Sobre la tendencia hacia el carácter asistencial de la protección de

Sobre la tendencia hacia el
carácter asistencial de la
protección de la viudedad
MANUEL ALONSO OLEA*
1. INTRODUCC1ÓN
H
razón de nivel (de las pensiones) contributivas o de derecho estricto»1.
ablando de forma muy general, el
sistema asistencial de las pensiones se estableció en España (por la
Ley 26/1990, de 20 de diciembre) a través de
las denominadas pensiones «no contributivas» que hoy vienen a ser el «suelo» de las
pensiones –y de otras prestaciones en las que
aquí no se va a entrar, el «nivel asistencial»
de las de paro forzoso en especial– conformando una Seguridad Social asistencial
como primer nivel de protección para aquéllos «a quienes no alcanza por una u otra
También hablando en términos muy generales, las pensiones no contributivas están
establecidas para los riesgos de vejez y de
invalidez; no para el de muerte y supervivencia2 en su versión esencial de pensión de viuedad, especialmente a favor de las viudas (que
son con enorme diferencia el cónyuge viudo
perceptor de la pensión [el 92% de las pensiones]) frente al viudo (perceptor de apenas el
8% de las pensiones de viudedad). El cuadro
que sigue, refleja lo que se acaba de decir:
* Catedrático Emérito de la Universidad Complutense. Académico de número de las Reales Academias
de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y
Legislación.
Ver al respecto M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO
P LAZA , Instituciones de Seguridad Social, 18.ª ed.,
Madrid 2002, Capítulo Primero, apartado II.A.c).d’) y
apartado II.C.a).
2
ALONSO OLEA Y TORTUERO PLAZA, Ioc. cit., Capítulo
Noveno, apartado II.D y Capítulo Undécimo, apartado
III.B. y nota 42.c).
1
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13
ESTUDIOS
(Se han tomado, además del número total
de pensionistas, viudas y viudos, los parciales
correspondientes a los colectivos más importantes; la diferencia entre la suma de éstos y
la suma total corresponde a otros regímenes
de menor importancia numérica, a saber:
Mar, Minería del Carbón, Servicio del Hogar,
así como a los procedentes de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales.
Datos de los Informes Estadísticos 1998,
1999 y 2000 del Instituto Nacional de la
Seguridad Social. La consulta de estos informes es de extremado interés en otros muchos
aspectos).
2. LAS MODIFICACIONES
NORMATIVAS
Las modificaciones normativas recientes
de las pensiones de viudedad proceden de:
– Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado del 2002 (Ley
24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social [en
adelante LPac], artículo 34.siete).
– Real Decreto 1465/2001, de 27 de
diciembre (de Modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y
supervivencia; en adelante DPMyS; repárese
que este Real Decreto es de la misma fecha [y
ha sido publicado en el mismo Boletín Oficial
del Estado] que la LPac).
Lo que se trata de indagar en este estudio
es en qué forma y medida estas modificaciones normativas han llevado la asistencialidad a las pensiones de viudedad.
Déjese dicho a priori que la indagación
demostrará que efectivamente la versión
asistencial de estas pensiones ha ocurrido; y
que ha tenido lugar en dos vertientes, a
saber:
– En la posibilidad de que el cónyuge viudo contraiga, en determinadas circunstan-
14
cias, un segundo matrimonio sin que su pensión se extinga por ello.
– En el añadido de un complemento asistencial a la pensión ordinaria de viudedad.
3. LA MODIFICACIÓN DEL
ARTÍCULO 174, NÚMERO 3,
DE LA LEY DE SEGURIDAD
SOCIAL
A la traída a colación por los textos nuevo y
viejo de LSS art. 174.3 del artículo 101 del
Código Civil –compleja cuestión esta que tengo analizada en otro lugar3– el texto nuevo, en
esto consiste su modificación por la LPac, añade el inciso «... sin perjuicio de lo que reglamentariamente se establezca en el supuesto de
que se contraiga nuevo matrimonio».
(Repárese que el artículo 174 es el que la
Ley de Seguridad Social dedica a la Pensión
de viudedad; su número 1 comienza, «tendrán derecho a la pensión de viudedad, con
carácter vitalicio... el cónyuge superviviente...» etc.).
Lo que reglamentariamente se establezca,
se estableció en efecto el mismo día y el mismo B.O.E., como se dijo. El DPMyS por su
propia denominación –«... modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones
de muerte y supervivencia»– desde luego por
su contenido como se verá enseguida, y por el
tenor de su preámbulo («el presente Real
Decreto desarrolla las previsiones legales
citadas», esto es, el modificado por la LPac «...
art. 174.3 de la Ley de Seguridad Social... en
lo que se refiere a la pensión de viudedad»4, el
3
En los Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación núm. 32, páginas 313-330, se recoge la
disertación del autor del día 30-4-2002, en el Pleno de
Académicos de Número, sobre La regulación actual de
las pensiones de viudedad.
4
Regula también el DPMyS, en nuevo desarrollo de
la LSS la Pensión de orfandad (artículo 175) y Prestaciones en favor de familiares [otros que el cónyuge viudo y
los huérfanos] (artículo 176). Su estudio lo dejamos para
mejor ocasión.
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DMPyS es, digo, la norma reglamentaria
pedida por la LPac. Visto lo escueto de la norma reglamentada (LPac) y su remisión a la
norma reglamentaria (DPMyS) a esta hay
que acudir para estudiar la «tendencia hacia
el carácter asistencial» de las pensiones de
viudedad, que es lo que aquí nos ocupa.
4. EL DESARROLLO
REGLAMENTARIO
Camina el reglamento por dos vías, a
saber:
– La nueva regulación del segundo matrimonio del cónyuge causahabiente pensionista, determinando cuando puede celebrarse
sin privación de su pensión de viudedad, de la
que ha sido causante el fallecido cónyuge de
su primer matrimonio.
– La nueva regulación de la cuantía de la
pensión de viudedad, diversificándola en
atención a los «ingresos... de cualquier naturaleza» del pensionista.
Ambas nuevas regulaciones tienen el evidente componente asistencial en cuyo análisis se entra.
A. El segundo matrimonio del
cónyuge viudo pensionista
Con la seca fórmula tradicional, conforme
al artículo 2.º, número 1 del DPMyS «la pensión de viudedad se extinguirá (aparte de por
fallecimiento y por declaración en sentencia
firme de culpabilidad en la muerte del causante) por contraer nuevo matrimonio» el
pensionista5.
5
La «fórmula tradicional» procede del artículo 11
de la OM de 13 de febrero de 1967, Orden que contienen las normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen general.
Como modificación del propio precepto aparecen asimismo las «modalizaciones» que a continuación se
exponen en el texto.
Pero esta fórmula queda ahora modalizada por el propio artículo y número: «no obstante, podrán mantener el percibo de las pensiones de viudedad, aunque contraigan nuevo
matrimonio, los pensionistas de viudedad en
quienes concurran los siguientes requisitos»
(son mías las cursivas):
a) Ser mayor de 61 años; o menor si son
incapacitados permanentes absolutos o grandes inválidos, o minusválidos en grado igual o
superior al 65 por 100.
b) Ser la pensión de viudedad la principal
o única fuente de ingresos del pensionista,
ocurriendo tal cuando aquella (con el «complemento de mínimos» en su caso) sea como
mínimo el 75 por 100 de éstos.
c) Ser los ingresos del nuevo matrimonio
por todos los conceptos, incluida la pensión
–«o pensiones» se nos precisa; los nuevos
casados pueden ser ambos viudos pensionados– inferiores al doble del salario mínimo
interprofesional vigente en cada momento.
Si el DPMyS se hubiera limitado a autorizar la continuación del derecho al percibo de
la pensión de viudedad al pensionista mayor
de 61 años (como podía haberlo hecho sin que
temblaran las esferas; en especial en favor de
la viuda, aunque aquí toparíamos con las pintorescas decisiones del Tribunal Constitucional de la serie del «viudo discriminado»6), en
6
Me refiero a las sentencias del Tribunal Constitucional que comenzaron con las tempranas 103 y 104,
de 22 y 23 de noviembre de 1983, y que fueron seguidas, entre bastantes más, por las de 24/1984, de 23 de
marzo, y 10/1985, de 20 de enero. Comentamos estas
sentencias en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR,
Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
Social (tomo I, refs. 77 y 78, tomo II, ref. 105, tomo III,
ref. 134). Como es sabido, fue esta serie del «viudo discriminado» la que motivó la redacción actual de LSS
(RD Leg. 1/1994, de 20 de junio) art. 174.1, acomodando en esto a la jurisprudencia constitucional la parcialmente derogada LSS anterior (RD. 2045/1974, de
20 de mayo).
Lege ferenda la motivación del precepto no se opone
a mantener sin condicionamientos la pensión de la viuda de más de 61 años, y más si se tiene en cuenta que la
viudedad es causa importante de la feminización de la
pobreza; se hubiera tratado de una «acción» correctora
de la injusticia de tratar igual a los desiguales.
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sus preceptos al respecto no hubiera habido
«asistencialidad» alguna, sino una mejora,
como tantas otras ha habido, y tantos terrenos, de las prestaciones de derecho estricto.
Pero la edad, aunque condición necesaria,
no es condición suficiente; con ella han de
concurrir –«... los pensionistas de viudedad
en quienes concurran...»– los requisitos de
pobreza o de insuficiencia de medios de subsistencia, medido por el doble baremo de la
cuantía de la pensión comparada con el «total
de ingresos del pensionista», y el total de
ingresos del nuevo matrimonio comparado
con el doble del salario mínimo interprofesional.
No es preciso insistir sobre el carácter
asistencial de la pensión prorrogada 7 , en
cuanto sujeta a lo que no es sino una prueba
de necesidad por más que los baremos de la
necesidad a probar estén normativamente
determinados8.
B. La cuantía de la pensión de
viudedad
El artículo 1.º del DPMyS9, modifica la
cuantía de la pensión de viudedad, por un
lado en general aumentándola, y por otro en
especial aumentándola mediante lo que des-
Con precisión notable el DPMyS hace decir al nuevo art. 11 de la O.M. de 13 de febrero de 1967, que «la
nueva pensión de viudedad que pudiera generarse
como consecuencia del fallecimiento del nuevo cónyuge, será incompatible con la pensión o pensiones de viudedad que se venían percibiendo, debiendo el interesado optar por una de ellas».
8
Repárese que toda la regulación que se ha expuesto en este apartado se refiere al nuevo matrimonio del
cónyuge viudo: en nada afecta a la pensión de viudedad
de este su convivencia more uxorio. A ellos me referí con
relativa extensión en el trabajo citado supra. nota 3, al
que remito.
9
Técnicamente, modificando el artículo 31 del
Reglamento general de prestaciones del Régimen general (aprobado por Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre).
7
16
de ya denominaremos como lo que es, un
«complemento asistencial».
Respecto de lo primero, el precepto es tan
escueto como ínfima es la cuantía del aumento; «El porcentaje a aplicar a la correspondiente base reguladora para la determinación
de la cuantía de la pensión de viudedad será
el 46 por 100».
Siendo el 45 por 100 el porcentaje actual,
su aumento es exactamente del 1 por 100.
La sustancia de la reforma tiene que estar,
y efectivamente está, en el complemento asistencial que aumenta en un 24 por 100 el
importe de la pensión de viudedad, cuando en
esta y en su perceptor se den las condiciones
que se examinarán brevemente. (No es este el
caso de reproducir textos legales, sino de
remitir a estos, cuya consulta debe acompañar a la lectura de la exposición, en especial
cuando el texto legal es largo y dispendioso; es
privilegio envidiado del civilista la reproducción textual del precepto que estudia al gozar
de una norma, el Código Civil, de preceptos
breves, escuetos y bien escritos; nos podríamos aproximar a ellos los laboralistas en el
estudio del Estatuto de los Trabajadores, por
lo menos de aquellos de sus artículos que hasta ahora se han librado de la incontinencia,
reglamentística, aunque formalmente legal,
en las modificaciones sucesivas de su redacción, lo que no es el caso de sus sufrientes
artículos 12 y 15) que aumenta, decía, en un
24 por 100 si se dan determinadas condiciones, en vista de las cuales «el porcentaje [de la
base reguladora en que la pensión de viudedad consistirá] será del 70 por 100» (70 menos
45, 24, salvo error).
Examinemos de una vez, con la brevedad
dicha, estas condiciones:
1.ª «Que la pensión de viudedad constituya la principal o única fuente de ingresos del
pensionista»; lo que es el caso, «cuando el
importe anual de la misma represente como
mínimo el 50 por 100 de ingresos. La inteli-
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gencia del precepto es que si la pensión es la
mitad o más de los ingresos del pensionista,
este vive básicamente de su pensión y ello
hace de él un menesteroso.
2.ª Que los ingresos totales del pensionista, «... cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así
como los de naturaleza prestacional» (¿?)10, no
superen –aquí la brevedad no nos ha sido del
todo posible– «la cuantía resultante de sumar
al límite que, en cada ejercicio económico, esté
previsto para reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas, el importe anual que en cada ejercicio
corresponda a la pensión mínima de viudedad
en función de la edad del pensionista»11.
3.ª Que «el pensionista tenga cargas familiares», entendiéndose por tales los hijos
menores de 26 años o mayores incapacitados,
o menores acogidos, conviventes, siempre que
los ingresos del conjunto de esta «unidad
familiar» dividido por el número de sus
miembros, incluido el pensionista no supere
el 75 por 100 del salario mínimo inteprofesional12.
Repárese en el parecido, ya que no en la
identidad de estos requisitos con los exigidos
para mantener al cónyuge viudo en el disfrute de pensión no obstante su ulterior matrimonio, señaladamente la exigencia de que la
pensión sea la principal o única fuente de
ingresos del pensionista y que los ingresos
–del nuevo matrimonio en un caso; de la «unidad familiar» en el otro– no excedan de límites determinados y precisos.
Las condiciones para el complemento asistencial de la pensión que tan bien dibujan su
carácter, se exigen con especial contundencia: «los requisitos de falta de ingresos, cargas
familiares y que la pensión de viudedad constituye la principal fuente de ingresos... deberán concurrir durante todo el período de percepción de la pensión», estando obligado el
pensionista a notificar, en plazo de treinta
días, cuantas variaciones, que afecten a su
situación familiar o económica, «puedan
suponer el nacimiento o la extinción» del complemento asistencial.
5. LA TENDENCIA ACTUAL HACIA
LA ASISTENCIALIDAD
Con seguridad resultaría pesado ya seguir
insistiendo sobre el carácter asistencial de las
dos instituciones que han quedado examinadas y su finalidad consiguiente de garantizar
un ingreso de subsistencia a los comprendidos en ellas; aún a riesgo de pesadez y con
ruego de disculpa, se puede añadir la referencia que ambas hacen al salario mínimo interprofesional, suelo de la retribución del trabajador a tiempo completo, legal o convencional,
para fijar el tope máximo de sus respectivas
prestaciones asistenciales: el doble del s.m.i.,
los ingresos totales del nuevo matrimonio; el
75 por 100 del mismo s.m.i. los ingresos totales de la unidad familiar divididos por el
número de sus componentes.
De la reflexión doctrinal sobre la asistencialidad existen muestras acreditadas recientes en nuestro país13; y muy generales fuera
El capítulo III de Mª DE LOS REYES MARTÍNEZ BARRORelaciones entre Empleo y Seguridad Social, La Coruña, 2002, páginas 45 a 66, está dedicado al «Aumento de
la asistencialidad», F. GARCÍA NÚÑEZ-SERRANO en «Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», ser. «Seguridad Social», núm. 34, 2002, págs. 129-169, se plantea
formalmente la pregunta, Los complementos autonómicos, ¿Seguridad Social o Asistencia Social? J. A. MALDONADO MOLINA, Génesis y evolución de la protección social
por vejez en España, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2002, se refiere insistentemente al
tema (en especial págs. 21-22, 127-128 y 204-212).
13
Debe tratarse de prestaciones de Seguridad Social,
dado que en otro inciso se nos dice cuando se deben
excluir los ingresos «dejados de percibir... como consecuencia de la fecha del hecho causante de las prestaciones» cualesquiera de estas entrarían aquí; así pensiones
de vejez o invalidez o subsidios de i.t. o paro.
11
Para ambos sumandos ALONSO OLEA - TORTUERO
PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, cit.
12
«Excluida la parte proporcional de dos pagas
extraordinarias», precisa el precepto.
10
SO,
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de él. En cuanto a estas últimas, en una de
esas combinaciones sabrosas de análisis de
hechos, valoración de los mismos y de su significado, y proyecciones hacia el futuro, que
son los Informes de la Organización Internacional del Trabajo, reciente también (Informe
sobre el Trabajo en el Mundo, 2000. La seguridad de los ingresos y la protección social en
un mundo en plena transformación) se dedica
su capítulo 9.º a «La asistencia social», y su
capítulo 11.ª incluye un apartado precisamente sobre «Una mayor utilización de la
asistencia social». Y esto, por supuesto, referido a todas las prestaciones sociales, no sólo
a las de viudedad.
* * *
Anexo. SOBRE LA PENSIÓN ÚNICA
DE VIUDEDAD DISTRIBUIDA
ENTRE DOS CÓNYUGES
VIUDOS
La hipótesis de todo lo que precede es la existencia de un cónyuge viudo, respecto del que se
debate si puede contraer nuevo matrimonio sin
pérdida de su pensión y si ésta puede ser aumentada mediante un complemento asistencial.
La hipótesis ahora va a ser otra, no tan infrecuente como quizá pudiera creerse, a saber:
El cónyuge (futuro causante de la pensión
de viudedad) en vida se divorcia y se vuelve a
casar, con lo que es perfectamente posible que
a su muerte deje no una sino dos viudas, causahabientes ambas de pensión de viudedad;
causahabientes de una sóla pensión de viudedad, dado que una misma persona causante
no puede causar dos.
La cuestión es entonces como se reparte la
pensión única entre las dos viudas. La regla
general es que la segunda viuda es la titular
de la pensión, deduciendo de esta con destino
a la del primer matrimonio una parte proporcional al tiempo de su convivencia matrimonial con el causante14.
Esto respecto de la pensión de derecho
estricto (distribución pues hoy del 46 por
100). La cuestión es ahora si y como se distribuye entre las dos viudas el 24 por 100 adicional del complemento asistencial, habida
cuenta de que la concesión de este depende de
la situación de necesidad o insuficiencia de
medios de vida de la perceptora.
(Se reparará que en lo que se deja dicho –y
se llama la atención para lo que sigue– se
supone que el causante es varón y las causahabientes mujeres, viudas que no viudos, lo
que con seguridad se corresponde con los
datos sobre pensionistas con los que se
comenzó. Pero es claro que el supuesto puede
ser, y aún admitir que en algún caso será el
contrario. Lo que se está diciendo vale para
ambos supuestos).
Imaginamos que la solución no puede ser
otra sino esta:
– Si ambas viudas son menesterosas en
sentido legal, el complemento asistencial
debe repartirse entre ambas de la misma forma en que lo hubiera sido o debiera serlo la
pensión de derecho estricto.
– Si ninguna de las dos viudas es menesterosa en sentido legal, no hay complemento
asistencial para ninguna.
– Si una de las viudas es menesterosa en
sentido legal y la otra no lo es, el complemento asistencial ha de asignarse a la que lo sea.
14
La jurisprudencia sobre esta cuestión y sus numerosas derivaciones es muy abundante –especialmente, es
claro, desde la modificación del Código Civil por la Ley de
Divorcio (230/1981, de 7 de julio); concentrada sobre la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, su evolución y sus
posiciones actuales, y comentándola, ocupa las páginas
136 a 140, de la 18ª ed., Madrid, 2002, de las Instituciones citadas de ALONSO OLEA-TORTUERO PLAZA.
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RESUMEN
Partiendo de la existencia simultánea en nuestro Sistema público de Seguridad Social de
prestaciones contributivas y prestaciones no contributivas (asistenciales) referidas a una
misma situación (vejez, invalidez, protección a la familia y desempleo), se expone una insinuada evolución de la pensión de viudedad desde el campo de lo absolutamente contributivo (exigencia de alta o situación asimilada, carencia prolongada y carencia específica, y
cuantificación sobre base reguladora dependiente de las de cotización) al ámbito de las
prestaciones asistenciales.
Este tránsito, únicamente iniciado, se detecta mediante el examen de las modificaciones
introducidas por la Ley núm. 24/2001, de 27 de diciembre, y por el Real Decreto núm.
1465/2001, en la ordenación de la viudedad.
La del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, es atinente al ordenamiento en
sí mismo, pues viene a deslegalizar la regulación de la propia prestación periódica, en el
supuesto de que su titular contraiga nuevo matrimonio. Y debe tenerse en cuenta la remisión y asunción del art. 101 del Código Civil. El Real Decreto de desarrollo presenta dos
reveladoras medidas: La relación de la cuantía de la pensión de viudedad, con «los ingresos... de cualquier naturaleza del pensionista», lo que puede privar de protección, pese a
haber contribuido. Y el mantenimiento de la protección, si se comprueba una situación de
necesidad, aunque para el causahabiente pase a segundas nupcias; es decir, cuando se desligue de toda la vinculación contributiva derivada de su relación con el causante, lo que
determinaría, sin remedio, pasar a percibir una prestación asistencial.
La del R.D. 1465/2001 prevé y regula la concesión de un «complemento asistencial» para
mejorar la pensión de viudedad de los pensionistas de rentas bajas.
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