anse articulo 6o. del Convenio 169 de 1989 de la Organizaci6n Internacional
~el Trabajo; articulo 19 de la Declaraci6n de las Naciones Unidas sobre los derechos de
lOs pueblos indigenas Resoluci6n aprobada por la Asamblea General, 13 de septiembre
2 07
El Convenio 169 de 1989 de Ia OIT establece Ia obligaci6n d~e~~l~o::s:--1----::de-c· 61°, c:·~•ESC: "Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, para. 1 (a), of the
Estados de consultar a los pueblos indigenas, y que estas consultas
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)". General Comment,
r{m efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstanmlm. 21, 21 de diciembre de 2009, parrafo 55, p. 14.
° CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
7
67
Ibidem, parrafo 129, p. 41.
nes y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C, num. 146, parrafo 233, p. 101.
40
GONZALO AGUILAR CAVALLO
La Corte ha establecido que Ia participaci6n efectiva del pueblo indigena o tribal pasa por Ia obligaci6n del Estado de consultar, ac1tiv:1mente,
con dicha comunidad, segun sus costmnbres y tradiciones. D.esltiTI)Uan,do
este deber de consulta, los jueces interamericanos seiialaron que:
[e]ste deber requiere que el Estado acepte y brinde informacion, e implica
una comunicaci6n constante entre las partes. Las consultas deben realizar.:_
se de buena fe, a traves de procedimientos culturalmente adecuados y de-,ben tener como fm llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar
el pueblo Saramaka, de confonnidad con sus propias tradiciones, en
primeras etapas del plan de desarrollo o inversiOn y no Unicamente cuando
surja la necesidad de obtener la aprobaci6n de Ia comunidad, si este fuera
el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusi6n intema
dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta a! Estado. El Estado, asirnismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos
ambientales y de salubridad, a fm de que acepten el plan de desarrollo 0
inversiOn propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por Ultimo,
la consulta deberfa tener en cuenta los metodos tradicionales del pueblo
Saramaka para la toma de decisiones. 71
Sin embargo, Ia Corte IDH deterrnino, en este mismo caso del Pueblo
Saramaka, de 2007, que "cuando se trate de planes de desarrollo o de in, ·
version a gran escala que tendrian un mayor impacto dentro del territorio
Saramaka, el Estado tiene Ia obligaci6n, no solo de consultar a los Saramakas, sino tambien debe obtener el consentimiento libre, inforrnado y
previa de estos, seg(tn sus costnmbres y tradiciones". 72 En otras palabras,
Ia Corte IDH regulo par via pretoriana Ia obligacion de obtener el consentimiento a Ia que hace mencion Ia Declaraci6n de Naciones Unidas
sabre los Derechos de los Pueblos Indigenas.
En este sentido, mas adelante, en el caso del Pueblo Saramaka, de
2007, la Corte concluye que:
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de
desarrollo o inversion dentro del territorio tradicional Saramaka, la salva· ·n ···ctbH: caso ·aei'Pllebio Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fo~do,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nU.m. 172, parrafo 133, p. 42.
72 Ibidem, parrafo 134, p. 43.
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
41
de participaci6n efectiva que se requiere cuando se trate de g~·andes
de desarrollo o inversiOn que puedan tener un impacto profunda en
s.derech<Js de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran
su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la
liga1c1tm de obtener el consentimiento libre, previa e informado del pueSrucanmka, seglm sus costumbres y tradiciones. 73
materia, curiosamente, Ia Corte IDH hace una distinci6n entre
que pueden tener un gran impacto en los derechos de propietierras o territories y otros proyectos de inversion o desarrollo.
tenpretacion de la Corte IDH divergiria, en cierta medida, del dente:m:lcion:al convencional sabre Ia materia y de Ia propia interpreha efectnado el Comite de Derechos Economicos, Sociales y
sabre Ia obligacion estatal de obtener el consentimiento libre,
e inforrnado. En efecto, en el caso del Pueblo Saramaka, de 2007,
IDH hace referenda a expresiones tales como "planes de desainversion a grande escala que tengan un impacto significativo en
a! uso y goce de sus territories ancestrales", "grandes planes
:sarrollo o inversion que puedan tener un impacto profunda en los
de propiedad de los miembros del pueblo [indigena]", "grandes
de desarrollo" o "proyectos a gran escala". La consecuencia de
di~:tincicm es que para los proyectos de gran impacto Ia Corte IDH
del Estado Ia obligaci6n de obtener el consentimiento respecto
proyecto, mientras que en el caso de los otros proyectos, basta.~rnnplem,ente satisfacer Ia obligaci6n de consulta. Nos cuesta trabajo
prendcer Ia raz6n de esta distincion ya que todo proyecto de invergramae, mediano o pequeiio, realizado sin el consentimiento de los
indigenas, afecta o puede afectar sus tierras y territorios y, de hei; imp11ica una vulneracion de sus derechos ancestrales de propiedad.
demas, Ia Declaraci6n de Naciones Unidas sobre los Derechos de
• PIIehlos Indigenas, en su articulo 32, no efectUa esa distincion. Razon
cual esta interpretacion implicaria un eventual retroceso respecto
·
por Ia declaracion, ya que, luego de aiios de negociaciobusqueda de consensos, Ia declaracion finalmente consagro como
jlljiiJ._Qipio estrnctmal de los derechos humanos de los pueblos indige"principio del consentimiento previa, libre e inforrnado".
Ibidem, pilrrafo 137, p. 44.
42
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Con todo, esta obligacion de obtener el consentimiento de los
indigenas, de acuerdo con sus usos y costumbres y los metodos que
dicionalmente ellos utilizan, constituyen un progreso relevante en e]
bito del derecho intemacional de los derechos humanos, que re11 ercut1
sin duda, a! menos, en el ambito del derecho constitucional y del
administrativo de los Estados. En efecto, por regia general, los
latinoamericanos tienen reservado constitucionalmente el dominio
sivo de todos los recursos energeticos e hidrocarburos que se en1:uentn
en el subsuelo del Estado. En otras palabras, por mandato cor1stituclon1
el Estado es el duefio exclusiv.o de los hidrocarburos que se en1:uentn
en el suelo y subsuelo del territorio del Estado. Consecuentemente
obligacion del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos'
genas para llevar adelante proyectos de inversion y desarrollo de gran
cala en sus territorios ancestrales podria, eventualmente, entrar en
flicto con Ia normativa constitucional. Ademas, desde Ia perspectiva
Ia politica publica -tradicionalmente en manos exclusivas del
no- en materia de inversion y desarrollo economico de un pais,
obligacion de consentimiento puede, en teoria, ser vista por algunos
mo una intromision o, a] menos, una complicacion para que el gobrerr
pudiera dar cumplimiento a su programa de gobiemo o a su politica
blica en Ia materia de inversion y desarrollo del pais.
Frente a] argumento que se acaba de sefialar, es necesario
~omo lo ha hecho en reiteradas ocasiones Ia Corte IDH- que todo
Estado en su integridad se encuentra vinculado por sus obligaciones
temacionales, incluyendo, por supuesto, el Poder Ejecutivo. Co•ns•ecu1er
temente, toda Ia actividad del Poder Ejecutivo -incluso, en el disefio
Ia ejecucion de su politica publica y, por supuesto, tambien en materia
inversion y desarrollo- debe estar destinada, como deber primario,
respetar y dar cumplimiento a las obligaciones de derechos humanos.7•
74 Uno de los p<irrafos de la Corte IDH donde, en nuestra opiniOn, mas claro ha
do cuil es la posiciOn del Estado :frente a los derechos humanos y las obligaciones
rales y particulares que de ellos emanan, es el siguiente: "[L]a Corte ha e:t·~~.~~~~c~
la obligaci6n general de garantizar los derechos humanos reconocidos en Ia
contenida. en -el -articulo L 1 de la rnisma, puede -ser cumplida ·de diferentes malnei'as;funci6n del derecho especifico que el Estado deba garantizar y de las particulates
dades de protecci6n. Esta obligaci6n implica el deber de los Estados Parte de org.ani:'ru
to do el aparato gubemamental y, en general, todas las estructuras a traves de las
rnanifiesta el ejercicio del poder pUblico, de manera tal que sean capaces de ase•gurar
,pi;RECHOCONST!TUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
43
sentido, cabe poner las cosas en su correcto orden. Los dereIimitan los poderes del Estado, su actuacion y sus politicas
]as politicas publicas a los derechos humanos. 75 Sostener esen contra de Ia propia Constitucion y en contra del derecho
de los derechos humanos. Esto ultimo es una manifestacion
del ejecta corrector de los derechos humanos, ya que este
de derechos humanos tiende a corregir las desigualdades o
:iui.librio•s del sistema juridico. Y tambien es una manifestacion
revolucionario de los derechos humanos, por supuesto, no en
revolucionario politico de Ia teoria marxista. Lo aclaro para no
reflexion del lector. Sino mas bien revolucionario en el sentido
]as concepciones tradicionales del derecho que entran en coliese mismo corpus iuris de los derechos humanos.
Iibre y plena ejercicio de los derechos humanos. Como parte de dicha obliesta en el deber juridico de "prevenir, razonablemente, las violaciones
,(feiechos humanos, de investigar seriamente con los medics a su alcance las violacometido dentro del ambito de su jurisdicci6n a fin de identificar a
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la victima una
Jl!~,:~:,:~i·~n~. CIDH: caso Anzualdo Castro vs. Peril. Excepci6n Preliminar, Fony Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2009. Serie C, mim. 202,
62, p. 22. En una de sus sentencias mas recientes, Ia Corte IDH ha reiterado que
al deber de garantfa el Estado esta obligado a investigar toda situaci6n en Ia
violado los derechos humanos protegidos por la Convenci6n. Si el aparato
actUa de modo que tal violaci6n quede impune y no se restablezca, en cuanto
a Ia victima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplide garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicmismo es valido cuando se tolere que los particulares o gmpos de ellos actUen
impunernente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la ConvenCIDH: caso Gonzalez y otras ("Campo Algodonero") vs. M6xico. Excepci6n PreliFondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de116 de noviembre de 2009. Serie C,
parrafo 288. p. 75.
su primera sentencia, la Corte IDH ha dejado establecido un principia genederecho, en el sentido de que los derechos humanos limitan el poder del Estado, y
poder debe ejercerse conforme a los derechos humanos. Asi, "esta mas alia de
duda que e1 Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
puede discutirse que toda sociedad padece par las infracciones a su orden juripar graves que puedan ser ciertas acciones y par culpables que puedan ser los
OSlle<l<m:mrim•dos delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin limite alque el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objeti. sujeci6n al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse
el desprecio ala dignidad humana". CIDH: caso Velasquez Rodriguez vs. HonduFO!ido. Sentencia del29 de julio de 1988. Serie C, m\m. 4, parrafo 154, p. 32.
t¢'
44
GONZALO AGUILAR CAVALLO
iJlRJECEIO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS IND!GENAS
b. Concesiones madereras
45
Ia Corte introduce una distincion fundamental al obserse otorga una concesion maderera, se ven afectados tamvariedad de productos forestales no derivados de Ia maderutiliz:adiJS por los miembros del pueblo Saramaka para subsistir
'c"-·"•"'" y que "los integrantes del pueblo Saramaka han estado
extei!S81m1ent:e las areas otorgadas a empresas madereras para
asi como para obtener una gran variedad de productos faCorte IDH ha agregado que "el mismo analisis se aplica
otras concesiones dentro del territorio Saramaka que involunaturales que los miembros del pueblo no han utilizado trapero que su extraccion afectaria, inevitablemente, otros
son vitales para su modo de vida", y para preservar su suby cultural.
En el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH afrrma que
Estado no dio cumplimiento a los requisitos basicos, exigidos como
tandares minimos, para otorgar concesiones madereras. En efecto
jueces interamericanos sefialaron que:
'
las concesiones madereras que el Estado ha emitido sabre las tierras de
region superior del Rio Surinam han dafiado el ambiente y que el rle1erin•.tu:o un impacto negative sabre las tierras y los recursos naturales que
nuembros del pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente, los que
encuentran, en todo o en parte, dentro de los Hmites del territorio sabre
cual tienen un derecho a Ia propiedad comunal. El Estado no llev6 a
o supervis6 estudios ambientales y sociales previos ni puso en pr:actica
garantias o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no causaran un dafio mayor al territorio y comunidades Saramaka.
Ademas, el Estado no permiti6 Ia participaci6n efectiva del pueblo
mak~ de conformidad con sus tradiciones y costumbre, en el proceso de la
toma de decisiones respecto de las concesiones madereras y, a su vez, loS
'"'""''" Masacre Plan de Sanchez, de 2004, Ia Corte IDH reconoce
· claridad el poder, Ia envergadura, Ia extension y Ia influencia
del derecho a Ia diversidad cultural en Ia determinacion de una
a los derechos humanos y Ia fijacion de sus reparaciones. En
fs<,nti.do, los jueces interamericanos sefialaron que:
miembros del pueblo Saramalca no recibieron ningim beneficia de Ia ex,
tracci6n maderera en su territorio. 76
c. Concesiones mineras auriferas
De acuerdo con Ia Corte, Ia primera observaci6n que se puede realizar
es que "los integrantes del pueblo Saramaka no han utilizado el oro tradicionalmente como parte de su identidad cultural o sistema econ6mico"77
Ya hemos sefialado que Ia protecci6n que otorga Ia CADH dice relaci6n con "aquellos recursos naturales que los pueblos indigenas o tribales
han usado tradicionalmente y que son necesarios para Ia propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo". En
consecuencia, el oro, en el caso del Pueblo Saramaka, quedaria fuera de
dicha protecci6n. Hipoteticamente, este mismo razonamiento podria aplicarse a recursos energeticos tales como el gas o el petroleo.
las vlctimas del presente caso pertenecientes al pueblo indigena maya, de Ia
~
,comunidad lingiiistica achi, poseen autoridades tradicionales y formas de
~~ ~Organizaci6n comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades
· ·colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras sociales, econ6miy culturales. Para los miembros de estas comunidades la arrnonia con
arnbiente se expresa por la relaci6n espiritual que tienen con la tierra,
et
forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a Ia naturaleza.
; 11
'i6 CiDH: caso del Pueblo Sararnaka vs. Surinam. Excepciones Prelirninares F~~d~
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviernbre de 2007. Serie C, nUm. '172, pel~
rrafo 154, p. 49.
77 Ibidem, parrafo 155, p. 49.
Las tradiciones, ritos y costumbres tienen un Iugar esencial en su vida
'corrmn:itaria. Su espiritualidad se refleja en Ia estrecha relaci6n entre los
y los muertos, y se expresa a partir de la pnictica de los rituales de
entierro, como una forma de permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transrnisi6n de la cultura y del conocirniento es un rol asig80
.
.
nado a 1os ancmnos
y 1as muJeres.
Ibidem, parrafo 148, p. 47.
Ibidem, parrafo 149, p. 47.
CIDH: caso Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sen-
\1
?1t011cia dell9 de noviernbre 2004. Serie C, nurn. 116, parrafo 85, p. 85.
46
GONZALO AGUILAR CAVALLO
La Corte IDH ha recurrido a! principia de interpretacion extensiva
los derechos humanos, de tal manera que ella le ha permitido prcJp<Jrcj0 ,
nar una protecci6n integral a los derechos de los pueblos indigenas y tribales, incluyendo los derechos economicos, sociales y culturales. En este
contexto, resulta interesante observar como Ia Corte IDH, por Ia via
articulo 5o. (derecho a Ia integridad personal) de Ia CADH, ha otorgado
una proteccion de Ia identidad cultural indigena y de Ia diversidad
ral. En el caso de Ia Comunidad Moiwana, de 2005, los jueces interamericanos sefialaron en este caso que Ia actitud del Estado de Surinam ·
dio a los miembros de Ia comunidad Moiwana honrar adecuadamente a
sus seres queridos fallecidos, e implico Ia separaci6n forzosa de estos de
sus tierras tradicionales, lo cual provoco un sufrimiento emocional, psicol6gico, espiritual y econ6mico a Ia referida comunidad, de tal ffiilll(~ra
que ella configura Ia violacion del articulo 5o. de Ia CADH.
En el caso de Ia caso de Ia Comunidad Moiwana, Ia Corte entendi6
que "[l]os N'djuka tienen rituales especificos que se deben seguir con
precision ante Ia muerte de un miembro de Ia comunidad", y que "es extremadamente importante tener Ia posesi6n de los restos mortales del fallecido, ya que el cadaver debe ser tratado de una forma especifica durante los rituales mortuorios N' djuka y debe ser col acado en el sitio de
sepultura del grupo familiar apropiado". Luego, Ia Corte observa que:
[s]i no se efecman los diferentes rituales mortuorios de acuerdo con Ia tra- ·
dici6n N' djuka, esto es considerado una transgresi6n moral, la cual no s6~
lo provoca el enojo del_ espiritu de quien falleci6, sino tarnbien puede
ofender a otros ancestros fallecidos de Ia comunidad. Lo anterior tiene
como consecuencia una serie de "enfermedades de origen espiritual", las
cuales se manifiestan como enferm~dades flsicas reales y pueden, poten-
ciahnente, afectar ellinaje completo. Los N'djuka consideran que dichas
enfermedades no se curan espont:lneamente, sino que se deben resolver a
traves de medias culturales y ceremoniales; si no fuera asi, las consecuencias negativas persistirian par generaciones. 81
Ia Corte afnmo, en este caso, que:
acj,usticia y Ia responsabilidad colectiva son principios centrales dentro
la.so<:ie<lad N'djuka. Si se causa un dafio a un miembro de Ia comunifamiliares ---que serian todos los miembros de su linaje materestan obligados a vengar Ia ofensa cometida. Si alguien mata a un falos N' djuka creen que su espiritu sera incapaz de descansar hasta
haga justicia. Mientras la ofensa este sin castigo, los espiritus enfu82
['e.•oid1os de los fallecidos pueden atormentar a sus familiares vivos. Todos
Usos, costumbres, ritos sagrados, creencias y tradiciones se encuen1ihlt1r·ec<mc•ci<los en los derechos culturales que expresa Ia identidad indio tribal y de Ia diversidad cultural. En el caso Moiwana, Ia Corte
oonsider6 que Ia violaci6n de estos derechos implicaba un sufrimiento
olri1ilcion:al y espiritual que violaba el derecho a Ia integridad personal,
:Orisagraclo en el articulo 5 de Ia CADH. 83
caso relevante en esta materia es el relativo a Ia Comunidad Y akye
2005. Este caso se presenta contra el Estado de Paraguay debido
se ha garantizado
derecho de propiedad ancestral de Ia Comunidad indigena Yakye Axa y
miembros, ya que desde 1993 se encontraria en tramitaci6n Ia solicitud
reivindicaci6n territorial de la citada Comunidad, sin que se haya resuelto satisfactoriamente. [ ... ] lo anterior ha significado Ia imposibilidad
de Ia Comunidad y sus miembros de acceder a Ia propiedad y posesi6n de
su territorio y ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad ali'; ·rn:enl:icia, medica y sanitaria, que amenaza en forma continua la supervi"'··1iertcia de los miembros de Ia Comunidad y Ia integridad de Ia misma.
este Ia Corte IDH expres6 el principia de base que se debe tener en
ilis.ide:ra<;ion a! abordar una violacion de los derechos de los pueblos inpara los efectos de valorar el alcance y el contenido de los arde Ia CADH, esto es, se deben tomar·en consideraci6n las caracpropias que diferencian a los miembros de los pueblos
idi!len:as de Ia poblaci6n en general y que conforman su identidad cultu-
81
CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de junio de 2005. Serie C, nt'im. 124, pi-
rrafo 86.9, p. 31.
47
.DJ,REiCH.O CONSTITUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
Ibidem, p!rrrafo 86.1 0, p. 31.
ibidem, p!rrrafo 103, p. 49.
48
GONZALO AGUILAR CAVALLO
ral. 84 Este mismo principia rige tanto para el Estado y sus
-incluyendo tribunales constitucionales- como para Ia Corte IDH,
z6n par Ia cual este principia se transforma en un principia elemental
justicia constitucional. En consecuencia, el respeto y protecci6n de
identidad cultural hoy en dia en America Latina se convierte en un
cipio ineludible en Ia adjudicaci6n judicial. Asi, para resolver ev<,ntuales
conflictos entre los derechos de propiedad colectiva de las coJmu·ni<jacles
indigenas y los derechos de los particulares, el Estado debe:
tener en cuenta que los derechos territoriales indigenas abarcan un cot<Ce)Jto mas amplio y diferente que esta relacionado con el derecho colectivo
la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su habitat
mo una condici6n necesaria para Ia reproducci6n de su cultura, para
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad
bre Ia tierra garantiza que los miembros de las comunidades indigenas
conserven su patrimonio cultural. 85
.tll!RECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
49
Ja Corte IDH efect:Ua una extraordinaria vinculacion y enentre el derecho de propiedad indigena y Ia protecci6n de
xlackcutltu:ral. Y expres6 que:
,.¢\lltwra de los miembros de las comunidades indigenas corresponde a
de vida particular de ser, very actuar en el mundo, constituido
de su estrecha relaci6n con sus territories tradicionales y los recuralli se encuentran, no s6lo por ser estos su principal media de subsino ademas porque constituyen un elemento integrante de su
>Sn1o,'isi6n, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. 87
.,, ~'i"''~u
el pasaje de Ia sentencia Yakye Axa que mejor demuestra
nm1ia•ci6n entre el derecho de propiedad colectiva indigena y el
Ia identidad cultural de los pueblos indigenas es aquel que se-
'l]a garanLtia del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indigeAsi, en terminos concretos, en el caso de Ia Comunidad Indigena Yakye Axa, Ia Corte ha sefialado que "[a]! desconocerse el derecho an<:eslral
de los miembros de las comunidades indigenas sabre sus territorios, se
podria estar afectando otros derechos basicos, como el derecho a Ia identidad cultural y Ia supervivencia misma de las comunidades indigenas y
sus miembros". 86
debe tamar en cuenta que la tierra esta estrechamente relacionada con
tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y
JH:UaJe,, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes
.·ctdmcarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofia y valores.
funci6n de su entomo, su integraci6n con Ia naturaleza y su historia,
miembros de las comunidades indigenas transmiten de generaci6n en
.generaci6n este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constante•<meme por
"Debido a que e1 presente caso trata sobre los derechos de los miernbros de una co~
rnunidad indigena, la Corte considera oportuno recordar que, de confonnidad con los artfculos 24 (Igualdad ante Ia Ley) y L1 (Obligaci6n de Respetar los Derechos) de Ia Convenci6n Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno
ejercicio y goce de los derechos de estas personas que est<ln sujetas a su jurisdicci6n. Sin
embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivarnente estos derechos, al interpretar
y aplicar su nonnativa intema, los Estados deben tornar en consideraci6n las caracteristicas propias que diferencian a los miembros de los pueblos indigenas de la poblaci6n en
general y que confonnan su identidad cultural. El misrno razonarniento debe aplicar la
Corte, como en efecto lo han! en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido
de los articulos de la Convenci6n Americana, cuya violaci6n Ja Cornisi6n y los representantes irnputan al Estado". CIDH: caso Comunidad Indigena Yak:ye Axa vs. ParaguaJI._
Fondo Reparaciones y Costas. Sentcncia del 17 de junio de 2005. Serie C, nUrn. 125, p<irrafo 51, p. 55.
85 Ibidem, parrafo 146, p. 82.
86 Ibidem, parrafo 147, p. 42.
los miembros de las comunidades y grupos indigenas. 88
84
~e!mu:a
fascinante observar de que manera Ia Corte efect:Ua una proreal y concreta, no te6rica o ilusoria, de un amplio abanico de deculturales a traves del derecho de propiedad reconocido en el ar21 de Ia CADH. Las consecuencias nefastas que el no respeto del
de propiedad colectivo produciria en Ia identidad cultural indison resaltados por Ia Corte cuando sefiala que "La posesi6n de su
· tradicional esta marcada de forma indeleble en su memoria hisy Ia relaci6n que mantienen con Ia tierra es de una calidad tal que
~-clt).~Inc•ulacii}n de Ia misma implica riesgo cierto de una perdida etui-
Ibidem, parrafo 135, p. 79.
Ibidem, pfrrrafo 154, p. 83.
50
51
GONZALO AGUILAR CAVALLO
ca y cultural irreparable, con Ia consecuente vacante para Ia rli'eersidad
que tal hecho acarrearia". 89
Del mismo modo, Ia Corte IDH, en este caso parece esbozar en
consiste esta diversidad cultural, que contiene un patrimonio cultural
terial e inmaterial, y que debe ser protegido por el derecho. Asi, los ·
ces interamericanos sefialan que Ia identidad cultural de los pueblos
genas corresponde a una forma de vida diferente, constitutiva de si's:ternas
de comprensi6n del mundo diferentes de los de Ia cultura occidental,
comprende Ia estrecha relaci6n que manti enen con Ia tierra. 90 Pero,
mas, Ia Corte agrega que existe un corpus juris intemacional sobre
protecci6n especial que requieren los miembros de las comunidades
genas, considerado como un grupo en situaci6n de especial VJJln<""h;J;_
dad. En este contexto, surgen dos obligaciones basicas para el Estado:
generar las obligaciones minimas de vida diga y no producir sillua<:ioJrres
que Ia impidan u obstaculicen.
Esta idea es complementada en el caso de Ia Comunidad In<lig<~na
Sawhoyamaxa, de 2006, donde Ia Corte IDH afirm6 claramente que:
del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH ha reconocique Ia diversidad cultural de un grupo o pueblo da Iugar a Ia
medidas especiales, sabre todo cuando se trata de un grupo
de especial vulnerabilidad. Asi, los jueces interamericanos
"[e]n el contexto de los integrantes de los pueblos indigeesta Corte ya ha expresado que es necesario Ia adopci6n de
a fin de garantizar su supervivencia de conformidad
i;tn1di,ciones y costumbres" 93
1itwacitin de especial vulnerabilidad y protecci6n de DESC
los aspectos mas destacados del caso Y akye Axa es Ia amplia
que Ia Corte IDH otorga a los DESC a traves del articulo 4
a Ia vida) de Ia CADH. En efecto, respecto del concepto de devida, Ia Corte IDH ha dicho que "en esencia, este derecho
no s6lo el derecho de todo ser humano de no ser privado de Ia
±bitraJriatneJlte, sino tambien el derecho a que no se generen condile impidan o dificulten el acceso a una existencia digna". Aqui
como dentro del concepto de derecho a Ia vida se incluye el connun>~t~u de vida digna que considera los aspectos, econ6micos,
culturales, ambientales, educacionales, alimentatrios, sanitarios,
El derecho a una vida digna implica el derecho a tener condiciovida minimas compatibles con Ia digt1idad de Ia persona, y esto
par supuesto, Ia satisfaccion de los derechos econ6micos, socia-
La cultura de los miembros de las comunidades indigenas corresponde a
una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido
a partir de su estrecha relaci6n con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no s6lo por ser estos su principal media de subsistencia, sino ademas porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisi6n, reli-
giosidad y, por ende, de su identidad cultural. 91
En el caso de Ia Comunidad Indlgena Sawhoyamaxa, de 2006, Ia Corte IDH reiter6 vinculacion entre el derecho de propiedad colectiva indlgena y el derecho a Ia identidad cultural de los pueblos indigenas, cuando sefial6 que "Ia estrecha vinculacion de los pueblos indigenas con sus
tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahi
se encuentren, asi como los elementos incorporales que se desprendan
de elias, deben ser salvaguardados por el articulo 21 de Ia Convenci6n
Americana". 92
89 Ibidem, parrafo 216, p. 103.
90 Ibidem, parrafo 163, p. 88.
91 CIDH: caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparacio~
nes y Costas. Sentencia del29 de marzo de 2006. Serie C, nllm. 146, p8.rrafo 118, p. 69.
92 Ibidem, parrafo 121, p. 70.
el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH ha reconocido
vumerabilidad de los pueblos indigenas y Ia necesidad de adopt'n1edliruls especiales que apunten a alcanzar su supervivencia fisica y
Asi, Ia Corte ha dicho que "los miembros de los pueblos indigetribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejerpleno de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derede propiedad, a fin de garantizar su supervivencia fisica y cultural"?4
: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
'~g; ~::t";",?~o~e' y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, nUm. 172, pa94
103, p. 33.
Ibidem, parrafo 84, p. 26.
52
GONZALO AGUILAR CAVALLO
53
E. Derecho indigena consuetudinario y jurisdicci6n comunitaria
de Ja Comunidad Indigena Y akye Axa, de, Ia Corte IDH ha
·expnosa:mente Ia posibilidad de recurrir a otros instrumentos
como herramienta interpretativa, en este caso, del conde propiedad comprendido en Ia CADH y en el contexerech<)S de los pueblos indigenas. Asi,
En e] caso de Ia Comunidad Indigena Yakye Axa, de 2005, Ia
IDH ha reconocido expresamente el derecho consuetudinario 11.ldige:na
c11ando ha sefialado que "[e]n lo q11e respecta a pueblos indigenas, es
dispensable que los Estados otorguen una protecci6n efectiva que
en cuenta sus particularidades propias, sus caracteristicas ec•on•jm11 c11s y
sociales, asi como su situaci6n de especial vulnerabilidad, su de:rec;hq
consuetudinario, valores, usos y costumbres". 95
los alcances del citado articulo 21 de Ia Convenci6n, el Tribupontstdera uti! y apropiado utilizar otros tratados internacionales distinConvenci6n Americana, tales como el Convenio No. 169 de la
interpretar sus disposiciones de acuerdo a Ia evoluci6n del sistel,rnttermrtentcruno, habida consideraci6n del desarrollo experimentado en
· en el Derecho Intetnacional de los Derechos Humanos96 [en vira,mateua
principia del derecho viviente].
2. Instrumentos internacionales invocados
Como es bien sabido, para Ia interpretacion de los derechos hu:rn1mos,
Ia Corte IDH recurre a otros instrumentos internacionales de derechos
para Ia determinacion de Ia satisfacci6n del derecho a !a vihumanos, ademas de Ia propia CADH, encontrandose expresamente fa,.
comprensi6n del derecho a una vida digna, !a Corte IDH ha recultado para ello por este ultimo instrumento. Un auxilio importante en
este sentido lo constituye Ia Declaraci6n Americana de Derechos y
en este caso, a! Protocolo Adicional a !a Convenci6n Americai'~natena de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales, y las
beres del Hombre. La Corte IDH no s6lo recurre a instrumentos internacionales convencionales sino tambien a una amplia gama de instrumenJSI(:IO!lespertinentes del Convenio nUm. 169 de Ia OIT. 97 Respecto
tos internacionales no convencionales asi como a Ia jurisprudencia y !a
instrumento cabe hacer notar que la propia Organizaci6n
mterpretaci6n autentica de los 6rganos de tratados, tales como el Comite
:na.<cmnal del Trabajo ha destacado el Convenio 169 como una relede Derechos Humanos, o bien, 6rganos de agencias especializadas tales
lf llletTaJTIH~nta interpretativa para los 6rganos jurisdiccionales intercomo el Comite de Libertad Sindical de Ia Organizaci6n Internacional
§ y·, eviciezttemcmt:e, intemacionales. 98
del Trabajo. Esto ultimo afirma Ia idea de que existe un unico y monoliticaso de !a Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, Ia Corte IDH reco corpus iuris de derechos humanos, por lo que resulta !6gico recurrir a
a Ia Convenci6n nUm. 169 de Ia Organizaci6n Intemacional del
las dzversas fuentes que construyen este edificio coherente de normas es•ra<oaJu. En efecto, Ia Corte sefial6 que:
tanda~esyprincipi?s. AI interior de este cuerpo progresivo y evo!utivo
A1 analizar el contenido y alcance del articulo 21 de Ia Convenci6n, en red~. pnnc1p10s y estandares coexisten, a su vez, interactuando y enriquelaci6n con Ia propiedad comunitaria de los miembros de comunidades inczendose mutuamente, corpus iuris especificos de derechos humanos tales como el corpus iuris de los derechos del nifio, de los derechos de !a
"El Convenio nfun. 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan remuJer, de los derechos de los pueblos indigenas, etcetera. De este modo,
con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indigenas que se exaen los c~sos relativos a los derechos de los pueblos indigenas, !a Corte
en este caso, disposiciones que pueden ilustrar sabre el contenido y alcance del ar\ • tiCuto 21 de la Convenci6n Americana". CIDH: caso Comunidad Indigena Y akye Axa vs.
IDH ha mvocado y utilizado en su argumentaci6n diversos instrumentos
internacionales.
·\······ ," !~~~~~~:;~F~o~n'd~;o~;Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C,
~·
95
CIDH: caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fonda Reparaciones y
Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C, ninn. 125, pimafo 63, p. 61.
127 y 130, p. 78.
Ibidem, pimafo 163, p. 88.
98 International labour Office, Application of Convention No.169 by Domestic and
International Courts in Latin America: A Casebook, 2009, p. 8, http://www.ilo.org/wcms
p5/groups/publicl-ed_norml-normes/documents/publication/wcms_117232.pdf
54
GONZALO AGUILAR CAVALLO
llEFlEC:HO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
digenas, Ia Corte ha tornado en cuenta el Convenio No. 169 de Ia OIT, a
luz de las reglas generales de interpretacion establecidas en el articulo
de Ia Convenci6n, para interpretar las disposiciones del citado articulo 21
acuerdo con la evoluci6n del sistema interamericano, habida consJderaci6n
del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho mt·ernacJon:l];
de los Derechos Humanos. 99
. En el caso del Pueblo Saramaka, de 2007, Ia Corte IDH no pudo
mr a a! ordenamiento para determinar el alcance del derecho de propiedad regulado en el articulo 21 de Ia CADH, porque Ia Constituci6n de
Surmam no reconoce el derecho de propiedad comunal. Tampoco pudo
Ia Corte recumr a Ia Convenci6n num. 169 de Ia OIT, ya que Surinam no
era parte. En _consecuencia, Ia Corte sigui6 Ia estrategia de revisar otras
obhgacwnes. mtemacionales del Estado de Surinam que le permitieran
darle conte~Id? y alcance a! articulo 21 de !a Convenci6n, en el contexto
de pueblos mcligenas y tribales. Asi, Ia Corte IDH sefial6 que:
Ia legislaci6n intema de Surinam no reconoce el derecho a Ia propiedad
con;unal de los nnembros de sus pueblos tribales y no ha ratificado el Converna OIT No. 169. No obstante, Surinam ratific6 tanto el Pacto Internactonal de Derechos Civiles y Politicos como el Pacto Internacional de
Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales. El Comito sobre Derechos
Econ~micos, Sociales
y Culturales, que es el organismo de expertos inde-
pendientes que supervisa Ia implementaci6n del PIDESC por parte de los
Estados Parte, ha mterpretado el articulo I en comlin de dichos pactos como
aphcable a los pueblos indfgenas. AI respecto, en virtud del derecho a Ia autodetenninaci6n de los pueblos indigenas conforme a dicho articulo 1 los
pueblos ,~odnin "provee[r] a su desarrollo econ6mico, social y cultur~l" y
pueden d1spo~er hbremente de sus riquezas y recursos naturales" para
que no se los pnve de "sus propios medias de subsistencia. 100
3. Medidas reparatorias
Uno de los aspectos que cabe destacar en las ensefianzas de Ia Corte
IDH respecto de los derechos hurnanos de los pueblos indigenas es que
55
bsinteratm<,ri<;a:tos han utilizado, de una manera especialmente
xtensiva, Ia determinacion de medidas reparatorias como
e
de protecci6n de los DESC. 101 No ha sido explicita~st:il n1arten1, pero es clara que estas medidas reparatorias tienden a
derecho a Ia salud, el derecho a Ia educaci6n, el derecho a Ia
y otros DESC. Nosotros asumimos que esta utilizaci6n inlas reparaciones con el refendo fin no es casual, smo dehbera'lll>IP.o<:o es Ia primera vez que Ia Corte lo ha hecho. Sin embargo, Ia
!Wtlencm interamericana en los casos relativos a los pueblos indigea'enc,onltra<io un terreno fertil para desarrollar esta protecci6n indilos DESC. 1,Por que? Porque las violaciones a los derechos hulas miembros de los pueblos indigenas generan consecuencias
,... ·
para Ia comunidad en su conjunto. Esto es especialmente
•c1.lando las violaciones son de derechos colectivos de los pueblos
en cuanto tal, porque, en ese caso, se ataca y dafia el coraz6n
de los primeros casos donde Ia Corte IDH conoci6 de hechos con
#ge:nas involucrados es el caso Aloeboetoe, de 1991. Aun cuando, en
\'sl.lstm1ci:ll, se trata de Ia violaci6n del derecho a Ia vida, Ia Corte IDH
que entrar a considerar aspectos propios de Ia diversidad cultural in0 tribal en Ia parte relativa a las reparaciones. Este caso !rata del
>sesinato por parte del Ejercito de Surinam de un grupo de cimarrones
fuj,,hnegro<,s), los cuales habian sido previamente detenidos y golpeados
las culatas de las armas de fuego de los soldados, bajo Ia sospecha de
ernn miembros del Comando de !a Selva.
!a parte de determinacion de las reparaciones existia disparidad de
?(cix';,\i)ii,eri<os entre Ia comisi6n, quien reclamaba Ia aplicaci6n de las costumde !a tribu Saramaca y el Estado de Suriname, quien solicitaba Ia
i,'FC>~pli<;aci6n de su derecho civil. 102 La Corte IDH estableci6 que los princi\'<!pi<Js generales en materia de sucesi6n se referian a "hijos", "c6nyuge" y
, , 101 "Articulo 63: 1. Cuando decida que hubo violaci6n de un derecho o libertad prote·, ,;•. <,oin<>< en esta Convenci6n, la Corte dispondni que se garantice allesionado en el goce de
CIDH: caso C~munidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Re;paracio~ "
nes Y Costas. Sentencm del29 de marzo de 2006. Serie C num. 146 panafo 117
69
10 CIDHd I P bl S
·
'
·
'
'p. .
99
°
.
· caso e ue o aramaka vs. Sunnam. Excepctones Preliminares, Fondo,
Reparac10nes y Costas. Sentencia del28 de noviembre de 2007. Serie c, nt'un. 172 p<i-
nafo 93, p. 29.
'
derecho o libertad conculcados. Dispondni asimismo, si ello fuera procedente, que se
~~~"'""'" r,,o consecuencias de la medida o situaci6n que ha configurado la vulneraci6n de
derechos y el pago de una justa indemnizaci6n a la parte lesionada". Convenci6n
A,me<ri"carmsobre Derechos Humanos, suscrita en San Jose, Costa Rica, en 1969.
102 CIDH: caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia del
10 de septicmbre de 1993. Serie C, num. 15, panafo 55, p. 14.
56
GONZALO AGUILAR CAVALLO
CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
57
"ascendientes", y que estos tenninos debian ser interpretados seg(Jn
derecho local. La Corte afirmo que, en el ca~o Aloeboetoe, el derecho
cal corresponde a Ia costumbre saramaca. Esta sera aplicada para
pretar aquellos terminos en Ia medida en que no sea contraria a Ia
vencion Americana. Asi, a! referirse a los "ascendientes", Ia Corte
hani ninguna distincion de sexos, ann cuando ello sea contrario a ]a
tumbre saramaca. 103 En consecuencia, podemos observar aqui que Ia
te toma en consideracion Ia identidad etuica y diversidad cultural de
cimarrones, ya que determina los causahabientes conforme a los usos
costumbres tribales.
Pero, .ademas, e incluso muy relevante por Ia epoca en Ia que
pronunc1ada esta sentencia, en el caso Aloeboetoe, Ia Corte toma
consideracion Ia diversidad cultural de los cimarrones (maroon)
los efectos de ordenar reparaciones que benefician ya no tan solo a las
victimas o sus herederos, sino tambien a! pueblo o comunidad indigena
o tnbal en su globalidad. El principio que regiria en este caso es que
"en Ia sociedad maroon tradicional, una persona no solo es miembro de
su grupo familiar sino, tambien, de su comunidad aldeana y del grupo
tnbal. Los aldeanos constituyen una familia en el sentido amplio, razon
por Ia cual el perjuicio causado a uno de sus miembros constituiria tame
bien un daiio a Ia comunidad".
Asi, Ia Corte IDH dispuso que:
ial>lbras, con el fin de lograr el objetivo de acceso a Ia educa.de las victimas, Ia Corte ordena reabrir una escuela y
pe1csonal capacitado y, ademas, en materia de acceso a Ia sainteramericanos ordenan reabrir el dispensario de Ia aldea
eficientemente. Esta es una demostracion efectiva de
de los derechos economicos, sociales y culturales (en
DESC) ya que por una via indirecta --.de las reparaci?nesque se satisfaga el dere~ho de acceso a Ia educacwn y el
del nivel mas alto pos1ble de salud.
de ]a Comunidad Awas Tingni, de 2001, Ia Corte aplic6 lo
denominar "reparacion social", atendida Ia naturaleza de Ia
es una comunidad indigena. En efecto, Ia Corte fijo una inp;cuniaria a titulo de reparacion del daiio inmate~al causadelimitacion de las tierras, suma que el Estado deb1a mverl!r
0 servicios de interes colectivo en beneficio de Ia Comunidad
ws Esta forma de reparacion resulta interesante porque Ia Corte
reparaci6n por Ia violacion del derech~ de propiedad ~ Ia. natusujeto de derecho afectado, a la sazon, un puebl? md1gena,
colectivo ocupa un Iugar preponderante en Ia comumdad. Por lo
forma de reparacion constituye, a nuestro modo de ver, una
1c~1c1tm del canicter de sujeto de derecho de los pueblos o comunida-
[e]n Ia indemnizaci6n fijada para los herederos de las victimas se ha pre-
prc>p6,;ito del caso de Ia Comunidad Moiwana, de 2005, Ia Corte
a fijar una reparacion social que cedia en beneficio de Ia comunisu totalidad, ordenando Ia creaci6n de un fondo de desarrollo para
Vista una suma para que los menores puedan estudiar hasta una deterrnina-
da edad. Sin embargo, estos objetivos no se logran s6lo otorgando nna indemnizaci6n, sino que es preciso tambi6n que se ofrezca a los nifios una
escuela donde puedan recibir una ensefianza adecuada y una asistencia
medica bAsica. En el momenta actual, eHo no ocurre en varias aldeas saramacas. Los hijos de las victimas viven, en su mayoria, en Gujaba, donde la
escuela ~ el dispensario estan cerrados. La Corte considera que, como parte de la mdemnizaci6n, Suriname esta obligado a reabrir Ia escuela de Gujaba Y a dotarla de personal docente y adrninistrativo para que funcione
perman~ntemente a partir de I 994. Igualmente, se ordenara que el dispen-
sano alb extstente sea puesto en condiciones operativas y reabierto en el
curso qe ese afio. 104
103
Ibidem, parrafo 62, p. 16.
104 Ibidem, parrafo 96, p. 25.
..La Corte considera que debido a la situaci6n en la cual se encuentran los miemde la Comunidad A was Tingni por falta de delimitaci6n, demarcaci6n y titulaci6n
1'··~··~~";,; propiedad comunal, el daiio inmaterial ocasionado debe ademas ser. reparado, por
..Vi:a st!sti'tuti'va, mediante una indenmizaci6n pecuniaria. En las circunstanctas del caso es
;•7: •. ;j>rt)(I!SO recounnra esta clase de indemnizaci6n fij<lndola conforme ala equidad y bas<lndoapreciaci1\n prudente del dafio inmaterial, el cual no es susceptible de una tasa'~i~::~,r~~~IS:~~ Por lo expuesto y tomando en cuenta las circunstancias del caso y lo de./'
otros similares, la Corte estima que el Estado debe invertir, por concepto de
· •; .
;;_,_
:.:".
:~f~~:::~~~ del da:iio inmaterial, en el plazo de 12 meses, la surna total de US $ 50.000
mil d6lares de los Estados Unidos de America) en obras o servicios de interes
c.blectivo en beneficio de Ia Comunidad A was Tingni, de comUn acuerdo con 6sta y bajo
·Ia supervisiOn de Ia Comisi6n Interamericana". CIDH: caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de
agosto de 2001. Serie C, num. 79, parrafo 167, p. 85.
58
GONZALO AGUILAR CAVALLO
esta comunidad, destinado a fmanciar programas de salud ( derecho a
salud), vivienda (derecho a Ia vivienda) y educaci6n (derecho a Ia
da adecuada). 106 De esta manera, Ia Corte recoge el concepto de pueblo'
comunidad y lo vierte en Ia parte de las reparaciones, bajo Ia fonna ·
reparaciones sociales o colectivas. Pero ademas, e incluso mas
dente aun en nuestra opinion, en esta sentencia Ia Corte IDH realiza
protecci6n real y concreta de los DESC a traves de las reparaciones,
vaneciendo de nuevo el fantasma de Ia no justiciabilidad de los dei·ec]10
econ6micos, sociales y culturales.
Una reparaci6n social o colectiva similar fue ordenada por Ia
IDH en el caso de Ia Comunidad Indigena Yakye Axa, de 2005. La
dispuso que:
[e]I Estado deberit crear un programa y un fondo de desarrollo comtmit:ario que serin implementados en las tierras que se entreguen a los
bros de Ia Comunidad[ ... ]. El prograrua comunitario consistini en el
ministro de agua potable [derecho al agua] e infraestructura sarritruia
[derecho a Ia salud]. Ademits del referido prograrua, el Estado deberit
nar Ia cantidad de US $950.000,00 (novecientos cincuenta mil d61ares
los Estados Unidos de America), para un fondo de desarrollo coJmunitario,
el cual consistira en Ia implementaci6n de proyectos educacionales
cho a Ia educaci6n], habitacionales [derecho a ]a vivienda], agricolas [derecho al trabajo y derecho a Ia alimentaci6n] y de salud [derecho a Ia salud] en beneficia de los miembros de Ia Comunidad". 107
Junto con lo anterior, Ia Corte dispuso que el Estado de Paraguay debia adoptar una serie de medidas destinadas a satisfacer los DESC. Asi,
Ia Corte orden6 que:
106 "En ese sentido, esta Corte estima que SUriname deberit crear un fondo de desarrollo por el monto US $1,200,000.00 (un mi1l6n doscientos mil d6Jares de los Estados Unidos de America), que sera destinado a programas de salud, vivienda y educaci6n de los
rniembros de la comunidad. Los elementos espedficos de dichos programas debenin ser
determinados por un comite de implementaci6n, que se describe a continuaci6n, y debenin ser completados en un plazo de cinco aiios, a contar de la notificaci6n de la presente
Sentencia". CIDH: caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Pn,)i"rnina,_
re_s, Fondo, I{eparaciones.y Costas. Sentencia dellS dejunio de 2005. Serie C, nfun. 124,
parrafo214,p. 87.
107 CIDH: caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia del17 de junio de 2005. Serie C, nUm. 125, pitrrafo 205, p. 99.
~iCEIO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
59
Comunidad se encuentre sin tierras, dado su e~pecial est.a~o de
·mposibilidad de acceder a sus mecamsmos tradtctona,mrw•u Y su 1
·
d" t
sutiSi•:tettci:a, el Estado debera suministrar, de rnanera mme la a y
a a potable suficiente para el consu~o. y aseo. ?e~sonal de .l~s
d7:'ta Comunidad; brindar atenci6n medica penodrca y mediCIde<:ua,das para conservar la salud de todas las ~ersonas, espect~l~ente
·~ 8 ancianos y mujeres embarazadas, mcluyendo medtcmas Y
n~~e~uado para la desparasitaci6n de. todos los :membros. de la
,\lliidad; entregar alimentos en cantidad, vanedad y calidad sufi~Ientes
· mbros de la Comunidad tengan las condtcwnes mmtmas
· ·
't ·
los mte
"d di"gua· facilitar letrinas o cualquier tipo de servtcto sam ano
VI a
'
a fm de que
se maneje efectiva y salubremente Jos desech os. b"lOde la Comunidad; y dotar a la escuela ubicada .en el asentamtent.o
1 Comunidad, con materiales bilingiies sufic1entes para Ia debrde a
tos
~'e,du<:aci6n de sus alumnos.
60
GONZALO AGUILAR CAVALLO
camino a seguir a las jurisdicciones intemas para veneer los ohstacU],
que el derecho estatal pueda plantear y proporcionar, de esta manera,
protecci6n efectiva a los DESC. Un pasaje donde queda bien
esta interrelaci6n, interconexi6n, interdependencia e indivisibilidad de
derechos es el siguiente:
[ ... ] este Tribunal estableci6 que el Estado no habia garantizado el
cho de los miembros de Ia Comunidad Yak:ye Axa a Ia propiedad
taria. La Corte considera que este hecho ha afectado el derecho a una
digna de los miembros de Ia Comunidad, ya que los ha privado de Ia
bilidad de acceder a sus medias de subsistencia tradicionales, asi como
uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtenci6n
agua limpia y para Ia pnictica de Ia medicina tradicional de prevencion
cura de enfermedades. 110
Junto con Io anterior, Ia Corte IDH sefial6 que:
[!]as afectaciones especiales del derecho a Ia salud, e fntimamente vtrtcull•das con el, las del derecho a Ia alimentaci6n y el acceso a! agua limpia
pactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las COJ1di<oioc'
nes b:lsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el deJreclJo
a Ia educacion o el derecho a Ia identidad cultural. En el caso de los
bios indigenas el acceso a sus tierras ancestrales y a! uso y disfrute de
recursos naturales que en elias se encuentran estan directamente Vl1rrcttla-.
dos con Ia obtenci6n de alimento y el acceso a agua limpia. 111
Ademas, en este caso, Ia Corte IDH deja en claro que de los de1·eclhos
civiles y politicos emanan obligaciones positivas, no solo de abstenci6n,
como tradicionalmente se sostiene. En efecto, Ia Corte IDH ha dicho que:
[u]na de las obligaciones qne ineludiblemente debe asumir el Estado
su posicion de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es Ia de generar las Condiciones de vida minimas compatibles con Ia dignidad de Ia persona humana y a no prodncir condiciones
que Ia dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de
adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a Ia satisfacci6n del
derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situaci6n de vulnerabilidad v riesgo, cuya atenci6n se vuelve prioritaria.tt 2
110 Ibidem, pirrrafo 168, p. 90.
111 Ibidem, pimafo 167, p. 90.
112 Ibidem, plrrrafo 162, p. 88.
61
de manera rotunda, Ia Corte IDH se erige como un. 6r-
istt:: .C!tSO, d protecci6n integral de los derechos humanos. Esta
fostracion :atente de que ya no es posible hablar de los DESC
~~!::~!~~~o~e~s:t:a;~n:~co
sino que todos los derechos se encuentra
; de que todos los derechos, incluso l?s des,
labor que Ie corresponde a todos los jueces, y particula:';i';;,~,ces de derechos humauos, como una obligaci6n de JUSticm
:~
en los que se funda el caso Comunidad Indigena Y akye
tcuer<JO con Ia comisi6n, consisten en que:
no ha garantizado el derecho de propiedad ancestral de Ia ComuYak:ye Axa y sus miembros, ya que desde 1993 se encon<la<littdi.getta
Ia solicitud de reivindicaci6n terntonal de Ia cttada
sin que se haya resuelto satisfactoriamente. De ac~er~o con
>m:aniifes:taclo porIa Comision en su demanda, Io anterior ha stgmficado
itn osibilidad de Ia Comunidad y sus nnembros de acceder a Ia proptep
· de su territorio y ha implicado mantenerla en un estado de
;Vtilnerabili·clad alirnenticia, medica y sanitaria, que amenaza e~ forn.:a conla supervivencia de los miembros de Ia Comunidad y Ia mtegndad de
caso, Ia Corte IDH otorg6 protecci6n a un amplio cal!llogo de
empezando por el derecho a Ia identidad cultural, el d~recho a Ia
l:i\~:htliCi,6n, el derecho a Ia vivienda, el derecho a Ia educacwn, el dere" Ja salud y el derecho a! agua.
.
.
· Corte IDH muestra claramente, en su sentencm, el m~:odo -el cafubc se,guidc)---- para determinar Ia existencia de una vwlacton de. DESC,
conduce, en definitiva, a determinar, que los DESC son JUSticiaEn efecto, Ia Corte aftrm6 que debe:
establecer si el Estado gener6 condiciones que agudizaro~ las dificultades
de acceso a una vida digna de los miembros de Ia Comu:'ndad Yak:ye Axa
y si, en ese contexto, adopt6 las medidas po~itiv~~ apropmda~ para satlsf~­
cer esa obligaci6n, que tomen en cuenta la s1tuacwn de .espe~ml vulne~abl­
"-'~~ttdad··a Ia que fueron llevados, afectando su forma de vida dtferente (sistemas de comprension del mundo diferentes de los de Ia cultura occidental,
que comprende la estrecha relaci6n que mantienen .con la tierra) y su proyecto de vida, en su dimensiOn individual y colecttva, a la luz del corpus
62
CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
GONZALO AGUILAR CAVALLO
juris intemacional existente sabre Ia protecci6n especial que requieren
miembros de las comunidades indigenas, a Ia luz de Io expuesto en el
ticulo 4 de Ia Convenci6n, en relaci6n con el deber general de
contenido en el articulo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo
nido en el articulo 26 de la misma, y de los artfculos I 0 (Derecho a la
lud); II (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho ala
taci6n); 13 (Derecho a la Educaci6n) y 14 (Derecho a los Beneficios
Cultura) del Protocolo Adicional a la Convenci6n Americana en
de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales, y las disposiciones
nentes del Convenio No. 169 de la OIT.m
Este metodo otorga tremendas posibilidades a los jueces que
gilan el orden constitucional de los derechos humanos para lograr Ia
tecci6n integral de los mismos.
En consecuencia, Ia Corte IDH estableci6 que:
los miembros de Ia Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de
ria extrema como consecuencia de Ia falta de tierra y acceso a recursos
turales, producida por los hechos materia de este proceso, asi como a
precariedad del asentamiento temporal en el cual se han vista obligados
permanecer y a la espera de la resoluci6n de su solicitud de reivincdic:acii61
de tienas [derecho a una vida digna]. Este Tribunal observa que [ ... ]
miembros de la Comunidad Y akye Axa hubiesen podido abastecerse
parte de los bienes necesarios para su subsistencia de haber estado en
sesi6n de sus tierras tradicionales. El desplazamiento de los miembros
Ia Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y
ves dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona
comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones
cuadas para el cultivo ni para la practica de sus actividades tratdi<oionale'
de subsistencia, tales como caza, jJesca y recolecci6n [derecho a Ia
mentaci6n]. Asimismo, en este asentamiento los miembros de Ia Comlilll"
dad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada do·
tada de los servicios basicos minimos, [derecho a !a vivienda] asi como
agua limpia y servicios sanitarios [derecho a! agua]. 114
63
;.iccmdidon<lS impactan negativamente en la debida nutrici6n de los
d la Comunidad que se encuentran en este asentamiento. A ella
talecomo ha sido prol;:>ado en el presente caso, las especiales defien Ia educaci6n que reciben los nii\os [derecho a Ia educaci6n] y
· ·
ftsica y econ6mica a la atenci6n de salud en la que se
15
los miembros de la Comunidad [derecho a Ia salud]-'
la Corte IDH declara Ia violaci6n de todos estos DESC,
del derecho a Ia vida. En efecto, los jueces interamericaque:
, ccmsec11ertcia con lo dicho anteriormente, Ia Corte declara que el Esta-
el articulo 4.1 de la Convenci6n Americana, en relaci6n con el ar1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros de la Comunidad
Axa porno adoptar medidas ftente a las condiciones que afectaron
'
"d d.
116
sposibiliida,desdeteneruna
Vl a 1gna.
caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, de 2006, Ia Corte
-a! igual que en casos anteriores-la determinacion de repainmateriales de caracter colectivo, precisamente por el caracter
de los dafios ocasionados. 117 Asi, Ia Corte ordeno Ia creaci6n de:
de desarrollo comunitario en las tierras que se entreguen a los
m;,,mt>roS de Ia Comunidad, de conformidad con el panafo 207 de esta
!<§<ont1mcia. El Estado debera destinar la cantidad de US $1.000.000,00 (un
'.'rr>Hii\n de d6lares de los Estados Unidos de America), para tal fondo, el
consistira en Ia implementaci6n de proyectos edueacionales [derecho
educaci6n], habitacionales [derecho a una vivienda adecuada], agrfco[derecho a! trabajo y ala alimentaci6n] y de salud [derecho a Ia salud],
como de suministro de agua potable [derecho al agua] y la construede infraestructura sanitaria [derecho a la salud], en beneficia de los
. , . .. w •• uv
;~ tniemb·ros de la Comunidad.
~'£"!?m,
118
pim:afo 165, p. 89.
pim:afo 176, p. 92.
caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
113
114
Ibidem, pim:afo 163, p. 88.
Ibidem, parrafo 164, p. 89.
'y(costas. Sentencia del29 de marzo de 2006. Serie C, m\m. 146, parrafo 228, p. 100.
Ih,idem, p<lrrafo 224, p. 99.
64
GONZALO AGUILAR CAVALLO
Ademas, en el caso de Ia Comunidad Indigena Sawhoyamaxa, Ia
IDH dispuso que:
mientras los rniembros de la Comunidad se encuentren sin tierras, el
do debenl adoptar de manera inmediata, regular y permanente, las
tes medidas: a) suministro de agua potable suficieute para el cousum0
aseo personal de los miembros de !a Comunidad [derecho a! agua
ble]; b) revision y atenci6n medica de todas los miembros de !a'"'·-··
dad, especialrnente los niiios, nifias, ancianos y mujeres, acompaiiado de
realizaci6n peri6dica de campaiias de vacunaci6n y desparasitaci6n,
respeten sus usos y costumbres [derecho a la salud en combinaci6n
derecho a la identidad cultural]; c) entrega de alimentos en calidad y
dad suficientes [derecho a !a alimentaci6n]; d) creaci6n de letrinas o
quier tipo de servicio sanitaria adecuado en los asentamientos de la
munidad, y e) dotar a !a escuela del asentamiento "Santa Elisa" de
materiales y recursos humanos necesarios, y crear una escuela ternpc>ral
con los materiales y recursos humanos necesarios para los nifios y
del asentamiento "Km. 16" [derecho ala educaci6n]. En !a medida de
posible la educaci6n impartida considerara !a cultura de la Comunidad
del Paraguay y sera bilingiie, en idioma exent y, a elecci6n de los miembros de !a Comunidad, espafiol o guarani [derecho ala educaci6n y derechos culturales]. 119
Esto mnestra, una vez mas, como Ia Corte IPH otorga, por Ia via
las reparaciones, en terminos reales y concretos una protecci6n especifica a los DESC, para los efectos de alcanzar Ia plena efectividad y justiciabilidad de estos, desvaneciendo el arguruento irreal de Ia no justiciabilidad de los mismos.
La determinacion de "formas colectivas de reparaciones" en el caso
del Pueblo Saramaka, de 2007, emana, principalmente, de las especiales
caracteristicas de diversidad etnica y cultural de los pueblos indigenas y
tribales, lo cual tiende a enriquecer, de manera diversificada, Ia proteccion de un derecho americana de los derechos huruanos. Este desarrollo
especial del tema de las reparaciones en lo concemiente a violaciones a
los derechos huruanos se debe particularmente a este componente de diversidad cultural en el seno de un grupo, a partir del cual emanan deJreclhos. __ .
humanos colectivos. La violacion de derechos de los miembros de Ia coll9
Ibidem, pilrrafo 230, p. I 00.
lPRIECf!C CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
65
tidigerla [afrodescendiente] 0 tribal, o bien, Ia violacion de deleCtivcos, inaplica reparaciones de caracter colectrvo que le otor·ar a1 derecho americana de los derechos humanos,
espec1
.
del derecho europeo de los dere_chos ?umanos.
a1 mismo tiempo, perctbtr como Ia Corte IPH, _en el
tillten~sSante, aka de 2007 no condena a! Estado por violaciOnes
aram,
'
h
toma en consideracion Ia afectac~on de es~os derec os Y
..
tiectos de deternrinar las reparac10nes. As1, por eJemplo,
1ose
ld
.,
. teramericanos consideran "el dafto ambiental y a ?~trucc!On
m recursos de los pueblos indigenas" y "Ia derugrac10n de sus
{b.tlfllly:ai<~f espirituales", y el dafto que e.stos hechos ':causaron en
Ia socTeru.d misma del pueblo indigena o trib~~". Esta es Ia raoteiu5:tifica Ia extension de las medidas de reparaciOn que alcanzan
econ6micos, sociales y cultnrales, tales como educaci6n, salud,
y alimentaci6n. De esta manera, Ia Corte ordena:
el Estado asigue !a suma de US$ 600,000.00 (seiscientos mil d6lar~s
·
a un fondo de desarrollo comumtarw creado y estableclC.,,staaldboeunrreicfillecnioseds;e los miembros del pueblo Saramaka en su temtono tradtDicho fondo tendra como objetivo financmr pr?yectos educahvos,
· · d agn'colas y sanitarios asi como proporcwnar electnctdad Y
.
'
120
de vtvten a,
agua potable, de ser necesario, a favor del pueblo Saramaka.
mismo tiempo, resulta interesante observar ciertos aspectos di~ecti­
la sentencia de Ia Corte, ya que ella no solo dispone Ia cr;ac10n de
LTI,.-A·~ de Desarrollo Comunitario, sino que ademas d1ce como debe
Este enfoque especifico de los derechos humanos desde Ia persp?ctiva
Ia diversidad cultural y su impacto en el terreno d~ las reparac10nes,
, n1an:a una de las diferencias trascendentes de Ia act1v1dad de Ia Corte
,,,, l!Jl:1 con el enfoque de Ia Corte Europea de Derechos Humanos y, partlt;;y · c1airurm<~nt·e, del Derecho Americana de los Derechos Huruanos respecto
Derecho Europeo de los Derechos Humanos.
120 CIDH: caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones P~elimin~res, Fond?,
Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Sene C, num. 172, pa-
66
GONZALO AGUILAR CAVALLO
4. Seguimiento y cumplimiento de las sentencias
Arm cuando el estado de cumplimiento de las sentencias de Ia
IDH presenta rm resultado preocupante, existen motivos para ma:ni1'est:
un cierto grado de optimismo. Cabe resaltar Ia relevancia fundamental
esta tematica para cualquier sistema de protecci6n de derechos hum1tno
En el cumplimiento y ejecuci6n de las sentencias de Ia Corte IDH esta
juego Ia eficacia, legitimidad y credibilidad del sistema ir"IteJcanlerican
de protecci6n ae los derechos humanos, ademas del respeto, por parte
Estado, del principia inderogable de derechos hrm1anos del acceso a
justicia. En efecto, en Ia ejecuci6n efectiva de Ia sentencia esta en
el respeto del prmcipio de derecho intemacional consuetudinario de
na fe y el respeto de Ia obligaci6n convencional, emanada de Ia
de dar cumplimiento a las sentencias de Ia Corte IDH pero ademas
mismo modo que en Ia ejecuci6n de una sentencia de' cualquier
'
estatal, esta en juego el principia inderogable de derechos humanos
acceso a Ia justicia.
Como siempre, el ani!lisis del grado de cumplimiento de las seJatencJial
de Ia Corte IDH requiere matices. Es poco probable que el Estado
ce cumplir con una sentencia en su totalidad, pero, sin embargo,
presentar reparos para rma parte especifica de Ia sentencia. Un pnJbl'err~a:
que es evidente es el plaza extremadamente largo que toma !a ei<,cucictn
de la sentencia de la Corte IDH por parte del Estado, lo cual, a su
podria configurar una nueva violaci6n de Ia CADH por parte de dicho
Estado. A continuaci6n, nosotros exanlinaremos brevemente algunas sentencias vinculadas a pueblos indigenas, que se han cumplido integrarneilte y otras que se encuentran en proceso de ser cumplidas.
A. Cumplimiento integra de Ia sentencia
a. Caso Aloel>oetoe
Durante 1997, el Estado de Surinam dio cumplimiento integra a Ia
sentencia de !a Corte IDH, del 10 de septiembre de 1993, en el caso
Aloeboetoe. En este sentido, !a Corte IDH ha sefialado que "el Gc•bit~mo­
de Suriname ha pagado !a suma US$ 453.102, para ser ent:regada por !a·
Fundaci6n a los familiares de las victimas, de conforrilldad con los puntas resolutivos 1, 2 y 3 de Ia sentencia de Ia Corte del 10 de septieml>re
CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
67
luemas, "el Gobiemo ha entregado los fondos estipulados en
riln!rivo 4 de la sentencia de Ia Corte del 10 de septiembre de
lliium:im1arni"tento de Ia Frmdaci6n". Finahnente, "el Gobiemo
1 escuela situada en Gujaba y ademas Ia dot6 de persopus~ en operaci6n el dispensario existente en Gujaba, conresolutivo 5 de Ia sentencia de Ia Corte del I 0 de sept! em:ecrten<oia, Ia Corte IDH "considera que el Gobiemo de Surinacon lo establecido en Ia sentencia de 10 de septiembre
caso Aloeboetoe y otros". 121
de !a Comunidad indigena A was Tingni
A was Tingni, Ia Corte declar6 que "el Estado ha cumplido
,):>Jig;a,ci6n de delimitar, demarcar y titular las tierras que corress rrden1bnJs de !a Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni
iresolutivo cuarto de Ia Sentencia de 31 de agosto de 2001 )". A deha currplido con Ia obligaci6n de abstenerse de realizar, basta tanse efecttle aquella delirnitaci6n, demarcaci6n y titulaci6n, aetas que
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actllen con
'am1ie,:cerJcia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el
de los bienes ubicados en Ia zona geogr:illca donde habitan y realizan
actividades los rrderrbros de Ia Comumdad Mayagna (Sumo) Awas
(punta resolutivo cuarto de Ia Sentencia de 31 de agosto de 2001 ).
Estado ha dado plena cumplimiento a Ia Sentencia de 31 de agosto de
1 en el caso de los miembros de Ia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
· de conforrrddad con Ia estipulado en el articulo 68.1 de Ia ConvenAmericana sabre Derechos Humanos que impone a los Estados Partes en la Convenci6n la obligaci6n de cumplir con las sentencias dictadas
122
porIa Corte.
~Ul-C!Dl'k l~esoluci6n de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de fede 1997. Caso Aloeboetoe y otros, considerando 5.
CIDH: caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sude Cumplimiento de Sentencia. Resoluci6n de la Corte Interamericana de Dere-
:hm:Hlumtnos del 3 de abril de 2009, punta declarative 3.
68
GONZALO AGUILAR CAVALLO
CONSTITUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
En este sentido, Ia Corte IDH sefialo, sin ambages, Ia relevancia
cumplimiento de Ia sentencia en este caso, y que:
valora positivamente que el Estado ha dado cumplimiento integral a
69
:z:<Resp<~cto del resto de los puntas resolutivos de Ia senten61011es, Ia Corte IDH ha rnantenido abierto el procedimiento
de Ia sentencia.
med1das de reparaci6n ordenadas por este Tribunal en la Sentencia de
do, reparaciones y costas de 31 de agosto de 2001, en lo que rei>re<;enta u
importante precedente legal para el Derecho Internaciona1 de los
~''<0C·ll(
Humanos, por ser este un caso paradigmAtico en el reconocimiento al
recho de propiedad de los pueblos indigenas, asi como de sus
usos y costumbres ancestrales. 123
B. Cumplimiento parcial de Ia sentencia
a. Caso de Ia Comunidad Moiwana
En el caso de Ia Comunidad Moiwana, Ia Corte ha declarado que
Estado de Surinam ha dado cumplimiento integra a los siguientes
obligacion de realizar un acto publico de reconocimiento y disculpa;
den de realizar el pago de Ia compensacion a los miembros de Ia comtmi,
dad Moiwana por los dafios morales y materiales sufridos, y Ia arden
realizar el pago de costas a! Forest Peoples Programme y As:so,ciatior
Moiwana. AI mismo tiempo, Ia Corte ha decidido mantener abierta Ia
pa de supervision de Ia sentencia, particularmente en lo relativo a Ia
gacion de investigar y en Ia obligacion de establecer un fondo de
rrollo comunitario. 124
b. Caso Masacre Plan de Sanchez
En el caso de Ia Masacre de Plan de Sanchez, Ia Corte IDH ha ner:lan•do el cumplimiento integral de los siguientes dos puntas resolutivos de
sentencia: "a) publicacion de Ia Sentencia, en el Diario Oficial, y en
diario de circulacion nacional, en espafiol y en maya achi (punto lco;un•u-·
vo quinto); y b) pago de Ia suma fijada, para el manteuimiento y me"'"'"'
en Ia infraestructura de Ia capilla en Ia cual las victimas rinden tributo
las personas ejecutadas en Ia Masacre de Plan de Sanchez (punto 1csu•u~
123
124
Ibidem, p8.rrafo 15.
Ibidem, del21 de noviembre de 2007, puntos declarativos 1, 2, 3 y 4.
l:l.atnac:a Velasquez, de 2000, es un caso de violacion del dereun miembro de Ia comunidad iridigena maya Mam. 126 En
de reparaciones Ia Corte IDH hizo referenda a Ia influencia
r&cllni:ento de Ia diversidad cultural en Ia determinacion de las
. Asi, Ia Corte sefialo que "considera que el cuidado de los
de una persona es una forma de observancia del derecho
humana. Asimismo, este Tribunal ha sefialado que los resde una persona merecen ser tratados con respeto ante sus
Ia significacion que tienen para estos". El respeto a dichos
n«•rv:Hto en todas las culturas, asume una significaci6n muy escultura maya, etnia mam, a Ia cual pertenecia el senor Efrain
V<:la1;quez. Y a Ia Corte ha reconocido Ia importancia de tener en
deternlinad<)S aspectos de las costumbres de los pueblos indigenas
para los efectos de Ia aplicacion de Ia Convenci6n AmericaDerechos Humanos (Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Como se ha reiterado en Ia audiencia publica sobre reparaeste caso, para Ia cultura maya, etnia mam las honras runebres
Ia posibilidad de un reencuentro entre las generaciones de los
persona fallecida y los antepasados muertos. Asi, el ciclo entre
y Ia muerte se cierra con esas ceremonias runebres, permitiendo
respeto a Efrain, para tenerlo cerca y para devolverlo o llevarlo a
con los antepasados", asi como para que las nuevas generaciocompartir y aprender de lo que fue su vida, como es tradicion
indigena". 127
entre sus reparaciones, Ia Corte determin6 que:
: caso Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sena.d<:Ll9_d,en<Jvi<:mllre 2004. Serie C, niun. 116, p. 13.
: caso Bftrnaca Velasquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noSerie C, nlim. 70.
· caso B<lmaca Vehlsquez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
febrero de 2002. Serie C, nurn. 91, pimafo 81, p. 35.
70
GONZALO AGillLAR CAVALLO
el Estado debe realizar las exhumaciones, en presencia de los tmrulian
para localizar los restos mortales de Efrain Bamaca Velasquez y emre1:a1
ellos dichos restos. Asimismo, este Tribunal considera que Guatemala
be brindar las condiciones necesarias no s61o para detenninar el
de los restos mortales de Ia victima, sino adem:is de trasladar dichos
allugar de elecci6n de sus familiares, sin costa alguno para ellos. 128
71
responsables, asi como divulgar publicamente los reinvestigaci6n (punta resolutlvo octavo de Ia
'de repa" redo y punta resolutivo segundo de Ia SentencJa
•®
. .
d
.
mantendni abierto el presente procedimiento e supervicumplimiento total de las obligaciones sefialadas en el
ilrurat:tvc anterior. 130
Ja~ "'vospectiva
En este contexto, en cuanto a Ia ejecuci6n de Ia sentencia, en su
luci6n del 13 de diciembre de 2007, Ia Corte IDH sefial6 que:
el Estado ha[bia] dado cumplimiento total a lo sefialado en el punta res:o]u1t[:
vo tercero de Ia Sentencia de reparaciones [relativo a la publicaci6n en
Diario Oficial y en otro diario de circulaci6n nacional, por una sola
capitulo que se refiere a hecbos probados y Ia parte resolutiva de Ia
cia sabre el fonda dictada el 25 de noviembre de 2000, y Ia realizaci6n
un acto pUblico de reconocimiento de su responsabilidad en relaci6n con
hechos del caso y de desagravio a las victimas] 129
Posteriormente, en su resoluci6n del 27 de enero de 2009, Ia
IDH indic6 que:
el Estado ha cumplido parcialmente con su obligaci6n de adoptar medidas
legislativas y de cualquier otra indole que sean necesarias para adcecu•ar ·el
ordenamiento juridico guatemalteco a las normas internacionales de
chos humanos y de derecho humanitario y para darle plena efectividad
dichas normas en el ambito intemo (punto resolutivo cuarto de Ia ;semencia de reparaciones), por lo que mantendra abierto el procedimiento de
pervisi6n basta el cumplimiento total de este punto.
Luego, agreg6 que "se encuentran pendientes de cumplimiento
siguientes obligaciones: a) localizar los restos mortales del senor
maca Velasquez, su exhumaci6n en presencia de su viuda y wcculllal ~,,,
asi como su entrega a estos (punto resolutivo primero de Ia Sent<mc:Ja
de reparaciones), y b) investigar los hechos que generaron las violaciones de Ia Convenci6n Americana y de Ia CIPST, identificar y, en su ca-
Yatruma, de 2005, el Estado de Nicaragua viol6 los derey el derecho a Ia protecci6n judicial de los ~andida~os a alicealcaldes y concejales presentados por el partido pohtrco re"YATAMA". Ademas, el Estado no adopt6 medidas
0 de otro caracter que fueran necesarias para hacer efectivos
especialmente no previ6 "normas en la ley electo:al, en
[a<;ilitar Ia participaci6n politica de las orgamzactones md1?e~as
~~p<:.es<)S electorales de Ia Region Aut6noma de Ia Costa Atlantica
de acuerdo a! derecho consuetudinario, los valores, usos y
de los pueblos indigenas que Ia habitan".
sentencia, Ia Corte IDH determin6 que una forma de repara-
debe reformar Ia regulaci6n de los requisitos dispuestos en Ia
Electoral No. 331 de 2000 declarados violatorios de Ia Convenci6n Y
en un plaza razonable, las medidas necesarias para que los intede las comunidades indigenas y etnicas puedan participar en los
iro<:es<)S electorales en forma efectiva y tornando en cuenta sus tradiciousos y costumbres, en el marco de la sociedad democnitica.. Los re.
que se establezcan deben pennitir y fomentar que los rmembros
esas comunidades cuenten con una representaci6n adecuada que les
intervenir en los procesos de decisiOn sabre las cuestiones nacioque conciemen ala sociedad en su conjunto, y los asuntos particula-
128 Ibidem, parrafo 82, p. 36.
129 CIDH: caso Bamaca Velasquez vs. Guatemala. SupervisiOn de Curnplimiento de
Sentencia. Resoluci6n del Presidente de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos
del 13 de diciembre de 2007, parrafo 6.
: caso B3.maca Velasquez vs. Guatemala. SupervisiOn de Curnplimiento de
ResoluciOn de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero
·-'Y"'"~'
declarativos I, 2 y 3, p. 18.
72
CONST!TUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
GONZALO AGUILAR CAVALLO
res que atafien a dichas comunidades, por lo que dichos requisites u
benin constituir obstaculos a dicha participaci6n politica. 131
°
. En este caso, el Estado no ha dado cumplimiento integro a Ia
era, quedando pendiente, particularrnente, Ia obligaci6n de:
73
IlJ'jSf)lmdlencm· de los tribunales nacionales, no solo constitud los derechos de los pueblos indigenas. En este ejere na convergencia relevante de las jurisdicciones nan
oo
jueces interamericanos, de tal manera que se po an
encontrar aqui los fundarnentos para una justicia constitu-
refonnar Ia regulaci6n de los requisitos dispuestos en ]a Ley Electoral
331 de 2000 declarados violatorios de la Convenci6n Americana y
las medtdas necesarias para que los miembros de las comunidades ·
nas y etnicas puedan participar en los procesos electorales en fonna
va Y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres (punta
vo undecimo de la Sentencia de 23 de junio de 2005). 132
N.
LA REALIDAD CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA
En terminus generales, se puede apreciar con optimismo un grado
ciente de aplicaci6n y seguimiento de Ia jurisprudencia de la Corte
por los tribunales tanto constitucionales como ordinarius de los
latinoamericanos. Esta apreciaci6n puede snrgir de Ia citaci6n expresa
los fa!los de Ia Corte IDH en las decisiones judiciales de los 6rganos ·
nsdrccwnales nacionales. Sin embargo, esta afrrmaci6n debe ser
da, porque la no citaci6n de los fallos de Ia Corte IDH no ne•cesari;un 1~nt€
implica un desconocimiento o incluso una clara cliscrepancia frente a
e?sefian_zas de Ia Corte IDH. Puede ser que un 6rgano jurisdiccional
cwnal srga fiehnente Ia jurisprudencia de Ia Corte IDH, pero no se
drrectamente a ello, porque en su tradici6n juridica no existe esta cit:aci•6D
de decisiones jurisdiccionales extraestatales. En general, habria que
der, mas bien, a Ia interacci6n material entre Ia jurisdicci6n intentmedcana Y las divers as jurisdicciones constitucionales de los Estados de 1unerlca. ~llo podria arrojar un resultado mas profundo del impacto, no
exphcrto smo tambien implicito, de las ensefianzas de Ia Corte IDH.
este apartado, solo nos limitaremos a revisar, primero, Ia realidad
'
tiva constitucional de los derechos de los pueblos indigenas, y Iuego, Ia
!}I
--CIDH: caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares Fondo Re1par:aci<>-
ne~3~ Costas. Sentencia del 23 d~ junio de 2005. Serie C, nfrm. 127, pfu.rafo 259, p. 106.
. _CIDH: caso Yatama vs. Nicaragua. SupervisiOn de Cumplimiento de Sentencia. R~
soluciOn de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del4 de agosto de 2008, p. 9.
'lrlien:to constitucional de los pueblos indigenas
,U.Jltinaas decadas, el reconocimiento constitucional de los puees uno de los temas relevantes, pero igualmente contraagenda politico-constitucio~al latinoamer~cana. La. raz6n
por que se ha producido es fenom~.no en.las_ultJmas decadas,
>fcronta Magnarella, cuando seiiala que [e]n termmos generales, Ia
de los Estados latinoamericanos han reconocrdo, de una y
a los pueblos indigenas y sus derechos. En las ultimas deta:J1at1idouna evoluci6n vertiginosa en torno a! reconocrmrento de
de los pueblos indigenas". 133 Este fen6meno se ha materiael ambito juridico mediante Ia aprobaci6n de normas juridicas
de manera diferente Ia relaci6n entre los Estados y los pueconsagrando nuevos derechos y garantias en favor de
iesdeltentan Ia calidad de indigenas. En este sentido, se puede apreno existe un unico modelo uniforme de reconocimiento constitu134
mas bien, una gran diversidad normativa a este respecto.
;_Magrmre1la, Paul J. "Protecting Indigenous Peoples", Human Rights & Human
vol. 5, 2005, pp. 125-135; "Las poblaciones indigenas fueron tambi6n ~gnoradas
etapa del constitucionalismo latinoamericano. Pese a su enorme tmport~~­
emogr:afica en muchas y extensas zonas de Mexico, de America ~en~ral y de Amennada relative a elias aparece en los primeros textos constitucronales conteminmediatamente posteriores a la Independencia". Gros Espiell, H6ctor, "El
titucionalisrr1o latinoamericano y la codificaci6n en el siglo XIX", Anuario IberoaConstitucional, nUm. 6, 2002, p. 159.
~·~v-•o~'""oc''a"'b'"allo et al., "Modelos de reconocimiento constitucional de los pueblo.s
Am1eri<;a Latina" Serie Estudios, Ministerio Secretaria General de la PreszSarttia!~O de Chile, vol. III, Participaci6n y Nuevos Desafios Politicos-Instituciopp. !51-205.
74
GONZALO AGUILAR CAVALLO
AI comparar los reconocimientos constitucionales de los pueblos
genas en America Latina con las experiencias constitucionales de
paises se puede observar que el desarrollo normativo latmo,arrtenicmno,
notablemente mas extenso y sofisticado. Razones hist6ricas y Jlllidica
incluyendo el valor asignado a Ia norma fundamental en los on:Iertarnie1
tos intemos, podrian explicar estas diferencias.
Observamos que Ia mayoria de las Constituciones latinoamericanas
conocen Ia existencia de pueblos indigenas y/o de sus derechos
cos. Esta tendencia se debe en gran parte a! surginniento de los
indigenas y sus organizaciones como verdaderos actores politicos
de mn contexto de mayor democratizaci6n en Ia regi6n. 135 No obi;tar1t1
seg(m Gilda Waldman, a pesar de este avance democratico, "las iostihiCi{l
nes politicas no han logrado cabahnente crear ambitos de pmrtic:ip,tcio
real y adecuados para que los grupos indigenas puedmn tener una
sentaci6n efectiva en el seno del Estado como un interlocutor valido a
de formulary aprobar las !eyes relativas a su vida colectiva".136
En este sentido, aparece Ia etema paradoja del constitucionalismo
noamericano, Ia cual viene determinada por Ia relaci6n dialectica
realismo y normativismo, entre obligaciones que emanan de las normas
ejecuci6n de las mismas. Una de las Iamentables Iecciones que se
ex traer de esta realidad es el magro estado de cumplimiento de estos
piciosos avances constitucionales. EI problema fue y sigue siendo el
peto y Ia implementaci6n de las normas constitucionales.
Dentro de este contexto, es de destacar las nuevas experiencias
tituyentes que se estan llevando a cabo en Bolivia y Ecuador en estos
limos afios. Tras un periodo marcado por una fuerte inestabilidad
politica, a raiz de Ia crisis del modelo "neoliberal" de desarrollo, y de
crisis de Ia democracia representativa, ambos paises impuJsaron nu1ev-os
mecanismos politicos de participaci6n en el intento de generar
pactos sociales, fomentando el pleno ejercicio de Ia ciudadmnia.m
135
Barie, Cletus Gregor, Pueblos indigenas y derechos constitucionales en Afflmm
Latina: un panorama, 2a. ed., La Paz, Instituto Indigenista Interamericano, 2003, p.
Waldman M., Gilda, "Los claroscuros de la situaci6n indigena en la parad6jica deJmo,cra,
cia latinoamericana actual", en Ord6iiez Cifuentes, Jose Emilio ( coord.), La cmrstrucc,ibn
del Estado nacional: democracia, justicia, paz y Estado de derecho. XII Jornadas
sianas, p. 185.
136 Waldman M., Gilda, ibidem, p. 180.
137 Rolland, Setillo, "Nuevos fonnas de participaci6n politica en America Latina",
cha de anitlisis, Instituto de Investigaci6n y debate sabre la Gobernanza, febrero 2008.
(RE:CHU CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
75
ciertos paises -Belice, Chile, Uruguay y Surinam,,ro,tutld'un'ente Ia tematica indigena en sus cartas fundamentapresencia de estos grupos etnicos en sus territorios. 138
paises que reconocen a los pueblos indigenas en sus Conson.!;tatarr1os una gran heterogeneidad normativa en cuanto a! altteJnidlo y formulaci6n de las normas constitucionales, Io cual
~~;~~:~~!~~~~u~n~. modelo (mico y replicable en materia de reco;~
de los pueblos indigenas.
~ersidlad se puede explicar por una multitud de factores especirealidad nacional, de naturaleza hist6rica, politica, jnridica,
[i<)nnca y cultural, asi como por el grado de receptividad del or1to.ioltenw a! derecho intemacional y a! derecho comparado. El
1ognitico y politico de los pueblos indigenas y/o de sus organiel escenario publico y su efectiva participaci6n en las asamn<tifirverttes tambien constituyen una herramienta clave para inpanorama heterogeneo del reconocimiento constitucional en
Latina.
los instrumentos intemacionales que se refieren a los derepueblos indigenas no contienen ninguna obligaci6n explicita
lOCilllilletltO constitucional de estos por parte de los Estados. Por
no existe llll consenso intemacional sobre el significado, el
las caracteristicas de llll reconocinniento constitucional de los
de esta falta de consenso es posible construir llll conjmnto de esminimos de los derechos de los pueblos indigenas a partir de los
intemacionales de derechos humanos, incluyendo el Con169 de Ia OIT y Ia Declaraci6n de las Naciones Unidas sobre
lere:ch<JS de los Pueblos Indigenas. Estos estandares minimos debede base para el reconocimiento de los pueblos indigenas y Ia
~-gt·aci6n de sus derechos en las normas constitucionales. Los dereno discriminaci6n, a Ia autodeterminaci6n, a Ia integridad cuide propiedad, uso, control y acceso a las tierras, territorios y real desarrollo y bienestar social y de participaci6n, constituyen
oleJmentc>s esenciales del estandar intemacional de los derechos de los
Idem.
Anaya, S. James: "Los derechos de los pueblos indigenas", en Berraondo, Mikel
Pueblos indigenas y derechos humanos, Bilbao, Instituto de Derechos Huma-
76
GONZALO AGUILAR CAVALLO
La cantidad de normas en Ia Constituci6n es un elemento de
relevancia, pero no es un factor clave para lograr una protecci6n de
pueblos indigenas y sus derechos. Interesa, sobre todo, que Ia glc>balict1
del orden juridico estatal muestre una decidida disposici6n hacia
protecci6n, y que este orden juriclico determine Ia planificaci6n, el
fio, Ia ejecuci6n y el control de las politicas publicas.
Aun cuando es necesario, no es suficiente un reconocimiento co:nstitnci
nal puro y simple. Existe una brecha entre el reconocimiento co:1stiituc:io!J
en Ia letra y el cumplimiento efectivo de dichas disposiciones en
reales. 140 Ademas de un reconocimiento en Ia Constituci6n, se
un sustratum fundamental manifestado en Ia opci6n definitiva por
firme Estado de Derecho y el compromiso decidido de todos los
-estatales y privados- por Ia protecci6n de los derechos humanos
todos, sin distinci6n alguna.
2. Vision comparativa de lajurisprudencia constitucional
latinoamericana
La evoluci6n hacia un reconocimiento creciente de los derechos de
pueblos indigenas en el constitucionalismo latinoamericano ha estimula
do, al mismo tiempo, un reconocimiento progresivo de los derechos
genas por Ia jurisprudencia constitucional.
De este modo, los avances que se han registrado en Ia inri<rm•,~etlci:
interamericana en cuanto a Ia fijaci6n de parametros y principios de
constitucional, respecto de los derechos de los pueblos indigenas,
tan una extraordinaria similitud con Ia jurisprudencia constitucional
nos-Universidad de Deusto, 2006, pp. 53-60; Cepal, Panorama social de Am/:rica
2006, Santiago, 2007, pp. 148-156; Bengoa, Jose, "Relaciones y arreglos politicos
dicos entre los estados y los pueblos indigenas en America Latina en la Ultima
Serie Politicas Sociales, nllm. 69, Santiago, Cepal, agosto de 2003.
140 "El camino bacia la consideraci6n constitucional de las poblaciones indigenas,
ra su reconocimiento juridico, para la garantia de sus derechos, para evitar los despojos
explotaciones inicuas para asegurar el mantenimiento de sus tradiciones, religiones
guas, en suma, de la riqueza de sus culturas, y para impedir la marginalizaci6n, Ia ·
minaci6n y la exclusiOn politica, social y econ6mica, pero al mismo tiempo para
rar su integraci6n y el progreso, fue largo, complejo y aUn hoy esta incon<:lus:o".
Espiell, Hector, "El constitucionalismo latinoamericano y la codificaci6n en el siglo
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nUm. 6, 2002, p. 159.
BlUiCHOCONST!TUC!ONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
77
iia;bslto ultimo podria entenderse como una tendencia hacia Ia
1e!:t!utdares y principios comunes que serian Ia base de un ius
commune. En algunos casos Ia interacci6n entre Ia Corte
constitucionales de los Estados latinoamericanos es evila citaci6n expresa de Ia jurisprudencia de Ia Corte IDH
'ln•o .n1ec,es constitucionales. Asi, Ia Organizaci6n Internacional
l.)ulltarteousty, the countries participating in the regional human rights
learned to take into account internally the decisions and inter'-.·····---·. applied by the Court and the Commission. This process is
complex, and far from complete. However, it has led to increaior1enne,;s of many domestic courts to consider the inter-American ju1tu,dertce- especially the jurisprudence of the Inter-American Court of
Rights. This may explain the gradual move towards invoking in141
'natimrralhuman rights standards by domestic courts.
~l111bargc>,
Ia no citaci6n expresa no puede entenderse como un abde interacci6n y de seguimiento de los par!unetros interamerique esto puede deberse a multiples factores, empezando por Ia
'ju.dic:ial de redacci6n de sentencias utilizada por dicho tribunal
~ci<ona11, y pasando por Ia pro pia cultura juridica del orden juridico
insecta el 6rgano jurisdiccional constitucional, cultura que no
Ia referenda a decisiones de otras jurisdicciones. Por lo deinteracci6n es mutua, de modo que podemos encontrar casos en
IDH cita y se apoya en decisiones adoptadas por los tribuna!6n:stitucionales . Con todo, en forma evidente, existe una dificultad
identificar las fuentes materiales de influencia en las sentenpartic:ul:arnnellte de los tribunales constitucionales latinoamericanos,
~ist:iertdo siempre una referenda explicita. Existen, eso si, indicios
que nos pueden orientar en nuestro an:ilisis, tales como Ia fesentencias, cuales son las primeras y cuales son las siguientes,
son anteriores y cuales son posteriores, Ia amplitud y variedad del
de derechos abarcado por las sentencias, etcetera. Asi, por ejem-
:International Labour Office, Application of Convention No. 169 by Domestic and
'nmlonal Courts in Latin America: A Casebook, 2009, p. 6, http://www.ilo.org/
17232.pdf.
78
GONZALO AGUILAR CAVALLO
pi~, en materia indfgena, Ia jurisprudencia columbiana y costarricense
mas abundante que Ia de Ia Corte IDH.l42
En el fonda, Ia interaccion entre Ia Corte IDH y los tribunales
tuctonales se puede caracterizar como un ir y venir substancial comc ~
1
enriquecimiento reciproco de las interpretaciones, y de esa 11·'1 te1·acc~i(
s~rge un derecho americana de los derechos humanos de los pueblos
dtgenas, no se trata solo de una interaccion e influencia uni'clireccion:1L;
En nuestra opinion, mas relevante al'm que examinar si Ia Corte
es cttada en las sentencias de los tribunales constitucionales es analiza
los estandares, principios y valores que aplican Ia Corte JDH y los r
nales nacwnales apuntan hacia un mismo punta de convergencia. En
so de ser esto efectivo estarfamos ad portas, desde un punta de vista
term!, del desarrollo de una justicia constitucional comim.
Asf, por ejemplo, en el caso de Ia Corte Constitucional de Colombia
traves de una accion de tutela, estos jueces constitucionales han
'
do que:
[e]I reconocimiento constitucional de Ia diversidad etnica y cultural
de a una nueva visiOn del Estado, en Ia que ya no se concibe a la
humana. como un individuo abstracto, sino como un sujeto con can>cteristi
cas particulares, que reivindica para si su propia conciencia etica.
como Ia tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en irn,perath•m
dentro de una sociedad que se fortalece en Ia diversidad en el rec,onocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto (mica y singular
que puede hacer posible su propio proyecto de vida. 143
La Sala Constitucional de Ia Corte Suprema de Costa Rica se ha
nunc~ado respecto del derecho a Ia consulta previa, libre e informada,
proposrto de un recurso de arnparo. En efecto, conociendo de un rec~un:o
de amp,aro contra Ia adjudicacion de una concesion de exploracion y
plotacwn de h1drocarburos a una empresa privada por parte del
Ejecuttvo, en particular porIa falta de consulta a las comunidades maltgcl~as a cuyos territorios afecta Ia concesion, considera que las autoridades
mcumpheron con el requisito de Ia consulta previa a las comunidades in-
3lUiCH0 CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
79
es establecido por el articulo 15.2 del Convenio 169 de
Constitucional tiene por probado que el ministerio resJa convocatoria a consulta, que resultaba obligatoria, y
qnedo saneado por Ia publicidad del proceso de licitacion
consecuencia, hace Iugar a! amparo y declara anulado el
.feConstitu<cional de Ecuador, por su parte, tambien se ha proel derecho a Ia consulta previa, libre e informada, a propo!Tn:curso de tutela. En efecto, se !rata de un recurso de tutela inel Defensor del Pueblo contra Ia concesion minera a una
.'orivacla en el territorio del Rio Cayapas en Ia Provincia de Esme!ectanclo a los derechos de los chachis y comunidades afrodescendel Defensor del Pueblo, el inicio de actividades mineras
irreparables a los recursos naturales y a Ia salud y vida de
comunidades. Ademas, alego Ia falta de respeto de Ia obliga·consllita previa. En este caso, Ia Corte ordeno Ia suspension de Ia
gn Jninera. 145
Constitucional de Bolivia, en 2003, conocio de un recurso de
a proposito de un conflicto entre derechos constitucionales y
de Ia justicia comunitaria indigena. En efecto, el recurso de am;l:U<e iitteJrpu.est:o por un ntatrimonio de miembros de una comunidad
a! que Ia comunidad habia impuesto -aunque no ejecutadode expulsion y Ia amenaza de corte del surninistro de energia y
Los impugnantes alegaron que Ia medida vulnera "sus derechos
a ingresar, permanecer y transitar libremente por el territorio
a Ia propiedad privada y a percibir una justa remuneracion por
. El tribunal sei\alo que Ia Constitucion boliviana reconoce el
de las comunidades y pueblos indigenas a mantener sus normas
t_Suetu.dirtarias y a ejercer Ia justicia comunitaria en caso de incumplide esas normas. El tribunal recordo, de todos modos, que Ia aplicade normas y sanciones comunitarias tiene como limite Ia Constitu. citando a! respecto tambien el Convenio 169 de Ia OIT. En el caso,
el amparo, ordenando a Ia comunidad que permita Ia permanencia
142
Organizaci6n-Internacional del Trabajo, Aplicaci6n del Convenio NUm. 169 de
OIT por tribunales Nacionales e lnternacionales en America Latina: una recopilaci6n de
casas, 2009.
143
Corte Constitucional de Colombia, T-523-97, 15 de octubre 1997 (pfurafo 2.1).
Costa Rica: Sala Constitucional de la Corte Suprema, Voto 2000~08019, Expen~
00-000543-0007-CO, 8 de septiembre de 2000.
Ecuador: Cmte Constitucional, nlim. 170-2002~RA, Claudio Mueckay Arcos vs.
Directorate of Mining ofPichincha: Regional Director, 13 de agosto de 2002.
80
GONZALO AGUILAR CAVALLO
de los impugnantes en Ia comunidad, bajo Ia condici6n de que
ajusten a las normas comunitarias. 146
Adernas, el Tribunal Constitucional de Peru, en el recurso de
constitucional interpuesto por Jaime Hans Bustamante Johnson,
cia dell9 de febrero de 2009, reconoci6 expresarnente el principia de
tecci6n medioambiental, el principia de prevenci6n, el principia de
rrollo sostenible y protecci6n de las generaciones fnturas, y,
con esto, Ia protecci6n de las comunidades indigenas y su derecho
identidad etnica y cultural. En este sentido, el Tribunal Constitucional
Peru sefial6 que:
la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto
te que pudiera afectar Ia salud de !a comunidad nativa o su habitat
Para ello debe brindarsele Ia informacion relativa a! tipo de recurso a
plotar, las areas de explotaci6n, informes sabre impacto ambiental,
de las posibles empresas que podrian efectuar !a explotacion del
Estos elementos servirian para que al interior del grupo etnico se
las reflexiones y dia!ogos sobre el plan a desan·ol!ar. Esta informacion
dnl que entregarse con la debida anticipaci6n para que las reflexiones
puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta
se podni dar inici6 a la etapa de participaci6n propiamente dicha, en
que se buscan\ !a dim\mica propia del dialogo y el debate entre las
Finalmente, Ia consulta planteada a !a comunidad nativa tendril que
realizada sin ning(m tipo de coerciOn que pueda desvirtuarla.
Estos criterios han sido tambien recogidos por Ia Corte Inl:entm<~ri<;an:
en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, ad•emas
se estableci6 que los integrantes de los pueblos indigenas y tribales
nian el derecho de ser titulares de los recursos naturales que tradJc:wt~al­
mente habian usado en su territorio. 147
Quiza, uno de los casas mas demostrativos de Ia influencia que ha
adquiriendo, en general, el sistema interarnericano de protecci6n de
derechos humanos, y, en particular, Ia Cote IDH es el caso de Ia Cc>mum
dad Indigena Maya del Distrito de Toledo vs. Belice. Este es un caso
146 Bolivia: Corte Constitucional, Sentencia 0295/2003-R, Expediente 2002
10-RAC, 11 de marzo de 2003. Recurso de amparo constitucional.
147 Tribunal Constitucional de PerU: Recurso de agravio constitucional int<?rpi>eSt<
par Jaime Hans Bustamante Johnson. Expediente 03343-2007-PA/TC. Sentencia del
de fcbrero de 2009, parrafos 35 y 36.
CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDfGENAS
81
insufla esperanzas en el Continente. En primer Iugar, Bede America Central cuyo sistema juridico corresponde
aun cuando su ubicacion geogn\fica, su composicion decultnra y su historia responden a los patrones tradicionales
i.ili<iacles latinoamericanas. Y, en segundo Iugar, es un Estado
Gli'!laniza.cicm de Estados Arnericanos pero que no ha aceptado
' obligatoria de Ia Corte IDH.
ello, Ia Corte Suprema de Belice, en 2007, pronunci6 una
el caso de Ia comunidad indigena maya del Distrito de
[{.q<Jncle para adoptar su decision de fondo -protectora de los
de propiedad a Ia tierra y a los recursos naturales
en su titulo tradicional de posesi6n ancestral de sus territoii-tiancla en las recomendaciones de Ia Comisi6n Interamericana
Humanos y, fnndamentalmente, en Ia jurisprudencia de Ia
ambas consideradas por el referido maximo tribunal como
para el Estado. En nuestra opinion, esta sentencia representa
Ia raz6n juridica de que el derecho existe para Ia protecci6n
vulnerables y proporciona una luz que ilumina el camino de
Estados del continente, a fortiori, de aquellos que si han
ol2t jurisc!ic<;i6n obligatoria de Ia Corte IDH.
Ia Corte Suprema de Belice, en el caso de Ia Comunidad
a 11mt~l" del Distrito de Toledo, en 2007, reconoci6 el derecho copueblos indigenas a Ia propiedad de sus tierras tradicionarecursos naturales en conexi6n vital con su derecho colectivo
[imlidatd cultural y a Ia supervivencia fisica y cultural. 148 Belice es
de America central que si bien juridicamente pertenece a! amcommon law, es interesante mencionarlo ya que geograficamenilO!~aficarrtente, culturalmente y religiosamente se encuentra muy
inclined to agree with the claimants in this respect because, without the legal
rights to and interests in their customary land, the enjoyment of their
their very lifestyle and well-being would be seriously compromised and
This, I find, will not be in conformity with the Constitution's guarantees".
"''--""""- of Belize; Aurelio Cal et al. vs. Attorney General of Belize, (Claim
(18 de octubre de 2007) (Mayan land rights), parrafo 117, p. 58; Campbell,
Anaya, S. James, "The Case of the Maya Villages of Belize: Reversing the
Government Neglect to Secure Indigenous Land Rights", Human Rights Law
VOL 8, num. 2, 2008, pp. 377-399.
82
GONZALO AGUILAR CAVALLO
cercano a Ia esfera latinoamericana. En consecuencia,
Corte Suprema de este pais sefialo que:
[i]n contemporary international law, the right to property is regarded as
clucling the rights of indigenous peoples to their traditional lands and
ra1 resources. Belize is a party to several international treaties such as
International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) 999 U.
171; the Convention on the Elimination of All Forms ofRacial!Jt.scrimin:
tion (CERD), 660 UNTS 195; and The Charter of the Organization
American States (OAS) 119 UNTS 3; all of which have been mt•erprett
as requiring states to respect the rights of indigenous peoples over
land and resources.
Luego, la Corte Suprema continuo diciendo:
[f]or example, in the case ofMayagna (Sumo) Awas Tingni Comnaurtit
v Nicaragua 79 Inter-Am. Ct.H.R. (Ser C) (2001) that Court held
"Among indigenous peoples there is a communitarian tradition
a communal form of collective property of the land, in the sense that
nership of the land is not centered on an individual but rather on
group and its community. Indigenous groups, by the fact of their
existence, have the right to love freely in their own territory; the
ties of indigenous people with the land must be recognized and
toad as the fundamental basis of their cultures, their spiritual life,
integrity, and their economic survival. For indigenous communities,
tions to the land are not merely a matter of possession and pn1d1tction
a material and spiritual element which they must fully enjoy, even to
serve their cultural legacy and transmit it to future generations". 149
Como se ha dicho, resulta aun mas interesante este fallo si se COilSicllli
ra que Belice es parte de Ia OEA pero no de Ia Convencion Arnericana
de Derechos Humanos. Par tanto, no ha aceptado Ia jurisdiccion de
Corte Interamericana de Derechos Humanos y aun asi recurre a Ia ·
prudencia y a las ensefianzas de esta Corte, lo que demuestra que su
fluencia en los ordenamientos internos de los Estados del continente
raccion vertical) va mas alia de unicamente aquellos Estados
formalmente parte de la Convencion Americana de Derechos Humumo,S;·:
149 Supreme Court of Belize: Aurelio Cal et al. vs. Attorney General of Belize,
121/2007) (18 de octubre de 2007) (Mayan land rights), parrafos 120 y 121, p. 59.
)J3FlEC:HO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDiGENAS
V.
83
CONCLUSION
iid•eram<JS que el corazon de Ia justicia constitucional del terreside en Ia justicia de los individuos y pueblos, entendienil;atquella justicia que apunta a otorgar una proteccion efectiva
humana y a los derechos humanos -el corazon de una
real, substancial, material-, en este caso, Ia actividad de
interprete supremo y ultimo de los derechos humanos en
americana, podria ser comprendida como un acto de jussentido, las ensefianzas de Ia Corte IDH apuntarian a constrnir
constitucional regional, al menos, latinoamericana, que fijaria
estandares de valor constitucional, con vocacion regional.
1tincipiosy estandares interamericanos que portan un valor constitu.<>nntrihlltven a crear un espacio constitucional latinoamericano, con
:iortmne1ic1ma, que los Estados de Ia region deberian compartir o, a!
:; dleberian tender a confluir. De esta manera, se podria apreciar, en
generacion de un arden constitucional americana. En esta linea,
encontrar principios y estandares constitucionales referidos a dils tler,ecltos tales como libertad de expresion, acceso a Ia justicia, dederechos politicos, y, par supuesto, tambien, en el arden
rderechos indigenas.
manera mas amplia, los derechos humanos pueden ser abordaun arden constitucional del derecho internacional publico, cosm><erPstrnc,hn·" que irradia a todas las otras normas y que detervalidez. De este modo, se puede observar a las jurisdicciones
taciortal(~S y regionales de derechos humanas como substanciales juconstitucionales. La labor que realizan los organos jurisdico cuasi jurisdiccionales de derechos humanos se asemejaria a Ia
de las cortes constitucionales, cuya labor esencial, hoy en dia,
j)m;tittiye Ia proteccion de los derechos fundamentales, funcion proconstitucional. Esta interpretacion corresponde a una vision de
primordial de Ia justicia constitucional centrada en el individignidad. De tal forma, el fin constitucionalmente =parable es
er._hrumano y ya no, como en la vision de Kelsen, Ia proteccion de la
1Sti.tu<;ion, como norma fundamental.
consideracion de los instrnmentos internacionales de derechos huprincipales como reales instrnmentos constitucionales y estrnctura-
84
GONZALO AGUILAR CAVALLO
les de un orden publico contribuye, asimismo, a reforzar esta idea, en
caso concretizada en el Continente arnericano. En este contexto, el
to de Declaracion Americana sobre los derechos de los pueblos lll<1igeu
podria ser considerado, en el futuro, como Ia carta fundamental de los
rechos humanos de los pueblos indigenas del continente. La ex]perien1
que se ha tenido con Ia Carta Democnitica Interarnericana --que ha
minado los estimdares minimos en materia de democracia para el contine
te- permite respaldar esta idea.
Se sefialo a! comienzo de este trabajo que Ia eleccion de los
humanos de los pueblos indigenas para Ia realizacion de este
pnictico obedecia a Ia riqueza que ofrecian estos derechos para ej<Jmp];
rizar el surgimiento de un ius constitutionale comune. Ademas, Ia
sencia de Ia diversidad cultural indigena constituye un rasgo distintivo
Ia region, y su reconocimiento juridico refleja un singularismo del
rna interamericano de proteccion de los derechos humanos. Con todo,
be agregar que el reconocimiento de derechos humanos etrtoesp<lciifiC<>s
colectivos de los pueblos indigenas no pone en duda, de ningun modo,
universalismo de los derechos humanos.
Una breve revision de Ia jurisprudencia de Ia Corte IDH respecto
los derechos humanos de los pueblos indigenas, permite extraer una
de principios y estimdares de valor constitucional. Estos principios
titucionales han penetrado con fuerza el orden intemo de los Estados,
nerando, de esta manera, una base constitucional comlin. Las reforma
constitucionales que en Ia casi totalidad de los Estados latinc•an1ericano
han reconocido, en mayor o menor medida, los pueblos indigenas y
derechos humanos colectivos han contribuido a este orden consltitttci<ma
comlin. Del mismo modo lo ha hecho Ia relevante actividad jurisdicc1io·
nal constitucional de los diversos Estados de Ia region.
El eje constitucional de Ia labor de Ia Corte IDH respecto de los
chos de los pueblos indigenas se ha centrado en el derecho a Ia vida
na, en Ia subsistencia fisica y cultural de estos pueblos, y en Ia esjJecia
relacion del hombre y de estas comunidades con sus tierras, territ<Jri<JS )
recursos naturales. Incluso, en el caso del derecho de los pueblos
nas a Ia tierra, territorios y recursos naturales se puede apreciar una
cursi6n deJaCorteiDH en Ia fijaci6n de parametros administral:ive•scif
partir de los estimdares y principios constitucionales comunes esl'ablec:i'
dos en los instrnmentos de derechos humanos de caracter cons1:itutci<m2Li,
y desarrollados porIa jurisprudencia de Ia propia Corte IDH.
LA DOCTRlNA DE LA "INEJECUCION"
LAS SENTENCIAS INTERNACIONALES
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DE VENEZUELA (1999-2009)
Carlos AYALA CoRAO*
RUMAJU<J: I. Jntroduccibn. II. El derecho a Ia ejecucibn de las
:8 11te11ci<lS de /a CJDH. Ill. Los fundamentos constitucionales
fa ejecuci6n. Los antecedentes jurisprudenciales desde 2000.
La sentencia 1939 de 2008: Ia doctrina de Ia inejecucibn
las sentencias internacionales inconstitucionales. V. Apreciaciones criticas.
e
I. JNTRODUCCION
dicierrtbre de 2008 los abogados del gobiemo de Ia Republica
de Venezuela (Procuraduria General de Ia Republica) preante ]a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
"accion de control de Ia constitucionalidad" contra Ia sentenCorte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interame·: .,,m.n 0 Corte) del 5 de agosto de 2008 (caso Apitz Barbera y
Venezuela). I Pocos dias despues, ellS de diciembre de 2008,
Pn1fesor de derecho constitucional en la Universidad Cat6lica Andres Bello de
Ademis es profesor de derechos humanos en la misma universidad,
Jniversidad Central de Venezuela, y dicta clases y seminarios en diversas universiAmerican University (USA), Georgetown University (USA), Universi!hmmericm>a (M6xico), y Universidad Iberoamericana (M6xico).
CIDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia del5 de agosto de 2008
·
·
Fondo, Reparaciones y Costas). Las sentencias de la CIDH pueden
en www.corteidh.or.cr.
85