Informe 23/94, de 19 de diciembre de 1994."Posibilidad de admitir

Informe 23/94, de 19 de diciembre de 1994."Posibilidad de admitir el pago de canon en
especie"
Clasificación de los informes: 22.4. Régimen de pagos.
ANTECEDENTES
1 - Por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se dirige
escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa del siguiente tenor literal:
"El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en sesión plenaria de fecha 26 de abril de 1991
acordó, por unanimidad, adjudicar la contratación del servicio de recogida selectiva de vidrios del termino
municipal de Las Palmas de Gran Canaria a la empresa Gestora Canaria de Residuos, S.A., debiendo ésta
satisfacer periódicamente una determinada cifra en concepto de canon, en función del vidrio recogido.
En estos momentos se va a exigir el pago del canon de los años transcurridos (1991, 1992 y 1993)
a la adjudicataria. A estos efectos la cláusula 1.7 del Pliego de Condiciones Técnicas estimula que el
mismo se realice en especie, al señalar:
"El ofertante estimará previamente la cantidad de vidrio que piensa recoger durante el período del
contrato, desglosándose por años.
Tomando como base dicha cantidad el ofertante propondrá un canon a pagar al Ayuntamiento
anualmente.
Este canon se pagará preferiblemente en nuevos contenedores de vidrio, lo que se indicará en la
oferta."
Con apoyo en la sugerencia precedente la proposición económica de Gestora Canaria de Residuos,
S.A., explicita: "Se pagará un canon, por kilo de vidrio recogido, de 2,5 pesetas (dos pesetas y cincuenta
céntimos). La cantidad resultante anualmente se pagará en nuevos contenedores para la recogida
selectiva del vidrio".
Durante el desarrollo de la tramitación previa a la materialización de dicho pago, han surgido
discrepancias en cuanto a la posibilidad de admitir el pago en especie. El Servicio de Contratación de este
Ayuntamiento emitió comunicación, de 19 de julio de 1994, que se acompaña distinguida con el número
1, favorable a la aceptación de la misma. El Sr. Vicesecretario de la Corporación, en informe de 21 de julio
de 1994, entiende correcto esta modalidad (copia número 2). Por el contrario, la Sra. Letrada.Adjunta de
Intervención, con la conformidad del Sr. Interventor, en 16 de agosto de 1994, no considera viable
aceptar esta forma de pago (copia número 3). El Sr. Secretario General del Ayuntamiento, verbalmente,
durante la sesión de la Comisión de Contratación que trató el tema, formuló, asimismo, su criterio,
constando recogido en el acta (copia número 4).
A la vista de las distintas opiniones encontradas, se hace necesario fijar un criterio o
posicionamiento definitivo para el Ayuntamiento; estimándose de mucho interés un dictamen de esa
Institución o respuesta en el formato que entienda consecuente, que sirva de pauta garante en las
actuaciones municipales próximas en este contexto.
En este sentido, y con apoyo en el artículo 17 del Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen
orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, me permito rogarle la emisión
del dictamen o respuesta correspondiente, a la cuestión siguiente: ¿Puede admitirse para el concurso que
nos ocupa el pago del canon en especie? ¿En general, puede contemplarse para contrataciones que sus
circunstancias lo aconsejen, el pago de canon en especie en sus pliegos pertinentes?.
También se adjuntan los Pliegos de Condiciones Económico-administrativas (5) y de Condiciones
Técnicas (6)."
2 - Conforme se indica en el escrito de consulta, se adjuntan al mismo una serie de documentos de
los que, a efectos del presente informe, conviene destacar los siguientes extremos:
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a) Acuerdo del Servicio de Contratación del Ayuntamiento, fechado el 19 de julio de 1994, en el
que, basándose en la cláusula 1.7 del Pliego de Condiciones Técnicas del contrato celebrado entre el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y Gestora Canaria de Residuos, S.A., para la recogida
selectiva de vidrios en el término municipal, y en la proposición económica de la Empresa adjudicataria,
entiende que debe admitirse el pago mediante el suministro de contenedores, del canon correspondiente
a los años 1991 a 1993, sin que a dicha conclusión sea obstáculo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento
de 25 de abril de 1991, por el que se acordó la adjudicación del contrato y en el que se significaba que la
empresa adjudicataria pagaría un canon de 2,50 pesetas por cada kilogramo de vidrio recogido, cantidad
que será ingresada en las arcas municipales, destinando el Ayuntamiento una cantidad equivalente a lo
recaudado para la compra de nuevos contenedores.
b) Informe de la Vicesecretaría del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de julio de
1994, en el que se identifica con el anterior criterio.
c) Informe de la Intervención, de 16 de agosto de 1994, en el que se indica que la posibilidad de
pago en especie está prohibida por el apartado 3 del artículo 146 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre,
reguladora de las Haciendas Locales al establecer que "los derechos liquidados y las obligaciones
reconocidas se aplicarán a los Presupuestos por su importe íntegro, quedando prohibido atender
obligaciones mediante minoración de los derechos a liquidar o ya ingresados, salvo que la Ley lo autorice
de modo expreso". Además, se añade en el informe que el pago en especie no está contemplado entre los
recursos propios de las Entidades Locales y que, de admitirse, podría llevar, en el supuesto de exceso de
contenedores, a la desaparición de la obligación para el adjudicatario.
Estos fundamentos, considera la Intervención, que llevaron al Ayuntamiento, al adjudicar el contrato
en 25 de abril de 1991, a acordar que "la empresa adjudicataria pagará un canon de 2,5 pesetas por cada
kilogramo de vidrio recogido, cantidad que será ingresada en las arcas municipales".
d) Acta de la sesión de la Comisión Informativa de Contratación del Ayuntamiento de Las Palmas de
Gran Canaria, celebrada el 25 de agosto de 1994, en cuyo punto decimoprimero el Secretario General del
Ayuntamiento manifiesta su criterio en el sentido de que el acuerdo de adjudicación del contrato suponía
un obstáculo para admitir el pago en especie, añadiendo que, no obstante, ante las inconcreciones y
divergencias del expediente, desde una óptica práctica, entendía que el pago del canon para los años
1991, 1992 y 1993, por importe de 1.668.880 pesetas, debía admitirse en especie, adoptándose la
medida oportuna en cada momento concreto, previa modificación del contrato, en cuanto al pago del
canon correspondiente a años ulteriores.
e) Pliego de condiciones económico-administrativas del contrato para la recogida selectiva de vidrio
en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, cuya cláusula cuarta, relativa al canon anual,
establece que "el pago del importe de dicho canon se hará preferiblemente en su valor equivalente en
nuevos contenedores de vidrio" y pliego de condiciones técnicas para el mismo contrato, cuya cláusula
1.7, aparte de reproducir el contenido de la cláusula 4 del pliego de condiciones económico
administrativas, añade que la circunstancia de que el pago del canon en especie, es decir, en nuevos
contenedores, "se indicará en la oferta".
3 - Según se hace constar en el escrito en el que se formula la consulta, la proposición económica
de Gestora Canaria de Residuos, S.A., aunque este documento no se incorpora al expediente, expresa que
"se pagará un canon, por kilo de vidrio recogido, de 2,5 pesetas (dos pesetas y cincuenta céntimos). La
cantidad resultante anualmente se pagará en nuevos contenedores para la recogida selectiva del vidrio".
CONSIDERACIONES
1ª) La cuestión que se suscita en el expediente -la de si es posible que la Empresa
adjudicataria del contrato para la recogida selectiva de vidrio en el término municipal de Las
Palmas de Gran Canaria efectúe el pago del canon correspondiente mediante la entrega de nuevos
contenedores- ha de ser abordada separadamente, como expresamente se solicita en el escrito de
consulta, en relación con el contrato ya adjudicado y, en general, en relación a futuros contratos
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contemplando los respectivos pliegos el pago del canon en especie, cuando las circunstancias lo
aconsejen.
2ª) Desde el punto de vista del contrato adjudicado a Gestora Canaria de Residuos hay que
partir de la circunstancia de que, tanto el pliego de condiciones económico administrativas
(cláusula 4), como el pliego de condiciones técnicas (cláusula 1.7) admiten que el canon a
satisfacer por el adjudicatario se pague preferiblemente en nuevos contenedores de vidrio,
circunstancia que, según la última cláusula reseñada, se indicara en la oferta. De conformidad con
el contenido de tales cláusulas y según se hace constar en el escrito de consulta, la proposición
económica de Gestora Canaria de Residuos, S.A., que resultó adjudicataria del contrato
manifestaba expresamente que la cantidad resultante de aplicar el precio de 2,5 pesetas por kilo
de vidrio recogido "se pagará en nuevos contenedores para la recogida selectiva del vidrio".
A la vista de los anteriores hechos procede mantener que la obligación de pagar en nuevos
contenedores el canon previsto en el contrato para la recogida selectiva del vidrio ha de ser, en
principio, cumplida, dada la naturaleza y significado que a los pliegos de condiciones atribuye la
vigente legislación de contratos del Estado y la interpretación unánime y reiterada, en este
extremo, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El artículo 14 de la vigente Ley de Contratos del Estado caracteriza a los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, de explotación o de bases como los que incluyen "los pactos y
condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato",
añadiendo que "las declaraciones contenidas en estos pliegos no podrán ser modificadas por los
correspondientes contratos, salvo lo que se dispone en esta Ley", precepto que, por su carácter
general, ha de entenderse aplicable a los pliegos de prescripciones técnicas, circunstancia que, en
el presente caso, carece de trascendencia al venir incluida la posibilidad de pago en especie del
canon tanto en el pliego de condiciones económico administrativas (cláusula 4), como en el de
condiciones técnicas (cláusula 1.7).
En el mismo sentido, de manera mas significativa, el artículo 21 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 afirma que el pliego de
condiciones constituirá la "Ley del contrato", con fuerza vinculante para ambas partes, precepto del
que, cualquiera que sea el criterio que se mantenga en cuanto a su vigencia y aplicación directas,
no puede desconocerse su valor como elemento interpretativo, habiendo sido citado en reiteradas
ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, a continuación, vamos a aludir.
El Tribunal Supremo ha seguido una línea constante e ininterrumpida en este extremo,
pudiendo citarse, entre otras muchas, (por ej. Sentencias de 10 de marzo de 1982, 8 de noviembre
de 1988, 8 de marzo, 16 de mayo y 31 de julio de 1989, 22 de enero de 1990, 12 de mayo de
1992 y 21 de enero de 1994). La Sentencia de 6 de febrero de 1988, expresiva de que "es doctrina
general la que sostiene que el pliego de condiciones en la contratación administrativa es "lex
contractus" con fuerza vinculante para la contratante y para la Administración" remitiéndose
expresamente a las Sentencias de 24 de noviembre de 1980 y 10 de marzo de 1982, en las que se
incorpora la indicada doctrina y la Sentencia de 9 de julio de 1988 que, con cita expresa de la
Sentencia de 4 de octubre de 1982 a cuya doctrina se remite, señala que "la contratación
administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la
ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas
fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el
contratista, es decir, las cláusulas de pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los
derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el
pliego de condiciones publicado para su celebración, como "Ley primordial del contrato", resultando
obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento,
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inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el
correspondiente pliego". Por abordar un supuesto de discordancia entre el pliego y el documento de
formalización del contrato, dando prevalencia al primero sobre el segundo, también parece
oportuna la cita de la Sentencia de 20 de abril de 1992 expresiva de que no puede desconocerse
olvidarse "que el pliego de condiciones es para las partes la Ley del Contrato ..... por lo que ha de
estarse siempre en lo que a aquél se consignara para cumplimiento de éste" añadiendo que resulta
improcedente que "ni siquiera en el documento por el que se formalice la adjudicación definitiva se
introduzcan modificaciones respecto a lo consignado en el pliego".
Por otra parte hay que considerar que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas
de Gran Canaria de 25 de abril de 1991, adjudicando el contrato de referencia expresa que la
cantidad resultante del importe del canon "será ingresada en las arcas municipales" pero tal
declaración unilateral del Ayuntamiento contrasta con lo consignado por la Empresa adjudicataria
en su proposición económica al manifestar que la cantidad resultante de aplicar el precio de 2,50
pesetas por kilo de vidrio recogido "se pagará en nuevos contenedores para la recogida selectiva
del vidrio". Descartando la calificación del supuesto como de nulidad del contrato por falta de
consentimiento, por las consecuencias de toda índole que pudieran producirse, lo cierto es que la
discrepancia entre la manifestación del Ayuntamiento y de la Empresa adjudicataria suscita dudas
interpretativas que hay que resolver señalando que, desde el punto de vista de la vigente
legislación de contratos del Estado y de la interpretación jurisprudencial existente sobre este
extremo, la obligación y el derecho que pesa sobre Gestora Canaria de Residuos S.A. de efectuar el
pago del canon en nuevos contenedores debe ser mantenida por figurar tal circunstancia en los
pliegos a que debió ajustarse la adjudicación y en la proposición económica de la citada Empresa,
adjudicataria del contrato para la prestación del servicio de recogida selectiva de vidrios en el
término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.
3ª) Como argumento contrario a la conclusión sentada se señala, concretamente en el
informe de la Intervención del Ayuntamiento de 16 de agosto de 1994, la prohibición contenida en
el apartado 3 del artículo 146 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas
Locales al establecer que "los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarán a los
Presupuestos por su importe integro, quedando prohibido atender obligaciones mediante
minoración de los derechos a liquidar o ya ingresados, salvo que la Ley lo autorice de modo
expreso".
Este precepto, coincidente en términos literales con el artículo 58.1 de la Ley General
Presupuestaria puede, en principio, suscitar alguna duda interpretativa en orden a la posibilidad
que estamos examinando dado que, con la entrega de nuevos contenedores se están minorando
los ingresos a percibir por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en concepto de canon a
satisfacer por la adjudicataria por la recogida selectiva de vidrios, lo que debe tomarse en
consideración en futuros expedientes de contratación.
No obstante lo anterior, esta Junta Consultiva entiende que, en el caso concreto que se
examina, la jurisprudencia existente sobre la primacía de los pliegos y, en definitiva, lo razonado
en el apartado 2 de este informe constituyen argumentos suficientes para mantener en este caso
concreto la posibilidad de efectuar el pago del canon en nuevos contenedores, argumentos a los
que hay que añadir el práctico de que el incumplimiento por parte de la Administración de las
prevenciones del pliego podría dar lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios que
se solicitasen por la Empresa adjudicataria.
Lo hasta aquí indicado no constituye obstáculo, como es lógico, para que, de acuerdo con la
Empresa adjudicataria, se adopten soluciones tendentes a suprimir las dudas suscitadas, incluso
mediante la modificación de las cláusulas referentes al pago del precio mediante la entrega de
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nuevos contendores, solución que, por otra parte, parece ser la apuntada por el Secretario del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, según consta en el punto decimoprimero del Acta de
la Sesión de la Comisión Informativa de Contratación del citado Ayuntamiento celebrada el 25 de
agosto de 1994.
4ª) Solución completamente distinta es la que debe recibir la cuestión planteada en términos
generales, es decir, la posibilidad de que, para futuros contratos, se introduzca en los pliegos,
cuando las circunstancias lo aconsejen, la posibilidad del pago del canon en especie, pues no
jugando en estos hipotéticos casos la circunstancia de que esta posibilidad ya figure en los pliegos,
que ha sido lo decisivo para resolver en sentido afirmativo la cuestión planteada en relación con el
contrato ya adjudicado, debe mantenerse para esos futuros contratos la prohibición resultante del
artículo 146 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales y, en
consecuencia, la imposibilidad de que los pliegos prevean el pago del canon en especie.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1º) Que, de conformidad con los pliegos que rigieron la contratación del servicio de recogida
selectiva de vidrio en el término municipal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y con
la proposición económica de la Empresa adjudicataria, Gestora Canaria de Residuos, S.A., existe la
posibilidad de que el pago del canon que corresponde realizar a esta última se efectúe mediante la
entrega de nuevos contenedores.
2º) Que ello no es obstáculo para que se adopten medidas, incluso la modificación del
contrato, que eviten las dudas interpretativas que suscita, en el presente caso, la aplicación del
artículo 146 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.
3º) Que, para futuros contrato debe regir la prohibición del citado artículo, sin que resulte
factible jurídicamente, incluir en los pliegos la posibilidad de pago en especie.
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