95039286 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA PÚBLICA
Concepto Nº 95039286-1. Enero 19 de 1996.
SÍNTESIS: Procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993 para la selección de sociedad
fiduciaria. Estatuto General de la Contratación. Licitación o concurso. Contratación
directa.
[§ 0139] EXTRACTOS.-«(...) La Ley 80 de 1993 conocida como el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública de acuerdo con su artículo 1° "(...) tiene
por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales". Bajo este propósito, indica en su artículo 32, a título enunciativo, los
contratos que pueden celebrar las entidades estatales, uno de los cuales de conformidad
con su numeral 5° son los encargos y fiducia pública estableciendo que "(...) la
selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con
rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley
(...)".
Por su parte, el Decreto 2681 de 1993 que cita en su comunicación, mediante el cual
se reglamentaron parcialmente las operaciones de crédito público, manejo de la deuda
pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas, el cual se
expidió, entre otros, en desarrollo de la Ley 80 de 1993, se aplica, de conformidad con
lo dispuesto en su artículo 1°. "(...) a las operaciones de crédito público. las operaciones
asimiladas, las operaciones propias del manejo de la deuda pública y las conexas con las
anteriores, de que trata el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que realicen
las entidades estatales definidas en el artículo 2° de la mencionada ley (...)".
Teniendo en cuenta el campo de aplicación del Decreto 2681 de 1993, se tiene que el
artículo 6° de la misma norma señala como una de las operaciones conexas a las
operaciones de crédito público "(...) los contratos de edición, colocación, incluida la
colocación garantizada, fideicomiso y encargo fiduciario, garantía y administración de
títulos de deuda pública en el mercado de valores.
"(...) Las operaciones conexas se contratarán en forma directa, sin someterse al
procedimiento de licitación o concurso de méritos (...)".
En este orden de ideas se tiene que si bien uno de los contratos que pueden celebrar
las entidades estatales es la de encargo fiduciario y fiducia pública, a las voces de la
propia Ley 80 de 1993 la selección de la entidad que preste este servicio deberá hacerse
mediante concurso de méritos o licitación: en tanto que cuando el fideicomiso o encargo
fiduciario se celebre como un medio necesario para la realización de operaciones de
crédito público o de manejo de la deuda pública. a la luz de lo dispuesto en el artículo 6°
del Decreto 2186 de 1993, su contratación se hará en forma directa, definidas las
primeras en el artículo 3º de tal norma como aquéllos "(...) actos o contratos que tienen
por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su
pago o aquéllas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de
obligaciones de pago (...)" y las segundas en el artículo 5° ibídem como “(...) aquéllas
que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar
el perfil de la deuda de la misma (...)".
De otra parte, es importante aclarar que el Decreto 855 de 1994 por medio del cual se
reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa indica en
su artículo 10 que las entidades estatales podrán contratar directamente, en los casos
expresamente señalados en la Ley 80 de 1993, y deberán ceñirse a lo establecido en este
reglamento, sin perjuicio de lo previsto en el Decreto 2681 de 1993 y disposiciones
complementarias (…)”, por ende, tal norma en materia de contratación directa no se
aplica a los contratos estatales de fiducia pública y encargo fiduciario, salvo que los
mismos se realicen para los casos específicos antes comentados señalados en el Decreto
2681 de 1993, al indicar su artículo 6° que "(...) Las operaciones de crédito público, las
operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las
anteriores, se contratarán directamente en los términos previstos en la Ley 80 de 1993 y
en el Decreto 2681 de 1993, así como en las demás normas que los modifiquen o
sustituyan (...)". Lo anterior, si recordamos que la Ley 80 de 1993 expresamente exige
que la selección de la sociedad fiduciaria se efectúe por licitación o concurso de
méritos.
En igual sentido, el artículo 20 del Decreto 359 de 1995 que regula la materia que
nos ocupa, como bien lo manifiesta en su comunicación al tratar sobre la selección
directa del establecimiento financiero en el cual la entidad estatal pueda manejar,
administrar, invertir o mantener sus recursos excluye expresamente lo atinente a las
sociedades fiduciarias al disponer que para los negocios fiduciarios, a éstas se les aplica
la Ley 80 de 1993.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, en concepto de esta
Superintendencia la selección de la sociedad fiduciaria a contratar por una entidad
estatal deberá efectuarse con rigurosa observancia de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993,
esto es, con base en el procedimiento de licitación o concurso previsto por ella tal y
como se recordó en el numeral 1.3 de la Circular Externa 38 de 1994 de esta entidad en
atención al principio de transparencia que rige la contratación estatal. No obstante,
cuando el contrato de fideicomiso o encargo fiduciario se entienda como una operación
conexa a la de crédito público o manejo de la deuda pública, esto es, cuando las dos
primeras se celebren como un medio necesario para la realización por parte de la
entidad estatal de operaciones de crédito público o manejo de la deuda pública. la forma
de contratación de la sociedad fiduciaria será la señalada en el Decreto 2681 de 1993».
VÉASE ADEMÁS: Sobre estatuto general de la contratación administrativa. Corte
Constitucional, Sala Plena, M.P. Fabio Morón Díaz, Sentencia del 10 de diciembre de
1998, Expediente C-772. Sobre suspensión provisional de la prórroga del plazo para la
licitación () concurso. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, C.P. Luis Fernando Olarte Olarte, Sentencia l4092 del 19 de febrero
de 1998, Expediente 9825.
Sobre sociedades fiduciarias como sociedades de servicios financieros, Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez
Leyva, Sentencia del (6 de junio 1997, Expediente 8176.