La Omisión por Comisión
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La Omisión por Comisión Marcelo D. Lerman Abogado, con orientación en derecho penal, de la Facultad de Derecho (UBA). Se graduó en julio del año 2000, recibiendo Diploma de Honor. Fue becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) para realizar una investigación en Alemania, la que desarrolló en la Universidad de Regensburg, bajo la supervisión del Prof. Dr. Michael Pawlik. En 2006 obtuvo en aquella universidad alemana el diploma de Magister Legum (Maestría en Derecho), presentando para ello la tesis titulada “Die fakultative Strafmilderung für die unechten Unterlassungsdelikte” (“La atenuación facultativa de la pena para los delitos impropios de omisión”). Una versión resumida de esa tesis fue publicada, en idioma alemán, en la revista Goltdammer’s Archivfür Strafrecht. Obtuvo su doctorado en la Facultad de Derecho (UBA) (2011). La obra que constituye este libro fue su tesis doctoral, calificada como “Sobresaliente con recomendación al Premio Facultad”. Su director de tesis fue el Prof. Dr. Dr. h. c. Marcelo A. Sancinetti, cuya cátedra integra hace más de una década. El jurado que evaluó el trabajo doctoral estuvo compuesto por el Prof. Dr. Dr. h. c. Julio B. J. Maier, el Prof. Dr. Marcelo Ferrante y el Prof. Dr. Fernando J. Córdoba. Fue profesor adjunto (II) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano y es Jefe de Trabajos Prácticos (i) en la Facultad de Derecho (UBA). Es, además, socio del estudio jurídico Gottheil & Suriz Abogados. MARCELO D. LERMAN La Omisión por Comisión Prólogo de Marcelo A. Sancinetti Lerman, Marcelo D. La omisión por comisión. - 1a ed. - Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2013. 400 p.; 20x14 cm. ISBN 978-950-20-2414-1 1. Derecho. I. Título CDD 340 ISBN 978-950-20-2414-1 SAP 41421270 Tirada 450 ejemplares © Lerman, Marcelo D. © AbeledoPerrot S.A. Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939 [email protected] Buenos Aires - Argentina Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina. A Anita y Ale índice Agradecimientos....................................................................... XVII Prólogo.................................................................................... XIX Introducción............................................................................. XXIX Primera Parte Evolución y estado de la doctrina sobre la materia Capítulo I Desarrollo histórico de la discusión sobre la “omisión por comisión” ................................................................................................. 3 Capítulo II El origen de la categoríA I. Los inicios de la discusión..................................................... II. Definiciones generales de Overbeck..................................... . 1. Casos que Overbeck excluye de la categoría “omisión por comisión”........................................................................ . 2. La “omisión por comisión” respecto de supuestos de delitos propios de omisión según Overbeck................................ 3. La “omisión por comisión” respecto de supuestos de deli tos impropios de omisión en Overbeck............................ 5 8 9 10 13 X Índice Capítulo III El rechazo de Armin Kaufmann a la “omisión por comisión” I. Introducción......................................................................... II. Los casos de desistimiento de la propia tentativa de salva. mento.................................................................................. III. La participación activa en el hecho omisivo........................ 15 16 17 Capítulo IV Posiciones a favor de la “omisión por comisión” en los años sesenta: Meyer-Bahlburg, Androulakis y Ranft I. Introducción......................................................................... II. Nikolaos Androulakis . ....................................................... III. Otfried Ranft . ................................................................... IV. Meyer-Bahlburg.................................................................. 25 25 28 31 Capítulo V Las posiciones actuales I. La solución de Roxin............................................................ II. La crítica de Samson a la solución de Roxin........................ III. La posición de Jakobs......................................................... . 1. Introducción................................................................... . 2. Competencia por organización vs. competencia por insti tución . ........................................................................... . 3. La necesidad de posición de garante en los delitos de comi sión . .............................................................................. . 4. La solución de los casos de “omisión por comisión”....... a. Supuestos de lesión por interrupción de cursos causales salvadores que no están jurídicamente garantizados.... . b. Supuestos en los que “el autor paraliza la propia capa cidad de evitar un resultado típico”............................. . c. Participación comisiva en el delito de omisión ........... . 5. La interrupción de un salvamento iniciado por un tercero como fundamento de una posición de garante en Jakobs. IV. Stoffers............................................................................... 35 43 53 53 54 57 59 59 63 64 65 67 Índice XI V. Gimbernat Ordeig................................................................ . 1. Introducción.................................................................... . 2. Clasificación de casos y soluciones................................... a. El primer grupo de casos............................................. b. El segundo grupo de casos .......................................... c. El tercer grupo de casos............................................... VI. Silva Sánchez...................................................................... VII. La recepción de las construcciones teóricas sobre la “omi sión por comisión”............................................................ VIII. Las discusiones sobre la “omisión por comisión” en casos de desconexión de respiradores artificiales ...................... 68 68 68 68 75 77 79 83 91 Capítulo VI Esquema de casos y posiciones de la doctrina ................................................................................................ 95 Capítulo VII Casos que entran en consideración no tratados por la doctrina ................................................................................................ 101 Capítulo VIII Recorrido temático de la investigación ................................................................................................ 105 Segunda Parte Cuestiones previas al planteo de la hipótesis Capítulo I La distinción entre acciones y omisiones I. Introducción......................................................................... 111 XII Índice II. El criterio de la causalidad................................................... III. La existencia de movimiento corporal como forma de dis. tinción ............................................................................... IV. El punto de partida de esta investigación............................ . 1. Aclaración metodológica: los distintos planos de la discu sión................................................................................. . 2. De la debilidad del criterio de la causalidad frente a uno orientado al movimiento corporal ................................. . 3. El criterio del movimiento corporal en sentido estricto vs. la fórmula de Engisch................................................ . 4. Deficiencias de la fórmula de Engisch ............................ . 5. Uso práctico de la sencilla fórmula del movimiento cor poral............................................................................... . 6. Aclaración respecto del uso de la fórmula del movimiento corporal.......................................................................... 112 114 116 116 118 121 124 127 128 Capítulo II La distinción entre mandatos y prohibiciones I. Los diferentes planos que entran en consideración................ . 1. La definición de Armin Kaufmann y su aplicación a esta in vestigación........................................................................ . 2. La relevancia del plano lingüístico.................................... . 3. Nociones de: “norma”, “juicio de valor”, “texto de la ley” . y “tipo penal”................................................................... a. “Norma” y “juicio de valor”........................................ b. “Texto de la ley” y “tipo penal”................................... . 4. La aplicación de este esquema a los efectos de clarificar el problema objeto de esta investigación .............................. . a. Aplicación del esquema normativo desarrollado a la “omi sión por comisión” en los casos de delitos propios de omisión......................................................................... . b. Aplicación del esquema normativo desarrollado a la “omi sión por comisión” en los delitos impropios de omisión.. II. Sobre la imposibilidad de realizar descripciones de puros . movimientos ....................................................................... III. Consecuencias de lo afirmado hasta aquí para la dogmática . de la “omisión por comisión”............................................. 131 131 132 135 135 137 138 138 140 145 149 XIII Índice Capítulo III Las diferencias entre delitos de omisión y comisión en la estructura de la teoría del delito ¿Hacia una dogmática unificada para la omisión y la comisión? I. Introducción......................................................................... II. El curso causal real vs. el curso causal hipotético................. II. La posición de garante......................................................... IV. Otros elementos de los tipos omisivos................................. V. Conclusiones del capítulo..................................................... 151 154 159 162 166 Capítulo IV Las diferencias en lo que se refiere a la cuantía de la pena I. Introducción......................................................................... II. Sobre la atenuación facultativa de la pena prevista en el . §13.2, StGB......................................................................... III. Sobre las críticas a la cláusula de atenuación...................... IV. Intentos de fundamentación dogmática de la atenuación . facultativa ......................................................................... . 1. El concepto unitario de autor en la omisión.................... . 2. La atenuación para los garantes por injerencia................ . 3. Intentos de fundamentación que encuentran un motivo de atenuación no específico de la omisión....................... a. El BGH....................................................................... b. Atenuación cuando la acción mandada es peligrosa.... c. Atenuación por omisiones en situaciones desacostum bradas......................................................................... d. La fundamentación de Jakobs..................................... e. La culpa concurrente de la víctima.............................. f. El carácter hipotético del nexo causal en la imputa ción de omisiones consumadas.................................... . 4. Inexistencia de un motivo de fondo para realizar a atenua. ción................................................................................. V. Conclusión . ........................................................................ 169 171 171 174 174 176 177 178 182 183 185 186 187 189 196 XIV Índice Capítulo V El concepto de “interrupción de cursos causales salvadores” I. Introducción......................................................................... II. La interrupción de salvamentos que provienen de la naturale. za, en los que no existe un tercero “salvador”..................... . 1. Introducción.................................................................... . 2. La habitualidad del riesgo................................................ . 3. Necesidades características del bien................................. . 4. La existencia de un salvamento “en curso”...................... III. La interrupción de salvamentos que provienen de un ter. cero “salvador”.................................................................. IV. Interrupciones de cursos causales salvadores iniciados por la . víctima o el autor: remisión................................................. V. Interrupciones de cursos causales salvadores y omisión........ 199 200 200 201 202 205 208 213 213 Tercera Parte Planteo y puesta a prueba de la hipótesis Introducción ........................................................................... 219 Capítulo I Primera parte de la hipótesis: necesidad lingüística de la “omisión por comisión” I. Formulación.......................................................................... II. Fundamentación.................................................................. III. ¿Implica el principio de legalidad un obstáculo para esta pri. mera parte de la hipótesis? ................................................ 221 222 223 Capítulo II Segunda parte de la hipótesis: una distinción material I. Formulación ........................................................................ II. Fundamento y formulación de enunciados adicionales ....... 229 235 XV Índice Capítulo III Tercera parte de la hipótesis: los problemas colaterales de ciertos casos estudiados en materia de “omisión por comisión”. complementos a la distinción material I. Enunciación.......................................................................... II. Fundamentación y formulación de nuevos enunciados......... . 1. Fundamentación del enunciado C y formulación de un enun ciado adicional ................................................................ . 2. Desistimientos de salvamentos iniciados por uno mismo. . 3. La participación activa en la omisión ajena...................... 245 246 246 252 258 Capítulo IV Síntesis del enunciado de la hipótesis y posicionamiento de ésta en relación con las vías de solución existentes I. Enunciación de la hipótesis completa.................................... II. Posicionamiento de la hipótesis propuesta en relación con . las vías de solución existentes.............................................. 261 263 Capítulo V Puesta a prueba de la hipótesis I. Introducción......................................................................... II. Variantes más complejas de los casos Meyer-Bahlburg......... . 1. El caso de la cueva........................................................... . 2. El caso del tercero que cierra la puerta de la casa . .......... III. Aplicación de la conclusión del punto anterior a los casos . Ranft.................................................................................. IV. La omissio libera in omittendo y la actio libera in omittendo.. . 1. ¿Modificación a la hipótesis a partir de estos casos?........ . 2. El argumento de la omissio libera in omittendo de Struen see.................................................................................... V. Combinación de la omissio libera in causa con los casos . Ranft................................................................................... 267 268 268 276 277 282 282 285 290 XVI Índice VI. Precisiones sobre el acabamiento de la tentativa de salva mento ............................................................................... . 1. Reserva de chances seguras de retractación de un salva mento . .......................................................................... . 2. Implicancias para los casos Meyer-Bahlburg................... VII. Nuevamente sobre el caso de la desconexión del respirador . (y problemas conexos) . .................................................... 1. Planteo del problema.................................................... 2. La cuestión a resolver.................................................... 3. Características que tornan al caso complejo.................. 4. La solución propuesta................................................... 5. Cuestiones problemáticas adicionales de los casos de nece sidades duraderas.......................................................... a. Necesidades duraderas, promesas de ayudas temporales.. b. Necesidad subsistente más allá del deber de tolerar... c. Necesidades duraderas resueltas al momento en que el autor entra en escena............................................. d. Necesidades duraderas relativas al cuerpo del autor.. 6. La tesis de Frister sobre la definición de la omisión y la comi. sión en el manejo de máquinas............................................. 7. Excursus: la posición de McMahan y sus implicancias para . el caso del respirador........................................................... VIII. La cuestión de las cadenas de delitos . ............................. IX. El garante interviniente en una omisión propia del autor . principal............................................................................ 292 292 298 301 301 304 305 309 313 313 314 315 317 317 325 330 333 Resultados y conclusiones I. Método de exposición........................................................... II. Presentación sistemática de las conclusiones de la investiga. ción...................................................................................... III. Enunciación sintética de las principales conclusiones de la . tesis.................................................................................... 339 340 Bibliografía.............................................................................. 351 348 Agradecimientos En primer lugar quiero agradecer a mi maestro, Marcelo Sancinetti, por haber guiado mis estudios e investigaciones desde que fui su alumno en la carrera de grado hasta el presente y, en particular, por haber dirigido el trabajo de tesis doctoral que constituye este libro. No quiero dejar de agradecerle también sus clases y su obra, que han determinado mi decisión de dedicarme al derecho penal. A Michael Pawlik le agradezco haberme acogido en su cátedra de la Universidad de Regensburg, Alemania, en 2005/2006, y haber orientado allí mi investigación sobre el §13.2, StGB, que resultó de suma relevancia para este trabajo. También haber fomentado que un resumen de mi tesis de maestría presentada ante aquella Universidad fuera publicado en la revista Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. Quiero expresar también mi gratitud al Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) por haber financiado mediante una beca aquella estancia en Alemania, la que, además, me ha permitido discutir mis puntos de vista con diversos profesores de ese país, entre ellos en particular, con Günther Jakobs. Al jurado que evaluó mi tesis doctoral, compuesto por los profesores Julio Maier, Fernando Córdoba y Marcelo Ferrante, deseo agradecerle la atenta lectura y la formulación de objeciones y comentarios, muchos de los cuales han llevado a enriquecer y mejorar el texto final. XVIII AGRADECIMIENTOS A Diego Gottheil y Gustavo Suriz les agradezco por haber tolerado mis actividades académicas cuando éstas entraban en conflicto con las tareas profesionales del estudio Gottheil & Suriz. Debo también reconocimiento a quienes han leído los manuscritos a los efectos de realizar sugerencias y corregir errores. A Sabrina Quiroga por hacerlo sobre textos aún sin “pulir” lo que tornó su tarea muy compleja y útil. A Valeria Quiroga por las detalladas correcciones efectuadas siempre a tiempo. Y a Denise Staw por sus comentarios sobre los temas tratados. Agradezco a Gustavo Trovato haber considerado que el texto merecía ser publicado en esta colección. Extiendo tal agradecimiento a la editorial AbeledoPerrot y a Alejandro Tuzio. Por último, y sobre todo, le quiero agradecer a mi esposa Ana G. Yurgel, a quien junto con nuestro pequeño hijo he dedicado este libro, por haberme acompañado siempre, incluso cuando mis proyectos implicaron para ella sacrificios personales y profesionales. Prólogo Me complace presentar al círculo de investigadores del de­recho penal esta obra de Marcelo David Lerman (Buenos Aires, 20/12/1976), con la cual accedió al título de Doc­tor de la Universidad de Buenos Aires, el día de su defensa de la tesis: “La omisión por comisión”, el 16/9/2011; también me complace haber sido su director de tesis. Con ello, Lerman coronó una experiencia académica y de reflexión científica que, en lo que respecta a su relación con quien aquí prologa, comenzó en el segundo semestre de 1998, en un curso del Ciclo Profesional Orientado de la Universidad de Buenos Aires, sobre “Teoría del delito y sistema de la pena”, en el que el joven Lerman hu­bo de destacarse como un estudiante de pensamiento reflexivo, perspicaz, agudo y preciso. Inmediatamente pasó a ser inestimable colaborador de mi cátedra, al igual que compañero de reflexión en mis propias inves­tiga­cio­nes ulteriores. I. Tras su graduación, muy pronto Lerman estuvo en condiciones de postularse a una beca del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), para cuya obtención debió superar con éxito una competencia con varios pos­tu­lantes provenientes de ésta y otras disciplinas, merced a la cual comenzó los trabajos preparatorios de esta investigación, en los semestres de in­vier­no y verano de 2005 y 2006, bajo la tutoría científica del estimado cole­ga de la Universidad de Regensburg, Prof. Dr. Michael Pawlik. XX PRÓLOGO Durante aquella estancia de investigación, Lerman comenzó por la cuestión de si existen criterios específicos de los delitos impropios de omisión como para justificar una atenuación de la pena respecto del delito de comisión corres­ pondiente (presuponiendo que, para cada delito de comisión, al menos en el caso de los delitos de resultado, hubiera de por sí un respectivo tipo omisivo). En principio, la atenuación de la pena de un delito de omisión por el que no se impide un cierto resultado disvalioso que uno está especialmente obli­gado a evitar (por ej., la muerte de un hombre) ha sido vista ya por los autores humanistas europeos antiguos como un caso de menor gravedad que la que tendría la causación activa del mismo resultado (así, por ej., André Tiraqueu o Andeas Tiraquellus, 1480-1558). Ésta sigue siendo la opinión preponderante en el pensamiento liberal. Pero, aunque los puntos de partida de Lerman son bien propios de un pensamiento liberal, contra esa opinión dominante él sostuvo el criterio de que no existe ningún fun­damento para justificar que, ceteris paribus, la omisión sea siempre de menor disvalor que la comisión correspondiente. Con el trabajo referido a este aspecto, que infunde también las ideas de una parte de esta obra, Lerman obtuvo el título de Magister Legum (Maestría en Derecho), en la Universidad de Re­gensburg (2006), y una versión resumida de su trabajo de Magister fue publicada como artículo, en lengua alemana, en la prestigiosa revista Goldammer´s Archiv für Strafrecht 1. Este artículo ha sido considerado en el Lehrbuch del colega de la Universidad de Düsseldorf, Helmut Frister 2 (en anotación a 1 Die fakultative Strafmilderung für die unechten Unterlas­sungs­delikte (La atenuación facultativa de la pena para los delitos impropios de omisión), en GA, 2008, ps. 78/91. 2 Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2011, nro. m. 22/5, nota 7: “…Lerman… quien, en las consecuencias, rechaza todas las propuestas y considera equivocada la posibilidad de atenuación” (esta cita se hallaba ya en la 3ª ed. de 2008). Hay versión española de la 4ª ed. ale- PRÓLOGO XXI la frase: “[e]l sentido de esta po­sibilidad de atenuación está discutido”), siendo por demás inusual, y a la vez una distinción para nuestras universidades, que en un manual de dere­ cho penal alemán sea citada una contribución de un doctorando argentino, que visita como becario una universidad alemana. Desde su regreso a la Argentina, Lerman se aplicó a la redacción defi­ni­tiva de su tesis sobre la omisión por comisión. Si bien ha discutido con su director de tesis algunos aspectos particulares, ha desarro­llado su trabajo con su propio esmero, estilo de redacción y plena autonomía. Lerman había expuesto ya sus tesis capitales, en mi presencia, en cursos de posgrado dictados en la Universidad Torcuato Di Tella, y por pasos graduales, entonces, llegó a la coronación del texto que aquí presento: un trabajo extraordinario. II. El quid de la problemática de esta obra se asemeja a la de los llamados delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, en su estructura invertida. En los delitos impropios de omisión la cues­tión es si una omisión de impedir un cierto resul­tado puede ser subsumida bajo la descripción de un tipo penal que, en prin­cipio, parece referido a acciones de causación de ese resultado, es decir, a un hacer activo. Esa proble­má­tica fue desarrollada de modo ampliamente compresivo por primera vez, en la Argentina, en el tra­bajo de tesis doctoral de mi primer maestro en la materia, el Prof. Dr. Dr. h. c. Enrique Bacigalupo, en su primera tesis doctoral 3. En los últimos cuarenta años de dogmática jurídico-penal ha habido innumerables con­tri­bucio­nes sobre los delitos de mana (Múnich, 2009) de Sancinetti, revisada por María de las Mercedes Galli: Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2011. 3 Delitos impropios de omisión, Pannedille, Buenos Aires, 1970. XXII PRÓLOGO omisión, pero aquella tesis ya había marcado un hito en el pensamiento jurídico argentino. Al decir que en la tesis que aquí prologo se trata, en cierto modo, de una inversión de ese problema, quiero significar que el núcleo de la in­ves­tigación —que, sin em­­bargo, toca muchos otros ámbitos— reside en la pre­gunta de si una acción (es decir, un comportamiento activo) puede ser subsumida bajo un tipo que en principio describe una mera omisión, por ej., el no prestar auxilio a una persona que lo necesita para salvar su vida, sin que el omitente tenga ningún deber especial de proteger ese bien, es decir, sin que se halle en “po­sición de garante”: el llamado principio de solidaridad mínimo (art. 108, CPen.). Uno de los muy variados ejemplos tomados de la bibliografía tradi­cional y con el que Lerman plantea el problema en sus diversos matices consiste en la acción del dueño de una casa que le cierra la puerta a un sujeto que se acerca corriendo, perseguido por una jauría que habría de devorarlo en caso de darle alcance, con tal suerte que el sujeto que quería entrar a la casa para salvarse de la persecución, muere devorado, al serle bloqueado el acceso por el actuante. ¿Puede esta acción subsumirse en un tipo de omisión? ¿Es este “cerrar la puerta” un “no pres­tar auxilio”? Y, si la respuesta es positiva, a su vez, esta omisión (reali­zada por medio de una acción) ¿es una simple omisión de prestar auxi­lio, sancionada con una pena leve en nuestro Código Penal (art. 108) o satisface, más allá de eso, los requisitos de un delito impropio de omi­sión, es decir, representa una omisión por comisión, que por su parte se transforma en una realización activa del tipo, como si el actuante hubiera matado al perseguido (art. 79, CPen.)? 4. 4 Con esto sólo presento uno de los núcleos del trabajo, puesto que todo su desarrollo abarca muchos otros campos. PRÓLOGO XXIII La respuesta de Lerman al primer interrogante es afirmativa. Formu­lado en términos resu­mi­dos, sin reproducir literalmente las extensas hipó­tesis y subhipótesis tratadas en su obra: toda descripción típica de causación puede quedar cumplida por medio de una omisión (delitos im­pro­pios de omisión), del mismo modo que toda descripción típica de omisión puede quedar cumplida por medio de una acción (omisión por comisión). La respuesta a la segunda de las preguntas (¿se trata de una mera omisión de prestar auxilio que se hace efectiva por medio de una acción o es lisa y llanamente una acción de matar?) depende de si al sujeto lo alcanza un mero deber de solidaridad, sin caberle un deber especial de salvar a esa persona, o si le atañe justamente un deber de esta índole, es decir, si está en “posición de garante” de evitar precisamente ese resultado. En el caso-base del propietario de una casa que no tiene con el per­se­guido ningún lazo que lo vincule jurídicamente, el actuante que le cierra la puerta sólo responde por una mera omisión de auxilio (aunque por medio de una acción), y no por homicidio; pues, dice Lerman —con razón—, que el actuante infringe un “mero deber de solidaridad mínimo”; no es que in­frinja el precepto central del ciudadano: neminem laede (no dañar a nadie —en la formulación tradicional de los principios de la justicia: alte­rum non laedere—). Mientras que si el actuante se halla, además, en posi­ción de garante (tiene el deber especial de proteger ese bien jurídico), responde por homicidio en la forma de una omisión por comisión, que, a su vez, se convierte en un delito impropio de omisión, es decir, ter­mina invir­tiéndose en una co­mi­sión por omisión (pero que es omisión por medio de una acción). El caso-base del cierre de la puerta por parte del propietario es con­frontado luego con una variante surgida de las discusiones del autor con su director de tesis, en el sentido de que no se tratase ahora del “propietario que impide el salvamento cerrando la puerta de su casa”, sino de un ter­cero XXIV PRÓLOGO cualquiera que bloquea con una roca el acceso a una cueva que igual­mente le habría servido de refugio al perseguido. Aunque ambos casos pare­cen idénticos, en esta variante el autor concluye que, en razón de que el actuante no tiene un derecho originario sobre la cueva que sea en principio superior al del perseguido —por ej., porque la cueva es de carác­ ter público; o bien, en otra variante: el tercero es colocatario, junto con el perseguido, de la casa a la que éste quiere entrar para salvaguardarse—, su acción configuraría una comisión del delito corres­pon­diente (en el caso: homicidio). Esa variante del caso-base, en la que existe un derecho de varias per­sonas sobre el bien necesario para el salvamento, tomará otros derroteros en la investigación: al ser analizado el caso en que un tercero quiera asistir al necesitado, usan­ do un bien propio del actuante que frustra el salva­mento. Aquí se da una respuesta divergente según que el que comparta con el autor el derecho ori­ginario sobre la cosa fuese el propio tercero (coposeedor) o el nece­si­tado (siendo éste el con­dómino o colocatario del bien). Se infringiría la regla neminem laede en el último caso (cuando el propio necesitado tiene un derecho originario al bien, compartido con el actuante) y no en el primero (cuando el que puede prestar auxilio tiene un derecho sobre el bien, pero no lo tiene el sujeto en peligro). Sin embargo, esa clase de casos presenta variantes de solución compleja. Sobre el final del trabajo la tesis analiza los casos en que una pres­tación dada por “solidaridad mínima” (por ej.: se abrió la puerta de la casa en un primer momento) tiene que ser mantenida a través del tiem­po para seguir siendo efectiva. Esta estructura del caso incide en el tra­tamiento ulterior de los muy discutidos supuestos en que un paciente es mantenido con vida mediante aparatos médicos artificiales y se halla en estado de vida vegetativa. Para incrementar la utilidad de la discusión, Lerman presupone que el paciente —a la inversa de como suele pre­sentarse este caso en la bibliografía— no PRÓLOGO XXV prestase su consentimiento en el retiro del artefacto. El actuar así en contra de su voluntad, al desconectar el aparato que lo mantiene con vida: ¿es una omisión de prestar auxilio o es directamente un ho­micidio por comisión? La respuesta de Lerman es la de que, en tanto la desconexión im­plica la negación de una prestación positiva futura del médico, estaremos, en estos casos, ante una acción subsumible en un delito omisivo. III. La investigación deriva hacia los casos de “interrupción de cursos causales salvadores”. Como se sabe, se le suele llamar así a los supuestos en que un sujeto realiza una acción por la cual bloquea un curso de la naturaleza, o bien emprendido por un tercero o por la propia víctima, que iba a producir el salvamento de la persona que se hallaba en peligro. Lerman presenta con agudeza la rela­tividad del carácter verdaderamente autónomo de esta constelación de casos. Si bien el caso simple anterior —del propietario de la casa que cie­rra la puerta— parece tener esta misma estructura, en ése el nece­sitado de auxilio sólo puede acce­der a la casa —dice el autor— en virtud de un deber de solidaridad, por lo que el perseguido, en su intento de ingresar a ese domicilio ajeno —even­­tual­­­mente con éxito—, actuaría en estado de necesidad ofensivo jus­ti­ficante. Por eso, el pro­pietario de la casa, al incumplir ese deber de solidaridad infringe tan sólo, justamente, ese deber (omisión sim­ple), y no el deber de no dañar (no matarás). En cambio, en los otros casos, así llamados, de “inte­rrupción de cursos causales sal­vadores”, el autor —en tanto no se limite a obstruir el acceso a un bien de su propia titularidad— debe responder por el correspondiente delito de comi­sión, sien­do tan sólo problemática la cuestión de con cuánta probabilidad era de esperar un salvamento efectivo. Para tales casos, Lerman considera indi­ferente que el tercero a quien se le impide el salvamento de un nece­sitado de auxilio fuese, a su vez, garante de evitar ese resultado o no. XXVI PRÓLOGO Lerman sos­tiene que quien impida un salvamento será autor de un delito de comi­sión. Como problemas colaterales, pero que también suelen hallarse bajo la nómina de omisión por comisión, la investigación trata también los ca­sos en que un sujeto se pone a sí mismo, por una conducta previa, en im­posibilidad de cumplir posteriormente con un mandato (la llamada omis­sio libera in causa) y los casos de una participación activa en un delito de omisión. Ni en unos ni en otros se ve una particularidad que haga excep­ción a las reglas generales. El com­por­tamiento previo es la acción típica de los casos de o.l.i.c. (de modo correspondiente a lo que ocurre en los casos de actio libera in causa), así como también la participación activa en una omisión cae bajo las reglas generales de la participación criminal, más allá de que encuentre en el ámbito de esos casos algún supuesto de omisión por comisión. En comportamientos activos en delitos de omisión, se da un caso particularmente problemático cuando un garante inter­vie­ne por medio de una acción, en la omisión de un no garante, por ej., ins­ti­gándolo a no actuar. Esta acción, en principio, lo conduce a una responsabilidad (co­mo autor) de omisión por comisión, en posición de garante, lo cual es especialmente significativo en el caso de que este sujeto no hubiera estado en condiciones de realizar un salva­mento por sí mismo. IV. Aquí no puedo entrar con mayor detalle en el curso del pensa­miento desarrollado en la investigación. Tan sólo señalo que esta tesis trata la problemática de modo exhaustivo y que constituirá un punto de referencia obligatorio en la dog­má­tica jurídico-penal de lengua castellana, no sólo para los lectores argenti­nos. El tema general de esta investigación ha recibido, en el último tiempo, innu­me­rables aportes de autores alemanes y españoles, que son revisados, discu­tidos y esclarecidos en esta obra. En la Argentina con­fi­gura un ámbito prácticamen- PRÓLOGO XXVII te inexplorado, a excepción de algunos artí­culos aparecidos en la revista Discusiones, nro. 7 (2007), en la cual par­ticipan algunos colegas españoles, además de argentinos, así como también aparecen ligeras referencias en los manuales corrientes, que no pasan de pocas carillas. Hasta hoy, en la ciencia jurídico-penal argentina, no se conoce un tratamiento com­ prensivo de toda esta problemática; y, hasta donde conozco, tam­poco en lengua española en general ha habido un tratamiento de la índole de esta investigación. El jurado que evaluó esta tesis estuvo integrado por el Prof. Dr. Dr. h. c. Julio B. J. Maier, el Prof. Dr. Marcelo Ferrante y el Prof. Dr. Fernando J. Córdoba. La tesis fue calificada como “Sobresaliente, con recomendación al Premio Facultad”. Acompañando aquí esa evaluación del jurado, puedo expresar mi opinión en el sentido de que, para decirlo de modo gráfico: se podría considerar que esta tesis debería llegar a tener una significación similar a la que en su momento tuvo la ya citada obra de Bacigalupo sobre Delitos impropios de omisión, una de las tesis doctorales más importantes sobre dogmática jurídico-penal presentadas en la Universidad de Buenos Aires, al menos en la segunda mitad del siglo XX. Aunque el trabajo de Lerman dista de esa obra unas cuatro décadas, podría verse también como una complementación de aquélla, pues una visión completamente abar­ca­dora de los delitos impropios de omisión (comisión por omisión) ten­dría que alcanzar también a la inversión de su problemática: los delitos impropios de comisión (omisión por comisión). Por ello, expreso mi congratulación para con el autor, pues, como legatario de Enrique Bacigalupo, me enorgullece haber sido un punto de conexión entre la investigación de mi maestro originario y la de uno de mis más preciados discípulos. Marcelo A. Sancinetti Buenos Aires, 27 de febrero de 2012. Introducción La cuestión de cómo distinguir entre acciones y omisiones, que puede parecer obvia y trivial para quien no está habituado a las discusiones de la dogmática penal, ha sido objeto de debate desde siempre entre los teóricos del derecho penal y no está resuelta en sus pormenores de manera completamente satisfactoria hasta hoy. Por lo demás, aun si se contara con un criterio inequívoco para distinguir una acción de una omisión, todavía sería problemático determinar si una norma definida como prohibición sólo puede ser contravenida por una acción, y una norma de mandato sólo por una omisión. En la doctrina actual, ni siquiera hay acuerdo sobre si la distinción entre acciones y omisiones es relevante o superflua. El tema a tratar aquí deriva de la existencia de una serie de casos que, según algunos de los criterios usualmente utilizados para dilucidar el límite entre la acción y la omisión, se resisten a ser clasificados de manera sencilla en una u otra categoría, y respecto de los cuales no es fácilmente determinable si resultan violaciones de mandatos o de prohibiciones. Se trata de diferentes supuestos en los que el autor realiza un movimiento corporal, pero que, sin embargo, no resultaría ser causal del resultado del delito, o al menos no en el mismo sentido en el que lo es la conducta desplegada en el delito de comisión clásico. Son casos en los que existen motivos que llevan a pensar en que se ha contrariado una norma XXX Marcelo D. Lerman de mandato, y no una norma de prohibición o que, por lo menos, generan serias dudas al respecto. Su existencia llevó a que ciertos autores propongan estrategias diversas para resolverlos, entre ellas la creación de una categoría denominada “omisión por comisión”, cuyo análisis es el objeto de esta tesis. Para alcanzar una primera aproximación de aquel grupo de casos, repárese en la siguiente lista de ejemplos-tipo, que ya resultan estructuras clásicas en la materia: 1) A sabe que B se dirigirá a la casa de C para matarlo. A los efectos de advertirle a C cuáles son los planes de B, le remite una nota indicándole el día y la hora del hecho, para que se ausente. Luego, se arrepiente de su acción de salvamento y destruye la nota que le había dejado. 2) A dispara contra las ruedas del automóvil en el que están trasladando un frasco de antídoto necesario para salvar a B, que había sido picado por una serpiente. 3) A es un guardabarreras que se embriaga para no poder realizar las conductas que le impone su cargo y para que, por ello, se produzca un choque de trenes. 4) A instiga al guardavidas B a que omita rescatar a un bañista que sufrió un calambre. La instigación se refuerza con la entrega de una suma de dinero. Los casos de la clase del primer ejemplo son aquellos que permiten una visualización más inmediata del problema que se pretende solucionar con la categoría de la “omisión por comisión”. En una evaluación apresurada se puede llegar a afirmar que es evidente que A realiza una conducta activa (destruir la carta), por lo que su actuar sólo podría ser considerado como una comisión que contraviene una norma de prohibición (una complicidad activa en un homicidio por comisión). Pero, suponiendo que entre A y C no haya ningún vínculo que lleve a que pueda afirmarse que el primero es garante de la vida del segundo, resulta problemático afirmar que si A no hubiera realizado conducta alguna debería haber Introducción XXXI respondido por una mera omisión de auxilio 1, mientras que por haber actuado en favor de la víctima, y luego desistido de su acción de salvamento, recibe un reproche mucho mayor. ¿Acaso eso no implicaría premiar a quien ni siquiera llevó adelante el inicio de una acción de salvamento? ¿No merece quien inició una acción de salvamento un menor reproche, o al menos el mismo? La clasificación de estos casos como supuestos de “omisión por comisión” intenta dar una respuesta afirmativa a la segunda de esas preguntas. Así, de acuerdo con esta posición, quien desiste de un acto de salvamento iniciado por él mismo realiza, mediante su conducta activa —la acción de interrupción, la destrucción de la carta—, un acto contrapuesto a un mandato (deber de socorrer). Por ello, se afirma, su conducta debería ser juzgada por las reglas de la omisión y, si el autor no es garante, la aplicación de la escala penal del tipo comisivo estará vedada. Pero cabe preguntarse entonces qué ocurre en los casos que presentan la configuración del ejemplo 2. En esos ejemplos también se interrumpe un curso causal salvador, pero aquél no fue iniciado por el autor, sino por un tercero. La intuición que llevaba a afirmar que no podría tratarse más benignamente a aquel autor que no actuaba en absoluto respecto de aquel que inicialmente había emprendido un salvamento (luego frustrado por él mismo) no concurre en este caso. Más allá de ello, el caso 2 tiene la misma configuración que el 1: en ambos el autor, mediante una conducta activa, interrumpe un curso causal salvador ya existente en el mundo. ¿Se justifica entonces un tratamiento diferente para ambos subgrupos de casos? La solución que hasta el presente le ha dado la doctrina a estas cuestiones y la que comprendo debe dársele serán objeto del presente estudio. En este título se pretende solamente introducir el problema, 1 Art. 108, Código Penal argentino; §323, inc. c, Código Penal alemán (StGB). XXXII Marcelo D. Lerman intentando que éste sea visualizado —por así decirlo— de manera “intuitiva”. Por otra parte, en los casos que tienen la configuración del ejemplo 3, también el autor realiza inicialmente una conducta activa, aunque lícita (embriagarse). La omisión posterior no es reprochable gracias al resultado de la conducta activa anterior. A los casos semejantes a éstos en los que, sin embargo, el autor realiza dos conductas activas (se embriaga para luego lesionar a otro), la doctrina los denomina supuestos de actio libera in causa, categoría que pretende justificar la punición de la segunda conducta —en rigor, no reprochable— en razón de la primera realizada de manera voluntaria. Sin entrar aquí en los pormenores de esa doctrina, obsérvese que los supuestos en los que el segundo acto es una omisión (esto es, en casos como los del ejemplo 3) presentan la siguiente la particularidad: si lo que justifica el reproche es la primera conducta activa —única que es voluntaria—, y suponiendo que en estos casos no fracase directamente la imputación ¿deben ser aplicadas las reglas de la comisión? ¿O acaso se puede entender que aunque sea una conducta activa la reprochable, el evento en su conjunto debe ser analizado de acuerdo con las reglas de la omisión? Si realizáramos esto último entenderíamos a estos ejemplos —denominados casos de omissio libera in causa— como supuestos de “omisión por comisión”. En el ejemplo 4 estamos frente a un caso de instigación que se realiza mediante una conducta activa; pero se instiga a una omisión. La pregunta que genera esta clase de supuestos es, nuevamente, la de si el instigador debe ser tratado de acuerdo con las reglas del delito de comisión, o bien bajo las del delito de omisión. Es claro que su conducta es activa, pero cabe preguntarse si acaso el hecho de que la conducta del autor principal sea una omisión no debería influir en la evaluación de la conducta activa del instigador. Introducción XXXIII La cuestión, en suma, es siempre la siguiente: existen ciertos casos (de los cuales los cuatro ejemplos-tipo mencionados son una mera muestra, como se advertirá al analizar el panorama total de casos que entran en consideración) en los que, ante una conducta activa del autor, hay circunstancias que llevan a pensar que deben ser aplicadas las reglas del delito omisivo. En qué medida ello es correcto (y relevante) será el problema que se pretende resolver en esta tesis. En el título siguiente serán desarrollados los aspectos centrales del devenir histórico de la discusión dogmática sobre este punto. Tras finalizarse ese análisis se efectuará una síntesis de los casos relevantes y del tratamiento que la doctrina les ha dado, agregándose, además, la descripción de una serie de supuestos no desarrollados por la doctrina hasta el presente, pero que deben entrar en consideración para lograr un tratamiento global del tema de esta investigación. Luego de ello, se presentará al problema bajo análisis desde una perspectiva sistemática, marcándose allí el recorrido teórico que se seguirá a lo largo de la investigación.
