La necesaria obligatoriedad del patrocinio letrado individual de los

Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes
graduados
“REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO
CIVIL”
Tema para la presentación de ponencias
Derecho de Familia y Sucesiones
4. Las convenciones matrimoniales en el régimen patrimonial del
matrimonio.
PONENCIA:
“La necesaria obligatoriedad del patrocinio letrado individual de los futuros cónyuges al momento
de la celebración de una convención matrimonial”
Abstract
Se propone la suma de un requisito formal al Art. 446 del Proyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial: obligatoriedad del patrocinio letrado individual para cada uno de los futuros cónyuges al
momento de la celebración de las convenciones matrimoniales. Como fundamento principal, hacemos
referencia a que la labor del abogado ostenta una función de interés privada y otra de interés público. En
relación a la primera, su rol apunta a la defensa del derecho a un completo y dedicado asesoramiento, y
por ente, entendimiento de las disposiciones y la satisfactoria celebración del convenio que tiene la parte.
Y, en relación a la segunda, a la rápida, transparente y eficaz liquidación del régimen patrimonial
matrimonial elegido por las partes atento el carácter preventivo del requisito propuesto.
Datos de la autora:
-
Nombre completo: Paula Florencia Mayor
DNI: 34.430.456
Mail: [email protected]
Teléfono: 4312 6044 / 15 – 54 – 818 – 325
1-8
•
Definición
Las convenciones matrimoniales son definidas por Borda1 “como pactos celebrados
entre los cónyuges que introducen cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio”.
En la Nota al Título de la Sociedad Conyugal, Vélez Sarsfield las menciona
indistintamente como contratos o convenciones matrimoniales.
Castán Tobeñas las define como”un contrato celebrado entre los futuros cónyuges
antes del matrimonio, con el fin casi exclusivo de fijar el régimen a que deben
sujetarse los bienes del mismo”. 2
Por su parte, Vaz Ferreira, sostiene que se trata de “convenciones por las cuales
los futuros cónyuges determinan su régimen matrimonial”. 3
Finalmente Ripert y Boulanger las definen como ”las convenciones por las que,
con anterioridad al casamiento, las partes reglamentan el régimen de sus bienes por
toda la duración de su matrimonio. “4
•
Objeto
Bien nos señala Vidal Taquíni5 que de la definición de las convenciones
matrimoniales surge su objeto: la elección del régimen patrimonial – matrimonial y,
por ende, la regulación de los intereses patrimoniales entre cónyuges por ellos mismos,
sin perjuicio de la adopción de reglas que modifiquen el régimen elegido.
•
Del articulado del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial
El Art. 446 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial faculta a los
futuros cónyuges a celebrar convenciones matrimoniales, susceptibles de ulterior
modificación –Art. 449-, que tengan por objeto la elección de alguno de los regimenes
matrimoniales ofrecidos por el ordenamiento positivo: comunidad y separación de
bienes.
1
BORDA, GUILLERMO A. Manual de Derecho Civil. 13º Edición. Actualizado por Guillermo J
Borda. Editorial La Ley. 2009. Pag. 125-127
2
VIDAL TAQUINI, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. 3º Edición actualizada y
ampliada. 5º reimpresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires. 2001
3
Idem.
4
Idem.
5
Idem.
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En relación a la forma a la que deberán someterse estos convenios, el Art 4486
dispone:1) la obligatoriedad de efectuarlos por escritura publica, 2) con anterioridad a la
celebración de nupcias, 3) que el matrimonio no sea anulado; 4) y se anote
marginalmente en el acta de matrimonio a efectos de producir efectos respecto de
terceros.
En tanto va de suyo que el requisito formal ad probationen esencial es la
celebración por escritura pública nos hemos preguntado por qué no encontramos
ninguna norma referida al patrocinio letrado.
En este sentido, el Art. 56 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
dispone que “Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus
contestaciones, a legados o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan
incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o
controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si
no llevan firma de letrado.”
Y, como bien señala Fenochietto, “si bien el articulo en examen menciona la
obligación de la firma del letrado para determinadas actuaciones, debe interpretarse que
la obligatoriedad se refiere al patrocinio, esto es, a la asistencia y dirección jurídica del
proceso.” 7
•
Fundamento de la obligatoriedad
El patrocinio técnico – jurídico se considera indispensable y necesario en tanto la
complejidad de la materia jurídica y el formalismo de los ritos procesales han hecho que
el abogado, como profesional universitario que es, se convierta en una asistencia
irremplazable para la parte y en un colaborador técnico para el mejor auxilio a la
administración y desenvolvimiento de la justicia.
•
Función del abogado
Es decir, se fundamenta la obligatoriedad del patrocinio letrado en tanto su presencia
resulta de carácter irremplazable cuando la parte, inexperta y carentes de conocimientos
6
ARTÍCULO 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública
antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el
matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado
también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de
terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
7
FENOCHIETTO, CARLOS EDUARDO. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1. Artículos 1 a 237. . Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1999. Pags. 240-249
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específicos del Derecho, debe afrontar una convocatoria judicial, ya sea para reclamar o
bien para resistir un reclamo.
El abogado tiene una función bifronte que, como dice Fenochietto, constituye una
categoría jurídico – procesal desde el momento en que se observa una doble relación
entre el abogado con su cliente y con la jurisdicción.
Es decir que, en esta doble función, el abogado simultáneamente debe responder al
interés privado de la parte, y por otro, a un interés público.
Respecto de la función privada de carácter extrajudicial
La función de interés privado del abogado abarca la tarea extrajudicial de escuchar
la narración de los hechos de su cliente, que no tiene la aptitud técnica de distinguir lo
imprescindible de lo prescindible.
El cliente, desconocedor de la técnica y estrategias jurídicas, impedido de exponer
con claridad sus pretensiones o, como dice FENOCHIETTO, “perturbado(s) por la
pasión o la timidez.”, inexperto e impulsivo, hace que el abogado sea el encargado de
extraer la pretensión y darle un encuadre jurídico que propenda a su satisfacción,
observando siempre todos los deberes éticos que le han sido impuestos por el Código
de Ética -Ley 23.187.
Este asesoramiento a la parte, mediante consultas y dictámenes, suple la
imposibilidad del cliente de postularse directamente ante los tribunales de justicia.
Es decir, que el patrocinio letrado es un instrumento esencial e irremplazable para
asegurar la plenitud del ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Respecto de la función publica
Siendo el abogado quien ejecuta el derecho constitucional de defensa en juicio de su
cliente, utilizando a tal efecto todo su conocimiento técnico jurídico, ante el tribunal, la
función de interés público hace a la agilización y el recto funcionamiento de la justicia,
de primordial relevancia social.
En otras palabras, difícil sería el proceso judicial sin el habilidad profesional y
cultura jurídica del letrado.
Surge así la necesidad de este patrocinio como herramienta técnica auxiliar del juez
coadyuvante en la recta administración de justicia
•
La necesaria obligatoriedad del patrocinio letrado individual en la
celebración de convenios matrimoniales.
4-8
Si bien no se discute, per se, la obligatoriedad del patrocinio letrado, lo que
proponemos es la obligatoriedad del patrocinio letrado individual para cada cónyuge al
momento de la celebración de las convenciones matrimoniales del Art 446 del Proyecto
de Reforma.
La naturaleza convencional del instituto que nos compete no excluye la posibilidad
de confusiones, malos entendidos y sencillamente, la celebración de convenios
contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres
En este sentido, la actividad profesional individual de canalización de dudas y
asesoramiento constituye un elemento determinante de valor extrajudicial.
Justamente hace a la función de interés privado del letrado la redacción de cláusulas
convencionales destinadas a la satisfacción de la pretensión del cliente, concordando la
voluntad real con la voluntad declarada.
A su vez, debemos resaltar que, en tanto el articulado dispone la celebración del
convenio antes de la celebración de nupcias y no es menor resaltar el hecho de que la
pareja se encuentra en un momento de plena excitación y emoción, con el ánimo
razonablemente turbado ante la inminencia de un paso trascendental.
Por lo tanto, si bien hablamos de cuestiones patrimoniales, no es descabellado pensar
que uno o ambos contrayentes, firmen un convenio sin destinar demasiada atención a
que las disposiciones se correspondan con lo que pretenden que regirá pecuniariamente
su régimen patrimonial
A su vez, resulta probable que concurran conjuntamente a labrar al acta,
restringiendo su derecho de un profundo y personalizado asesoramiento, en tanto
pueden no zanjarse determinadas dudas por no preguntar, herir o incomodar a la pareja.
Y si bien el ordenamiento permite, acertadamente a nuestro criterio, la modificación
de la convención, no resulta desatinado que se invierta previamente en redactar
cláusulas atinentes a la pretensión de los cónyuges que posterior, y probablemente, ante
un conflicto, en otra escritura pública que modifique el convenio celebrado.
Debemos resaltar también el carácter conciliatorio que puede tener lugar la
presencia de dos letrados en caso de discrepancia en la redacción de alguna de las
disposiciones del convenio a fin de evitar que el asunto sea lidiado por los contrayentes,
quienes carecen de la terminología adecuada y necesaria, evitando variadas
interpretaciones del contenido del convenio en el tribunal, como también cualquier tipo
de disconformidades y reproches entre los cónyuges en un futuro.
Sumando a lo expuesto, el patrocinio letrado individual reduce la onerosidad del
trámite dado su carácter preventivo de futuros y más graves conflictos porque como
expresaba el Dr. Mizrahi 8 , respecto del patrocinio individual en el divorcio por
presentación conjunta, todo acto jurídico estará siempre condicionado a la ausencia de
8
MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. 1era impresión. Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 2001. Pags. 255- 259 y 351-352
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vicios de la voluntad, manejos engañosos o fraudulentos.
Es esencial que todo individuo que desee resguardarse bajo un determinado régimen
patrimonial se encuentre asesorado y en pleno entendimiento de las cláusulas por las
que se obliga.
Reiteramos, entonces, que la exigencia legal que reclamamos ostenta un carácter
PREVENTIVO, en el sentido de evitar que, lo que no se invirtió antes de la celebración
de nupcias, se gaste en tasa de justicia y honorarios cuando alguno de los cónyuges
invoque la nulidad del convenio por la presencia de un vicio de la voluntad, manejos
fraudulentos o engañosos, invocándose, por ejemplo, por un error de hecho de
conformidad con las disposiciones del Art. 265 y 270 del Proyecto de Reforma.
“ARTÍCULO 265.- Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa
la invalidez del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser
reconocible por el destinatario para causar la nulidad.
ARTÍCULO 267.- Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial
cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de
distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la
querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad
jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales
relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se
celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.
ARTÍCULO 270.- Error en la declaración. Las disposiciones de los artículos anteriores
son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión.”(Proyecto del
Código Civil y Comercial)
A su vez, la presencia de dos letrados patrocinantes constituirá una herramienta de
control que permitiría agilizar previa y rápidamente maniobras que lleguen a poner la
susbsistencia del matrimonio.
En este sentido, correspondería hablar, en todo caso, de un requisito legal de carácter
formal y preventivo que permita:
- desde la función de interés privado: ejecutar el derecho al cabal asesoramiento,
entendimiento de las disposiciones y la satisfactoria celebración del convenio que tiene
la parte.
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- y desde la función de interés publico la rápida, transparente y eficaz liquidación del
régimen patrimonial matrimonial elegido y la prevención en el despliegue de
maniobras engañosas.
En relación a la crítica que podría sostener que no resulta licito que el tribunal
intervenga en la libre determinación de los futuros cónyuges de elaborar un convenio
bajo el único contralor de la escritura pública en tanto se ha dejado en claro la
naturaleza fundamental de la obligatoriedad de un patrocinio letrado individual, tanto en
el aspecto privado como en el público, debiendo preferirse siempre la prevención, que
es más beneficiosa y económicamente viable.
•
Bibliografía
- BORDA, GUILLERMO A. Manual de Derecho Civil. 13º Edición. Actualizado
por Guillermo J Borda. Editorial La Ley. 2009. Pag. 125-127
- Código Civil
- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
7-8
- FENOCHIETTO, CARLOS EDUARDO. Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1.
Artículos 1 a 237. . Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires.
1999. Pags. 240-249
- MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. 1era impresión.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 2001. Pags. 255- 259 y
351-352
- ROLAND ARAZI y JORGE A ROJAS. Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1.
Articulos 1 al 33. Editorial Rubinzal – Culzoni Editores. Pag. 195 – 199
- SANTIAGO C. FASSI. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de las
normas procesales vigentes. Tomo I. 2da edición actualizada y ampliada. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1978. Pags.194 ‘ 197.
- Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial
- VIDAL TAQUINI, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. 3º Edición
actualizada y ampliada. 5º reimpresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma.
Buenos Aires. 2001.
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