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Comentarios del Tribunal Català de Defensa de la Competència al Libro Verde
sobre reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas
comunitarias de defensa de la competencia.
1.- Consulta relativa al sistema de reparación de daños y perjuicios por
incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia.
La Comisión europea ha iniciado un periodo de consulta respecto a las condiciones
para las indemnizaciones por daños y perjuicios por infracciones a la legislación
comunitaria de la competencia. El Libro Verde y el Documento de trabajo de los
servicios de la Comisión señalan los obstáculos y las alternativas para dotar de
mayor eficacia el sistema, con la finalidad última de reforzar la aplicación de la
legislación de la competencia europea.
El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha de pronunciarse sobre la
conformidad con el ordenamiento jurídico interno respecto a las conductas contrarias
a la competencia que produzcan efectos en la Comunidad Autónoma de Cataluña.
Sin embargo, como consecuencia de una determinada opción legislativa, el Tribunal
no tiene atribuida la facultad de aplicar el derecho comunitario de la competencia. A
pesar de ello, el Tribunal actúa en el ámbito de la aplicación pública de la normativa
de defensa de la competencia y desde esta perspectiva, considera oportuno efectuar
diversas consideraciones, así como manifestarse respecto a algunas de las
preguntas formuladas de acuerdo con lo que se expone a continuación.
2.- Indemnizaciones por daños y perjuicios como parte del sistema de
aplicación de la legislación comunitaria de la competencia.
El apartado primero del Libro Verde expone el contexto y los objetivos de la
consulta. La implantación de un sistema eficaz de indemnizaciones por daños y
perjuicios puede redundar en el refuerzo de la aplicación de la legislación de defensa
de la competencia y en el mantenimiento de una economía competitiva. El acceso
de los perjudicados a un sistema indemnizatorio adecuado puede tener efectos
disuasorios para las empresas que tengan comportamientos anticompetitivos y
puede producir, asimismo, un mayor acercamiento y participación de las empresas y
consumidores en la aplicación del derecho comunitario de la competencia.
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El Tribunal Català de Defensa de la Competència coincide en la conveniencia de
remover los obstáculos que puedan existir en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros para garantizar la protección efectiva de los perjudicados por el
incumplimiento de los artículos 81 y 82 del Tratado, tanto respecto a las acciones de
seguimiento o derivadas (acción civil posterior al pronunciamiento de la autoridad de
competencia que ha constatado la infracción), como en relación a las acciones
independientes que se ejerciten ante los órganos jurisdiccionales sin
pronunciamiento previo de las autoridades administrativas.
3.- Dualidad en la aplicación pública y privada de la legislación de la
competencia.
El apartado segundo del Libro Verde analiza una serie de cuestiones entre las que
destaca el hecho que de que el actual sistema comporta la dualidad en la aplicación
pública y privada de las normas comunitarias de competencia.
El Tribunal Català de Defensa de la Competència considera que la coexistencia de
un sistema público y privado es uno de los aspectos más destacables actualmente
en el ámbito de la aplicación del derecho de la competencia, y como muestra de ello,
el Tribunal organizó durante el mes de marzo del 2005, conjuntamente con l’I.lustre
Col.legi d’Advocats de Barcelona, unas Jornadas sobre la aplicación del derecho de
la competencia en Cataluña por los órganos administrativos y judiciales, cuyas
ponencias han sido objeto de publicación por el Tribunal y que desarrollan, entre
otras cuestiones, la aplicación del derecho comunitario de la competencia tanto por
los órganos judiciales como por los administrativos.
En relación a este último aspecto, cabe mencionar que en virtud del Reglamento
1/2003, la Comisión y las autoridades nacionales de competencia son las
instituciones que en el ámbito público aplican las normas de competencia, de forma
conjunta a los órganos judiciales de los Estados miembros, donde la aplicación de
los artículos 81 y 82 del Tratado se produce en el ámbito de los procedimientos
civiles o mercantiles ante los tribunales ordinarios.
El Tribunal Català de Defensa de la Competència considera que un sistema eficaz
de indemnización por daños y perjuicios ha de contar con la participación tanto de
los órganos administrativos como judiciales. En este sentido, el refuerzo de la
aplicación privada (private enforcement) no ha de obstaculizar el mantenimiento de
la aplicación pública del derecho comunitario de la competencia, entre otras razones,
porque las autoridades y los órganos administrativos actúan como garantes del
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interés público implícito en el mantenimiento de la competencia efectiva en los
mercados, en contraposición a la defensa del interés privado en el caso del ejercicio
de la acción de resarcimiento ante los Tribunales. La aplicación pública del derecho
de la competencia es, tal como se expresa en el Libro Verde de la Comisión,
indispensable para la protección efectiva de los derechos reconocidos por el
ordenamiento comunitario y los internos, no siendo reemplazable por la aplicación
privada del derecho de la competencia que tiene un carácter complementario a ésta.
Entre los motivos que pueden citarse para el mantenimiento de la coexistencia del
sistema público y privado estaría, asimismo, el hecho de que tanto la aplicación por
los órganos administrativos como judiciales del derecho de la competencia
persiguen los mismos objetivos, entre los que cabe citar la creación y el
mantenimiento de la competitividad económica y la protección de la competencia en
interés de los consumidores.
Otro aspecto que merece la pena destacar es que la existencia de una dualidad de
órganos, administrativos y judiciales, permite a los ciudadanos optar por aquella vía
que consideren más adecuada y beneficiosa, atendiendo, por ejemplo, a la mayor
especialización de las autoridades y de los órganos administrativos, así como a las
facultades de investigación y los medios de que disponen en la instrucción de los
casos. Desde la perspectiva de la experiencia comparada entre diversos Estados
europeos, como es el caso de Francia, Reino Unido y Italia, la doctrina ha señalado
que los particulares recurren a las autoridades administrativas o judiciales en función
de la complejidad de los casos o cuando prevén que la obtención de pruebas sea
más difícil (como es el caso de los acuerdos horizontales o en los abusos de
posición dominante).
En este sentido, el Tribunal Català de Defensa de la Competència considera
acertado que, tal como se señala en el apartado 2.1 del Libro Verde, se regule el
acceso a las pruebas relevantes de que se disponga con motivo de la instrucción de
un procedimiento administrativo previo y que se reconozca valor probatorio a las
decisiones de las autoridades y órganos administrativos en el ejercicio de las
acciones de indemnización por incumplimiento del derecho comunitario derivadas o
de seguimiento. La existencia de una decisión administrativa previa y vinculante
puede coadyuvar también a la fijación de los hechos y a la determinación de
responsabilidades para el establecimiento de la procedencia y de la cuantía de la
indemnización. En todo caso, deben establecerse los oportunos mecanismos de
coordinación y de colaboración entre las autoridades de defensa de la competencia
y las judiciales, que incluya el intercambio de información y de documentación con
las debidas garantías de procedimiento y de confidencialidad.
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Asimismo resulta conveniente regular los aspectos relativos a la prescripción de las
acciones en los casos de pronunciamiento previo administrativo.
4.- Coordinación entre la aplicación del sistema privado y público de la
legislación de la competencia.
De forma coincidente con lo expuesto en el apartado 2.7 del Libro Verde, el Tribunal
considera que la aplicación pública y privada son complementarias y que deben
coordinarse entre sí. La experiencia en el ámbito del Estado español, y, en concreto,
en Cataluña, demuestra que resulta beneficioso el establecimiento de mecanismos e
instrumentos de coordinación y colaboración entre las autoridades administrativas y
judiciales para evitar disfunciones en la aplicación del derecho de la competencia.
Entre los aspectos que deben tenerse en cuenta en relación con la coordinación de
ambos sistemas, se pueden considerar los siguientes:
a) Aplicación del programa de clemencia (leniency).
La actuación de las autoridades y órganos administrativos puede verse reforzada
con la aplicación del programa de “clemencia” o “tolerancia” establecido en la
Comunicación relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe
en los asuntos relacionados con los acuerdos entre empresas (DOUE C 45 de
2002), especialmente en relación con la persecución de aquellas conductas que son
de difícil detección, como es el caso de los cárteles secretos. Al respecto es
importante que la regulación del sistema indemnizatorio no suponga un freno para
las empresas a acogerse a los beneficios de dicha Comunicación. La aplicación del
beneficio de clemencia no excluye la exigencia de indemnizaciones por daños
causados a los particulares o, en su caso, el ejercicio de acciones penales. Por
tanto, resulta conveniente regular la extensión de los efectos del programa de
“clemencia” respecto a la jurisdicción ordinaria que haya de determinar las
indemnizaciones por daños y perjuicios correspondientes.
Asimismo, destaca por su importancia para el debido funcionamiento del sistema
que exista una adecuada coordinación entre las autoridades y organismos públicos y
los órganos judiciales en la aplicación del programa de clemencia y sus efectos en
relación con la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que
corresponda.
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b) Participación de los órganos autonómicos en la aplicación del
derecho comunitario de la competencia.
Los órganos de defensa de la competencia autonómicos, como es el caso del
Tribunal Català de Defensa de la Competència y tal como se ha expuesto
anteriormente, no tienen atribuida la facultad de aplicar el derecho comunitario de la
competencia, reservada por el ordenamiento interno a la Administración del Estado
(Tribunal de Defensa de la Competencia) que actúa en todo el ámbito del Estado
español. Sin embargo, los órganos autonómicos deben tener en cuenta el derecho
comunitario en la aplicación y la interpretación del derecho interno. Asimismo, los
principios de aplicación del derecho comunitario impiden que los órganos
autonómicos puedan dictar resoluciones contrarias a éste.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Català de Defensa de la Competència ha
realizado diversas propuestas relacionadas con las normas reguladoras de la
aplicación del derecho comunitario en el ámbito español1 y que reitera en el presente
documento. Dichas propuestas consisten en:
a) Traslado por la Administración del Estado a las comunidades autónomas de
toda la información relativa a la instrucción y a la resolución de los
expedientes que tramiten o en su intervención ante un órgano de la
jurisdicción civil relacionada con la aplicación de las normas comunitarias de
competencia, cuando dichos asuntos afecten de forma relevante al territorio
de la comunidad autónoma.
b) Establecimiento de mecanismos de colaboración de los órganos autonómicos
de defensa de la competencia en las actuaciones que realiza en cada
territorio la Comisión u otros Estados miembros en la aplicación del derecho
comunitario de la competencia.
c) Información regular a las comunidades autónomas sobre la aplicación en
España de las normas comunitarias de la competencia. Resulta conveniente
que los órganos autonómicos dispongan de acceso a la información relativa a
dicha aplicación, sin perjuicio de las garantías de confidencialidad en su
obtención.
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Observaciones presentadas al proyecto de Real Decreto regulador de la aplicación del
derecho comunitario de la competencia en España y reiteradas en relación con la
publicación del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la
competencia y del borrador del Anteproyecto de Ley de defensa de la competencia.
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d) Los órganos autonómicos de defensa de la competencia deberían ser
competentes para presentar observaciones, escritas o verbales, a los órganos
judiciales españoles en los procedimientos de ámbito jurisdiccional civil en
aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado (artículo 15.3 del Reglamento
1/2003, amicus curiae), en el caso en que se pueda afectar la competencia en
el ámbito territorial correspondiente.
Todas estas propuestas suponen una mejora en la eficacia del sistema y de la
aplicación de las normas comunitarias de la competencia.
Finalmente, las propuestas expuestas anteriormente deberían extenderse respecto a
aquellos procedimientos judiciales derivados del ejercicio de acciones civiles para la
obtención de daños y perjuicios en la aplicación del derecho comunitario de la
competencia.
5.- Referencia a otras cuestiones objeto de comentario en el Libro Verde.
Aspectos a considerar:
a) Acceso a las pruebas.
En relación a la pregunta B, el Tribunal considera de utilidad que se establezcan
normas especiales en el acceso a documentos en poder de una autoridad u órgano
administrativo responsable de aplicar las normas de competencia. En concreto, la
opción 6 resulta apropiada para garantizar el ejercicio de las acciones
indemnizatorias en el caso de que haya existido una actuación pública previa, si bien
es conveniente garantizar la operatividad del programa de clemencia y, si fuera
necesario, el respeto de la confidencialidad de la información contenida en dichos
documentos.
Otro aspecto deseable y que se contempla en la pregunta C, relativa la carga de la
prueba, se contiene en la opción 8, en el sentido de hacer vinculantes las decisiones
de las autoridades de competencia de los Estados miembros en relación con los
aspectos relativos a la infracción de los artículos 81 y 82 del Tratado.
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b) Requisito de conducta culpable.
En el sistema español de defensa de la competencia la prueba del requisito de
culpabilidad es necesario para determinar la procedencia de la indemnización por
daños y perjuicios, y las autoridades judiciales españolas declararán el derecho a la
indemnización en base a la infracción del derecho comunitario en si se acredita
dicho requisito. En este sentido, se considera apropiado en relación a las opciones
11 y 12 de la pregunta D, el establecimiento de un sistema mixto, es decir, la opción
12, según el cual la prueba de la infracción debería ser suficiente para la
determinación del derecho a la indemnización para aquellas infracciones más graves
de la legislación de defensa de la competencia, siempre que este criterio estuviera
determinado con un margen suficiente de seguridad jurídica.
c) Definición de los daños y perjuicios y método de cálculo.
La pregunta E hace referencia a la definición de daños y perjuicios en cuanto a los
conceptos que deben resarcirse. Se considera conveniente la indemnización
calculada en todo caso en función de los daños e intereses compensatorios de
éstos, que incluyan, como es el caso español, la pérdida del provecho económico
del perjudicado.
Asimismo, la pregunta F se refiere al método de cálculo de los daños y perjuicios. En
cuanto a la opción 19, el Tribunal entiende que sería oportuno que la Comisión
publicase unas orientaciones sobre la cuantificación de los daños y perjuicios sin
menoscabo de su determinación concreta por los órganos judiciales, en aras del
principio de seguridad jurídica y para reducir los riesgos que el ejercicio de las
acciones de resarcimiento pueda comportar en cuanto a su resultado. Tal como ha
manifestado la doctrina, la determinación del daño es una tarea difícil, puesto que se
necesita información de la que no siempre se dispone, a diferencia de la
determinación del importe de las sanciones, en que el análisis económico
proporciona unas pautas centradas en los efectos de la infracción.
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d) Interposición de acciones colectivas y protección de los intereses de los
consumidores.
La aplicación del derecho comunitario de la competencia se incrementaría en el
supuesto que se reconozca legitimación para el ejercicio de acciones colectivas,
como es el caso de los consumidores, para el resarcimiento de daños y perjuicios
ante un incumplimiento del derecho comunitario de la competencia. Una de las
consecuencias más importantes podría ser la reducción en estos casos de los
costes asociados al ejercicio de acciones civiles, lo que puede suponer un incentivo
en la aplicación privada del derecho de la competencia.
Barcelona, 19 de abril del 2006.
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