copia alumnos

A. NOCIONES INTRODUCTORIAS
TEMA 1º: I. CONCEPTOS PENALES BÁSICOS
1. EL CONFLICTO SOCIAL
No hay ni ha habido nunca sociedades sin delitos ni penas. Ello es debido
a que toda sociedad humana genera conflictos entre sus miembros que
degeneran en graves comportamientos que dañan profundamente la
convivencia (p. ej. violación seguida de asesinato de la víctima).
Precisamente frente a comportamientos muy graves que además ofenden
hondamente la sensibilidad es donde el Estado se ha visto obligado a
utilizar instrumentos de contención (de los agresores y de la propia
sociedad conmocionada) que eviten males mayores, explicando un
mecanismo tan tosco como la pena, a pesar de los amplios desarrollos que
la sociedad occidental ha experimentado en los restantes ámbitos de la
vida. La aplicación de una pena, p. ej. privar de libertad, como pago por el
mal anterior del delito cometido no acarrea bien alguno sino una mera
suma de males. La causa de este atavismo inevitable, nunca se insistirá
bastante en ello, está en el conflicto y en la dificultad de contener la
reacción social dentro de los parámetros de máxima racionalidad.
2. LA PENA
BIBLIOGRAFÍA: AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en Derecho penal,
1999; ÁLVAREZ GARCÍA, Consideraciones sobre la función de la pena en el
ordenamiento constitucional español, LH-Torío López, 3 ss.; BOIX REIG, Significado
jurídico-penal del art. 25. 2 de la Constitución, en: Casabó Ruiz (ed.), Escritos penales,
1979, 111 ss.; BOTKE, La actual discusión sobre las finalidades de la pena, LH-Roxin,
II, 41 ss.; CID MOLINÉ, ¿Pena justa o pena útil?, 1994; CURY URZÚA, La prevención
especial como límite de la pena, ADP, 1988, 68 ss.; GARCÍA ARÁN, Fundamento y
aplicación de penas y medidas de seguridad en el CP de 1995, 1997; FEIJÓO SÁNCHEZ,
Retribución y prevención general, 2007; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, La prevención
del delito en un Estado social y democrático de Derecho, EPC, XV, 1992, 81 ss.;
GÓMEZ BENÍTEZ, Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena, RFDUC,
1980, 3, 129 ss.; GRACIA MARTÍN, Culpabilidad y prevención en la moderna reforma
1
española, APen, 1993, 2, 547 ss.; JAKOBS, Culpablidad y prevención, Estudios, 73 ss.;
JAKOBS, Sobre la teoría de la pena, PJ, 47, 1997, 145 ss.; KAUFMANN, La misión del
Derecho penal, en: Mir Puig (ed.), Reforma del Derecho penal, II, 9 ss.; LESCH, La
función de la pena, 1999; LUZÓN PEÑA, Prevención general, sociedad y psicoanálisis,
CPCr, 1982, 93 ss.; MIR PUIG, Función fundamentadora y función limitadora de la
prevención general positiva, ADP, 1986, 49 ss.; MORSELLI, Neo-retribucionismo y
prevención general integradora en la teoría de la pena, ADP, 1995, 265 dss.; MUÑOZ
CONDE, La resocialización del delincuente, CPCr, 1979, 91 ss.; PÉREZ MANZANO,
Culpabilidad y prevención, 1990; ROTMANN, El concepto de prevención del delito,
APen, 1998, 839 ss.; ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, 1981;
SCHÜNEMANN, Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva, LH-Roxin,
II, 89 ss.; STRATENWERTH, ¿Qué aporta las teoría de los fines de la pena?, 1996;
ZUGALDÍA ESPINAR, La prevención general en la individualización judicial de la pena,
ADP, 1981, 869 ss.
Para comprender el fin y el fundamento de la pena estatal en términos
dialécticos es para lo que desde los albores de la humanidad, y adaptándose
a los tiempos, se han elaborado las llamadas teorías de la pena.
Las teorías de la pena pueden clasificarse en absolutas y relativas. Las
absolutas han dominado en amplios períodos de la historia, pero a lo largo
del siglo XX entraron en crisis. Las teorías relativas se han impuesto desde
entonces, y en la actualidad inspiran las legislaciones occidentales.— Las
teorías absolutas fundamentan los Derechos penales del Antiguo Régimen,
las relativas los basados en el Estado social y democrático de Derecho
surgido tras la Revolución francesa (Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano).
Según las teorías absolutas, la pena es retribución justa por el delito
cometido. Quien fue hallado culpable en el momento de cometer el delito
recibe la pena como justo castigo que compensa el mal de aquél. Que
además, de esa forma, el culpable pueda expiar su culpa manifestando y
demostrando su arrepentimiento o pueda saldar la deuda contraída con la
sociedad volviendo a ser ciudadano de pleno derecho, serán efectos
indirectos de una institución cuyo significado fundamental es el de la
retribución.
El principal argumento contra el fundamento retributivo de la pena
estriba en que nadie puede estar seguro de que el delincuente era
plenamente libre cuando cometió el delito, por lo que mal puede
fundamentarse el castigo en el mal uso de la libertad. Por otra parte, si se
entiende que la pena no puede basarse en la idea de venganza (por su
tosquedad), no podrá hablarse de derecho a una pena justa por parte de la
víctima, sus allegados o la sociedad, como su fin principal; aunque sí
2
puede ser éste un efecto positivo de la pena orientada inicialmente a otro
fin.
Las dificultades de las teorías absolutas determinaron el auge de las teorías
relativas de la pena. Según éstas, la pena no es un fin en sí mismo: que al
mal del delito se sume el mal de la pena no dejaría de ser sino un acto de
crueldad gratuita. La pena, según las teorías relativas, de ahí su nombre, ha
de ser un medio justo para un fin útil. Surgen así las llamadas teorías de la
prevención: Se pune el delito que ya se ha cometido para prevenir los
delitos en el futuro.
Dentro de las teorías de la prevención, aparecen dos grandes bloques:
teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial.
Según las teorías de la prevención especial o resocialización, con la pena
(en su caso medida de seguridad) se persigue que el delincuente no vuelva
a cometer delitos en el futuro, al menos mientras tenga restringida su
libertad, período que se utilizará para tratar de corregir los déficit de
socialización que le llevaron a delinquir.
El principal argumento contra la prevención especial, que como fin de la
ejecución de la pena (impuesta inicialmente con otro fin) tiene rango
incluso constitucional (Art. 25 CE), se basa en que el delito no puede ser
utilizado como pretexto para tutelar a los ciudadanos ya que el Estado de
Derecho ha de partir de la dignidad del hombre, que presupone su libertad.
Además, por esa vía, el Estado caería en la tentación de p. ej. alargar la
pena pese a la escasa gravedad del delito, si el delincuente necesitara (por
sus déficit) un tratamiento duradero.
Según las teorías de la prevención general, la pena por el delito cometido
persigue el fin de disuadir a los restantes ciudadanos y al mismo
delincuente de cometer nuevos delitos, si quieren evitar ser castigados por
el Estado. En este sentido se habla de prevención general negativa.
La prevención general negativa ha tenido una influencia decisiva en las
legislaciones occidentales durante el siglo XX, hasta el punto de que puede
afirmarse que todos los Códigos penales de nuestra cultura se inspiran en
ella, por ser su fin muy práctico. En este sentido se habla de penal útil,
porque lo que de otra forma sería una crueldad innecesaria: imponer un mal
(la pena) por la única razón de que se produjo un daño (el delito), se
convierte en una amarga necesidad: es necesario que se castigue el delito
porque si no se cometerán más delitos (por su impunidad).
3
El principal inconveniente de la teoría de la prevención general negativa
reside en que el Estado puede caer en la tentación de utilizar al hombre (el
delincuente) como un medio, siendo así que para el Estado de Derecho el
hombre es un fin en sí mismo que debe ser respetado sin excepciones. De
ahí que siempre haya aparecido limitada por principios como los de
proporcionalidad, culpabilidad o prohibición de penas inhumanas o
degradantes.— Otro inconveniente de la prevención general negativa
consiste en que resulta dudoso que el futuro delincuente “escarmiente en
cabeza ajena”, con lo que se cuestiona la eficacia del fin principal asignado
a la pena, que parece situarse más bien en la propia sociedad, que necesita
saber que existen las amenazas penales para tener un mínimo de seguridad
de que no se cometerán delitos.
De ahí el éxito reciente de las teorías de la prevención general positiva
según las cuales con las amenazas penales lo que se persigue es ejercitar al
ciudadano en la fidelidad al Derecho, recordándole que los bienes
jurídicos cuya lesión está amenazada con pena (p. ej. la vida humana
lesionada por el homicidio, art. 138), son los más importantes para la
convivencia (sin preservarlos no cabe cumplir los restantes fines sociales).
Por eso, cuando se lesionan, al delito tiene que seguirle la pena, pues la
carga de la lesión del Derecho debe recaer sobre el infractor (el agresor de
la convivencia) y no sobre la sociedad (lo que ocurriría si el Estado no
hiciera nada contra el delincuente).
Por esta vía, una de las orientaciones actuales de la prevención general
positiva, se está produciendo una vuelta al retribucionismo (se habla
incluso de neo-retribucionismo), porque hace recaer exclusivamente sobre
el delincuente la responsabilidad por el delito, ya que como ser libre optó
por lesionar el Derecho a pesar de haber sido instruido en la obligación de
fidelidad a las normas mínimas de convivencia, cuya defraudación debe
soportar él para que la sociedad siga funcionando como modelo de
convivencia en la que la defraudación de expectativas recae sobre quien
defrauda (el delincuente) y no sobre la defraudada por uno de sus
ciudadanos (la sociedad).
Frente a esta tendencia dentro de la prevención general positiva, es
preferible otra que, compartiendo la misma premisa de partida: ejercicio de
la fidelidad al Derecho, como fin principal de la pena, no exija
inexorablemente que ésta sea la única alternativa al delito, pudiéndose
alcanzar el fin de hacer prevalecer a la sociedad sobre el delincuente bien a
través de la pena bien a través de otras alternativas como las medidas de
seguridad y curación o la misma reparación del daño (vid. infra).
4
3. EL BIEN JURÍDICO
BIBLIOGRAFÍA: ÁLVAREZ GARCÍA, Bien jurídico y Constitución, 1991, 5 ss.; ARROYO
ZAPATERO, Fundamento y función del sistema penal, RJCLM, 1987, 97 ss.; BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE, Derecho humanos y Derecho penal, EPC, XI, 1988, 29 ss.;
BUSTOS RAMÍREZ, Los bienes jurídicos colectivos, RFDUC, monográfico 11, 1986, 147
ss.; CARBONELL MATEU, Reflexiones sobre el concepto de Derecho penal, EJM-Casabó
Ruiz, I, 343 ss.; CUELLO CONTRERAS, La definición de “criminalidad”, CPCr, 1981, 427
ss.; ESER, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, ADP, 1996, 1021
ss.; ESER, Una justicia penal “a la medida del ser humano”, RDPC, 1, 1998, 131 ss.;
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Sobre el principio de intervención mínima del Derecho
penal como límite del “Ius puniendi”, EPJH-Casas Barquero, 249 ss. ; GÓMEZ BENÍTEZ,
Sobre la teoría del “bien jurídico”, RFDUC, 1983, 85 ss.; GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico
y Constitución, 1983; HASSEMER, Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico,
DP, 1989, 275 ss.; HEFENDEHL (ed.), La teoría del bien jurídico, 2007; HORMAZÁBAL
MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, 1991; JAKOBS,
¿Daño social?, CPCr; MIR PUIG, Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del Ius
puniendi, EPC, XIV, 1991, 205 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Función y límite
del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ADP, 1990, 5 ss.; PERIS
RIERA, El proceso despenalizador, 1983; PORTILLA CONTRERAS, Principio de
intervención mínima y bienes jurídicos colectivo, CPCr, 1989, 723 ss.; RUDOLPHI, Los
diferentes aspectos del concepto de bien jurídico, NPP, 1975, 73 ss.; TERRADILLOS
BASOCO (y otros), La función simbólica del Derecho penal, Pena y Estado, Revista
hispanolatinoamericana, 1, 1991
El Derecho penal contempla la restricción más grave de derechos (p. ej. la
privación de libertad) como mero castigo sin fin inmediato adicional en una
sociedad democrática. Se explica, por tanto, que deba quedar reservado
también frente a los comportamiento más graves para la convivencia.
Para definir cuáles son los comportamientos más graves para la
convivencia se acude a diversas fuentes. Históricamente, cuando en la
sociedad no estaban perfectamente deslindadas la esfera pública de la
esfera privada, se apelaba a la moral (impregnada religiosamente: en
España por la religión católica) para considerar delictivos los
comportamientos más desaprobados por ese orden moral (p. ej. se
consideraban delictivas las prácticas homosexuales, el adulterio, etc.).
Hoy, separadas ambas esferas, la pública y la privada, se entiende (aunque
no siempre se consigue) que delictivo sólo es lo que daña a la convivencia;
otros comportamientos, por muy censurables que sean conforme a un orden
moral (¡aunque sea el dominante en la sociedad!), sólo concernirán a la
5
conciencia de los afectados, es decir, a su esfera privada, en la que el
Estado no debe entrar.
Desde hace algún tiempo, se acude a la Constitución, a su parte
declarativa de Derechos fundamentales, para encontrar el catálogo de
bienes jurídicos imprescindibles para la convivencia cuyos ataques más
graves serán los que merezcan intervención tan drástica del Estado como la
penal. En este sentido, se habla de Derecho penal constitucional para
seleccionar conforme a sus principios los comportamientos delictivos, al
mismo tiempo que para restringir las penas a aquellas que sean conciliables
con la dignidad del hombre (prohibición p. ej. de penas infamantes o
destructivas, como la prisión de muy larga duración).
En realidad, es bueno acudir a la CE para hacerse una idea de los bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia, inclusión hecha de la
armonización que debe haber entre ellos, lo que no siempre es fácil (p. ej.
libertad de información y derecho al honor). Pero, para comprender mejor
su relevancia penal, hay que conocer también el conflicto social como
resultado del cual se produce la lesión del bien jurídico (vid. supra). Así, p.
ej., la necesidad de proteger la vida humana frente al homicidio se explica
constitucionalmente por el hecho de que un Estado que no la garantizara no
sería un Estado de Derecho, ni siquiera un Estado (sino un estado salvaje),
pero la necesidad de amenazar con penas el homicidio sólo se explica
porque nuestra sociedad, a pesar de su desarrollo, sigue generando
tensiones entre los ciudadanos, que lleva a matar, lo que no ocurre en
algunas culturas primitivas todavía existentes en que el instinto de matar
está desactivado. Por eso, la Sociología, que se ocupa del estudio de la vida
social es también necesaria para definir la criminalidad.
Con estos elementos: valores constitucionales fundamentales y conflictos
sociales que se traducen en lesiones de bienes jurídicos, se comprende qué
es delictivo en una sociedad como la nuestra.
Actualmente, no existen grandes dudas sobre qué comportamientos deben
ser perseguidos penalmente, y cuáles no, a pesar de algunas tendencias
moralizantes que se detectan. El principal problema a la hora de introducir
nuevos delitos en los Códigos penales estriba en la necesidad de
contemplar nuevas formas de atentar contra los bienes jurídicos
tradicionales difíciles de configurar por su complejidad (lejanía de su
núcleo de protección) y una tendencia social un tanto irracional a
introducir en el Código penal todo aquello que represente un conflicto
social, sea cual sea su importancia, sin tener en cuenta que a lo mejor
6
basta para resolverlo con otros instrumentos menos drásticos que la pena,
como la sanción administrativa o la mera responsabilidad civil.
Ejemplos: El delito de violencia doméstica, introducido en el CP en 1989 y
profundamente reformado en 1999, 2003 y 2004 (vid. artículos 153, 173. 2
y 3), refuerza la protección de la víctima, especialmente de la mujer frente
al hombre, por delitos contra la integridad y la libertad cometidos dentro
del ambito familiar o por personas que conviven o han convividio.— En
2007 ha entrado en vigor el art. 379.1 que considera delito conducir a una
velocidad superior a la permitida, es decir, lo que hasta ahora era una mera
infracción administrativa castigada con multa de tráfico (Ley de seguridad
vial).— El art. 189. 2, introducido en 2003, castiga con pena de prisión la
mera tenencia de pornografía infantil (obtenida p. ej. a través de
Internet).— En Alemania se ha introducido un delito consistente en negar
el Holocausto (§ 130, 3 del CP alemán), y el art. 607. 2 CP español castiga
la apología del genocidio.— Los artículos 337 y 632. 2 castigan el maltrato
de animales.— La reciente reforma del CP (LO/2010), 1) introduce el
nuevo delito de trata con seres humanos (art. 177 bis), 2) extrema la
gravedad de las agresiones sexuales a menores de trece años, equiparando
la pena al homicidio (art. 183), 3) introduce un nuevo delito de captación
fraudulenta de inversores y obtención fraudulenta de subvenciones (art. 282
bis), y otro de corrupción privada (art. 286 bis), con los que atajar
conductas que han estado muy presentes en el hundimiento de los mercados
que ocasionaron la última gran crisis económica mundial, 4) contempla
que la asociación criminal pueda ser sólo transitoria (art. 385 bis), para
luchar mejor contra la criminalidad organizadas, y 5) tipifica expresamente
como delito la provisión o recolección de fondos para la financiación del
terrorismo (art. 576 bis), etc. Se da la particularidad de que prácticamente
todas las rerformas de la PE promovidas por la LO 5/2010, de 22 de junio,
responden a Decisiones Marcos del Consejo Europeo, con lo que se sigue
abundando en la unificación de las legislaciones penales de los Estados
miembros de la UE (vid. infra).
4. LA MEDIDA DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN
BIBLIOGRAFÍA: SANZ MORÁN, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho
penal, 2003; SIERRA LÓPEZ, Las medidas de seguridad en el nuevo CP, 1997
Los Códigos penales actuales reconocen como alternativa a la pena la
medida de seguridad y corrección, sobre todo a partir de la II Guerra
7
Mundial, cuando se asumió legalmente que es mejor prevenir el delito que
castigarlo.
Las medidas de seguridad están pensadas inicialmente para autores de
delitos que por carecer de capacidad de culpabilidad, no pueden ser
sometidos a una pena, pero por su peligrosidad (posible recaída) necesitan
ser tutelados para que no vuelvan a delinquir (art. 101 ss.). Otras veces, se
impone la medida para prevenir el delito, con criterios independientes del
principio de culpabilidad, como p. ej. el cierre del lugar donde se practique
la prostitución (art. 194), o la disolución de la sociedad a través de la cual
se cometió un delito económico (art. 129).
Las medidas de seguridad y corrección: 1) deben estar en el CP (no en ley
especial), 2) deben presuponer la previa comisión de un delito, 3) deben ser
proporcionales a la gravedad del delito (sin que en ningún caso sea de
duración superior a la pena que se habría impuesto al culpable del mismo
en caso de ser plenamente imputable), y 4) deben basarse en un pronóstico
de peligrosidad (de que el sometido a la medida pueda recaer en el delito si
no se impone la medida [art. 6, art. 95]).
De los distintos sistemas de medidas (monista, dualista y vicarial), en la
actualidad predomina el llamado sistema vicarial, según el cual, cuando se
puedan imponer pena y medida, primero se ejecutará la medida y sólo
después, si es necesario, la pena (art. 99).
Una de las principales facetas en que la medida de curación y seguridad
puede dar muchos frutos, es la concerniente a aquellos delincuentes que,
sin carecer de culpabilidad, tuvieron su capacidad muy mermada en el
momento del hecho, como consecuencia p. ej. del consumo de droga o
alguna disposición patológica a delinquir no plenamente eximente (p. ej. la
cleptomanía), respecto a los cuales los Códigos penales, como el nuestro,
prevén la imposición de la medida (art. 104). Cabe pensar en el futuro
(incluso en el presente, con una interpretación amplia del CP) en la
posibilidad de medidas terapéuticas también para los plenamente culpables,
p. ej. los psicópatas, maltratadotes, etc. En cuyo caso se habrá avanzado
aún más en el reconocimiento de que el mejor Derecho penal es el que
previene delitos futuros, y el que mejor los previene es el que permite la
terapia.
La reforma 5/2010, introduce en el CP una nueva medida de seguridad no
privativa de libertad (art. 96. 3), cuya peculiariedad mayor consiste en que
por priemera vez en nuestro ordeanmiento jurídico se prevee una
8
restricción de libertad por delito más allá de la pena o medida ajustada a la
proporcionalidad a la gravedad del delito (principio de culpabilidad), a
ejecutar posteriormete al cumplimiento de la pena (en su caso medida de
seguridad), de hasta diez años cuando lo diga expresamente la ley (art. 192.
1: delitos contra la libertad e indemnidad sexual, art. 579. 3: delitos de
terrorismo), y hasta cinco en los demás casos, de libertad vigilada, cuyos
contenidos (obligaciones que supone para el sometido) y régien de
aplicación regula pormenorizadamente el art. 106.— Esta nueva medida se
basa exclusivamente en la seguridad de la sociedad, no en la
resocialización, pues su único fundamento estriba precisamente en el temor
a veces más que fundado de que la pena o medida impuesta no ha cumplido
el fin resocializador que tienen asignadas en el Art. 25. 2 CE. El supuesto
por antonomasia para el que está pensado es el del psicópata sexual no
rehabilitado o el terrorista no arrpentido. Su problema fundamental es el de
la dificultad de pronosticar en el momento de la sentencia (e incluso en el
momento de su ejecución: recuérdese, con posterioridad al cumplimiento
de la condena principal) su necesidad. A parte, claro está, de las reservas
que merece desde el principio de cupabilidad por le hecho (pasado).
5. LA REPARACIÓN
BIBLIOGRAFÍA: VARONA MARTÍNEZ, La mediación reparadora como estrategia de
control social, 1998; PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal,
1999
Muy en ciernes aún se encuentra una tendencia a resolver el conflicto
social que hay detrás de todo delito a través de un procedimiento informal,
fuera del proceso penal, con técnicos sociales que propicien la
reconciliación entre el autor del delito y la víctima o sus allegados, la
llamada mediación. A través de este proceso se puede evitar el proceso
penal, si se obtiene el perdón de la víctima, previa manifestación de
arrepentimiento por parte del autor, y éste satisface las responsabilidades
civiles, además, en su caso, del cumplimiento de determinadas
obligaciones demostrativas de la realidad del arrepentimiento y cuya
desatención determinaría la revocación de la suspensión del proceso penal
(se habla de la reparación como tercera vía, además de la pena y la
medida).
Aunque en los países donde está prevista esta forma de resolver el
problema creado por el delito (principalmente los anglosajones: Gran
9
Bretaña, USA), no se excluyen siquiera los delitos graves, siempre que se
den las condiciones exigidas, lo que no es fácil (pero tampoco imposible),
en España sólo se está empezando a introducir en delitos de gravedad leve
o media, siendo supuestos inspirados en esta filosofía los contemplados en
el art. 81. 3 CP (suspensión de la pena de privación de libertad de hasta dos
años) y 88. 1 (sustitución de la pena privativa de libertad de hasta dos años
por arresto de fin de semana o multa), y claramente basado en la misma el
contenido en el art. 19 (¡leer!) de la Ley orgánica reguladora de la
Responsabilidad penal de los Menores.
La llamada justicia restaurativa o reparadora es una de las más
importantes alternativas de futuro a un Derecho penal excesivamente
formalizado y demasiado inspirado en el mero castigo, de ahí la polémica
que despierta, aunque hay reconocer que es un buen sistema de garantías y
de mínimos; por eso, la posibilidad de utilizar otras vías menos formales y
que permiten concentrarse en los aspectos humanos del conflicto que creó
el delito, es vista como una opción interesante por parte de los Estados.
Debe incluso insistirse en el hecho de que el procedimiento informal de la
reconciliación no sólo está pensado en interés del Estado: prevenir el
delito, y del delincuente: no someterlo a un mero castigo; sino también en
interés de la víctima: hay víctimas a las que satisface más que el agresor
muestre auténtico duelo y arrepentimiento por lo que hizo, que verle
meramente sometido a un castigo público (y que siga vivo el conflicto entre
ellos una vez cumplido ese castigo).
Es la sociedad, que crea las condiciones del delito (con sus injusticias) y
después exige castigos ejemplares, la primera en desentenderse de la
víctima, necesitada sobre todo de una solidaridad con su situación que no
suele encontrar en una sociedad tan deshumanizada e hipócrita como ésta.
6. LA POLÍTICA CRIMINAL (CIENCIAS PENALES)
BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, 2003;
MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, 1982; ZIPF, Introducción
a la política criminal, 1979
El Derecho penal se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena
dentro de un sistema legal determinado, de cara a aplicarlo cuando se den
10
sus presupuestos, facilitando la labor de los tribunales de justicia, que, a su
vez, deben hacerlo (aplicarlo) respetando escrupulosamente el CP.
La Criminología, disciplina científica y académica independiente del
Derecho penal, se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena
desde el punto de vista empírico: porqué se cometen delitos, qué efectos
producen las penas, etc.
Y puesto que el estudio empírico del sistema punitivo –cómo funciona–,
puede ser muy útil de cara a reformar la leyes penales para hacerlas más
eficaces, desde hace un tiempo se viene consolidando una nueva disciplina
científica y académica constituida por la Política criminal, que, a caballo
entre el Derecho penal y la Criminología, se ocupa de la mejora del
Derecho penal, ya sea dentro de sistema vigente, o propugnando reformas
legislativas que lo mejoren.
La ciencia del Derecho penal, por tanto, estudia el contenido actual del
Derecho penal que se aplica, con sus virtudes y defectos. La Política
criminal estudia y propone lo que es o sería mejor para configurar el
Derecho penal de la forma más satisfactoria y útil.
11
TEMA 2º: II. LA LEY PENAL
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL
BIBLIOGRAFÍA: ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal, REDC, 1983, 9 ss.; CUERDA RIEZU, ¿Ostentan “ius puniendi” las Comunidades
europeas?, JH-Tiedemann, 621 ss.; GRASSO, Comunidades europeas y Derecho penal,
1993; MADRID CONESA, La legalidad del delito, 1983; TIEDEMANN, La armonización
del derecho penal en los Estados miembros de la Unión Europea, ADP, 1996, 385 ss.
La CE (Art. 25. 1) y el CP (art. 1, 2.1, 3, 10) consagran el principio de
reserva de ley (orgánica) en materia penal, según el cual no se impondrán
penas ni se punirán delitos que no estuvieran establecidos legalmente con
anterioridad al momento de su perpetración. Sólo la ley, por tanto, es
fuente del Derecho penal, en el sentido de que sólo ella determina qué es
delito y qué pena debe imponerse al delito previamente tipificado por ley.
La primera cuestión que plantea el principio de legalidad en materia penal
es el de la relevancia de las restantes fuentes del Derecho (art. 1 CC, 164.
1, 93 y 10. 1 CE), pues el dDerecho penal se inspira en unos principios,
conforme a los cuales es interpretado por los tribunales (jurisprudencia),
pudiendo los usos sociales (costumbre) recortar el comportamiento
delictivo, en tanto que los tratados internacionales (especialmente los
generados por la Unión Europea) (vid. infra) y las sentencias del TC (y la
misma CE como fuente) contribuyen a la adaptación del Derecho penal a
los grandes principios supranacionales y del Estado de Derecho.
En realidad, lo que establece el principio de reserva de ley orgánica en
materia penal es que delitos y penas no establecidos por la ley no pueden
ser “creados” por otras fuentes del Derecho. Ahora bien, puesto que la ley
penal, como toda ley, es necesariamente abstracta, para aplicarla al caso ha
de ser previamente interpretada por los jueces, en cuya labor acuden
constantemente a esas fuentes para elegir la interpretación más acorde con
el caso concreto.
APENDICE:
EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE DEL
DERECHO INTERNO ESPAÑOL
12
Puesto que los Tratados internacionales suscritos por España forman parte
del Derecho interno (Art. 96 CE; art. 1 V CC), los derivados de la
integración de España en la Unión Europea (desde 1985), han dado lugar a
una amplia red de Directivas y Reglamentos de aplicación directa, si bien
sólo negativa (impiden considerar delito conductas no prohibidas por la
UE).
Ejemplos: La STS de 21 de diciembre 1988 contenía una obiter dicta en la
que declaraba que, a efectos del delito de contrabando, debía tenerse en
cuenta retroactivamente la normativa comunitaria sobre libre circulación de
capitales.— En otra ocasión, con posterioridad, el Juzgado Central de la
AN hubo de absolver en un caso de exportación de capitales que vulneraba
la legislación interna, por su incompatibilidad con una Directiva
comunitaria que prohibía la exigencia de autorización administrativa
perevia para exportar capitales a país miembro, en aplicación de la la
STJCE de 23 de febrero 1995: “sentencia Bordesse”, resolviendo en tal
sentido la cuestión prejudicial que había planterado el Juzgado español.
El Tratado de Lisboa de 17 de diciembre 2007 (en vigor desde 1 de
diciembre 2009) incluye el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea cuyo capítulo 4º atribuye a la UE las políticas relativas al espacio
de libertad, seguridad y justicia que quiere constituir, lo que supone la
aprobación de Directivas de armonización de las legislaciones penales de
los Estados miembros: “normas mínimas relativas a la definición de las
infracciones penales y de las sanciones” (art. 83 TFUE). Existe ya alguna
propuesta de Directiva en este sentido, dirigida contra los abusos sexuales
de menores. Se trata de una competencia prescriptiva para los Estados
miembros.— Hasta ahora, la vía utilizada, de la que constituyen buenos
ejemplos las reformas del CP antes mencionadas de la LO 5/2010, era la de
Decisión marco (acuerdo de todos los Estados miembros, mientras que la
Directiva requiere aprobación del Parlamento eurpeo).
En el caso de los intereses financieros de la UE, respecto a los que ya
legislaron los países miembros en su Derecho interno (en España: art. 309
CP 1995: fraude de subvenciones europeas), está previstas unas
posibilidades de intervención (art. 288 TFUE) que podrían llegar hasta la
de un Reglamento que sí obligaría a los Estados. Para la prevención de esta
polìtica penal existe incluso un “Corpus Iuris para la protección de los
intereses financieros de la CE” , que contene lo que sería la PG de un CP
europeo (“eurodelito”).
13
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Tres son los criterios que se han venido dando para justificar la
importancia del principio de legalidad en materia penal: 1) La garantía del
ciudadano frente al poder punitivo del Estado; 2) la prevención del delito;
3) la dignidad del hombre o la culpabilidad. En realidad, el fundamento del
principio de legalidad se encuentra, en la línea de la garantía del
ciudadano, en la exigencia de previsibilidad y confianza de toda
intervención punitiva del Estado. De esta manera, conforme a la idea de
previsibilidad se explica la garantía de taxatividad y las prohibiciones de
analogía y retroactividad de la ley penal. En tanto que conforme a la idea
de confianza se explican otras exigencias del principio de legalidad como la
irretroactividad de las normas (procesales) sobre prescripción del delito y
de la pena, que constituyen garantías de transparencia del poder punitivo
del Estado. Según esta garantía, todo lo que tiene que ver con la justicia
penal, desde la imposición de penas y medidas de seguridad hasta la
prescripción de los delitos, está inspirado en la más exquisita
imparcialidad. Y esto sólo se asegura cuando se legisla para el futuro, para
casos que aún no se han producido: objetividad del Derecho.
3. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es mérito de FEUERBACH haber acuñado la formulación más exacta,
concisa y clara del principio de legalidad en derecho penal: Nullum
crimen, nulla poena sine lege. De donde se deducen las siguientes
garantías y prohibiciones: 1. Garantía criminal: art. 1 CP: “1. No será
castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o
falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo
podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos
previamente por la Ley”. 2. Garantía penal: art. 2. 1 CP: “No será
castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley
anterior a su perpetración”. 3. Prohibición de retroactividad: art. 2. 1 CP:
“…anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo
las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. 4. Prohibición de la
analogía y la costumbre como fuentes del derecho penal (Nulla poena
sine lege scripta): art. 4. 1 CP: “Las leyes penales no se aplicarán a casos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. 5. Prohibición de
indeterminación (Nulla poena sine lege stricta): La ley penal debe ser lo
suficientemente precisa en su formulación como para que no se vacíe de
14
contenido el principio de legalidad. 6. Garantía de ejecución de la pena:
art. 3. 2 CP y 2 Ley General penitenciaria, de 26 de septiembre 1976 (vid.
infra).
4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA
BIBLIOGRAFÍA: ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, 1967; GIMBERNAT
ORDEIG, Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal, 1999
La ley penal no consiste en un mero recetario que se pueda aplicar sin más.
Para subsumir el caso concreto en la ley los tribunales tienen que hacer un
esfuerzo encaminado a demostrar que ese caso se ajusta perfectamente a los
regulados por la ley que se pretende aplicar. — Para ayudar a los tribunales
en esta tarea, la doctrina científica ha proporcionado los siguientes criterios
de interpretación:
1. Interpretación gramatical. Se orienta al tenor literal del lenguaje
empleado por la ley, que suele ser el común, aunque a veces no excluye la
presencia de un lenguaje especializado. Ejemplo: En el lenguaje común un
animal no es una cosa, pero a los efectos del delito de daños (art. 263)
matar a un animal de compañía ajeno (p. ej. un perro de raza) constituirá la
“propiedad ajena” objeto de ese delito.
2. Interpretación lógico-sistemática. Se trata de descubrir el sentido del
precepto a interpretar extrayéndolo del contexto de la ley en que está
inserto. En Derecho penal, la ordenación sistemática del libro segundo CP,
que clasifica los delitos por el bien jurídico al que atacan, desempeña un
importante papel. Ejemplo: Aunque el art. 171. 1 sólo castiga la amenaza
de un mal no constitutivo de delito, como quiera que el tipo agravado del
art. 169 contempla la amenaza de una serie de delitos muy graves
(homicidio, etc.), se entiende que en el art. 169 se incluyen también la
amenaza de los restantes delitos, al objeto de evitar que se castigue lo
menos (amenaza de mal no constitutivo de delito) y no se castigue lo más
(amenaza de delito no comprendido en el art. 169).
3. Interpretación histórica. Indaga cuál fue la voluntad del legislador que
promulgó la ley (interpretación subjetiva), lo que hoy, dada la complejidad
de todo proceso legislativo en el Parlamento sólo es alcanzable a través de
los debates parlamentarios y, sobre todo, la exposición de motivos de cada
ley. Ejemplo: El legislador de 2004 ha mantenido una cláusula de analogía
15
legal al referirse a las posibles víctimas de violencia de género (art. 173.2
CP, “análoga relación de afectividad”), siendo consciente de la tendencia
que se viene desarrollando hace tiempo en otras ramas del Derecho a
equiparar las uniones de hecho de parejas de distinto sexo, e incluso del
mismo, al matrimonio, con lo que cabe incluir en la cláusula de analogía
legal a las víctimas con una relación de esa naturaleza.
4. Interpretación teleológica. Lo que importa, para ella, es averiguar para
qué puede servir la ley en el momento en que ha de ser aplicada,
independizándose del legislador y adaptándose a la situación actual
(interpretación objetiva). Por eso presta atención a la finalidad de la ley en
sí misma. Ejemplo: Para determinar la consumación en el hurto (art. 234)
hay varias teorías: 1. Según la teoría de la contrectatio basta el contacto
con la cosa. 2. Según la teoría de la aprehensio basta con haberla tomado.
3. Según la teoría de la illatio hace falta haber salvado definitivamente
cualquier posibilidad de que su legítimo dueño la recupere. 4. Según la
teoría de la ablatio es necesario que el autor pueda disponer libremente de
la cosa. De ellas, se entiende que para las cosas fáciles de mover
(pequeñas), se debe seguir la teoría de la aprehensio (en el supermercado,
el ladrón la oculta entre su ropa), en tanto que respecto a los objetos
difíciles de mover se debe seguir la teoría de la ablatio. Y ello atendiendo
al fin de protección de la norma del hurto.
A la hora de aplicar estos criterios, no hay una jerarquía entre ellos, todos y
cada uno, por separado, pueden aportar al intérprete algún argumento para
aplicar la ley (o no hacerlo) al caso concreto. En cualquier caso, sí es
posible un cierto orden de proceder: Punto de partida debe ser la
interpretación gramatical (qué dice literalmente la ley). A continuación
puede comprobarse la historia de la ley y su orden sistemático. Para llegar
finalmente al criterio más importante, y habitualmente decisivo, de la
interpretación teleológica.
La doctrina suele distinguir entre interpretación extensiva y analogía. En
la interpretación extensiva el caso no está claramente contenido en la letra
de la ley, pero sí en su espíritu o voluntad; en la analogía el caso no está
contenido ni en su letra ni en su voluntad, pero es semejante a los
comprendidos en su ámbito. En realidad, no tiene mucho sentido distinguir
entre interpretación y analogía. Toda interpretación es analógica (se busca
si hay analogía entre el caso que se cuestiona y otro que claramente sí cae
dentro de la letra de la ley). Es preferible distinguir entre interpretación
intraliteral (permitida) e interpretación extraliteral (prohibida). Ejemplo:
Con la r. a. del art. 56 III (privación del permiso de conducir), el TS
entendía que se abarcaba tanto la retirada del permiso ya existente como
16
la prohibición de obtenerlo (p. ej. del menor condenado a esa pena por
cometer un delito de tráfico). El argumento del TS era el del espíritu de la
ley: interpretación extensiva. En realidad, se trataba de interpretación
extraliteral. Por eso el art. 33, 3 d) n. r. habla con más cautela de “privación
del derecho a conducir vehículo de motor”, porque permite acoger tanto la
retirada del permiso ya obtenido como el que pudiera obtenerse.
5. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ TAPIA, Determinación del tiempo de comisión del delito,
2002
La ley penal nace con su promulgación. Pero para que entre en vigor (sea
aplicable) es necesario que sea publicada, pudiendo además estar sometida
a un período de vacatio legis (p. ej. el CP de 1995 se promulgó con una
vacatio legis de un año) (Art. 91 CE, art. 2. I CC). Y muere con su
derogación (art. 2. 2 CC), salvo que antes sea declarada inconstitucional
por el TC (Art. 164 CE y art. 40 LOTC).
El principio de irretroactividad (prohibición de aplicar la ley a hechos
sucedidos antes de su entrada en vigor) de la ley (art. 2. 3 CC) no admite
excepción alguna tratándose de leyes penales desfavorables para el reo
(Art. 9. 3 y 25. 1 CE, art. 2. 1 CP). En cambio, sí tiene efecto retroactivo la
nueva ley más favorable para el reo (art. 2. 2 CP).— Su fundamento está
en que si la sociedad ya no ve tan grave el delito cometido, de ahí que
introduzca una regulación más favorable, sería injusto castigar de una
forma que ya no convence aquellos delitos cometidos antes de estar vigente
la nueva regulación.— Puede incluso que la nueva ley penal sea más
favorable en algunos aspectos y menos en otro, en cuyo caso no habrá
inconveniente en aplicar lo más favorable de cada una de ellas, en contra
de lo que dice la doctrina mayoritaria (vid. infra), partidaria de aplicar la
ley penal “en bloque”. Ejemplo: El delito de impago de pensiones en casos
de nulidad, separación o divorcio, introducido en 1989, consideraba delito
el incumplimiento de tres mensualidades seguidas o seis no seguidas,
castigando con la pena de arresto de fin de semana y multa. En 1995, se
agrava el delito en cuanto al número de incumplimientos: dos seguidos o
cuatro no seguidos, pero se atenúa la pena: arresto fin de semana. Luego el
delito cometido antes de 1995 y después de 1989, debe ser castigado
cuando los incumplimientos son tres o seis y con la pena de arresto.
17
Las leyes temporales son aquellas promulgadas con una declaración
expresa o tácita de vigencia en el tiempo y casi siempre al hilo de alguna
circunstancia excepcional (guerra, carestía, calamidad, etc.). Suelen ir
sucedidas por una ley más benigna, una vez aplacada la situación crítica,
por lo que presentan el problema de que, en virtud del principio de
retroactividad de la ley posterior más favorable, no podrían aplicarse a
hechos cometidos durante su vigencia pero juzgados después. Por eso se
introdujo en 1995 el último párrafo del art. 2. 2 CP: los hechos cometidos
durante la vigencia de una ley temporal se juzgarán conforme a ella,
aunque en el momento de ser juzgados ya no esté vigente.
Distinto a la validez temporal de la ley penal es la cuestión del momento de
comisión del delito (¿cuándo se entiende cometido el delito si entre la
tentativa y la consumación se ha producido una sucesión de leyes?). Según
el art. 7 CP, también introducido en 1995, se entiende que el delito se
comete cuando se lleva a cabo el comportamiento, no cuando se produce el
resultado. Ejemplo: Cuando A disparó sobre B para matarle, el homicidio
estaba castigado con una pena que varios meses después, pero antes de que
B fallezca, fue agravada por el Parlamento: la pena a aplicar a A será la
vigente en el momento del disparo no la posterior.
Determinar cuál es la ley más favorable resulta a veces muy difícil, hasta el
punto de que el art. 2. 1 CP establece que en caso de sucesión de leyes se
debe oír al reo.— Como criterios orientativos básicos, valgan los
siguientes: 1. Una ley que amplía el ámbito del comportamiento punible es
más desfavorable. Ejemplo: El delito de impago de pensiones (art. 489 bis
ter a. r.) lo cometía quien no cumplía durante tres meses seguidos o seis no
consecutivos su obligación; a partir de 1995 basta con el impago de dos
seguidas o cuatro no seguidas. 2. Una ley que restringe lo punible es más
favorable. Ejemplo: El delito de daños imprudentes se castigaba hasta 1995
(art. 563 II, 565 a. r.) con pena si su cuantía superaba las treinta mil
pesetas, a partir de 1995 (art. 267) sólo si supera los ochenta mil euros.
6. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ SÁNCHEZ, El Derecho penal interncional, 1990
Puesto que la justicia se administra en el Estado de Derecho por órganos
judiciales, el art. 23. 1 de la Ley orgánica del poder judicial define la
jurisdicción penal, en primer lugar, por referencia al territorio español
(vid. también el art. 8. 1 CC). Está vigente pues el principio de
18
territorialidad, según el cual la jurisdicción española es competente para
perseguir los delitos cometidos en territorio español. Ahora bien, ello no
impide que el Derecho penal español pueda ser aplicado a delitos
cometidos fuera de España.
El territorio español abarca los siguientes ámbitos: 1. Territorio
geográfico, esto es, el comprendido dentro de las fronteras españolas. 2.
Mar territorial, que en España, por ley de 1 de enero 1977, se extiende
hasta las doce millas determinadas con los criterios que marca dicha ley. 3.
Espacio aéreo, que por ley de 21 de julio 1960, abarca el situado por
encima del territorio español y su mar territorial (con exclusión del espacio
sideral). 4. Buques y aeronaves españolas, que según el art. 23 LOPJ,
están sometidos a la jurisdicción penal española en lo que se refiere a los
delitos cometidos a bordo, cualquiera que sea (territorio español o no) el
lugar en que se encuentren y a salvo de lo establecido en tratados
internacionales suscritos por España (principio del pabellón). Por ley de 8
de enero 1986, de los delitos y faltas cometidos a bordo de aeronaves
conocerán las autoridades judiciales correspondientes al lugar del primer
aterrizaje de la aeronave en territorio español (salvo que la competencia,
por la índole del asunto, corresponda a la AN o a los Juzgados centrales de
instrucción). Respecto a los buques y aeronaves extranjeros, puesto que no
se especifica nada en la regulación actual, serán competencia de los
órganos judiciales españoles los delitos y faltas cometidos a bordo si el
buque o la aeronave se encuentra en territorio, mar o espacio aéreo español.
En España, al igual que los demás países, no rige sólo el principio de
territorialidad. A veces, se puede aplicar por parte de España la ley penal
española a delitos cometidos fuera de su territorio conforme a los
siguientes principios:
1. Principio de personalidad. Según el art. 23. 2 LOPJ España es
competente para juzgar a los españoles que delinquieron en el extranjero
siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Que el hecho sea delito
en el lugar de comisión. b. Que el agraviado o el ministerio fiscal español
denuncien ante la justicia española. c. Que el delincuente no haya sido
absuelto, indultado o condenado en el extranjero. El fundamento de este
principio reside en la política, matizada últimamente por el fomento de la
ayuda internacional contra el crimen, consistente en no entregar a los
nacionales para que los juzguen las autoridades del país en que cometieron
el delito.
2. Principio real o de la protección de intereses. Hay bienes jurídicos que
el Estado tiene especial interés en perseguir aunque se cometan en el
19
extranjero por extranjeros, pues de otra forma el bien jurídico estaría
insuficientemente protegido o el Estado español se vería en entredicho. Se
trata de una submodalidad del principio de subsidiariedad o personalidad
pasiva (infra). Para que se pueda aplicar este principio, es necesario que
España haya obtenido la extradición del autor. Los delitos sometidos a este
principio se encuentran recogidos en el art. 23. 3 LOPJ, y entre ellos
aparecen: delito de traición, delitos contra la Corona, falsificación de
moneda española, delitos cometidos por funcionarios españoles en el
extranjero, relativos al control de cambios (tráfico de divisas), etc.
3. Principio de la justicia mundial. Con este principio se trata del
compromiso de todos los Estado para perseguir delitos que o bien se suelen
cometer por encima de las fronteras nacionales o bien se dirigen contra los
dDerechos fundamentales y contra los principios más elementales de
humanidad, cualquiera que haya sido el lugar de comisión, la nacionalidad
del autor o el país de su detención. Los delitos sometidos a este principio se
encuentra recogidos en el art. 23. 4 LOPJ y entre ellos se encuentran:
genocidio, terrorismo, piratería, tráfico de drogas, prostitución, tráfico
ilegal o inmigración clandestina de personas, etc., y cuantos sean
sometidos a ese principio en virtud de acuerdos internacionales suscritos
por España. Una reforma de la LOPJ, la 1/2009, incluye entre los delitos
sometidos a este principio los de lesa humanidad, en tanto que especifica
dentro de los Convenios internacionales los de Derecho internacional
humanitario y de protección de Derechos humanos. Pero, de otro lado,
exige que el presunto responsable se encuentre en España, la víctima sea
española o el delito tenga conexión con España y no se haya iniciado
procedimiento en otro país o ante tribunal internacional. Restricciones
que hacen prácticamente irreconocible al principio.
4. Principio de la justicia supletoria o de la personalidad pasiva. Aunque
este principio no se ha incorporado al Derecho español —a única concesión
legal en este sentido hasta el momento está recogida en el apartado h) del
23.4 de la LOPJ: “Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre
que los responsables se encuentren en España”—, existe la necesidad de
que España pueda perseguir cualquier delito cometido en el extranjero
contra bien jurídico español, pues al no ser así, cabe la posibilidad de que
alguien cometa un delito fuera de España (incluso desplazándose desde
aquí: a poco que el comportamiento no sea delictivo en el lugar de
comisión) contra bien jurídico español (p. ej. mutilación genital femenina
antes de someterse al principio de la justicia universal en reforma de la
LOPJ 8/2005) y después vuelva sin que se pueda emprender acción penal
contra él. En el futuro habrá que incorporarlo a los Derechos penales
democráticos.
20
Distinta al ámbito de aplicación de la ley penal, y previa a su
consideración, es la cuestión del lugar de comisión del delito. Ejemplos:
Carta injuriosa escrita en Francia y recibida en España. Bombones
envenenados enviados desde España y consumidos en Alemania. Disparos
realizados desde un lado de la frontera que alcanzan a la víctima situada al
otro.— Al efecto se han elaborado tres teorías: 1. Teoría de la actividad: el
delito se entiende cometido en el lugar donde actúa el autor. 2. Teoría del
resultado: el delito se entiende cometido donde la acción delictiva produce
sus efectos. 3. Teoría de la ubicuidad. El delito se entiende cometido tanto
donde actúa el autor como donde produce sus efectos. En España no se
ha regulado expresamente esta cuestión, pero hay argumentos para
defender la teoría que parece más adecuada, que es la de la ubicuidad: Si el
Estado puede perseguir el delito cometido en España, y el delito se
compone de un disvalor-acción, constituido por el comportamiento, y un
disvalor-resultado, constituido por la lesión del bien jurídico (vid. infra),
ambos momentos (actividad y resultado) están abarcados por la voluntad de
aplicación de la ley española conforme al principio básico de
territorialidad. Convendría en cualquier caso que el CP subsanara la laguna.
APÉNDICE: DERECHO PENAL INTERNACIONAL
BIBLIOGRAFÍA: AMBOS, La PG del Derecho penal internacional, 2005; GIL GIL,
Derecho penal internacional, 1999
El Derecho penal internacional es Derecho penal de la comunidad
internacional (universal o regional) conforme al cual es la comunidad
internacional la que protege sus propios bienes jurídicos (la propia
existencia de los Estados y grupos humanos, la paz internacional) más allá
de los Estados que la componen, que también contemplan (en sus Derechos
penales internos) los bienes de la comunidad internacional desde la
prospectiva interna (p. ej. principio de la justicia universal) (GIL GIL).—
Tras ensayos puntuales, como la implantación del Tribunal internacional
creado por Naciones Unidas para juzgar los crímenes contra la humanidad
cometidos en la exYuguslavia, el último intento de crear definitivamente el
Tribunal penal internacional, se ha producido a través del Convenio de
Roma, de 1998, que llegó incluso a someterse a votación, en la que USA lo
hizo en contra.— El Convenio tipifica los delitos del Derecho penal
internacional y establece en términos muy amplios las penas aplicables (art.
5 ss. Estatuto de Roma: genocidio, crímenes de guerra y crimen de
agresión), incluye una PG de garantias penales y procesales y regula los
órganos y los procedimientos para aplicarlo, siendo su objetivo
21
fundamental que el Tribunal inrernacional sólo intervenga cuando los
tribunales nacionales de los países suscriptores del Convenio no lo hagan.
7. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
BIBLIOGRAFÍA: FDEZ.-VIAGA BARTOLOMÉ, La inviolabilidad e inmunidad de los
diputados y senadores, 1990; Eloy GARCÍA, Inmunidad parlamentaria y Estado de
partidos, 1989; OBREGÓN GARCÍA, La responsabilidad criminal de los miembros del
Gobierno, 1996; PIZZORUSSO, Las inmunidades parlamentarias, RCG, 1984, 27 ss.
El CP es vinculante para todos los españoles sin excepción alguna. Ahora
bien, por razones relacionadas con la función, no por privilegio personal,
hay determinadas personas respecto a las cuales la aplicación de la ley
penal española sufre modificación. Se trata de la inviolabilidad y la
inmunidad.
La inviolabilidad supone que la persona que encarna al órgano
correspondiente, por ejemplo el parlamentario, no responda penalmente por
las manifestaciones y decisiones llevadas a cabo en el desempeño de sus
actividades, pues de otra manera podría ver entorpecida su labor. Así, el
Art. 56. 3 CE establece la inviolabilidad del Rey (estando todos sus actos
refrendados por el Presidente del Gobierno, que será el responsable, o el
Ministro correspondiente): el Art. 71. 1 CE contempla la inviolabilidad de
Diputados y Senadores. El art. 26. 1 Estatuto de autonomía de Extremadura
contiene la inviolabilidad de los Diputados de la Asamblea. Etc.
La inmunidad significa que el afectado, p. ej. el parlamentario, no podrá
ser detenido por la presunta comisión de un delito (salvo que sea flagrante)
y que para procesarle por cualquier delito es necesario obtener el
suplicatorio (autorización) de la cámara a que pertenece. Esas restricciones
cesan cuando el parlamentario deja de ocupar el cargo. La inmunidad de
Diputados y Senadores está recogida en el Art. 71. 2 CE. Un caso especial
de inmunidad es la del Presidente del Gobierno y sus Ministros, ya que el
Art. 102. 2 CE exige que para procesarlos la iniciativa parta de la cuarta
parte de los miembros del Congreso, y que se aprueba por mayoría
absoluta, siempre que se trate de delitos cometidos realizando funciones de
gobierno y afecten a la seguridad del Estado.
22
B. TEORÍA DEL DELITO
TEMA 3º: I. PANORÁMICA
BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delito y puniblidad, 1983; SCHÜNEMANN, Introducción al
razonamiento sistemático en Derecho penal, EH-Roxin, 31 ss.; SILVA SÁNCHEZ (ed.),
Sobre el estado de la teoría del delito, 2000; TORÍO LÓPEZ, Racionalidad y relatividad en
las teorías jurídicas del delito, ADP, 1989, 489 ss.; WOLTER/FREUD (eds.), El sistema
integral del Derecho penal, 2004
La PE del CP (libro II) contiene los comportamientos que el Derecho penal
español considera delictivos. El art. 138 p. ej. contiene el delito de
homicidio, el art. 234 I el de hurto, el art. 419 el de cohecho, etc. Su estudio
particularizado corresponde a la PE de la asignatura. Ahora bien, puesto
que para que haya responsabilidad penal hace falta, además, que a la
realización del comportamiento así descrito en sus características
particulares se sumen otras comunes a todos ellos, surge la PG del
Derecho penal, donde se estudian las características generales comunes a
todos los delitos, que están recogidas en el libro I del CP.
Teniendo en cuenta las particularidades de cada delito y las notas que
poseen en común todos para que haya responsabilidad, puede definirse el
delito de la siguiente forma: Comportamiento típico, antijurídico, culpable
y punible.
De esta forma tenemos ya un esbozo de lo que habrá que desarrollar
detenidamente a continuación bajo el nombre de teoría general del delito:
La responsabilidad penal requiere: en primer lugar, que se haya llevado a
cabo el comportamiento recogido por el legislador en un tipo delictivo de la
PE (tipicidad); requiere, en segundo lugar, que el comportamiento típico
sea antijurídico, es decir, no amparable en una causa de justificación, como
p. ej. la legítima defensa (aunque el hecho no antijurídico sigue siendo
típico); en tercer lugar, sólo el hecho típico y antijurídico puede
imputársele a su autor si fue culpable, es decir, pudo evitarlo (lo que no
ocurrirá, p. ej., si se trata de un recién llegado a España que ignora sin
poderlo evitar que lo permitido en su país aquí está amenazado con pena);
puede ocurrir, en cuarto lugar, que el CP exija, además (lo que sólo ocurre
excepcionalmente) del comportamiento típico, antijurídico y culpable,
alguna otra condición adicional independiente del comportamiento y del
23
sujeto del mismo, para que haya responsabilidad o punibilidad (vid. art.
606. 2).
Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son los elementos fundamentales
del hecho punible. Sin los cuales no hay responsabilidad. Además, cada
uno de ellos descansa sobre el anterior: sin tipicidad no hay antijuricidad,
sin tipicidad y antijuricidad no hay culpabilidad; por lo que su estudio debe
ser ordenado, comenzando por la tipicidad y continuando por al
antijuricidad y la culpabilidad. Ahora bien, en cuanto que hemos
considerado a estas características definidoras del hecho punible como
predicados valorativos de algo: la acción o comportamiento, antes de
proceder a ese estudio, hay que comenzar estudiando la acción, las
propiedades del comportamiento humano que puede ser objeto idóneo de
normación a través de las características de la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad.
24
TEMA 4º: II. LA ACCIÓN
BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, Funcionalismo y acción, EPC, XVII, 1994, 9 ss.;
CEREZO MIR, El finalismo, hoy, ADP, 1993, 5 ss.; JAÉN VALLEJO, El concepto de
acción en la Dogmática penal, 1994; SILVA SÁNCHEZ, La función negativa del concepto
de acción, ADP, 1986, 905 ss.
Según el art. 138, “el que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Al igual que el
tipo de homicidio, del art. 138, la mayor parte de los restantes tipos de
delito del CP contienen un sujeto, un verbo de acción y un resultado. Pues
bien, durante mucho tiempo se discutió si el delito debe entenderse como la
causación de un resultado (concepto causal de acción), como el
comportamiento dirigido al resultado (concepto final de acción), poniendo
el acento la primera concepción en el resultado y la segunda en la acción; o
como la acción y el resultado que tienen relevancia social, no cualquier otro
(concepto social de acción).
1. Según el concepto causal de acción, debe describirse la tipicidad
prescindiendo de los propósitos del autor, reservados para la culpabilidad,
bastando en la tipicidad con la voluntariedad. El tipo de homicidio, para
esta concepción, es el mismo en el delito doloso y en el imprudente =
causación de la muerte de un hombre por otro; sólo al llegar a la
culpabilidad, se comprobará si la muerte fue causada conscientemente por
el autor = homicidio doloso, o no = homicidio imprudente.
2. Según el concepto final de acción, de la misma manera que hay tipos
delictivos que contienen un elemento subjetivo que impide su comisión
imprudente (art. 234 I), todo delito contiene un elemento subjetivo general
dado por el dolo, como lo prueba la tentativa: en el delito intentado, puesto
que no hay resultado, el delito no puede definirse causalmente, y sí como el
comportamiento dirigido (dolo) a causar el resultado.
3. Según el concepto social de acción, lo importante no es lo
mecánicamente causado (causalismo) ni lo finalmente dirigido (finalismo)
sino lo socialmente relevante. Por mucho que un comportamiento haya
causado un resultado, si no lo es a través de un nexo causal adecuado (vid.
infra), el resultado no se imputa. La muerte producida por la infección de
las heridas causadas por arma blanca es causalmente adecuada = delito
consumado. La muerte producida por el incendio donde ha sido internado
el herido por arma blanca, no = tentativa. Además, aunque el
comportamiento haya sido típico, puede ser socialmente adecuado, en cuyo
caso decae la tipicidad. Ejemplo: Determinadas bromas a desconcidos
25
que en situaciones normales constituirían al menos injurias formales, están
toleradas en la época de carnaval.
En realidad, permitiendo el causalismo acotar las mínimas condiciones sin
las cuales no puede comenzarse a hablar de imputación, y siendo cierto que
al Derecho sólo le interesa lo socialmente relevante, puesto que la norma
penal quiere motivar al ciudadano para que no cometa delitos, ha de dirigir
sus mandatos a la capacidad del hombre de dirigir los acontecimientos, lo
que obliga a tener en cuenta las representaciones subjetivas del autor. Por
eso, el mejor modelo de acción lo proporciona el concepto final, por
concebir la acción como comportamiento dirigido al resultado, que después
se corregirá normativamente (como quiere el concepto social). Por su parte,
el causalismo, aunque no tiene capacidad de fundamentar la norma como
mandato, procede a una primera acotación de lo punible: La doctrina
causal de la acción, al partir de la acción voluntaria que causa un
resultado, supone una primera restricción del ámbito de lo punible
perfectamente aceptable: Lo involuntario no permite fundamentar
responsabilidad penal alguna.— El concepto de comportamiento
voluntario se compone de los siguientes elementos:
1. Comportamiento: Lo que excluye toda responsabilidad sobre la base del
carácter de la persona o el estado en que se encuentra. No se castiga
porque el sujeto sea peligroso, sino porque ha llevado a cabo una acción
lesiva o peligrosa para un bien jurídico. Es el hecho delictivo el que
determina la sanción.
2. Humano: Lo que se refiere a la persona física, con exclusión, en
principio, de la persona jurídica de toda responsabilidad criminal. Por eso
se introdujo el art. 31, para castigar a la persona física que actúa en nombre
de una persona jurídica. En la actualidad se reconoce ya responsabilidad
penal a las personas jurídicas, pero distinta a la de la persona física (¡y
presuponiéndola!) en la que en principio piensan los tipos penales (vid.
infra).
3. Exterior: Actos que no se manifiestan al exterior (p. ej. resolución de
cometer un delito plasmada en un diario íntimo que el autor concibe antes
de realizarlo) no pueden fundamentar una responsabilidad penal. Estos
actos no deben confundirse con los del art. 17 y 18 (conspiración,
proposición, provocación y apología) en los que la exteriorización consiste
en que con ellos se trata de inducir a alguien, a quien se dirigen, para que
cometa un delito.
26
4. Voluntario: La acción debe ser voluntaria, es decir, espontánea. No se
trata aquí de la voluntad final. Lo que se exige es un impulso volitivo, que
se haya querido algo, con independencia de qué se ha querido, como
defiende el finalismo. De este entendimiento de la voluntariedad en el
causalismo se deduce que no pueden constituir acción los siguientes
fenómenos: a. La vis absoluta o fuerza mayor. Ejemplo: A rompe la luna
de un escaparate porque ha sido empujado contra ella por B. En este caso A
no actúa, y aparece como cualquier otro objeto de la naturaleza (p. ej. una
piedra), utilizado por B. Por el contrario en los casos de vis compulsiva sí
existe acción. Ejemplo: A rompe con sus manos la luna del escaparate
porque es amenazado con que va a ser torturado si no lo hace. A ha actuado
voluntariamente. b. Los movimientos reflejos inconscientes. Ejemplo:
Movimientos de quien sufre un ataque epiléptico, en sueño profundo o total
embriaguez. c. Los movimientos reflejos ocasionados por un estimulo
fisiológico-corporal, como el de la pierna que ha sido golpeada en la
rodilla o quien cierra el ojo porque le ha entrado una partícula. Estos
movimientos reflejos que no constituyen acción deben distinguirse de otros
actos, que por contener un mínimo de voluntariedad, sí constituyen acción:
a’. Acciones “en cortocircuito”. Ejemplo: Algunos delincuentes sexuales
actúan bajo un impulso poderoso, más poderoso que el normal. b’.
Movimientos automáticos o por hábito. Ejemplo: Muchos automovilistas
están tan acostumbrados a conducir que reaccionan a las incidencias del
tráfico de manera instantánea. c’. Acciones guiadas por los afectos.
Ejemplo: La mayor parte de los crímenes pasionales tienen su origen en
situaciones insoportables en las que un momento determinado, sin saber
muy bien porqué, el autor acomete a la víctima y le golpea o hiere
numerosas veces, sin que con posterioridad tenga una idea cabal de lo que
ocurrió.
Contemplada la acción desde la doctrina del tipo resultan cuatro formas
esenciales del hecho punible: 1. El delito se puede realizar mediante un
comportamiento activo o mediante un comportamiento omisivo. Ejemplos:
A estrangula a B con sus manos = comportamiento activo, o delito de
comisión, consistente en haber causado la muerte de alguien. A, que tiene
en sus manos un salvavidas, no lo arroja a B, que se encuentra en el mar a
punto de perecer = comportamiento omisivo o delito de omisión. 2. A su
vez, tanto el comportamiento activo como el omisivo pueden producir el
resultado lesivo bien dolosamente bien imprudentemente. Ejemplos: A
dispara contra B con el propósito de matarlo = delito doloso de comisión. A
conduce a velocidad excesiva, con lo que invade el carril contrario al entrar
en una curva y ocasiona una colisión mortal = delito de comisión
imprudente.— De aquí que la sistemática que sigue el programa de la
asignatura se ocupe, en primer lugar, del tipo del delito doloso de acción,
27
donde, por constituir la modalidad delictiva más completa y desarrollada,
se estudiará la problemática genérica de la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad, junto con los grados imperfectos de ejecución (tentativa) y la
autoría y la participación o intervención de varios sujetos en el delito. Y a
continuación el delito imprudente y el delito de omisión, con sus
peculiaridades en el ámbito de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad,
grados imperfectos de ejecución, autoría y participación.
APÉNDICE: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
BIBLIOGRAFÍA: Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, 1998; Silvina BACIGALUPO, La crisis de la filosofía del sujeto individual y el
problema del sujeto del Derecho penal, CPCr, 67, 1999, 11 ss.; HIRSCH, La cuestión de
la responsabilidad peal de las asociaciones de personas, ADP, 1993, 1099 ss.; MIR PUIG,
Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, EPR-Ruiz Antón, 741 ss.;
ZUGALDÍA ESPINAR, Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de
revisar la fórmula tradicional “societas delinquire non potest”, CPCr, 11, 1980, 67 ss.;
ZUGALDÍA ESPINAR, Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas, JH-Tiedemann, 723 ss.
Sólo con la reforma 5/2010 se ha reconocido por primer vez en España la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según el art. 31 bis 1, la
persona jurídica (asociaciones, fundaciones y sociedades) por cuya cuenta
o provecho su representante cometa el delito o éste no evitó (omisión) pese
al deber de control sobre sus subordinados (vid. infra), será penalmente
responsable, independientemente de la posible responsablidad del
representante (art. 31; vid. infra), aunque cuando se impusiera la pena de
multa a los dos (empresa y representante) los jueces la modularán para que
no sea desproporcionada (art. 31 bis 2 in fine).— El art. 33. 7 (añadido al
CP también en 2010), establece cuáles son las penas aplicables a la
persona jurídica (multa, disolución, suspensión de actividad, clausura de
locales, prohibición de actividades, inhabilitación para obterner
subvenciones e intervención judicial).— El art. 129, existente con
anterioridad a 2010, pero vuelto a redactar en armonía con el nuevo 33. 7,
contempla la posibilidad de aplicar las penas del 33. 7 como medidas de
seguridad para prevenir futuros delitos, siempre que el anterior por el que
se impone haya tenido al representante de la persona jurídica como su autor
o, al menos, instigador del miembro de la misma que lo cometió.—
Contienen penas para las personas jurídicas los siguientes delitos del libro
II CP: art. 177 bis 7, 189. 8, 197. 3 II, 264. 4, 288 II, 310 bis, 318 bis 4 III,
319. 4, 327 I, 430 II,445. 2.— El art. 31 bis 2, confirma la exigencia
28
(¡ontológica!) de que la responsabiidad penal de la persona jurídica
presupone el comportamiento delictivo de su representante. Ahora bien,
para evitar lagunas en la persecución penal de la persona jurídica, se
conforma con que haya evidencias del comportamiento delictivo de algún
representante, aunque éste no se haya podido individualizar o no haya
podido ser perseguido judicialmente (p. ej., por muerte o sustracción a la
justicia, aludidas expresamente en el número siguiente). De la misma forma
que art. 31 bis 3 establece que las circunstancias que afecten a la
culpabilidad (elementos personales) (vid. infra) del representante o
agraven su responsabilidad, no afectaran a la responsabilidad de la propia
persona jurídica.— Finalmente, el art. 31 bis 4, contiene un importante
catálogo de atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica
inspiradas en la idea de reparación del daño (vid. supra e infra).— Las
principales dificultades conceptuales de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, referidas a la acción jurídico penal y la culpabildad,
concebidas a la medida de la persona física, se superan si se tiene en cuenta
que la acción, también en Derecho penal, es relevante en función del efecto
social dañoso como la misma culpabilidad o responsabilidad, lo que
permite hablar, p. ej., en lenguaje coloquial, de “responsabilidad de la
empresa por el vertido contaminante realizado”. Por lo demás, el hecho de
que la responsabilidad penal de la persona jurídica no presuponga
necesariamente la condena penal también del representante que actuó en su
nombre, no debe ocultar la importancia decisiva del hecho de que sí
depende de la presencia de un hecho delictivo de aquél, por lo que la
responsablidad penal de la persona jurídica puede decirse que es respetuosa
con el principio de culpabilidad jurídico-penal, que es lo que se trata de
garantizar.
29
TEMA 5º: III. EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN
1. LA TIPICIDAD
A. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD
La tipicidad cumple en la teoría del delito una doble función: 1. La de
garantizar el principio de legalidad en derecho penal. Sólo el
comportamiento recogido en un tipo de delito del libro II CP puede
fundamentar la responsabilidad penal, siendo todo lo demás penalmente
irrelevante por muy grave que sea (carácter fragmentario del derecho
penal) (vid. supra). 2. La de ser punto de referencia para los restantes
elementos de la teoría del delito, en el sentido de que sólo comprobado que
el comportamiento fue típico, cabrá cuestionar la antijuricidad o no de ese
comportamiento y la culpabilidad (o no) de su autor porque pudo haber
evitado ese comportamiento, que será lo que se le reproche.
B. EL TIPO DE INJUSTO
BIBLIOGRAFÍA: CEREZO MIR, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal
español, ADP, 1961, 55 ss.; FEIJÓO SANCHEZ, El injusto penal y su prevención ante el
nuevo CP de 1995, 1997; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, 1992;
MIR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADP, 1988, 661 ss.; ROXIN,
Teoría del tipo penal, 1977; SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991;
SOLA RECHE, La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal,
ADP, 1994, 167 ss.; STRATENWERTH, Acción y resultado en derecho penal, 1991;
ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilicito, 1990
Definido el Derecho penal como Derecho protector de bienes jurídicos
(vid. supra), se explica que los tipos de delito del CP se relacionen siempre
con un bien jurídico que el comportamiento típico daña o puede dañar. De
hecho, la relación que media entre el daño al bien jurídico y el
comportamiento que lo produce y enfrentó a causalistas y finalistas, se
continúa ahora en la discusión acerca de cómo concebir el injusto (típico):
Si se entiende que el bien jurídico protegido en el homicidio es la vida
humana evidenciada en la causación de la muerte de A por B, tendremos
30
que el resultado del delito (delito consumado) consiste en la lesión
(efectiva) del bien jurídico. Ahora bien, puesto que no toda muerte de un
hombre causada por otro hombre constituye ya homicidio (piénsese en la
muerte producida por accidente de coche sin mediar imprudencia por el
parte del conductor), no puede ser la sola lesión del bien jurídico por sí
misma la que integre el tipo de injusto del homicidio. Hace falta que el
resultado se haya producido por comportamiento humano consciente
(finalismo), bien doloso: dirigido al resultado = homicidio doloso, bien
imprudente: dirigido no al resultado, pero sí a crear una situación peligrosa
para el bien jurídico (p. ej. adelantamiento muy apurado que provoca un
accidente mortal).— En este sentido se dice que el tipo de injusto tiene dos
componentes: el disvalor-resultado (en el ejemplo anterior la muerte de A)
y el disvalor-acción (el comportamiento de B que causa la muerte). En el
delito consumado concurren ambos desvalores, pero en la tentativa se
discute si al disvalor-acción, presente, se suma el disvalor-resultado (vid.
infra). Además, es discutible también que el disvalor-resultado añada algo
al disvalor-acción que siempre ha de estar presente para que haya injusto:
Si el disparo a matar no alcanzó a la víctima porque ésta se movió en el
momento del disparo sin ser consciente de lo que estaba ocurriendo, el
autor no ha hecho nada meritorio para que se le rebaje la pena del delito
consumado a la de tentativa (la inferior en uno o dos grados). La
atenuación de la pena de la tentativa se basa en que el CP tiene en cuenta
el disvalor-resultado como criterio de medición de la pena.
Como consecuencia de todo lo anterior, cabe decir lo siguiente del tipo de
injusto: La norma penal sanciona el comportamiento realizado con el
propósito de causar el resultado. Cuando el autor haya llevado a cabo los
actos que en su representación deben producirlo, ha realizado plenamente
el injusto (tentativa acabada). Y que el resultado sobrevenga como
consecuencia causal de la acción va a depender en buena medida del
azar.— El tipo de injusto penal se compone de un elemento subjetivo y un
elemento objetivo de tal manera entrelazados que sólo cuando el autor se
ha representado y ha aplicado una ley causal adecuada habrá injusto, y no
lo habrá si, habiendo causado el resultado, desconoció el curso causal
puesto en marcha por él.— Se puede hablar por tanto de injusto personal
para indicar que el Derecho penal valora negativamente y proscribe un
comportamiento humano dirigido a lesionar (dolo) o poner en peligro
(imprudencia) un bien jurídico conociendo y queriendo tal resultado.
C. CLASIFICACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LOS TIPOS
31
1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS
BIBLIOGRAFÍA: BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peligro
abstracto, ADP, 1973, 487 ss.; CARDENAL MURILLO, Naturaleza y límites de los delitos
cualificados por el resultado, ADP, 1989, 593 SS.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro
y protección de bienes jurídico-penales supraindividuaes, 1999; CUELLO CONTRERAS,
La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: El delito “sui
generis”, ADP, 1978, 35 ss.; DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputación objetiva,
1996; ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal,
1976; FEIJÓO SÁNCHEZ, Delitos contra la seguridad colectiva, LL, 1997, 2004 ss.;
FEIJÓO SÁNCHEZ, Seguridad del tráfico y resultado de peligro concreto, LL, 1999, 1880
ss.; GARCÍA PÉREZ, Delitos de sospecha, ADP, 1993, 629 ss.; HASSEMER/MUÑOZ
CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, 1995; LUZÓN PEÑA (y
otros), ¿Conductores suicidas o conductores homicidas?, RJCLM, 7, 1989, 361 ss.;
HIRSCH, Peligro y peligrosidad, ADP, 1996-II, 509 ss.; MAQUEDA ABREU, La idea de
peligro en el moderno Derecho penal, APen, 1994, 481 ss.; MAQUEDA ABREU, La
relación “dolo de peligro-“dolo(eventual) de lesión", ADP, 19965, 419 ss.; DE LA MATA
Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, 1997; MIR PUIG/LUZÓN
PEÑA (ed.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad
penal por el producto, 1996; MIR PUIG (ed.), Problemas jurídico penales del SIDA,
1993; PAREDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza: Responsabilidd
penal por productos adlterados o defectuosos, 1995; SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones
dogmaticas y de Política legislativa sobre el fenómeno de la “conducción suicida”,
RJCLM, 7, 1989, 453 ss.; TORÍO LÓPEZ, Los delitos de peligro hipotético, ADP, 1981,
825 ss.
Leyendo los tipos del libro II CP se observa una amplia variedad de formas
típicas que pueden agruparse de manera muy esquemática como sigue:
a. Según la persona del autor
a’. Delito común y delitos especial: a’’. Delito común: Lo puede cometer
cualquiera (“el que”): art. 138. b’’. Delito especial: Sólo lo puede cometer
quien reúne en su persona las cualidades de la autoría requerida por el tipo.
Ejemplo: Los delitos de funcionarios (art. 404 ss.) sólo los pueden cometer
como autor quienes sean funcionarios. b’. Delito de propia mano y delito
realizable por cualquiera: a’’. Delito de propia mano: Sólo quien realiza la
acción principal con sus propias manos puede ser autor. Ejemplo: El delito
de conducción temeraria del art. 380 sólo lo puede cometer quien lleva el
volante. b’’. Delito realizable por cualquiera: Autor puede serlo también
quien no actúa de propia mano (autoría mediata). Ejemplo: Quien finge ser
víctima de una agresión sexual y consigue que el tribunal condene al
denunciado, ha cometido un delito de detenciones ilegales (art. 163) en
32
autoría mediata (además del delito de acusación y denuncia falsa del art.
456).
b. Según las características externas de la acción descrita en el tipo:
a’. Delito de resultado y delito de simple actividad: a’’. Delito de simple
actividad: Ya la realización de la actividad, en sí misma considerada,
determina la consumación del delito. Ejemplo: El delito de falso testimonio
del art. 458. 1, se consuma en el momento de deponer el testimonio (falso),
influya o no en la decisión final. b’’. Delito de resultado: La consumación
requiere que la acción haya causado un resultado. Ejemplo: El homicidio
requiere que el disparo haya causado la muerte de la víctima para que esté
consumado.
b’ Delito de lesión y delito de peligro: a’’. Delito de lesión: La acción del
autor ha de causar un daño materialmente apreciable. Ejemplo: El
homicidio es un delito de resultado (formal) y lesión (material). b’’. Delito
de peligro: Basta que el bien jurídico, aunque no lesionado, haya sido
puesto en peligro. El legislador tiende cada vez más a crear delitos de esta
naturaleza debido a la complejidad de la vida moderna (manipulación de
alimentos, empresas arriesgadas, tráfico, etc.). Según se configure el
peligro, hay varias clases de delitos de peligro: a’’’. Delito de peligro
abstracto: Se trata de delitos de mera actividad (vid. supra) donde el
peligro es sólo el motivo que lleva al legislador a prohibir la conducta, que
en si misma ya realiza el injusto. Ejemplo: El art. 379 contiene sendos tipos
de delitos de peligro abstracto constituidos por conducir a velocidad
excesiva o bajo la influencia de sustancia. b’’’: Delito de peligro concreto:
Se trata de delitos de resultado, sólo que el resultado contempla no la lesión
de un bien jurídico sino su mera puesta en peligro. Ejemplo: El art. 380. 1
contiene el delito de conducción temeraria con peligro para la vida o
integridad de las personas: por muy temeraria que haya sido la conducción,
si nadie ha sido puesto en peligro (la carretera, p. ej., estaba vacía) no se
realiza el tipo del 380. 1.
Apéndice: Nuevos problemas penales de la sociedad del riesgo. 1.
Delitos de peligro de nuevo cuño. La necesidad creciente de operar en
ámbitos donde la propia ciencia no controla aún los efectos de sustancias,
energías, etc., obliga a tipificar conductas sin cerciorarse de que la
actividad emprendida no es nociva para el hombre. Ejemplo: El art. 282
habla de oferta de productos con caracteristicas inciertas que puedan causar
perjucio grave y manifiesto. 2. Responsabilidad por el producto. La
fabricación de productos que implica una larga cadena con multitud de
33
personas que intervienen en su colocación en el mercado que después
producen efectos nocivos, da lugar a difíciles problemas de determinación
de la responsabilidad de cada interviniente, responsabilidad por omisión,
por no haber retirado el producto a tiempo, etc. El caso Lederspray de la
jurisprudencia alemana como el caso de la colza en España son
paradigmáticos. 3. Efectos a largo plazo. A veces, la conducta
fundamentadora de la responsabilidad es una que tuvo lugar mucho tiempo
antes de que la detección de sus efectos alerte sbre la misma, lo que da
lugar a difíciles problemas de causalidad y procesales, como ocurre p. ej.
con la transmisión del SIDA. 4. Delitos cualificados por el resulado.
Aunque en el CP ya no hay delitos cualuficados por el resultado, como los
delitos contra la salud pública con resultado muerte del art. 348 a. r., sigue
habiendo figuras que recuerdan su estructura, como el art. 417. 1 I
(violación de secretos oficiales con grave daño para la causa pública), 353.
1 (incendios forestales de especial gravedad), que aunque exigen previsión
al menos imprudente del resultado agravado, éste, de producirse, permite
agravar desproporcionadamente la penalidad. 5. Delitos de sospecha. El
art. 166 castiga de forma particularmenter agravada la detención ilegal y
secuestro sin dar paradero de la víctima.
c’. Delito de creación de un estado y delito permanente: a’’. Delito de
creación de un estado: La realización del tipo se agota con la producción
de un determinado estado que se consuma en un instante (p. ej. lesiones),
aunque sus efectos perduren. b’’. Delito permanente: La realización del
tipo (consumación) abarca todo el tiempo en que no desaparece el estado
creado por el autor. Delito de detenciones del art. 163. 1, p. ej.
c. Según la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva del tipo
Mientras que en delitos como el homicidio la congruencia del tipo objetivo
y el tipo subjetivo es completa, en otros delitos no ocurre así. Los delitos en
que el tipo objetivo y subjetivo no son congruentes pueden clasificarse así.
1. Delitos con elementos subjetivos específicos además del dolo; con
varias modalidades: a. Delitos de intención, como el hurto, que contiene un
ánimo de disponer de la cosa como propia en el futuro. b. Delitos de
tendencia, en los que es decisivo el sentido que el autor da a sus actos: el
mismo acto puede ser una exploración ginecológica o unos abusos sexuales
según el propósito del autor. c. Delitos de expresión, en los que basta que
el autor exprese verbal o concluyentemente algo que en su opinión no se
ajuste a la realidad, como el falso testimonio del art. 458. 1. 2. Delitos de
emprendimiento, en los que se altera la distinción entre tentativa y
consumación, ya que el delito se entiende consumado cuando se
34
emprende la acción típica, como p. ej. el delito de rebelión (art. 472). 3.
Delitos divididos en varios actos, en los que el delito abarca varios actos
consecutivos que, a diferencia de lo que ocurre con otros delitos que
también los contienen (como p. ej. la agresión sexual del art. 179: violencia
más acceso carnal), basta que el autor realice alguno de ellos, no todos,
para que el delito se consuma, como ocurre con la fabricación de moneda
falsa, del art. 386.
d. Según la construcción técnica de los tipos: a’. Tipo simple: El tipo no
puede desmembrarse porque forma una unidad cerrada en sí misma, p. ej.
el homicidio b’. Tipo compuesto: La suma de dos tipos simples puede dar
un tipo compuesto; el robo con violencia en las personas del art. 242. 1, es
la suma de un hurto del art. 234 más coacciones (172 I), lesiones (147 ss.)
homicidio (138), etc. e. Clasificación legal: delitos y faltas. En función de
la gravedad de la pena, el CP contempla en el libro II los delitos y el el
libro III las faltas (delitos “veniales”).
Según la forma de construirse los tipos se pueden clasificar en: 1. Tipo
básico y tipo modificado (cualificado o privilegiado): La mayoría de los
tipos delictivos no se hallan independizados los unos de los otros, sino que
el legislador crea unos tipos básicos sobre los cuales después construye
tipos modificados (añadiendo nuevas circunstancias), que a su vez pueden
calificar (agravar) o privilegiar (atenuar). Ejemplos: El tipo básico de los
delitos contra la vida es el homicidio del art. 138. Sobre él, el tipo de
asesinato (art. 139) constituye un tipo cualificado, mientras que la eutanasia
activa del art. 143. 4 constituye un tipo privilegiado respecto al auxilio
ejecutivo al suicidio del art. 143. 2 y 3. 2. Delito “sui géneris”: Constatado
un tipo modificado, hay que comprobar si la modificación es dependiente o
independiente del tipo básico, pues en el segundo caso la ausencia de los
elementos del tipo sui generis no permite la aplicación del tipo básico.
Ejemplo: Aunque el robo con violencia contiene un hurto, por ser delito sui
géneris, el robo con violencia entre cónyuges no está exento de pena, lo
que sí ocurre con el hurto entre cónyuges (vid. art. 268)
2. CONSTRUCCIÓN DEL TIPO
BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre los elementos normativos del
tipo penal, 2008; DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del delito, 1990; SUAY
HERNÁNDEZ, Los elementos normativos y el error, ADP, 1991, 97 ss.
35
Dentro de cada tipo, los elementos que lo componen se pueden agrupar de
la siguiente forma:
1. Elementos descriptivos y elementos normativos: Mientras que los
primeros no requieren una valoración del intérprete que vaya mas allá de
su comprobación en la realidad mediante mera representación psicológica:
golpear p. ej. en los delitos contra la integridad (toda clase de golpes lo
integra), los normativos requieren siempre una valoración del intérprete
sobre su concurrencia, como p. ej. el honor en el delito de injurias, que
requiere una valoración del juez sobre el carácter injurioso de la expresión
proferida. La distinción puede influir sobre el error, ya que será más difícil
que el autor sufra un error sobre elemento descriptivo (todo el mundo sabe
que si golpea hace daño) que sobre el elemento normativo (ejemplo: quien
ayuda a ocultar pruebas de un homicidio en legítima defensa cuyo autor no
quiere que se aireen “trapos sucios” cree que el encubrimiento del art. 451
ha de serlo de una persona responsable; vid. art. 453).
2. Elementos objetivos y elementos subjetivos: Con los primeros se alude a
algo relacionado con el mundo exterior, como p. ej la muerte de una
persona en el homicidio; con los subjetivos, a representaciones
psicológicas del autor sobre las circunstancias de la realidad y
concomitantes a su acción. Todo delito tiene un elemento subjetivo
constituido por el dolo. Junto a él, algunos tipos, como el hurto del art. 234,
requieren un elemento subjetivo especifico, concretamente en el hurto el
ánimo de lucro. La particularidad más destacada de los tipos con elemento
subjetivo del injusto específico es que no son susceptibles de comisión
imprudente. No cabe un hurto imprudente.
D. TIPICIDAD, ADECUACIÓN SOCIAL Y RIESGO PERMITIDO
BIBLIOGRAFÍA: CANCIO MELIÁ, La teoría de la adecuación social en Welzel, ADP,
1993, 697 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995
ROLDÁN BARBERO, Adecuación social y teoría jurídica del delito, 1992
Los tipos de injusto, al representar modelos de comportamiento social,
constituyen estereotipos generales que no permiten excluir casos
particulares que, pese a cumplir el tipo, no resultan desaprobados. En este
sentido se habla de adecuación social. Ejemplo: Recibir algo de un
particular por parte del funcionario constituye cohecho (art. 419), pero el
pañuelo que el paciente agradecido regala a la enfermera al salir del
hospital cae dentro de lo socialente adecuado.— Otras veces ocurre que
36
aunque la conducta entraña cierta gravedad, puede incluso que bastante,
puesto que la vida social no es pensable sin riego alguno, el riesgo cae
dentro del llamado riesgo permitido (vid. infra), como p. ej. conducir a más
velocidad de la cuenta “infringiendo” las normas de circulación (delitos
contra la seguridad del tráfico: art. 379. 1) para llevar en ambulancia al
gravemente accidentado al hospital más próximo.
37
TEMA 6º: E. TIPO OBJETIVO
Para que se realice el tipo objetivo del delito es necesaria la concurrencia
de cuantos elementos haya tenido a bien emplear el legislador en su
caracterización. Estos elementos pueden ser de muy diversa naturaleza,
referido a una calidad de la autoría, como p. ej. que el autor sea funcionario
(art. 404 p. ej.), en cuyo caso ha de comprobarse si el concreto autor
efectivamente lo es. Puede referirse al lugar de la acción, p, ej. que el falso
testimonio se realiza ante un tribunal de justicia (art. 458), lo que ha de
comprobarse, etc. Con todo, puesto que el Derecho penal se define como
protector de bienes jurídicos, la mayor parte de los delitos contienen un
resultado lesivo del bien jurídico; son, como vimos, delitos de resultado, en
el sentido de prohibir y castigar el comportamiento que causa el resultado
típico, siendo la causación de ese resultado típico elemento esencial a
comprobar para que el delito se dé consumado.
A. CAUSALIDAD
BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, El juicio de adecuación de la conducta, ADP, 1996II, 473 ss.; BALDÓ LAVILLA, Sobre las desviaciones causales, ADP, 1995, 339 ss.; DÍAZ
PITA, ¿Qué queda de la causalidad?, RDPC, 4, 1999, 505 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ,
Causalidad, imputación y cualificación por el resultado1988; PÉREZ DEL VALLE, La
causalidad, ¿una solución procesal para un problema dogmático?, ADP, 1996-III, 979
ss.; TORÍO LÓPEZ, Cursos causales no verificables en Derecho penal, ADP, 1983, 221
ss.; TORÍO LÓPEZ, Relación de causalidad, EJM-Casabó Ruiz, II, 911 ss.
a. Concepto
La causalidad es elemento esencial del tipo de injusto en los delitos de
resultado en el sentido de que se requiere la comprobación de que el
resultado ha sido producido conforme a una ley causal conocida. Esto
quiere decir que no basta comprobar que un hecho ha sucedido a otro para
afirmar la concreta causalidad sino que hace falta que previamente se
hayas establecido una ley de la naturaleza o causalidad general según la
cual acontecimientos de las características XX causan acontecimientos de
las características YY. Sólo cuando posteriormente Y haya ido precedido
de X se podrá afirmar que Y fue causado por X, en aplicación de la ley
general según la cual a X sigue Y, no siendo suficiente con una ley
estadística, según la cual acontecimientos YY frecuentemente van
38
precedidos de acontecimientos XX. Ejemplo: La STS de 23 de abril 1992
condenó a los implicados en el caso de la colza imputándoles la muerte
porque se comprobó que de los 10.500 afectados por el consumo del aceite,
unos 2.500 habían desarrollado la enfermedad (síndrome tóxico), de los
que unos 300 fallecieron como consecuencia de la enfermedad en tanto que
en otras 400 muerte no fue posible establecerlo.— De lo que antecede
puede extraerse la conclusión de que en los delitos de resultado, para poder
afirmar que el autor lo ha causado, pudiéndosele imputar, ha de constatarse
una relación de causalidad. La formula heurística para ello es la de las
conditio sine qua non, según la cual una condición ha causado una
consecuencia cuando aquélla no puede dejar de ser pensada sin que ésta
decaiga.— Para que la formula funcione, por otra parte, es necesaria la
existencia de una ley general de la causalidad conocida, pues si no se sabe
cómo actúa un determinado tipo de condición (p. ej. un veneno) sobre un
determinado estado de cosas (p, ej. un organismo humano vivo) no se
puede colegir si la consecuencia (muerte) ha tenido su origen en la
condición (veneno). En cambio, conocida la ley causal, es la fórmula de la
conditio la que permite su aplicación al caso concreto.
La aplicación de la fórmula de la conditio exige ante todo aislar un
resultado concreto y elegir una determinada condición, antes de preguntar
si esa condición ha causado el resultado. Pues si no se hace esa
modificación nada impide encontrar otra condición que, en ausencia de
aquélla, cause el resultado. Ejemplo: Definido el homicidio como la muerte
de un hombre, siempre se podrá pensar en la muerte de ese hombre (nadie
es inmortal) producida de otra forma (p. ej. por enfermedad o por vejez).
Por eso, aplicada la fórmula de la conditio al disparo que ha producido la
muerte de un hombre, la única forma de poder afirmar que el disparo ha
sido la causa de la muerte es aislando la muerte producida por ese disparo
de la muerte que se habría producido más tarde de una o otra forma.
b. Consencuencias
a. Causalidad y “regresum ad infinitum”: Si toda condición del resultado
es causa del mismo, también lo será la más remota que quepa pensar: el
fabricante del arma de fuego con la que se ha cometido mucho después un
homicidio ha sido causa del homicidio. Ejemplo: El autor de unas lesiones
leves que obliga a trasladar a la víctima a un hospital en el que muere
después de resultas del incendio que se ha producido allí de manera fortuita
ha causado la muerte. En estos casos existe causalidad y será la ausencia de
39
otro elemento del delito, la imputación objetiva (vid. infra) o el dolo, el que
determine la ausencia de imputación.
b. Interrupción del nexo causal: Hay causalidad cuando se ha puesto en
marcha un proceso causal que producirá después el resultado, la muerte p.
ej., si entre tanto no se interpone un nuevo proceso causal que produce el
resultado antes de que la primera condición produzca sus efectos. Ejemplo:
A ha suministrado en la bebida injerida por B un veneno que le producirá la
muerte en media hora; antes de que transcurra ese espacio de tiempo, C
dispara sobre B, causándole la muerte. C ha causado la muerte (delito
consumado), A no (delito intentado). Si llegásemos a la conclusión de que
la condición puesta en marcha por C no ha sido causal de la muerte de B
porque su muerte se iba a producir de todas formas media hora después
(aplicación de la fórmula de la conditio sin modificar), de resultas de la
acción de A, y la acción de A en realidad no ha causado la muerte de B, nos
encontraríamos con la paradoja (¡) de que nadie ha matado a B. De ahí cabe
extraer la conclusión de que para poder aplicar la fórmula de la conditio
debe excluirse toda consideración de la condición que habría producido el
resultado en ausencia de la condición que realmente la produjo (causalidad
hipotética).
c. Doble causalidad: Existe causalidad en los casos de superposición de
nexos causales que no se interrumpen o doble causalidad. Ejemplo: Si la
dosis de veneno necesaria para que A muera es X, y B ha mezclado en el
refresco X/2, en tanto que C ha mezclado en la misma X/2, actuando el uno
sin saber nada de lo que ha hecho el otro, ambos han causado la muerte de
A, pues ninguna de las dos condiciones puede dejar de ser pensada sin que
decaiga el resultado. Para poder diagnosticar en el proceso que la muerte de
A sobrevino por la ingestión de X dosis de veneno, habrá debido
demostrarse que la muerte se produjo cuando las medias dosis de B y C se
mezclaron en la sangre de A, y no antes.
d. Causalidad hipotética: La acción consistente en interrumpir un proceso
causal ya puesto en marcha que habría evitado el resultado lo ha causado.
Ejemplo: La acción de A consistente en apartar de B el salvavidas que C ha
lanzado a B para que éste no se ahogue, ha causado la muerte de B. La
fórmula de la conditio sine qua non prohíbe pensar condiciones que
habrían producido el resultado si se aparta la condición que lo causó
(causalidad hipotética), pero no prohíbe, sino que exige, pensar las
condiciones que habrían evitado el resultado si la condición que lo causó
no hubiese tenido lugar.
40
B. IMPUTACIÓN OBJETIVA
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Imputación objetiva, EPC, XII, 1989, 105 ss.;
CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, 1998;
FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, 1995; GIMBERNAT ORDEIG, ¿Qué es la
imputación objetiva?, EPC, X, 1987, 169 ss.; GÓMEZ RIVERO, La imputacipo de los
resultados producidos a largo plazo, 1998; HASSEMER, Exención de responssbilidad por
comportamiento de tercero, en: HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, 215 ss.;
HORMAZÁBAL MALERÉE, Imputación objetiva y principio de lesividad, LH-Torío
López, 411 ss.; HUERTA TOCILDO, La teoría de la imputación objetiva y su revisión
jurisprudencial, LL, 1983, 277 ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal,
1994; JAKOBS, La prohibición de regreso en el delito de resultado, Estudios, 241 ss.;
JAKOBS, Concurrencia de riegos, ADP, 1989, 1005 ss.; KAUFMANN, ¿Atribución
objetiva en el delito doloso?, ADP, 1987, 807 ss.; LARRAURI, Notas preliminares para
una discusión sobre las imputación objetiva, ADP, 1988, 715 ss.; MARTÍNEZ
ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992; REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, 2ª ed., 1996; ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la imputación
objetiva, Problemas básicos, 128 ss.; ROXIN, La problemática de la imputación objetiva,
CPCr, 1989, 749 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Límites en la resposabilidad por imprudencia,
LL, 1984, 1040 ss.; TORÍO LÓPEZ, Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación
objetiva ADP, 1986, 33 ss., TORÍO LÓPEZ, Fin de protección y ámbito de prohibición de
la norma, EPC, X, 383 ss.
Para seleccionar de entre los muchos resultados que una acción puede
causar aquellos que realmente están desaprobados por el Derecho, surge la
doctrina de la imputación objetiva, según la cual el resultado típico
causado sólo se imputa cuando además haya tenido su origen en la
creación por parte del autor de uno de los riesgos de lesión del bien
jurídico en que pensó el legislador al promulgar la norma que contiene el
tipo objetivo del delito en cuestión y al mismo tiempo ha sido ese riesgo el
que se ha concretado en el resultado. De esta premisa, se derivan los
siguientes principios o criterios de imputación:
1. Ámbito de protección de la norma: Este primer criterio, del ámbito de
protección de la norma, puede ser entendido además como el principio
básico de imputación objetiva del que los demás son manifestación
concreta. Imputable sólo lo es el resultado que es producto del riesgo que
quiso prevenir la norma violada, no otro no abarcado por esa norma.
Ejemplo: Un conductor inexperto invade el acerado donde se encuentran
varias personas, de las que atropella a una mientras que otra es atropellada
por otro automóvil que circula correctamente dado que aquélla, víctima del
pánico, se había precipitado en la calzada: Imputación del primer resultado
pero no del segundo (vid. STS de 27 de enero 1984). Otro ejemplo: La
muerte por infarto del padre del accidentado al saber del atropello.
41
2. Riesgo permitido: Numerosas actividades, como el tráfico
automovilístico, la práctica de determinados deportes, sectores como el de
la construcción y las infraestructuras, etc., y por extensión toda la vida
moderna, van acompañados de riesgos que la sociedad tiene asumidos
pese a que todos los años se cobran vidas humanas. Ello obliga a que
cuando en su desempeño se produzcan daños, p. ej. lesiones o muertes
humanas, no sean imputables al autor que los causó siempre que se haya
actuado dentro del ámbito del riesgo permitido, no dando lugar a
responsabilidad penal, pues si así fuese nadie querría organizar esas
actividades, con la lo que la vida se paralizaría. Ejemplo: El médico al que
no le amparase el riego permitido, no se desplazaría en coche durante la
noche para atender a un paciente si existiera la posibilidad de causar un
accidente que le fuese imputado a título de imprudencia (por viajar en esas
condiciones atmosféricas).
3. Prohibición de regreso: Un principio de imputación de enormes
repercusiones practicas es el de prohibición de regreso, que, atendiendo a la
proximidad o lejanía del comportamiento típico respecto al resultado,
sostiene que cuando en el nexo causal más próximo al resultado ha estado
presente un comportamiento típico delictivo, doloso o imprudente de otro,
o riesgoso de la propia víctima (actuando dolosa o negligentemente
respecto a sus intereses), la imputación del hecho al autor del último
comportamiento excluye toda posibilidad de imputarlo también a quien
actuó con anterioridad, a pesar de haber actuando dentro del ámbito de
protección de la norma infringida y haber causado el resultado.—
Ejemplos: Con posterioridad a recibir una patada en el pie, la víctima, para
incrementar la indemnización, agrandó la herida, con lo que se originó una
gangrena que obligó a inutilizar una parte del pie y a usar permanente
aparato ortopédico (STS de 31 de octubre 1987).— La lesión por arma
blanca de A sobre B, seguida de intervención negligente del médico C, que
no apreció una segunda herida interna del paciente, más la petición
prematura de alta por parte del propio paciente, ocasionó una infección
mortal (STS de 19 de mayo 1994).— En realidad, este principio está siendo
muy discutido en la actualidad, no admitiendo la generalización antes
expuesta. Según la naturaleza de los comportamentos sucesivos, la
tendencia actual en doctrina y jurisprudencia, es la siguiente: 1. El
comportamiento doloso posterior facilita la aplicación de la doctrina de
la prohibición de regreso. 2. El comportamiento imprudente posterior, en
cambio, no determina automáticamente la prohibición de regreso. Antes
bien, puede incluso ser el instrumento empleado por un autor que, actuando
antes, lo utiliza a él, en cuyo caso el resultado se imputa al autor mediato
(vid. infra). 3. Cuando, finalmente, quien actúa antes y quien actúa
42
después, ambos, actúan imprudentemente, será cuando cabrá favorecer a
quien actuó primero; por eso, estos casos son los mas interesantes y
fructíferos para aplicar la teoría de la prohibición de regreso. Conclusión:
cabe aplicar el principio en el primer ejemplo y no, en cambio, en el
segundo.
4. Autopuesta en peligro o con consentimiento de la víctima: Otro criterio
muy representativo de la imputación objetiva es el que trata de imputar el
resultado no a quien directamente lo causó, sino a la propia víctima, dado
que fue ella quien en uso de su libertad y facultades autoorganizativas
quiso correr el riesgo que ha desencadenado el resultado.— Ejemplo: En
el transcurso de una tarde aburrida en el cuartel un militar desafió a un
compañero a que le sacara el vaso que sostenía en la mano con su pistola
reglamentaria. Como consecuencia del mucho alcohol que ambos habían
ingerido, la víctima hizo un movimiento brusco determinante de que el
disparo le alcanzara mortalmente (STS de 17 de julio 1990).— Aquí, el TS
aplicó, correctamente, la norma del homicidio imprudente (imprudencia
temeraria) con la atenuante de compensación de culpas (vid. infra), pero no
dejó de imputar debido a lo elevado del riesgo. Ahora bien, en otros casos
de riesgos no tan elevados, aunque elevados, como aceptar droga que
puede estar en malas condiciones, o viajar de copiloto en un vehículo a
elevadísima velocidad, etc., pueden determinar la imputación a la víctima:
consentimiento en el riesgo.
5. Concreción del riesgo típico: Si el resultado no es retrotraible a la
vulneración de la norma cuya infracción completa se cuestiona, no podrá
afirmarse que es imputable a las misma, que no se habrá visto infringida en
toda su extensión, lo que en los delitos de resultado incluye el concreto
resultado producido. De forma semejante a como el resultado ha de estar
conectado con la acción para que el delito de resultado se consume, el
riesgo que cae dentro de la norma (de cuidado en la imprudencia p. ej.)
debe ser el que se haya materializado en el resultado. Si no es así, el
resultado no se imputa, aunque se haya causado.— Ejemplo: El autor de
las lesiones graves que obligan a trasladar a la víctima al hospital en una
ambulancia, muriendo de resultas del accidente que ha sufrido la
ambulancia, no ha creado el riesgo que ha desembocado en la muerte de
una manera desaprobada (los accidentes de circulación ocurren todos los
días, con o sin motivo del traslado de enfermos); lo que él creó fue otro
riesgo muy distinto (de muerte por lesiones) que no se ha concretado en el
resultado.
6. Concurrencia de riesgos: Este principio obliga a imputar el resultado a
aquel riesgo que ha desencadenado antes la efectiva lesión. Dicha
43
preferencia no remite a cuál de los dos se inició primero, sino a cuál de
ellos ha producido antes sus efectos, lo que puede hacer el iniciado
después. Ejemplos: En un montacargas con el cable deteriorado por no
revisarlo, se introduce más carga de la permitida, con lo que el montacargas
se desploma. Aquí, aunque tanto lo deteriorado del cable como el exceso de
carga han contribuido al accidente, el mismo y sus consecuencias son
imputables a quien no vigiló el estado del cable, ya que si el cable no
hubiese estado deteriorado (antes) el exceso de carga (posterior) no habrá
tenido un efecto tan fulminante. Un tejado extraordinariamente cargado de
nieve por la dureza del invierno y al que además el arquitecto que
construyó la casa no dio la inclinación exigida, acaba viniéndose abajo, sin
que el tejado, de haber tenido la inclinación exigida, hubiese soportado en
cualquier caso avalancha tan grande: el resultado es imputable al fenómeno
natural.— Lo que se dilucida en estos casos, ésta es su peculiaridad frente a
los estudiados antes, con la consideración general acerca de si el riesgo
creado pertenecía al ámbito de protección de la norma, es si el resultado
debe imputarse al riesgo creado por el autor o más bien a otro no creado
por él y unido más directamente al resultado.— La fórmula para estos
casos, que además proporciona su fundamento es la siguiente: En los
delitos de resultado, para que el resultado se impute es necesario que el
comportamiento prohibido en relación con su prevención lo haya causado
de una forma decisiva. Esa importancia disminuye a medida que hay otros
factores de riesgo que influyen más decisivamente que el comportamiento
típico considerado en la producción del resultado.
44
TEMA 7º: F. TIPO SUBJETIVO
A. DOLO
a. Concepto
BIBLIOGRAFÍA: HASSEMER, Los elementos característicos del dolo, ADP, 1990, 909 ss.;
LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, 1999; RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su
prueba en el proceso penal, 1999
El dolo es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias
constitutivas del tipo de injusto a través de la acción que el autor
ejecuta.— Ejemplo: El autor que conscientemente dispara en dirección a
un hombre se representa y quiere realizar las circunstancias constitutivas
del tipo de homicidio.— El CP no define en ningún lugar el dolo (tampoco
la imprudencia). La única forma de de hacerlo, al menos en su aspecto
intelectivo, es acudiendo al art. 14, donde se dice que el error sobre hecho
constitutivo de la infracción excluye la responsablidad, para concluir
que a sesu contrario el dolo es conocimiento de los elementos de la
infracción penal.
b. Clases de dolo
1.Dolo directo de primer grado o intencionalidad
El supuesto más claro de realización plena del tipo subjetivo de un delito es
aquel en el que el autor, desde que comienza a actuar dirige sus actos a
realizar las circunstancias del tipo de injusto.— Ejemplo: Quien dispara a
escasos centímetros de distancia apuntando a la sien de quien duerme,
causándole la muerte, ha realizado el tipo de homicidio
intencionalmente.— La intencionalidad sólo juega un papel relevante en
derecho penal porque algunos tipos de injusto requieren que algunos de sus
elementos se realice intencionalmente. Ejemplo: El tipo del delito de estafa
del art. 248. 1 (¡leer!) es impensable sin intencionalidad. Por eso no es
punible la conducta del empleado que pasa una dieta falsa para encubrir un
incumplimiento profesional y no para defraudar a su empresa.— Ahora
bien, el Derecho penal no puede limitar la protección de los bienes
45
jurídicos a los casos donde su lesión ha sido intencional, con plena
conciencia y voluntad de su lesión. Por eso, también se imputa a título de
dolo (forma más grave de imputación penal, frente a la imprudencia, menos
grave) allí donde el conocimiento y/o la voluntad han estado presentes,
pero no tan plenamente como en la intencionalidad.
2. Dolo directo de segundo grado
El siguiente supuesto de imputación a título de dolo, es aquel donde el
autor sabe que su acción causará el resultado con toda seguridad, en cuyo
caso el resultado se le imputa a título de dolo sin que importe cuál fue su
voluntad o deseo en el momento de realizar la acción que acarreará el
resultado con seguridad. En este sentido, se dice que el conocimiento
seguro equivale al dolo, permitiendo prescindir de la voluntad. Ejemplo:
El dueño de un barco que ya no le es rentable, para enriquecerse con la
prima del seguro, lo incendia en alta mar, contando con el hecho de que
perecerán todas las personas que se encuentran abordo, algo que a él le
resulta sumamente penoso, que no desea, aunque lo considera necesario
para realizar el objetivo al que no desea renunciar: cobrar la prima del
seguro. En realidad, podemos decir que en los casos en que la creación de
un riesgo de resultado con probabilidad rayana en la certeza, como ocurre
en el ejemplo, obligan a imputar a título de dolo, sin importar para nada el
deseo de quien actúa a pesar de ello.
3. La intencionalidad dirigida a un resultado incierto
Puede ocurrir, al contrario, que se dé plenamente el elemento volitivo del
dolo, estando muy poco presente el elemento intelectivo. Ejemplo: A pesar
de encontrarse a una enorme distancia y con dudas más que fundadas sobre
el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la víctima), A dispara
sobre B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de
matar que se representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima
produciéndole la muerte. En este caso puede hablarse de dolo, incluso de
intencionalidad, porque la dirección que el autor da a sus actos, siempre
que se base en criterios de causalidad adecuada (no irrisoria), puede ser
decisiva para estimar el dolo.
4. La voluntad de evitar
46
Lo que explica, a su vez, que también pueda ser decisivo para no estimar
dolo la dirección de la acción a evitar el resultado.— Ejemplo: La STS de
24 de octubre de 1994 hubo de ocuparse de un caso en el que con un
cuchillo de enorme proporciones un experto en armas y artes marciales,
sujetó a la víctima por detrás y se lo clavo en el cuello, produciéndole una
herida larga pero poco profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó
la sentencia de instancia que había estima que si bien el TS viene
deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar del cuerpo de
la víctima herido, lo que ocurre en el caso, peligrosidad del arma e
importancia del cuello del cuerpo humano, el dolo de matar, en este caso tal
presunción debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la
forma de herir, se deduce que no quiso matar sino sólo herir. El mérito de
esta STS estriba en que se hace eco muy gráficamente de lo importante que
es la dirección que el autor da a sus actos a efectos de estimar o no el dolo.
5. Dolo eventual
BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Política criminal, y dolo eventual, RJC, 1984, 2, 309
ss.; CORCOY BIDASOLO, En el límite entre dolo e imprudencia, ADP, 1985, 961 ss.;
DÍAZ PITA, El dolo eventual, 1994; FEIJÓO SANCHEZ, La distinción entre dolo e
imprudencia en los delitos de resultado lesivo, CPCr, 65, 1998, 269 ss.; GIMBERNAT
ORDEIG, Acerca del dolo eventual, Estudios3, 240 ss.; KAUFMANN, El dolo eventual en
la estructura del delito, ADP, 1969, 185 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, La demarcación enre el
dolo y la culpa, ADP, 1986, 395 ss.
Con todo, hasta ahora no hemos llegado a los casos más complicados (y
además frecuentes) de dolo. El caso mas frecuente ante los tribunales es
aquel en el que el sujeto ha querido una acción muy peligrosa
desentendiéndose de sus probables consecuencias.— Ejemplos: La STS
de 24 de noviembre 1995 se ocupó de una madre y una abuela que
siguieron obligando a comer a un bebé a pesar de que éste venía sangrando
varios días como consecuencia de la herida abierta en la boca. El bebé
murió por asfixia a causa de la propia sangre que tragó. La STS alemán de
15 de noviembre 1987 se ocupó de un padre que golpeó en la cabeza a su
bebé porque le estaba creando problemas al darle de comer. Como
consecuencia del golpe el bebé murió. En ambos casos los hechos ha de ser
calificados de homicidio con dolo eventual. Casos de este tenor son los que
más frecuentemente ocupan a los tribunales y bajo el nombre de dolo
eventual obligan a distinguir entre el dolo y la imprudencia. Cuando se ha
disparado a la cabeza, se han producido numerosísimas heridas por arma
47
blanca en todas las partes del cuerpo, se han producido golpes brutales con
o contra superficies muy compactas, la victima era un bebé, etc., se ha
querido también su efecto, es decir, la muerte. Aunque la doctrina ha
querido perfilar el dolo eventual conforme a teorías intelectivas y volitivas
(según que el autor se hubiese representado muchas posibilidades del
resultado [dolo eventual] o no [imprudencia consciente] o lo haya aceptado
[dolo eventual] o no [imprudencia consciente]), la cuestión puede reducirse
a la representación de riesgos elevados. Mientras mayores sean los
creados conscientemente por el autor, mas difícil será evitar la
calificación de dolo (eventual). Luego por tanto la distinción entre el dolo
(forma mas grave de imputación penal (art. 138: homicidio doloso) e
imprudencia (forma menos grave: art. 142. 1: homicidio imprudente), es
más cuantitativa que cualitativa. Peligros muy elevados de lesión darán
lugar a la calificación de dolo, peligros menores a los anteriores, a la
calificación de imprudencia. Estructuralmente no hay diferencia entre el
delito doloso y el imprudente; también el imprudente contiene u tipo
subjetivo referido a peligros para el bien jurídico, lo que ocurre asimismo
con el dolo, excepción hecha de directo de primer grado o intencionalidad
(presente en un número pequeño de casos).— Por eso, en el capítulo
correspondiente al delito imprudente (vid. infra) veremos los restantes
casos de imputación subjetiva y la continuidad que existe en la escala que
va desde la intencionalidad a la imprudencia inconsciente con los escalones
intermedios del dolo eventual y la imprudencia temeraria y consciente.
B. ERROR SOBRE EL TIPO: REGULACIÓN LEGAL
BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La distinción entre errror de tipo y error de prohibición
en el Proyecto de CP de 1980, LL, 1981, 919 ss.; BACIGALUPO, Problemas del error, LL,
1996, 1429 s.; BUSTOS RAMÍREZ, El tratamieno del error en la reforma de 1983, ADP,
1985, 703 ss.; GARCÍA VITORIA, Tratamiento del error en el CP español, EPC, XII,
1989, 149 ss.; MAQUEDA ABREU, El error sobre las circunstancias, CPCr, 1983, 699 ss.;
MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, 1989
Elementos esenciales del art. 14. 1 y 2, determinantes de la presencia de un
error sobre el tipo son: 1. que el error verse sobre hecho constitutivo de la
infracción, 2. sobre hecho que la cualifique, 3. sobre circunstancia
agravante, que a su vez 4. da lugar a régimen distinto según se trate del
primer caso, o de los dos últimos: 1. Hecho constitutivo de la infracción es
aquel sin el cual no hay infracción alguna. Si no hay acción homicida
dolosa no hay delito de homicidio (art. 138), tipo básico de los delitos
contra la vida. 2. Hecho que cualifique la infracción es aquel sin el cual
48
sigue habiendo la infracción correspondiente al hecho constitutivo de la
misma que sigue estando presente. Si el autor creyó haber sorprendido a la
víctima (cuando no fue así) en el momento de matarla, no habrá asesinato
del art. 139 (alevosia), pero sigue habiendo responsabilidad por homicidio.
3. Circunstancia agravante es aquella que sin ser elemento constitutivo ni
cualificante de la infracción, la agrava. Cuando el autor del hurto ignoró el
valor artístico de lo hurtado, no podrá responder por el art. 235. 1, pero sí
por el 234. 1. 4. El error sobre hecho que cualifique la infracción y sobre
circunstancia agravante determina que no se puede aplicar la infracción
cualificada o agravada, pero sí la infracción básica que cualifica o agrava.
El error sobre elemento constitutivo de la infracción sólo determina que
no haya responsabilidad cuando aquél fue invencible; si no lo fue, la
responsabilidad será a título de imprudencia, siempre que el legislador
castigue expresamente la modalidad imprudente del comportamiento, como
ocurre con el art. 142. 1.
C. CASOS PROBLEMÁTICOS DEL ERROR SOBRE EL TIPO
a. Error sobre la causalidad
BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ BENÍTEZ, La realización del peligro en el resultado y la
imputación al dolo de las desviaciones causales, en: GIMBERNAT y otros (eds.), Omisión
e imputación objetiva, 1994, 91 ss.; CARDENAL MURILLO, Atribución dolosa y
relevancia del “error in objecto” y de la “aberratio ictus” tras la reforma pena de 1983,
CPCr, 1991, 45 ss.; SILVA SÁNCHEZ, “Aberatio ictus” e imputación objetiva, ADP,
1984, 347 ss.
El autor ha tenido que representarse todos los elementos del tipo, incluida
la concreta causalidad del resultado, no bastando una representación
genérica. Puesto que siempre se produce un desvío entre lo que el autor se
represento antes de actuar y lo ocurrido después, hay que distinguir entre
desvío (causal) esencial e inesencial. El desvío inesencial no es un caso de
error; el esencial, sí.— Ejemplo: Que la víctima herida por arma blanca
muera desangrada en el lugar de los hechos o en el hospital donde la sangre
perdida y el órgano dañado han hecho imposible salvarlo, es irrelevante.
Luego, por tanto, homicidio consumado. Ése es un caso de desvío
inesencial. Que la víctima, a envenenar con veinte dosis de veneno, muera
al ingerir la primera debido a una extraña afección incompatible con la
sustancia venenosa es un desvío esencial. Luego, sólo tentativa de
homicidio.
49
b. “Dolus generalis”
Estos casos se caracterizan porque para quienes defienden la figura, basta
que el autor haya querido el resultado para que el delito se consume,
aunque el resultado no haya sobrevenido a través de la acción mediante
la que quiso causarlo, sino a través de otra posterior dirigida p. ej. a
ocultar los efectos de la anterior.— Ejemplo: A, que quiere matar a B,
realiza un disparo que le alcanza. A consecuencia de ello, la víctima queda
inconsciente en el suelo. A, que la supone muerta, la arroja al mar, con el
propósito de ocultar el cadáver. La víctima muere entonces por asfixia. En
estos casos, se dice, ha habido dolo general de matar: consumación.— La
doctrina que critica esta figura sostiene que si el dolo requiere la
representación de nexo causal adecuado, en estos casos no ha ocurrido así,
puesto que el nexo causal que el autor se representó (muerte por disparo)
no ha operado hasta el final, y el que realmente la causó (muerte por
asfixia) no se lo representó el autor (por creer ya muerto al arrojado al
mar).— Los defensores de la figura tienen a su favor el argumento de que
es injusto considerar inesencial al desvío cuando el autor del disparo creyó
matar fulminantemente siendo así que la víctima murió después,
desangrada, y esencial cuando la muerte sobrevino por un acto posterior del
autor que además, como él sabe, sería mortal si la víctima no estuviese
muerta. En puridad, en cambio, si se exige que el autor se haya
representado la concreta causa de la muerte, la solución sólo puede ser la
de la tentativa. Otra prueba más de que no hay diferencia valorativa entre la
tentativa (acabada) y la consumación (vid. supra).
c. “Aberratio ictus”
Se trata de casos en los que el autor se representa que aunque su acción
pretende alcanzar a un objeto determinado, puede alcanzar a otro situado
en sus proximidades, ocurriendo así. Ejemplo: A quiere matar de un
disparo a B, pero mata a C, que está junto a B. Algunos autores sostienen
que puesto que el disparo ha podido alcanzar a dos objetos distintos, la
solución debe ser la del concurso ideal (vid. infra) entre tentativa de
homicidio, por lo que se refiere a la acción dirigida contra B, y homicidio
imprudente por cuanto a la muerte de C. La solución correcta es la del
homicidio consumado, debiéndose tener al desvío por inesencial. Cuestión
distinta sería que la forma de producirse la muerte de C fuese totalmente
imprevisible, en cuyo caso quizá valiese la solución del concurso ideal
entre tentativa de homicidio doloso y homicidio imprudente (que favorece
al autor del disparo).
50
d. Error “in personam vel objecto”
Este error no ofrece discusión. Se trata de un error inesencial. Quien ha
querido matar a la persona a la que previamente ha identificad
correctamente, ha matado (homicidio consumado). Ejemplo: A quiere
matar a B. A tal efecto se oculta en la oscuridad de la noche en un lugar por
donde pasa todos los días B, creyendo que quien se acerca es él. A mata a
C a quien ha confundido con B.— El único problema se plantea cuando ese
cambio (irrelevante) da lugar a un cambio de tipo. En el ejemplo: A no
confundió a B con otro hombre sino con un perro. Solución: Tentativa de
homicidio
en
concurso
ideal
con
daños
imprudentes.
51
TEMA 8º: 2. ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURICIDAD:
CONSENTIMIENTO
A. CONSENTIMIENTO
BIBLIOGRAFÍA: DE LA GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurìdico e imputación
objetiva, 1995
El consentimiento es el acto de disposición por el cual el titular del bien
jurídico contemplado por el tipo delictivo renuncia a la protección, con lo
que decae también el interés del Estado a su persecución. El
consentimiento se basa en el libre desarrollo de la personalidad, pues si no
se admitiera en derecho penal daría lugar, p.ej., a que el interesado en una
operación de cambio de sexo no pudiera ver satisfecho su deseo si ningún
cirujano quisiera practicarla por ser una intervención no indicada por
criterios estrictamente médicos (por eso se reguló expresamente: art. 156.
1).— Del consentimiento (expreso) debe distinguirse el consentimiento
presunto, donde no se trata tanto de recabar el consentimiento del titular,
como de decidir por él allí donde no se puede saber lo que quiere (la
víctima del accidente que debe ser intervenida quirúrgicamente está
inconsciente).
El consentimiento es una causa especifica de atipicidad distinta a la
autopuesta en peligro o consentimiento en el riesgo constitutiva de un
supuesto de imputación objetiva (vid. supra), pues abarca casos de lesión
intencional del bien jurídico no amparables en la imputación objetiva.
Son bienes jurídicos disponibles los individuales, como la integridad, la
libertad, la propiedad, etc. No lo son los bienes jurídicos
supraindividuales, inclusión hecha de los bienes a la vez individuales y
supraindividuales, como la acusación y denuncia falsa (art.456), porque si
bien protege al perjudicado por la denuncia, protege también la verdad
procesal, de la que aquel (el denunciado) no es titular no puede disponer.
El consentimiento ha de manifestarse externamente, aunque no
necesariamente de forma verbal, basta un comportamiento concluyente (el
acompañante del automovilista asiente tácitamente a su exceso de
velocidad). Debe ser prestado, además, antes de la realización del hecho
(no basta el posterior: perdón), y puede retirarse antes de la comisión del
hecho.
52
La capacidad para consentir dependerá de cada tipo de delito. Respecto a
la mayoría de los delitos bastara la voluntad natural. En cambio, respecto a
delitos que requieran una comprensión especial de la significación del acto,
puede exigirse una capacidad mayor, no necesariamente la capacidad
negocial del Derecho civil. En general, se entiende que lo que se trata de
garantizar es el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así, respecto
a intervenciones quirúrgicas, de tipo estético, interrupción de un embarazo,
oposición a una intervención indicada en caso de los testigos de Jehová
etc., se entiende que a partir de cierta edad, en torno a los trece años, se
debe escuchar al menor, salvo que por lo irracional de su decisión deba ser
desatendido. Cabe la representación, más fácil en los delitos patrimoniales
que en los que protegen bienes personalísimos, en cuyo caso habrá que
atender a la voluntad expresa o presunta del titular.
En la medida en que el consentimiento requiere conocimiento y voluntad
de disponer del bien jurídico, cabe pensar en tres supuestos en que el
consentimiento ha estado viciado: 1. Engaño: Si el titular del bien jurídico
ha sido engañado acerca de la necesidad de destruir el bien jurídico, el
consentimiento es nulo. Ejemplo: El paciente cree que le extraen la pieza
dentaria por un problema de salud bucal. En realidad se la extraen dada la
sugestión del paciente de que las molestias que siente las produce el mal
estado de la pieza. Lo mismo ocurrirá si el engaño afecta al motivo por el
cual el titular renuncia al bien jurídico. Ejemplo: El padre accede al
trasplante porque cree que el órgano servirá para su hijo. En realidad es
utilizado para otro paciente. 2. Error: Cuando el titular ha consentido por
error (quiso decir que no en una nota y dijo que sí), hay que distinguir: si el
beneficiario del consentimiento es consciente del error, el consentimiento
es irrelevante. Si además el error ha venido precedido de incumplimiento
del deber informar, es motivo adicional para no otorgarle relevancia. 3.
Amenaza o coacción: El consentimiento obtenido por coacción es
irrelevante: La mujer accede al yacimiento bajo la amenaza de ser
denunciada por el delito anterior que cometió.
La creencia de que el titular del bien jurídico ha consentido en su
disposición por otro, no excluye sin más una posible responsabilidad, si p.
ej. alguien ha creído a la ligera que el titular consintió.
B. CONSENTIMIENTO PRESUNTO
BIBLIOGRAFÍA: DE LA MATA, El consentimiento presunto ante comportamientos
realizados en interés propio, LH-Roxin, II, 387 ss.
53
A diferencia del consentimiento (expreso), que excluye la tipicidad, el
consentimiento presunto es una causa de justificación (vid. infra). El
consentimiento presunto requiere siempre una ponderación. Ejemplo:
Entrar en la morada ajena (allanamiento de morada) para evitar una
inundación en ausencia de su titular. Además, no puede apelarse a él si es
posible recabar el consentimiento expreso (carácter subsidiario del
consentimiento presunto). El consentimiento presunto puede
fundamentarse en interés del titular del bien jurídico, caso del ejemplo
anterior, como en el interés de quien se ampara en él. Ejemplo: El vecino
se apodera del fruto caído antes de que se pudra estando ausente su
dueño.— Para determinar su ámbito y límites valen los siguientes criterios:
a) Cuando se actúa en interés del titular del bien jurídico y se trata 1) de
una decisión predominantemente material, tendrá preferencia lo que mejor
satisfaga los intereses del titular. Ejemplo: El vecino presume que el dueño
de la casa hubiese deseado que le guardase los muebles del jardín cuando
ha comenzado a llover: salvo que supiese que quiso dejarlos allí para
comprobar su resistencia a la lluvia. En cambio, 2) cuando se trata de
decisiones altamente personales, debe partirse de la premisa contraria:
presumir la ausencia de consentimiento salvo evidencia en contrario.
Ejemplo: Ha de partirse de la premisa de que no se debe abrir la
correspondencia del vecino ausente, no siquiera la urgente, salvo que el
vecino se lo dijera. Lo que a su vez vuelve a cambiar, 3) cuando se trata de
decisiones personales pero decisivas e irreversibles. Ejemplo: Debe
presumirse el consentimiento para una intervención en caso de accidente
con víctima inconsciente (salvo voluntad anterior expresa y concreta en
contra). b) Cuando se actúa en interés propio, no del titular, debe partirse
de la premisa de que no existe un consentimiento presunto salvo que
concurran evidencias de lo contrario. Ejemplo: Nadie puede partir de la
premisa de que el dueño de un fundo está regalando la fruta caída en su
ausencia a quien quiera que pase por allí.
54
TEMA 9º: 3. LA ANTIJURICIDAD
A. NORMA DE PROHIBICIÓN Y NORMA DE AUTORIZACIÓN
BIBLIOGRAFÍA:
CARBONELL
MATEU,
La
justificación
penal,
1982;
HASSEMER/LARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en el
Derecho penal, 1997; LARRAURI, Función unitaria y función teleológica de la
antijuricidad, ADP, 1995, 865 ss.; LUZÓN PEÑA, “Actio libera in causa” y provocación
de las causas de justificación, ADP, 1984, 61 ss.; LUZÓN PEÑA/MIR PUIG (ed.), Causas
de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995; MAQUEDA ABREU, Los
elementos subjetivos de justificación, LL, 1988, 1091 ss.; SANZ MORÁN, Elementos
subjetivos de justificación, 1993; VALLE MUÑIZ, Fundamento, alcance y función de las
causas de justifición incompletas en el CP español, ADP, 1992, 561 ss.; VALLE MUÑIZ,
El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994
El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas de
comportamiento (primario), que pueden consistir, a su vez, en
prohibiciones (ejemplo: prohibición de matar a otra persona) o en
mandatos (ejemplo: obligación de socorrer a quien se encuentra en
situación de desamparo), sino también de normas de autorización (normas
secundarias): Puesto que los bienes jurídicos protegidos a través de las
normas primarias pueden entrar en conflicto, ese mismo ordenamiento
prevé la existencia de normas de autorización, que le dicen al ciudadano
qué bien jurídico debe salvar en situación de conflicto.— Cuando en
cumplimiento de una norma de autorización se ha sacrificado el bien
jurídico protegido en una norma de prohibición, se ha realizado el
comportamiento prohibido en esa norma, pero no se ha actuado
antijurídicamente. En este sentido, el comportamiento amparado por una
norma de autorización (en derecho penal: causas de justificación), es típico
pero no antijurídico.— Ejemplos: La víctima de un atraco que para repeler
la agresión mata al atracador ha realizado el tipo de homicidio (art. 138),
pero lo hace al amparo de la legítima defensa (art. 20. 4). La persona que
para huir del fuego destruye la puerta de un edificio público ha realizado el
tipo de daños (art. 263 ss.) pero lo hace al amparo del estado de necesidad
justificante (art. 20. 5). El policía que detiene al sospechoso de un delito
durante unas horas ha realizado el tipo delictivo de detenciones (art.
165/530) pero lo hace al amparo del cumplimiento de un deber o el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20. 7).
En todos los ejemplos anteriores se lesionan bienes jurídicos protegidos
penalmente. Lo característico de estas lesiones es que están toleradas por
55
el ordenamiento jurídico, en algunos casos se trata incluso de una lesión
exigida (ejemplo: el policía tiene el deber de detener si se dan determinadas
circunstancias: art. 492 LECr). La razón por la que el ordenamiento
jurídico acepta dichas lesiones es que resuelven situaciones de colisión
entre bienes jurídicos de la forma por él establecida, es decir, salvando los
bienes a los que otorga preferencia en la concreta situación de conflicto.
Ejemplos: En la legitima defensa quiere que se antepongan los bienes del
injustamente agredido a los del agresor, por eso se autoriza incluso a herir o
matar a quien pretende agredir ilegítimamente el patrimonio de quien se
defiende. En el estado de necesidad en cambio quiere que se salve el bien
jurídico de mayor valor a costa del de menor valor. En el ejercicio del
cargo de policía antepone la prevención del delito a la libertad del
sospechoso.
La norma de autorización contempla el comportamiento consistente en
causar un resultado típico dolosamente (que es el contenido de una norma
de prohibición o de mandato) para evitar otro resultado que el Derecho no
quiere que se produzca. Como toda norma, la de autorización se compone
de dos elementos: 1. Elemento subjetivo: El autor se ha debido representar
(dolo) que el resultado que causa (y realiza el correspondiente tipo de
injusto) es el medio idóneo para evitar otro resultado (la lesión del bien
jurídico preferido por el ordenamiento y amparado por la causa de
justificación). Por tanto, si no se ha representado que lo primero es
necesario para lo segundo, no cumple lo exigido por la norma de
autorización, que en principio no es aplicable como tal. Ejemplo: Quien ha
lanzado una piedra contra la ventana de su vecino para dañar su propiedad
sin saber que al hacerlo le estaba salvando la vida al vecino, a punto de
morir asfixiado debido al escape de gas que se había producido en su casa,
no realiza el elemento subjetivo de esa norma de autorización (en concreto,
del estado de necesidad). 2. Elemento objetivo: Está constituido por los
elementos del tipo delictivo realizado (en el ejemplo anterior, el delito de
daño en las cosas), por el peligro de que se lesione el bien jurídico al que
la norma de autorización otorga preferencia (situación de justificante) y
por la idoneidad del comportamiento típico realizado para evitar dicha
lesión. Ejemplo: El elemento objetivo de la norma de autorización en el
ejemplo anterior estaría constituido por los elementos del delito de daños,
por el peligro de muerte por asfixia que amenaza la vida del vecino y por la
idoneidad de la rotura del cristal para evitar la asfixia.— El elemento
objetivo también concurre cuando existan dudas acerca de la magnitud del
peligro o de la idoneidad del medio, siempre que se trate de dudas que
sufriría cualquiera en la misma situación. Ejemplo: Quien es amenazado
con un arma de fuego en un atraco está autorizado por la legítima defensa a
matar al agresor aunque quizá el arma del atracador no esté cargada.
56
De la composición del tipo de autorización, se derivan los siguientes
efectos para los casos en que esté ausente uno u otro de sus elementos
constitutivos:
1. Ausencia del elemento subjetivo de justificación: (en el ejemplo
anterior: responsabilidad penal de quien rompió el cristal de la ventana de
la casa de su vecino). En este punto existe una amplia discusión doctrinal
polarizada en torno a dos posiciones: Para los más fieles seguidores de la
doctrina del injusto personal, cuando se dio objetivamente la situación
justificante pero el autor ignoró su concurrencia, la responsabilidad ha de
serlo por delito consumado, pues la tipicidad se da completa (producción
del daño y representación de la producción del daño) pero el tipo de
autorización no, al faltar el elemento subjetivo. Ello no impide que la
concurrencia del elemento objetivo (la evitación de la muerte por asfixia
gracias a la rotura del cristal) conlleve una relevante disminución del
disvalor-resultado, que no llega a excluir la antijuricidad, pero la atenúa
considerablemente, con una amplia disminución de la pena (art. 21. 1:
eximente incompleta). En cambio, para otros muchos autores, la situación
objetiva justificante, realmente concurrente, hace decaer el disvalorresultado del injusto, lo que deja en pie sólo una responsabilidad por
tentativa: no se puede querer lesionar un bien jurídico que el ordenamiento
jurídico mismo, en esa situación, quiere que se lesione (para salvar otro de
más valor). Finalmente, hay una posición puramente objetiva minoritaria
que entiende que la situación objetiva justificante concurrente, por sí
misma, justifica plenamente, haciendo impune el comportamiento del
autor que actúa aunque ignore que lo hace al amparo de la causa de
justificación.
2. Ausencia del elemento objetivo: Con dos variantes: a. Suposición
errónea de la situación justificante: El autor ha creído que se daba la
situación que le autorizaba a actuar (cree, p. ej., que va a ser objeto de un
ataque en el metro vacío) cuando cualquier observador objetivo en su
situación no habría visto indicios de la inminencia de un ataque. La
discrepancia, una vez más, se refiere sólo a que mientras para los finalistas
más consecuentes la responsabilidad debe ser por delito doloso, para un
amplio sector doctrinal la creencia de que concurre la situación justificante,
sin hacerlo, ha de someterse al mismo tratamiento punitivo que el error
sobre el tipo de injusto excluyente del dolo: responsabilidad por delito
imprudente. b. Comprobación ex post de la ausencia de situación
justificante o causa de justificación putativa (en el ejemplo anterior del
atraco, se ha comprobado después que el arma que portaba el agresor era de
fogueo, con lo que habría bastado una defensa menos drástica): Un
57
problema especial se presenta cuando el autor ha procedido a comprobar
cuidadosamente que se daba la situación de justificación, y después sin
embargo se comprobó que no se daba, pudiendo afirmar que el error
sufrido por el autor lo habría sufrido también un observador objetivo al
valorar la situación ex ante. Frente a un parecer extendido que sostiene que
la causa de justificación putativa justifica plenamente, otro sector alega
que, de ser así, frente a ese comportamiento no cabría defensa por parte
del titular del bien jurídico que aparentemente, pero no realmente, debe ser
sacrificado. Ejemplo: Para salvar a su tripulación, el capitán de un barco
decide tirar por la borda el cargamento que transporta ignorando que en
uno de los contenedores se encuentra un polizón. Un tercero que lo sabe y
que por lo rápido que discurre todo no puede aclarar lo que sucede, golpea
al capitán para impedirle hacer lo que se propone. La solución vendrá por
la vía del estado de necesidad (vid. infra), pero no por la de la legítima
defensa, ya que un comportamiento justificado ex ante no puede dejar de
serlo por comprobaciones ex post.
De la justificación de la acción típica se derivan importantes
consecuencias: 1. Frente a las acciones justificadas no es posible la
legítima defensa de quien debe soportar precisamente por su
comportamiento antijurídico la destrucción o puesta en peligro de los
bienes jurídicos que supone toda causa de justificación, y ello porque falta
la antijuricidad del comportamiento del atacante. Ejemplo: El ladrón que
huye con el botín no puede repeler los disparos de la policía con otros
disparos en nombre de la legítima defensa de su vida. 2. Por la misma
razón, cuando hay conformidad a Derecho del comportamiento de quien se
ampara en una causa de justificación, no es posible una participación
punible en él, pues la participación requiere siempre un hecho principal
antijurídico en el que se toma parte, y el justificado no lo es. Ejemplo:
Quien le proporciona a la víctima del atraco el arma con que defenderse no
es cómplice de las lesiones justificadas que causa aquélla. Sí cabe, por
contra, autoría mediata, dando precisamente lugar a una de sus
modalidades más características: aquella que se basa en que el instrumento
actúa conforme a derecho. Ejemplo: A, que sabe el odio que existe entre B
y C, le dice a B que C viene hacia él con un arma de fuego y dispuesto a
matarle; cuando efectivamente C, que va de caza, es visto por B, B le
dispara (vid. infra). 3. Al autor cuyo comportamiento está justificado no se
le puede imponer una medida de seguridad, aunque hayan concurrido
circunstancias que, de haber sido el hecho antijurídico, habrían
fundamentado suficientemente la imposición de una medida de seguridad.
Ejemplo: Por muy necesitado de resocialización que sea un joven
pandillero, no se le podrá imponer una medida educativa de la Ley del
menor, si mató a otro joven porque éste se disponía a agredirle
58
gravemente. 4. La causa de justificación sólo permite el ataque a los
bienes jurídicos de aquel con quien está conectada: los del atacante en la
legítima defensa, los que originan el peligro en el estado de necesidad, etc.;
no, en cambio, los de terceros, que, por tanto, pueden ser defendidos frente
a lo que para ellos no deja de ser una agresión ilegitima. Ejemplo: El recién
robado está autorizado a disparar sobre el ladrón que huye con el botín,
pero no lo está si con ello puede herir a transeúntes inocentes. 5. Todas las
causas de justificación tienen los mismos efectos jurídicos, con
independencia de que la acción justificada esté sólo permitida (legítima
defensa, p. ej.: nadie está obligado a defenderse, y sí autorizado: el padre
puede renunciar a la defensa legítima si le agrede su hijo) o sea también
exigida (ejercicio del cargo: intervención policial, p. ej.). 6. Todas las
causas de justificación tienen límites que han de respetarse para que
produzcan sus efectos eximentes de responsabilidad plenamente. Cuando
no es así, eximentes incompletas (vid. infra),sigue habiendo
responsabildad, pero la pena se atenúa ampliamente.
59
TEMA 10º: B. LÉGITIMA DEFENSA
BIBLIOGRAFÍA: CORCOY BIDASOLO, Restricciones jurisprudenciales al derecho de
defensa, ADP, 1991, 903 ss.; GRAUL, ¿Legítma defensa o defensa putativa?, RDPC 3,
1999, 183 ss.; GUZMÁN DALBORA, Dignidad humana y “moderatio” en la legítima
defensa, RDPC, 4, 1994, 359 ss.; IGLESIAS RÍO, Fundanento y requisitos estructurales de
la legítima defensa, 1999; LARRAURI/VARONA, Violencia doméstica y legítima defensa,
1995; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legitima defensa, 1978; MAGALDI, La
legítima defensa en la jurisprudencia española, 1976; MUÑOZ CONDE, ¿Legítima
defensa putativa?, EPC, XV, 192, 267 ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Legítima defensa
real y putativa en la doctrina penal de TS, 1976; SÁNCHEZ GARCÍA, La legítima defensa
después de la Convención Europea de Derechos Humanos, PJ, 35, 1994, 299 ss.
VALDAGUA, Legítima defensa y legítima defensa putativa, LH-Roxin, I, 201 ss.
A. CONCEPTO
En legítima defensa tiene lugar el comportamiento realizado con el
propósito de salvar bienes jurídicos a costa del sacrificio necesario de
alguno de los bienes jurídicos pertenecientes a quien, mediante
comportamiento antijurídico, se propone lesionarlos.— Ejemplo: A,
policía de paisano que se encuentra en una entidad bancaria realizando una
operación financiera, observa cómo penetran unos ladrones. A, que ha
estado observando cuál es la mejor ocasión para utilizar el arma
reglamentaria sin peligro para los clientes, aprovechando el momento en
que los ladrones se disponen a huir, dispara a herir al que porta el botín en
tanto el otro atracador huye despavorido.— Fundamento de la legítima
defensa es la anteposición de los bienes jurídicos del atacado a los bienes
jurídicos del ofensor (en el ejemplo: el patrimonio de la víctima que va a
ser objeto del robo, lo que constituye un ataque antijurídico, tiene
preferencia frente a la integridad física del atracador), pues el ordenamiento
no quiere que tengan lugar ataques a los bienes jurídicos, y si no hiciese
nada (si pusiera demasiados límites a la legítima defensa) los delincuentes
actuarían sin temor alguno. No es necesario, como pretenden otros autores,
que la legítima defensa constituya también una defensa del ordenamiento
jurídico frente a quienes lo violan, pues existiría el peligro de que los
ciudadanos vieran en ella una tentación a tomarse la justicia por su mano.
B. ELEMENTOS
Agresión (art. 20. 4 Primero): Como se deduce de la propia definición
legal, primer requisito de la legítima defensa es la existencia de una
60
agresión frente a la que defenderse. Este elemento incluye: 1. Que se trate
de una acción humana (es el mismo concepto de la acción delictiva; vid.
supra). Allí donde el peligro no procede de una acción humana; animales,
movimientos corporales no constitutivos de acción, etc., no cabe hablar de
legítima defensa, y sí en su caso de estado de necesidad. Ejemplo: Contra
el conductor de un automóvil que se desliza por el hielo o por una mancha
de aceite, sin que pueda hacer nada por controlarlo, no cabe esgrimir la
legítima defensa para evitar el daño que causará el auto descontrolado, p.
ej. atropellar a un peatón, pero sí en nombre del estado de necesidad
(defensivo) (vid. infra). 2. La agresión por antonomasia que justifica la
legítima defensa es la agresión dolosa, siendo frente a ella donde la causa
de justificación desarrolla todo su significado (defensa del ordenamiento
jurídico). Ello no impide que también quepa la legítima defensa frente a la
agresión imprudente, si bien esta puede determinar la exigencia de una
defensa menos enérgica. Ejemplos: Mientras que un cazador que observa
cómo otro cazador se dispone a disparar dolosamente para matar a un
tercero, difícilmente podrá hacer otra cosa que disparar cuanto menos para
herir al agresor; si lo que observa es que aquél realizará el disparo
imprudentemente (ha confundido al tercero con una pieza de caza) quizá
bastará un disparo de advertencia en sus inmediaciones. Incluso frente al
comportamiento omisivo cabe legítima defensa. Ejemplo: El detenido que
transcurrido el período de detención no es liberado por quien debe hacerlo,
actúa en legítima defensa si p. ej. en un momento de descuido de su
guardador le golpea para escapar.
Antijuricidad de la agresión (“agresión ilegítima”): El único
comportamiento frente al que cabe legítima defensa es frente al
antijurídico, lo que excluye cualquier otro por muy peligroso o lesivo que
sea. Ejemplos: El ladrón que huye con el botín y es perseguido por un
policía no puede ampararse en la legítima defensa y disparar contra él para
defender su integridad y su libertad, pues el comportamiento del policía es
conforme a derecho.— Frente al comportamiento qe causa un resultado
fortuito (ni siquiera imprudente; vid. supra) no cabe legítima defensa, y sí,
si procede, estado de necesidad defensivo (vid. infra). Recuérdese el
ejemplo anterior del coche que se desliza sobre el hielo.— Basta con que la
agresión sea antijurídica para que quepa la legítima defensa, no siendo
necesaria la culpabilidad. También frente a la agresión ilegítima de un
niño o un enajenado cabe la legítima defensa. Cuestión distinta son las
restricciones a la legítima defensa frente a estos ataques basadas en razones
de humanidad (vid. infra).
Actualidad de la agresión (“peligro de deterioro o pérdida inminente”):
Agresión actual es aquella que inmediatamente va a tener lugar, está
61
teniendo lugar o, ya iniciada, todavía dura.— El caso más difícil de
resolver es aquel en el que aunque el ataque no se ha producido amenaza
hacerlo, pues si se adelanta demasiado el momento de consideración de la
actualidad de la agresión se corre el riesgo de extender excesivamente la
legítima defensa a costa de otros métodos (policía) menos drásticos
(ejemplo: en el transcurso de una pelea a puñetazos en que A ha noqueado
ya a B, no obstante A le mata porque desde el suelo éste le dice que se
vengará), y si se retrasa demasiado puede ser ya inevitable la agresión
(ejemplo: si se espera demasiado a que el agresor se disponga a disparar
sobre la víctima, existe el peligro de que se realice el disparo que se quiere
prevenir). Por eso parece más adecuado que, extrapolando conceptos
procedentes de la tentativa (vid. infra), el momento de la defensa no se
sitúe ni en la preparación (ejemplo: el agresor compra el arma que va a
utilizar varios días después) ni en la tentativa (ejemplo: el ladrón ya ha
comenzado a escalar la casa) sino aquel en el que el peligro de la agresión
es ya próximo (en los ejemplos: sacar el arma de fuego con el propósito
homicida, entrar en la finca cuya casa se pretende robar).— Por lo que se
refiere al ataque que ya está teniendo lugar, la legítima defensa es posible
cuando con ella se evitará una profundización del ataque ya producido
(ejemplo: el ladrón huye con el botín, siendo perseguido), pero no donde el
daño al bien jurídico es ya irreparable (ejemplo: al ladrón que huye se le ha
caído al suelo la tarta robada).— Problemáticos son también los casos de
amenaza, en los que más que un problema de actualidad de la agresión se
plantea otro de necesidad o proporcionalidad de la defensa (vid. infra)
(ejemplo: A, que sufre el chantaje de B, amenazando con difundir secretos
de su intimidad, duda entre a: matar a B, b: entrar en su casa y robarle el
documento que contiene los secretos, c: grabar la conversación en que B le
amenaza. Mientras que las dos últimas alternativas son proporcionadas, la
primera será desmedida; vid. infra)
Necesidad de la defensa (art. 20. 4 Segundo: “Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla”): Necesaria es la defensa
justamente adecuada para evitar el ataque. De entre las múltiples defensas
que quepan para repeler la agresión, el defensor debe elegir aquella que,
salvado el ataque, determine la menor pérdida de bienes jurídicos del
defensor. Una defensa por lo demás insuficiente para evitar el ataque no es
una defensa necesaria (ejemplo: si un policía persigue a dos ladrones
teniendo un solo proyectil en su cargador, es inútil que mate a un atracador
cuando el otro salvará el botín).— Necesidad de la defensa no significa, por
otra parte, que el defensor ponga en peligro la defensa para lesionar lo
menos posible los bienes del agresor (ejemplo: el francotirador de la policía
que debe rescatar a unos rehenes atrapados por los terroristas, no puede
intentar alcanzar al agresor en la mano en lugar de en el pecho si con ello
62
corre el riesgo de errar en el tiro, lo que reduciría enormemente las
posibilidades de rescatar con vida a todos los rehenes).— Por la misma
razón, consecuencias indirectas de la defensa necesaria también están
justificas (ejemplo: el policía tira a rozar al ladrón que huye con el botín,
para intimidarle, con el riesgo de alcanzarlo).— A la característica esencial
de la legítima defensa (vid. supra), de que lo justo no debe ceder ante lo
injusto, obedece la no exigencia de la huida ni la búsqueda de ayuda por
parte del agredido: Aunque el injustamente agredido pueda huir, en lugar
de repeler la agresión, el ordenamiento jurídico no puede exigirle que opte
por huir para no tener que sacrificar bienes jurídicos del agresor, pues si así
fuese los malhechores actuarían impunemente. De la misma forma,
tampoco puede exigírsele que no utilice un medio más drástico si puede
recabar la ayuda de terceros presentes que quizá ni ayuden (mirones), salvo
que sean terceros cualificados, como la policía.
Exigibilidad de la (no) defensa: Puesto que las facultades que reconoce la
legítima defensa son elevadísimas (se puede hasta llegar a matar al
agresor), surgen limitaciones basadas en los Derechos humanos que
eviten el efecto summum ius summa inuria; las más elaboradas son las
siguientes: a. Frente a las agresiones antijurídicas de menores y
enajenados, se deberá preferir huir o recabar la ayuda de terceros antes que
ocasionarles daños graves (muerte, lesiones, etc.), aunque si no hay más
remedio, se autorizan los mismos medidos para evitar la agresión que
frente a la agresión del autor imputable. b. En los casos en que la agresión
constituye un ataque leve (p. ej. hurto de un objeto de escaso valor) y en
cambio el medio necesario para repelerlo es muy drástico (disparar a matar
sobre quien huye, p. ej.), se debe optar por no repeler la agresión, y ello en
aplicación de la Convención de Derechos Humanos de 1950, suscrita por
España en 1979, que si impide que los Estados puedan matar salvo para
salvar otras vidas humanas, lo mismo debe valer para los ciudadanos. c. En
los casos en que la situación justificante constitutiva de una legítima
defensa ha sido provocada por quien pretende defenderse, está excluida la
legítima defensa (art. 20. 4 Tercero “falta de provocación suficiente por
parte el defensor”). Ejemplo: A, que sabe lo sensible que es B a la memoria
de su madre, la insulta, con lo que B reacciona, como A quería, de manera
desmesurada, y por tanto ilegítima. Dado que A ha provocado el ataque
antijurídico de B, no puede defenderse de este en legítima defensa. En este
sentido se habla de actio ilicita in causa, para indicar que aunque en el
momento de la defensa ésta era necesaria, esa necesidad no se habría
producido si no hubiese ido precedida de la provocación de quien ahora se
defiende. Cuando la legítima defensa ha sido provocada dolosamente, no
justifica. En cambio, cuando la legitima defensa ha sido provocada
imprudentemente (ejemplo: Un periodista, con sus continuas y
63
desmesuradas críticas provoca las iras de un famoso), sí puede justificar,
aunque si es posible la huida debe optarse por ella.
Bienes jurídicos defendibles al amparo de la legítima defensa: Susceptible
de legítima defensa no sólo lo es la vida y la integridad corporal, sino
también la libertad, el honor, la propiedad, la propia imagen, etc. Asimismo
posible y necesaria lo es la llamada legítima defensa del Estado cuando a
través de la amenaza de lesión de un bien estatal se lesionarán bienes del
particular y del Estado como particular. Ejemplos: Legítima defensa de los
parlamentarios y del Estado cuando un grupo de militares secuestran al
Parlamento. Legítima defensa de los bienes del Estado como particular si
un ciudadano observa y evita que otras personas destruyan el mobiliario
público.— No cabe por contra legítima defensa cuando los bienes jurídicos
amenazados están protegidos a través de un procedimiento formalizado, el
peligro que se trata de prevenir es remoto o no resulta daño alguno para un
particular. Ejemplos: No cabe apelar a la legítima defensa del Estado para
privar de libertad a un ciudadano que ha cometido un delito sin el
correspondiente proceso judicial; ni tampoco para repeler una alteración del
orden público que no amenaza con mayores daños, o desalojar de la vía
pública a vendedores sin permiso, etc.
64
TEMA 11º: C. ESTADO DE NECESIDAD
A. ESTADO DE NECESIDAD DE BIENES JURÍDICOS
BIBLIOGRAFÍA: BALDÓ LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994;
GIMBERNAT ORDEIG, El estado de necesidad, Estudios3, 218 ss.; HIRSCH, La regulación
del estado de necesidad, CCGPJ, 8 1981; PAREDES CASTAÑÓN, Subsidiariedad y
proporcionalidad de los males en el estado de necesidad, PJ, 2ª época, 13, 1989, 115 ss.;
ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica del estado de necesidad en el CP español,
1980; ROLDÁN BARBERO, Estado de necesidad y colisión de intereses, CPCr, 1983, 469
ss.; SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español, ADP,
1982, 663 ss.
a. Concepto
Cuando la norma que prohíbe lesionar un bien jurídico supone la lesión
de bien jurídico de mayor valor, el ordenamiento permite incumplirla.—
Ejemplo: Para salvar la vida de la tripulación, el capitán del barco arroja al
mar la mercancía que porta.— El supuesto básico del estado de necesidad,
el denominado estado de necesidad agresivo, autoriza a lesionar
activamente un bien jurídico para salvar otro de mucho mayor valor, como
en el ejemplo ocurre con la vida frente al patrimonio.— Cuando la colisión
de bienes jurídicos lo es entre bienes de igual valor, vida frente a vida, p.
ej., no cabe el estado de necesidad (agresivo) justificante, y sí en su caso
sólo el estado de necesidad disculpante (ejemplo: para salvar su vida en un
naufragio, A arrebata el salvavidas a B, para salvarse él a costa de B).—
Cuando siendo de igual valor los bienes en colisión, se salva el que no ha
originado la colisión a costa del que la ha originado, el comportamiento
está justificado (estado de necesidad defensivo).— Ejemplo: En el ejemplo
del automóvil que se desliza por la mancha de aceite, es preferente la
destrucción del coche, que es el origen del peligro, que el daño al
establecimiento en el que se empotrará si no se hace nada.— Cuando la
colisión de bienes jurídicos de igual valor supone también una colisión de
deberes, cualquiera de los deberes que el autor decida cumplir su
comportamiento resulta justificado (colisión de deberes). Ejemplo: Un
padre tiene que elegir entre salvar a uno u otro de sus dos hijos de cortad
edad, ninguno de los cuales puede salvarse sin su ayuda (vid. infra).—
Debido a la amplitud y perfección de la redacción legal del art. 20. 5, todas
las modalidades del estado de necesidad están reconocidas implícitamete
en el derecho español.— El estado de necesidad se fundamenta, en
definitiva, en la función social del derecho: no se trata de reglas rígidas
65
que obligan a cumplirse sin más (fiat iusticia perea mundi), sino de servir
a las tareas sociales.
b. Requisitos
a. El concepto de mal (“para evitar un mal”): Primer requisito del estado
de necesidad es la amenaza de un mal para un bien jurídico protegido por el
ordenamiento jurídico.— Cuando el mal que amenaza al bien jurídico es
inevitable, en el sentido de que nada puede impedir su producción, no
estamos ante una situación de estado de necesidad. Ejemplo: Quien ante la
desesperación por la pérdida inevitable de sus bienes jurídicos, que se
producirá, haga lo que haga, destruye otros bienes jurídicos, no está
amparado en el estado de necesidad.—. Es por ello que cuando en Derecho
penal se habla del mal característico del estado de necesidad se alude
siempre al peligro que amenaza al bien jurídico, para poner de relieve que
en él estamos siempre ante una situación en la que si se dejan discurrir los
acontecimientos tal como vienen predeterminados por las circunstancias ya
existentes, si no se modifican, desembocarán en la lesión del bien jurídico
amenazado. Se indica con ello que lo que se plantea en el estado de
necesidad es si cabe autorizar a hacer algo para evitar la lesión del bien
jurídico así amenazado, por el único camino que cabe hacerlo, esto es, a
través de la lesión de otro bien jurídico necesaria para la salvación del bien
jurídico amenazado, que lógicamente habrá de ser de mayor valor.
b. La inminencia del mal: el concepto de peligro: El peligro a conjurar en
el estado de necesidad abarca cualquier situación de la que puede derivarse
la lesión de un bien jurídico, correspondiéndole a quien se ampara en la
causa de justificación ponderar dicho riesgo con las consecuencias
derivadas de la acción emprendida para atajarlo. Ejemplo: El riesgo
derivado de un accidente de circulación puede ser de muerte, pero también
de otra pérdida de la integridad menor, sin que deje de estar justificado
trasladar a la víctima a más velocidad de la permitida hacia el próximo
hospital, anteponiendo la necesidad de ayudar al accidentado al riesgo leve
de provocar un nuevo accidente por conducir deprisa.— La evaluación de
la situación de peligro debe ser una objetiva y ex ante y; por tanto, será
decisivo el nivel de conocimientos máximos existentes sobre la realidad
antes de que se produzcan los efectos. Ejemplo: El lego que presencia un
accidente de carretera actúa en estado de necesidad si considera mejor
tender en la calzada al herido que trasladarlo al hospital, como el médico
que apareciendo después pondera que es mejor trasladarlo.— El peligro
66
ha de ser actual, es decir, aquel que debe ser atajado ya aunque sus efectos
puedan producirse más tarde (ejemplo: la interrupción del embarazo ha de
realizarse cuando la madre todavía no corre peligro, y no después, cuando
los riesgos para su salud serían mayores) o se trate de un llamado peligro
permanente (ejemplo: la casa que amenaza ruina constituye un peligro que
se puede atajar en cualquier momento).
c. El grado del mal que amenaza producirse (peligro para el bien
jurídico) en comparación con el mal que es necesario causar para
evitarlo (art. 20. 5 Primero: “Que el mal causado no sea mayor que el
que se trata de evitar”): la ponderación de intereses: La ponderación de
intereses o, lo que es lo mismo, la determinación de qué bien jurídico de los
que se hayan en conflicto es preferente y por tanto autoriza a lesionar o
poner en peligro al otro en el caso concreto es la quintaesencia del estado
de necesidad. A lo que se añade que, constituyendo este elemento esencial
uno a dilucidar en el caso concreto, y debido a la incapacidad del principio
de legalidad para abarcar la infinita casuística que puede darse, sea la
doctrina la que haya elaborado una serie de criterios orientativos. Estos
criterios, con los que cubrir la cláusula general de ponderación de intereses
en el estado de necesidad, pueden resumirse de la siguiente forma: 1.
Jerarquía legal de bienes jurídicos: Un primer criterio orientativo de
ponderación lo proporciona el propio orden legal. Si el Derecho penal se
concibe como protector de bienes jurídicos, es lógico que, a su vez,
establezca una jerarquía entre ellos, en el sentido de otorgar mayor
protección, evidenciada en la pena prevista, al bien jurídico más valioso.
Ejemplo: El hecho de que el hurto se castigue en el CP con menos pena que
el homicidio pone de manifiesto que la vida humana es más importante que
la propiedad. 2. Imponderabilidad de los bienes jurídicos personalísimos:
Un segundo criterio de ponderación, sumamente importante, y a veces
difícil de entender por quien se inicia en el Derecho penal, es el que lleva a
la conclusión de que cuando colisionan entre sí bienes jurídicos
personalísimos la ponderación es inviable. Ejemplo: Ni para salvar la vida
se puede intervenir quirúrgicamente sin su permiso (libertad) a un
ciudadano adulto. 3. Anteposición de los bienes jurídicos de la persona
(vida, integridad, etc.) a los bienes jurídicos materiales (propiedad): Éste
quizá sea el criterio tradicionalmente más claro de ponderación de intereses
en el estado de necesidad. El supuesto estándar del estado de necesidad es
precisamente aquel en el que para salvar la vida de una persona es
necesario destruir las cosas de otro. Ejemplo: Para salvar la vida de los
ocupantes de un barco debido al temporal y la sobrecarga, el capitán decida
tirar por la borda parte del cargamento que trasporta. 4. El grado de peligro
para los bienes jurídicos en conflicto: Puesto que la importancia que el
ordenamiento jurídico concede a los bienes jurídicos se basa en su valor
67
intrínseco, pero también en el grado de afección en que pueden verse:
peligro de pérdida (recuérdese la existencia de delitos de lesión y delitos de
peligro), en el caso concreto un bien jurídico de menor o igual valor
intrínseco puede verse antepuesto a otro de igual o mar valor. Ejemplo: El
supuesto estándar de la ambulancia que traslada a un enfermo grave con
peligro (controlado) para los restantes transeúntes y la seguridad del tráfico,
indica que el ordenamiento jurídico antepone el mayor peligro para la vida
del enfermo trasladado al peligro remoto de los transeúntes.
d. La provocación de la situación de necesidad como criterio de
ponderación (art. 20. 5 Segundo: “Que la situación de necesidad no haya
sido provocada intencionadamente por el sujeto”): De forma semejante a
lo que ocurría con la legítima defensa (“legítima defensa provocada”; vid.
supra), es posible un estado de necesidad provocado intencionalmente,
que no ampara a quien lo esgrime. Ejemplo: El capitán del barco, para
tener un pretexto y destruir los bienes de su enemigo que transporta, carga
a última hora más mercancía de la permitida. Después, cuando la mar se
embravece, y para salvar a la tripulación, arroja la mercancía al mar:
responsabilidad del capitán por delito doloso de daños.— El CP, en
cambio, no menciona el estado de necesidad provocado
imprudentemente.— Ejemplo: El camionero no revisó cuidadosamente los
frenos, por lo que después, al fallarle éstos, hubo de dirigir el camión
contra una farola (delito de daños) para evitar atropellar a peatones. El
estado de necesidad imprudentemente provocado justifica, pero constituye
lo que se llama un estado de necesidad agresivo por lo que se refiere al
camionero: éste sólo podrá destruir bienes ajenos cuando sean de sensible
menor valor que los que salva (ejemplo: entre destruir la fachada del
establecimiento con el que se empotrará o dañar al camión que caerá en una
hondonada, debe elegir lo segundo). Lo mismo vale en el caso del estado
de necesidad fortuitamente provocado.
e. Inexigibilidad del sacrificio como criterio de ponderación (art. 20. 5
Tercero: “Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación
de sacrificarse”): Esta requisito está pensado para aquellos casos en que el
oficio o cargo obliga a correr determinados riesgos, como el médico el
peligro del contagio, el bombero el del fuego o el soldado el del combate.
En cualquier caso debe tratarse de una obligación establecida por ley y
además no significa que la obligación de sacrificio sea absoluta. Así, el
bombero no está obligado a intervenir en un incendio de una forma que
suponga un riesgo elevadísimo de muerte: el riesgo puede ser mayor al que
se puede obligar a otros ciudadanos e inferior a los que a nadie se puede
obligar a correr.
68
f. Bienes jurídicos defendibles al amparo del estado de necesidad: Todos
los bienes jurídicos de la persona son defendibles al amparo del estado de
necesidad.— Con las mismas limitaciones ya aludidas para la legítima
defensa (vid. supra), existe un estado de necesidad del Estado. Ejemplo:
Para llegar a una reunión muy urgente, el coche de un ministro conduce a
una velocidad elevada que en ningún caso supone un peligro grave para los
transeúntes.
B. COLISIÓN DE DEBERES
BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, La colisión de deberes en Derecho penal, 1984
Se produce una colisión de deberes cuando el interés del bien jurídico
protegido mediante un deber de actuar derivado p. ej de una posición de
garante del padre respecto a su hijo de corta edad, es del mismo valor que
el interés del bien jurídico protegido mediante el deber de actuar sobre la
base de un genérico deber de auxilio (del padre respecto a un tercero), o
cuando colisionan deberes de actuar basados ambos en el mismo deber
de garante (del padre respecto a sus dos hijos, que se encuentran en la
misma situación de peligro y sólo puede salvar a uno) o de auxilio
(respecto a dos extraños que se encuentran en peligro de perecer). En la
colisión de deberes lo que entran en colisión son deberes de actuar que
mutuamente se excluyen; estos casos obligan a modificar la regla general
del estado de necesidad.— En los casos donde el interés de los bienes
jurídicos en conflicto es claramente desigual y en los casos donde
colisiona un deber de actuar y un deber de omitir (con igualdad de bienes
jurídicos en conflicto), la salvación del bien jurídico más valioso y el
cumplimiento del deber de omitir (prohibición) justifican plenamente el
comportamiento omisivo (ejemplos: para salvar la vida de un tercero que se
está ahogando, el padre deja momentáneamente de cumplir su deber de
vigilancia sobre sus hijos de corta edad; el padre omite arrebatarle al
tercero la tabla con la que salvar a su hijo de perecer ahogado). Estos casos,
que se pueden fundamentar en la regla general del estado de necesidad, se
distinguen claramente de los casos de auténtica colisión de deberes, ya que
aquí no es posible determinar cuál es el deber de preferente
cumplimiento, por lo que debe establecerse que cualquiera de los deberes
que decida cumplir el obligado, su comportamiento será conforme a
derecho.— Ejemplo: Si el padre no puede acudir a salvar a sus dos hijos
que se están ahogando, cualquiera que sea el hijo que decida salvar
justificará la no salvación del otro.
69
D. CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO,
OFICIO O CARGO
BIBLOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, El uso de la violencia por la autoridad pública o
sus agentes, LL, 1983, 1025 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo, 1980;
MORILLA CUEVAS, La obediencia debida, 1984; PAREDES CASTAÑÓN, Consentimiento y
riego en las actividades deportivas ADP, 1990, II, 633 ss.; PAREDES CASTAÑÓN,
Reflexiones críticas sobre el alcance de la exención por “obediencia debida” en un
Derecho penal liberal, APen, 15, 1997, 319 ss.; PÉREZ ALONSO, La causa de
justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo,
CPCr, 56, 1995, 623 ss.; PORTILLA CONTRERAS, El ejercicio legítimo del cargo como
manifestación del cumplimiento del deber, H-Sáiz Cantero, II, 147 ss.; QUERALT I
JIMÉNEZ, La obediencia debida en el CP, 1986; QUINTERO OLIVARES, El delito de
desobediencia y la desobediencia justifcada, CPCr, 12, 1980, 59 ss.; SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ, Ejercicio legitimo del cargo y uso de armas por la autoridad, 1995
La eximente contenida en el art. 20. 7 albarga una causa de exclusión de la
tipicidad y una causa de justificación. Constituye causa de exclusión de la
tipicidad cuando quien actúa a su amparo lo hace apelando a la norma
autorizante directamente.— Ejemplo: El funcionario de prisiones que
encierra al condenado por sentencia ejecutoria no realiza el tipo de
detenciones ilegales (art. 167) ya que la norma que regula su actividad le
obliga directamente a ejecutar sentencias condenatorias sin más. Constituye
causa de justificación la eximente del art. 20. 7 cuando el mismo
cumplimiento de la norma legitimante obliga a quien se ampara en ella a
realizar un ponderación entre los bienes a proteger y los bienes de
necesaria lesión para asegurar aquéllos. Ejemplo: La norma que autoriza al
policía a emplear si es necesario su arma reglamentaria para detener a un
sospechoso, incluye una cláusula de necesidad (proporcionalidad) que
puede determinar que aquel uso de la fuerza por la autoridad sea
desproporcionado y por tanto no justificado.
Los supuestos más importantes incluidos en esa especie de macro-eximente
son: 1º. El ejercicio del cargo público, especalmente el policial. 2ª La
obediencia jerárquica en el seno de la administración (fundamentalmente
en el ambito de la policía, pero también las fuerzas armadas y los más
diversos sectores de la administración pública). 3º El derecho del
profesional del periodismo a obtener la información y a transmitirla. 4º El
derecho de los padres a corregir a sus hijos menores. Y muchos más (p.
ej. el derecho a la práctica de deportes de riesgo).
70
Son requisitos de la eximente en el ámbito del ejercicio del cargo: 1º. La
competencia espacial y funcional (p. ej. de la policía nacional a través del
art. 9 LFCSE). 2º. La obtención de las formalidades previas exigidas,
como p. ej., la autorización judicial para que el policía practique una
detención (art. 494 LECr). 3º La concurrencia de los requisitos de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad (vid. p. ej. art. 5. 2. C)
LFCSE) de la intervención tras el pertinente deber de examen.
71