De los hechos al Derecho: El reconocimiento legal de la figura del

Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 14 – 05.07.2016
De los hechos al Derecho:
El reconocimiento legal de la figura del progenitor afín
Por Yamila Caloiero1
1. Consideraciones generales
A poco menos de un mes de que se cumpla un año de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial de la Nación –en adelante CCyC- hablar de formas de organización familiar y familias en
plural no debería sonar extraño. Es que el Código adopta una mirada para la cual el concepto de
familia no encuentra ya su reflejo únicamente en la “familia tradicional", en aquella matrimonial y
heterosexual, vinculada con la idea de procreación por naturaleza. Más acorde con nuestra
Constitución Nacional, con interpretaciones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y con legislación local, el Derecho de Familias se abre y regula el complejo universo de las
relaciones humanas donde este tipo de organización familiar viene a compartir el panorama junto a
muchos otros.
Fiel a su concepción pluralista, el nuevo cuerpo legal nos trajo consigo la regulación de las “familias
ensambladas”, aquellas originadas en el matrimonio o unión convivencial de una pareja, cuando uno o
ambos integrantes tienen hijos de una unión anterior, con o sin hijos comunes2. Dentro del universo
que constituyen dichas organizaciones familiares cobra real importancia un dato de la realidad que el
Derecho no puede desconocer: los fuertes vínculos afectivos que suelen generar los niños, niñas y
adolescentes –en adelante, NNA- con la persona con la cual conviven pero no es su progenitora. He
aquí donde toma relevancia la figura del “progenitor afín” es decir, en palabras del propio Código, la
del cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente.
El progenitor afín en el nuevo CCyC aparece como una figura con ciertas particularidades. Al
contemplar la manera en la que fue receptada deducimos que no se trata estrictamente de un
progenitor, ni estrictamente de un pariente por afinidad. Lo primero, porque aquí el vocablo, a
diferencia de lo que ocurre en el resto del cuerpo legal, no viene a denotar la existencia de un vínculo
filial. Lo segundo, debido a que el diseño normativo confiere a esta relación vincular efectos definidos
que resultan más extensos que los derivados del simple parentesco por afinidad3.
Intentaré entonces, analizar brevemente la importancia del vínculo afectivo en el fundamento de
laregulación del progenitor afín. Abordaré además sus derechos y deberes, lo que llevaráa comprender
lo particular de su rol. Por último, haré una apreciación personal de aquello que considero los aspectos
más relevantes de la normativización, bajo el parámetro de lograr un Derecho de Familias cada día
más acorde al bloque constitucional-convencional y fundamentalmente, a la realidad.
2. Socioafectividad: reconocer la realidad y regular en consecuencia
El derecho a la identidad en su faz dinámica y el reconocimiento del vínculo socioafectivo han sido
ejes fundamentales de muchas de las reformas en materia de Derecho de Familias. Si se trata de
regular un fenómeno como el que constituyen las familias ensambladas, resulta ineludible tener en
cuenta el papel que tendrá el progenitor afín en la construcción de la identidad de los NNA con los que
comparte vivencias a diario en el seno de un hogar. La realidad nos indica que una mayor y mejor
1
Estudiante de la carrera de Abogacía, UBA.
2
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora (Directoras), “Tratado de
Derecho de Famila (Según el Código Civil y Comercial de 2014)”, Tomo lV, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014,
p. 220.
3
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras), “Tratado de
Derecho de Famila (...)” op. Cit, Tomo II, p. 259.
comprensión del complejo concepto de identidad nos debe llevar a entender que la misma se encuentra
compuesta por dos elementos y que su definición no puede agotarse haciendo mera referencia
únicamente a los datos físicos o materiales de un ser humano (faz estática). Existe una faz dinámica,
que se encuentra formada por las relaciones sociales desarrolladas a lo largo de la vida, por su historia
personal, su biografía existencial, su estructura social y cultural.4 Teniendo en miras tal concepción de
identidad, es que la figura del progenitor afín encuentra su fundamento. Su regulación viene a poner
pautas claras en lo atinente a los derechos y deberes de esa persona que, incorporada al entorno
familiar, pasará a constituir un vínculo más, que se adiciona, no sustituye o reemplaza a los ya
existentes. De esta manera, se procura contribuir a una mejor formación de los niños, niñas y
adolescentes reconociéndose el valor de lo socioafectivo en el desarrollo de su personalidad. En última
instancia, lo que importa es que la vida en común puede gestar lazos y afectos profundos que forman
parte del derecho a la identidad en su faz dinámica, tornándose necesaria su preservación5.
3. Sobre derechos y deberes
¿Cuáles son los derechos y deberes que se adjudican en cabeza del progenitor afín? ¿Cuál es el alcance
de cada uno de ellos? En el artículo 673 el Código le reconoce al progenitor afín el derecho-deber de
colaborar en la crianza y educación de los hijos del otro, de realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico y de adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. Lo cierto, es
que como bien se encarga de aclarar la norma, en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge
o conviviente prevalece el criterio del progenitor y la colaboración no afecta los derechos de los
titulares de la responsabilidad parental. Ambas disposiciones parten de la base de que los NNA siguen
teniendo como principales responsables a sus progenitores. Se pone en manifiesto que la recepción de
esta nueva figura surge como una manera de incrementar los beneficios del/la niño/a o adolescente
que vive bajo ese tipo de organización familiar, intentándose garantizar que estos siempre contarán
con una pareja adulta que se ocupe de las decisiones y cuidados atinentes a su desarrollo. En este
clima de cooperación, los roles de los adultosdeberán articularse en pos del interés superior del niño.
La protección del hijo afín también se reconoce a nivel alimentario. En favor de ellos, el CCyC
contempla en su artículo 676 la obligación alimentaria subsidiaria que recae sobre el progenitor afín.
Es resaltable el carácter subsidiario, por el cual sólo procede a falta de parientes consanguíneos o
cuando éstos no tienen recursos6. Los obligados principales siguen siendo los progenitores, titulares de
la responsabilidad parental, y su intervención en modo alguno se ve opacada por la nueva regulación.
Una vez más, la legislación reconoce a los progenitores como los principales responsables del cuidado
de sus hijos en todo aspecto y le otorga al conviviente o cónyuge del progenitor que vive con el/la
niño/a o adolescente un rol complementario.
La obligación alimentaria encuentra su correspondencia, por aplicación del principio de solidaridad
familiar, en el deber de contribución de los cónyuges o conviventes en las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos, siempre que estos
convivan con la pareja. Como contracara, se les reconoce responsabilidad solidaria por las
4
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Derecho a la Identidad Personal", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 15 y ss. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora,
“Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al
vínculo jurídico”, LA LEY 09/10/2012, 09/10/2012, 1 - LA LEY2012-E, 1257, Cita online:
AR/DOC/5149/2012.
5
GROSMAN, Cecliia y HERRERA, Marisa. “Relaciones de hecho en las familias ensambladas”, en “Derecho
de Familias”. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N°46, julio/agosto de 2010, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 80 y ss. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa LLOVERAS, Nora (Directoras), “Tratado de Derecho de Famila (...)” op. Cit, p. 245.
6
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora (Directoras), “Tratado de
Derecho de Famila (...)” op. Cit, p. 272.
obligaciones contraídas por uno de los integrantes de la pareja para garantizar, en este caso, el
sostenimiento y educación de los hijos comunes y propios de uno, que conviven en el hogar. Ahora
bien, esta última regla no contraría la vigencia de la subsidiariedad de la obligación alimentaria del
progenitor afín7. Si quien contrae la deuda es el progenitor que convive con el niño o adolescente, la
demanda del acreedor podrá alcanzar tanto a este como al padre/madre afín en razón de la
responsabilidad solidaria que se le reconoce por el art. 461 y su equivalente para uniones
convivenciales (art. 521). No sucedería lo mismo si quien la contrae es el progenitor que no convive
con el hijo, puesto que en este caso él sería el único con legitimación pasiva. Cabe aclarar que en el
primer supuesto, en virtud de la subsidiariedad de su obligación, el progenitor afín conserva respecto
del padre/madre no conviviente una acción de repetición en el caso que resultase ejecutado.
Por último, si de derechos se trata, no podemos olvidarnos que el progenitor afín, en caso de ruptura
del vínculo matrimonial o de la unión convivencial, podrá ver salvaguardado su vínculo con el/la
niño/a o adolescente gracias a la aplicación art. 556 del código que extiende el derecho de
comunicación con estos a quienes justifiquen un interés legítimo. Difícil será considerar que una
persona que ha contribuido en la crianza y educación del niño y con la cual éste ha creado un vínculo
afectivo carezca de un interés legítimo que habilite un régimen de comunicación en beneficio de
ambos.
4. Aspectos centrales de la regulación
Dos aspectos considero centrales de la regulación que se le ha dado a la figura del progenitor afín en el
ámbito de las familias ensambladas. Por un lado, la extensión de su aplicación al campo de las uniones
convivenciales. Durante la vigencia del código derogado, la mera convivencia no hacía nacer entre el
conviviente no progenitor y los/las hijos/as de su pareja los derechos y deberes propios del parentesco
por afinidad, lo que sí ocurría cuando los miembros de esta nueva unión hubiesen optado por el
matrimonio. De esta forma, el grado de protección de los NNA resultaba diverso según el tipo de
vínculo de los adultos, generando una violación al principio de igualdad8. El empleo de las normas
atinentes a la figura del progenitor afín dependerá ahora únicamente del hecho de tratarse de una
familia ensamblada, independientemente de la manera en la que esta se ha constituido y de si se trata
de parejas de igual o distinto sexo. Lo relevante pasa por la constatación de una vida en común. Si el
fundamento jurídico de asignar responsabilidades y consiguientes derechos al hijo propio de uno de
los cónyuges nace del lazo de alianza de un cónyuge con los hijos del otro, en el caso de los
convivientes, tales deberes y derechos provienen de la comunidad de vida9.
Por otro lado, el hecho de que la obligación alimentaria pueda subsistir aun habiendo cesado la unión
convivencial o habiendo mediado ruptura del vínculo conyugal si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en
común el sustento del hijo del otro, constituye un dato novedoso. Tal solución indica que el Código
procura una vez más mantenerse lo menos distante posible de la realidad y otorgar una flexibilidad
que permita adoptar la solución más justa para el caso concreto. Se dejan de lado soluciones rígidas,
para facilitar una postura que permita valorar la situación concreta y decidir realmente en pos del
interés superior del niño. Ello así, el artículo establece que puede fijarse una cuota asistencial con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
7KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras), “Tratado de Derecho de Famila (...)” op. Cit, Tomo I, p. 676.
8
HERRERA, Marisa. “Manual de Derecho de las Familias”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2015, p. 641.
9
FULCHIRON, Hugues, L’ autoriéparentaledans les “secondesfamilies”, en L’enfant, sapremière et
sessecondesfamilies, en Petites afiches, Número especial, del 1-10-97, París, CourCassation, 7 y 8 de febrero de
1997, p.21. iCitado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora
(Directoras), “Tratado de Derecho de Famila (...)” op. Cit, p. 236.
5. Breves palabras de cierre
El reconocimiento de la figura del progenitor afín viene a dar espacio legal a un fenómeno ya
visualizado en la realidad. Se procura establecer normas claras, que establezcan cuáles son los
derechos y deberes de aquellos que ocupasen ese rol, procurándose de esta manera, lograr una mayor
protección de los niños, niñas y adolescentes sin de ningún modo excluir o reemplazar la participación
de sus progenitores. Bajo este panorama, parece atinado recordar que, en última instancia, toda
decisión en la materia deberá regirse por un principio fundamental: el –ya muy afamado- interés
superior del niño.