La designación y remoción de funcionarios en cargos de confianza

Temas de Gestión
Pública y Actualidad
A
Derecho Administrativo
La designación y remoción de funcionarios en cargos
de confianza de la Administracion Pública
Roberto Jiménez Murillo(*)
Resumen Ejecutivo
El presente artículo expone las principales actuaciones de administración interna para la designación de funcionarios públicos en cargos de confianza de libre nombramiento y remoción,
así como, también, da cuenta de los elementos constitutivos principales de cada una de dichas
actuaciones; toda vez que las resoluciones correspondientes, deben cumplir determinados requisitos y condiciones de los profesionales elegidos, para su plena validez y eficacia.
índice
I. Presentación del tema
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II. Marco legal general aplicable a los
funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción
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III. Esquema de Gestión Administrativa en
la designación (y remoción) de funcionarios en cargos de confianza
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(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría
en Derecho Constitucional por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Integrante de
la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Profesor contratado de la Maestría de
Derecho Registral y Notarial de la Universidad
San Martín de Porres en el Curso de Derecho
Inmobiliario IV - Bienes Públicos (2008-20092010). Profesor contratado de la Facultad
de Derecho de la PUCP y de la Universidad
Científica del Sur. Consultor Externo del Staff
de Expertos de SERVIR para los Gerentes Públicos. Asesor y Consultor en Gestión Pública
y Patrimonio Estatal.
I. PRESENTACION DEL TEMA
La normativa de la Administración Pública, tradicionalmente, ha admitido los
conceptos de servidores públicos y funcionarios públicos, entendidos como los
recursos humanos que hacen posible el
cumplimiento efectivo de las actividades
y servicios públicos encargados a cada
entidad pública. Así entonces, se aprecia
de primera intención que no todos los
integrantes de la estructura funcional de
la Administración Pública tienen el mismo
rango, categoría y funciones. También,
deriva de dicha distinción, la forma del
acceso a la función pública.
En efecto, no todos los que ingresan
a la Administración Pública a cumplir una
determinada función pública lo hacen de
la misma manera, ni en las mismas condiciones y términos. En los últimos años,
las normas legales presupuestales se han
encargado, por razones de política laboral
y disciplina presupuestal, de restringir al
máximo el “nombramiento” de nuevos servidores públicos para su ingreso ordinario
a la Administración Pública, lo que no ha
limitado la “designación” de funcionarios
públicos en cargos de confianza. Como
es conocido, los servidores públicos son
aquellos que ingresan por concurso público y que, por tanto, adquieren un conjunto
de beneficios laborales, entre ellos, el de
la relativa estabilidad laboral en el sector
público, mientras que los funcionarios de-
signados en cargos de confianza no adquieren ningún tipo de beneficios a la conclusión de su relación laboral, mas allá del
pago de sus remuneraciones ordinarias.
En este contexto, consideramos pertinente presentar un esquema de las actuaciones de administración interna para
la designación de funcionarios públicos
en cargos de confianza de libre nombramiento y remoción, así como dar cuenta
de los elementos constitutivos principales
de cada una de dichas actuaciones. Si bien
es cierto, dicha designación no resulta tan
compleja y formal como el nombramiento
de servidores públicos, no es menos cierto que las entidades públicas que emitan
las resoluciones correspondientes, deben
cumplir verificar determinados requisitos
y condiciones de los profesionales elegidos, para su plena validez y eficacia.
II. MARCO LEGAL GENERAL APLICABLE A
LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION
El acceso a la función pública, mediante la designación en cargos de confianza,
tiene una base legal general, así como una
de carácter específica que regula el ejercicio de potestades de los titulares como
funcionarios habilitados para aprobar tales actos de designación en sus respectivas entidades. En el presente artículo, no
abordaremos el tema de de los funcionarios públicos de elección popular (1), ni
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los de nombramiento y remoción regulados(2), limitándonos a indicar las características de la designación del funcionario
público por parte de la autoridad política
de máxima jerarquía (Poder Ejecutivo),
así como de los designados en cargos de
confianza por parte de dicho funcionario
designado. Para tal efecto, es conveniente
hacer un breve repaso de las normas legales de la función pública, relacionadas con
el tema de la designación (y remoción) de
los funcionarios en cargos de confianza.
2.1 La Constitución Política del Perú:
La Carta Magna establece, en lo
referente a la función pública, lo siguiente:
“Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación. (...).
Artículo 40°.- La ley regula el ingreso
a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades
de los servidores públicos. No están
comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo
público remunerado, con excepción
de uno o más por función docente.
(...)”.
2.2 La Ley de Bases de la Carrera Administrativa: El Decreto Legislativo
N° 276, que regula la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, señala
en su Título Preliminar:
“Artículo 1. Carrera Administrativa
es el conjunto de principios, normas
y procesos que regulan el ingreso,
los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos
que, con carácter estable prestan
servicios de naturaleza permanente
en la Administración Pública.
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar
su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal
en el desempeño del servicio público.
Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos.
Artículo 2. No están comprendidos
en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero
sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable.
(...).”
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2.3 Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por Decreto
Supremo N° 005-90-PCM
“Artículo 77. La designación consiste en el desempeño de un cargo de
responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad
competente en la misma o diferente
entidad; en este último caso, se requiere del conocimiento previo de
la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado
es un servidor de carrera, al término
de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel
de carrera que le corresponda en
la entidad de origen. En caso de no
pertenecer a la carrera, concluye su
relación con el Estado.”
2.4 El Sistema Nacional de Clasificación
de Cargos: El Decreto Ley N° 18160,
del 03 de marzo de 1970, establece el
Sistema Nacional de Clasificación de
cargos en todas las dependencias del
Sector Público Nacional(3), fundamentado en el análisis técnico de los deberes y responsabilidades de cada cargo
y en los requisitos mínimos exigidos
para su eficiente desempeño (Artículo
1°). Todas las reparticiones del sector
público, en base a la clasificación de
cargos, prepararán el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), que será
aprobado por Resolución Suprema
refrendada por el Ministro del sector
correspondiente (Artículo 7°).
Mediante Resolución Suprema N°
013-75-PM/INAP, de fecha 23 de setiembre de 1975, se aprueba el Manual Normativo de Clasificación de
Cargos para la Administración Pública, el cual está conformado por cuatro (4) capítulos : i) Capítulo I.- Capítulo I - Manual Normativo para la
aplicación del Clasificador de Cargos
Estructurados; ii) Capítulo II.- Cargos
Clasificados Especificados por Servicios, indicando: naturaleza de la
clase; actividades (funciones) típicas
y requisitos mínimos para cubrirlos,
iii) Estructura de los cargos clasificados por grupos ocupacionales; y, iv)
Dispositivos legales sobre el tema.
2.5 Lineamientos para aprobar el
Cuadro de Asignación de Personal: El Decreto Supremo N° 0432004-PCM, que aprueba los Lineamientos para aprobar el Cuadro de
Asignación de Personal - CAP de las
entidades de la Administración Pública, tiene como finalidad generar
la aprobación de un CAP en cada
entidad que contenga una correcta definición de los cargos, acorde
con su estructura orgánica y con los
criterios de diseño y estructura de
la Administración Pública que establece la Ley Nº 27658, Ley Marco
de Modernización de la Gestión del
Estado, con el objetivo de priorizar
y optimizar el uso de los recursos
públicos. Entre los criterios para la
elaboración del CAP, las entidades
deberán cumplir, entre otros criterios y disposiciones, en consignar
los cargos de confianza, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes (Artículo 11°, literal e).
2.6 Ley del Marco del Empleo Público:
La Ley N° 28175, Ley del Marco del
Empleo Público, clasifica al personal
del empleo público, entre otros, en
“Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico
o político, distinto al del funcionario
público. Se encuentra en el entorno
de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor
al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad" (...). (Artículo
4°, numeral 2).
2.7 Designación de Funcionarios en
entidades públicas pertenecientes
al Poder Ejecutivo: La Ley N° 27594,
Ley que regula la participación del
Poder Ejecutivo en el nombramiento
y designación de funcionarios públicos, señala que “la designación de
funcionarios en cargos de confianza
distintos a los comprendidos en el
artículo 1° de dicha Ley(4) se efectúa
mediante Resolución Ministerial o
del Titular de la Entidad correspondiente” (Artículo 3°).
2.8 Remoción de funcionarios de entidades públicas pertenecientes al
Poder Ejecutivo: La Ley N° 29158,
Ley del Poder Ejecutivo, señala que
el Presidente de la República mediante Resolución Suprema puede
remover, por causal de pérdida de
confianza, a los titulares, jefes, presidentes e integrantes de los Consejos
Directivos o Directorios de las de los
Organismos Públicos, con excepción
de los Organismos Reguladores que
actúan en representación del Poder
Ejecutivo (Sexta Disposición Transitoria). Similar criterio es aplicable a
los funcionarios públicos en cargos
de confianza, quienes pueden ser removidos por el titular de la entidad.
III. ESQUEMA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LA DESIGNACIÓN (Y
REMOCIÓN) DE FUNCIONARIOS EN
CARGOS DE CONFIANZA
La eficiente gestión administrativa
parte de la premisa de que todas las entidades públicas cuentan con sus docu-
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mentos de gestión interna debidamente
actualizados a las normas especiales de
la materia, tales como el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), el Presupuesto Analítico de Personal (PAP), el Manual
de Organización y Funciones (MOF) y el
Clasificador de Puestos o de Cargos, por
mencionar a los principales.
En estos documentos de gestión administrativa, se deberá exponer:
i) El CAP de cada entidad pública deberá
indicar el número de cargos clasificados como de “confianza” (Artículo 11°,
literal e) del Decreto Supremo N° 0432004-PCM).
ii) El CAP deberá comprender hasta un
máximo del 5% del total de servidores
públicos de la entidad, conforme lo señala la Ley del Empleo Público.
iii) El PAP deberá reportar la plaza como
plaza vacante y presupuestada.
iv) El Clasificador de Cargos deberá indicar los requisitos mínimos de formación profesional y de experiencia
laboral para acceder al cargo de confianza.
v) El MOF deberá establecer las funciones generales y específicas que deberá cumplir el funcionario designado,
conforme a la designación del cargo
conferido.
3.1 Potestad del titular de la entidad
para la designación de funcionarios públicos en cargos de confianza: Todos los titulares de las entidades públicas se encuentran facultados para designar a los funcionarios
públicos de confianza, en el número
de cargos que establezca su respectivo CAP. La designación de esta
clase de funcionarios públicos no
requiere de previo concurso público,
asumiéndose que el titular deberá
realizar una evaluación personal y
profesional del candidato a ocupar el
cargo de confianza, pues el resultado
de sus funciones tendrán incidencia
en las funciones y atribuciones que
ejerza dicho titular. Por el contrario,
diremos que por lo mismo que no
hay concurso público, dicha actividad previa constituye la etapa en la
cual se analice el perfil profesional,
al mismo tiempo que se verifique la
inexistencia de conflicto de intereses,
causal de impedimento o incompatibilidad para acceder al cargo(5).
3.2 Intervención previa de los órganos de asesoramiento: Una vez
que el titular haya decidido efectuar la designación, corresponde
que el Proyecto de Resolución sea
visado por su(s) órgano(s) de asesoramiento, principalmente por la
Secretaría General o su equivalente
y por la Oficina General de Asesoría Jurídica, para ratificar procesalmente que el candidato(a) cumple
con todos los requisitos que la entidad establece en sus documentos de gestión, para acceder a un
cargo de confianza; caso contrario,
se debe hacer de conocimiento al
titular de la entidad el motivo o
hecho por el cual se recomienda
desistir de tal designación. El hecho de que sea cargo de confianza, no implica que la designación
sea directa y sin ningún control
administrativo previo, sino por el
contrario, que la misma sea fortalecida por un control previo al descartar cualquier incompatibilidad
o causal aparente de preferencia
o inclusive de nepotismo, más allá
de los alcances literales de la normatividad de la materia; ello, por
el bienestar de la probidad de la
Administración Pública.
3.3 Resolución de designación: Una
vez aprobada la Resolución Administrativa de designación, la misma
deberá ser comunicada al funcionario designado, al mismo tiempo que
derivada a la Oficina de Recursos
Humanos para su incorporación en
los registros administrativos internos de la entidad, de lo que derivará el inicio de la relación laboral con
la entidad y tiempo efectivo de sus
servicios Asimismo, se le otorgará
los servicios de apoyo que pudiera
brindarle la entidad, conforme a la
jerarquía de su cargo (apoyo en la
asignación de movilidad de la institución, por ejemplo). En realidad, no
hay un procedimiento reglado previo
a la designación del funcionario de
confianza del que quede constancia,
pues hasta antes de ello, la práctica
determina una previa comunicación
y aceptación de parte del profesional a designar, lo que no impide que
extraordinariamente se presenten
casos de designación e inmediata renuncia al cargo o no aceptación por
diversas razones.
Una de las características de la designación es que el ejercicio del
cargo es temporal, por lo que no
conlleva ninguna estabilidad laboral. Se le reconocerá sus beneficios
sociales y laborales ordinarios al
término de la relación contractual.
El funcionario público no ingresa a la carrera administrativa; sin
embargo, es viable el cambio de
funciones acordes con la natura-
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leza del cargo para el cual ha sido
designado, pero no podrá acceder
a plazas que están reservadas para
ser ocupadas mediante concurso
público.
3.4 Publicación de la Resolución de
Designación: La Ley N° 27594 antes acotada, señala que todas las
Resoluciones de Designación o
Nombramiento de Funcionarios en
Cargos de Confianza, surten efecto
a partir del día de su publicación
en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición en contrario de la
misma que postergue su vigencia
(Artículo 6°). Por tratarse de cargos
de confianza, cuyas funciones son
especializadas en lo referente a la
administración de asuntos públicos, la Resolución de Designación
debe ser publicada para conocimiento general. Si la entidad pública o concretamente, la Unidad Orgánica de la misma, no cumple con
efectuar la publicación en el Diario
Oficial El Peruano, simplemente
no se inicia el cómputo efectivo
del ejercicio de la función pública
sino hasta que ello ocurra. La norma bajo comentario, respecto a la
publicación, alude a “surtir efecto”, esto es, dotar a la resolución
de eficacia, pues en el caso que el
funcionario público haya dictado
actos resolutivos o realizado algunas acciones de gestión respecto
de terceros administrados, los mismos carecerán de eficacia y validez. La acción reparadora en estos
casos será la publicación misma y
según fuera el caso, confirmar los
actos que hubiera realizado durante el período ante indicado. De allí
la importancia y urgencia de cumplir con el trámite de la publicación
oficial, una vez emitido el acto de
designación.
3.5 Incorporación del funcionario
designado en la organización: El
funcionario público designado en
cargo de confianza será incorporado al Presupuesto Analítico de
Personal (PAP), su plaza tendrá la
condición de “ocupada”, además de
notificar al CAFAE para su registro
correspondiente, del cual recibirá
los estipendios económicos que la
normatividad y condiciones presupuestales de la entidad lo permitan,
lo que, por lo general, es para el
personal que se rige por el Decreto
Legislativo Nº 276.
3.6 Deberes y derechos del funcionario designado: Como todo integrante de la Administración Público,
el funcionario asume los deberes y
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derechos que establece el régimen
del sector público (Decreto Legislativo N° 276, normas complementarias y conexas y el régimen jurídico laboral privado aplicable al
sector público), al mismo tiempo
que aquellas que deriven de la Ley
del Código de Etica de la Función
Pública y su reglamento. Por lo demás, tienen todos derechos laborales y de beneficios sociales que
la normatividad les permita. Una
de las principales obligaciones de
los funcionarios públicos con capacidad decisoria y ejecutiva en las
entidades públicas, es la de cumplir
con la formalidad de la entrega del
cargo, debidamente documentado
con la anotación de la cartera de
documentos despachados, pendientes de resolver, rendición de
cuentas (según el grado de responsabilidades) y los documentos de
gestión interna procesados hasta
la fecha de su retiro de la entidad;
todo ello, conforme a las normas
que dispone el Sistema Nacional
de Control (6).
3.7 Remoción del funcionario público: Una de las características del
cargo de confianza es que la disposición del mismo - para el ingreso - es menos riguroso que para el
de un servidor público de una unidad orgánica de línea, de apoyo o
de asesoramiento, mas eso conlleva similar disposición para decidir
la remoción de su designación. Así
entonces, los funcionarios públicos
en cargos de confianza pueden ser
pasibles de una remoción directa
por parte del titular de la entidad.
Dicha remoción no requiere de
mayor explicación o motivación.
Podrían existir casos en que se
relacionen con situaciones especiales de contravención a normas
internas o normas de orden público, lo que deberá dirimirse o resolverse en instancia independiente
del acto de remoción. Asimismo,
la ley de la materia no obliga a las
entidades públicas a publicar dicha remoción o la aceptación de
renuncia al cargo. La regla general
es que los funcionarios públicos en
cargos de confianza, una vez que
ha sido expedida la Resolución de
aceptación de renuncia o de remoción, ya no pertenecen a la Administración Pública en general o al
Sector correspondiente, salvo en
aquellos casos en que el designado
para el cargo de confianza fuera un
servidor de carrera, en cuyo caso
se reserva la plaza, a la que retorna
una vez finalizado el ejercicio del
cargo temporal.
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NOTAS:---------------(1) Son aquellos funcionarios públicos elegidos
en un proceso de elección general para
ocupar cargos tales como el de Presidente
de la República, Congresistas, Presidentes y
Consejeros Regionales, Alcaldes y Regidores, conforme a los procesos que dispone
la Constitución Política y normas legales de
la materia.
(2) Son aquellos funcionarios cuyo nombramiento es acordado por el Congreso de la
República. Tal es el caso de los Magistrados
del Tribunal Constitucional, el Defensor del
Pueblo, el Contralor General de la República, entre otros.
(3) Por Decreto Ley N° 20009, del 09 de mayo
de 1973, se autoriza la aplicación del Sistema
Nacional de Cargos (Artículo 1°). El Sistema
comprende el conjunto de normas y procedimientos necesarios para la clasificación
nacional de los cargos, a base del análisis
de las funciones inherentes a los mismos
(Artículo 2°). El Titular de cada Pliego es
responsable de la ejecución del proceso
de Clasificación de cargos en su respectivo organismo, el cual se realizará bajo
la dirección de la correspondiente Oficina
de Personal (Artículo 6°). Las acciones de
Administración de Personal, en ningún caso,
podrán contravenir al Sistema Nacional de
Cargos (Artículo 7°).
(4) Artículo 1° de la Ley N° 27594.- Forma de
nombramiento de Altos Funcionarios : Mediante Resolución Suprema, debidamente
rubricada, el Presidente de la República:
1. Nombra y remueve al Presidente del
Consejo de Ministros, quien refrenda
dicha resolución; 2. Nombra y remueve
a los Ministros de Estado, a propuesta y
con refrendo del Presidente del Consejo
de Ministros; 3. Nombra a los Embajadores
y Ministros Plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros y con cargo
de dar cuenta al Congreso. La Resolución
Suprema es refrendada por el Ministro
de Relaciones Exteriores; 4. Designa a
cuatro miembros del Directorio del Banco
Central de Reserva del Perú, entre ellos
al Presidente del mismo. La Resolución
Suprema correspondiente es refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro de Economía y Finanzas. En
el caso del Presidente del Banco Central
de Reserva, su designación requiere la
ratificación del Congreso; 5. Designa al
Superintendente de Banca y Seguros. La
Resolución Suprema es refrendada por
el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro de Economía y Finanzas. El
Congreso lo ratifica; 6. Propone al Contralor General, para su designación por
el Congreso. La Resolución Suprema es
refrendada por el Presidente del Consejo
de Ministros y el Ministro de Economía y
Finanzas; 7. Nombra a los Viceministros
de Estado y a los Secretarios Generales
de la Presidencia del Consejo de Ministros
y del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La Resolución Suprema es refrendada por
el Titular del Sector correspondiente; 8.
Nombra a los Presidentes Ejecutivos de los
Consejos Transitorios de Administración
Regional. La Resolución Suprema es refrendada por el Presidente del Consejo de
Ministros y el Ministro de la Presidencia; 9.
Nombra a los Presidentes y miembros del
Consejo Directivo así como a los Titulares
de los Organismos Públicos Descentralizados. La Resolución Suprema es refrendada
por el Titular del Sector correspondiente;
10. Nombra a los Titulares, así como a
los miembros del Consejo Directivo y del
Tribunal de Solución de Controversias de
los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
conforme a la legislación correspondiente;
11. Nombra a los Prefectos. La Resolución
Suprema es refrendada por el Ministro del
Interior; 12. Designa a los Funcionarios
del Despacho Presidencial. La Resolución
Suprema es refrendada por el Presidente
del Consejo de Ministros. Igualmente, para
efectos de la aceptación de renuncia o
remoción del cargo, debe expedirse las
respectivas Resoluciones Supremas.
(5) El artículo 3° del Reglamento de la Ley
N° 27815, Ley del Código de Etica de la
Función Pública, regula el tema de los “intereses en conflicto”, del cual se señala es la
situación en la que los intereses personales
del empleado público colisionan con el interés público y el ejercicio de sus funciones,
entendiéndose que cualquier actuación
que realiza dicho empleado público debe
estar dirigida a asegurar el interés público
y no a favorecer intereses personales o de
terceros. En nuestra opinión de ello deriva
que, de acuerdo a la naturaleza de las actividades que cumple un funcionario público
en cargo de confianza, es que se podrá
advertir la conveniencia o inconveniencia
de su designación, como podría ser el caso
de la designación de un Jefe de Logística,
el cual es accionista mayoritario de una
empresa, cuyos bienes que vende adquiere
regularmente la entidad en la que sería
designado. Asimismo, podrían aplicarse
por derivación las causales de abstención
que establece el artículo 88° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en
lo que respecta al posible vínculo familiar
entre el Titular de la entidad y el profesional
elegido para ser designado.
(6) Resolución de Contraloría N° 372-2006CG, de fecha 06 de diciembre de 2006,
que aprueban las Directivas “Lineamientos
Preventivos para las Entidades del Estado
sobre Transferencia de Gestión” y “Lineamientos para el Control de la Transferencia
de Gestión en las Entidades del Estado”.