Rudolf von Ihering y la interpretación finalista de la ley.
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RUDOLF Y LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY* VON IHERING FINALISTA ENRIQUE MARÍ I. IHERING A más FRENTE de juristas pocos A LA EXEGÉTICA ESCUELA siglo de distancia un puede hoy aseverarse decimonónicos, tuvieran y escritores finalista Buena camente contra escritos concep- del derecho. de parte su años, cincuenta las murallas Algún que tan ecos perdurables como los de Rudolf von Ihering, en cuyos medio de interpretación de la ley: la forjó el nuevo se ción intensa se y larga constituyó obra jurídica, práctimás eficaz en el ariete de la exégesis. comentarista ha Picard, como visto en Ihering su en evidencia extraordinaria penetración y poder para poner los arcanos abismos sutiles del derecho, sus y profundidades. sino el prono serían Estos arcanos, abismos y profundidades ducto de las animadas imágenes de la vida. En este sentido, frente a la estática red conceptual de la exégesis Ihering real Fausto las conocidas presentaría palabras de Mefistófeles ist alle Theorie, und grün Freunde, goethiano: “Grau, theurer mi buen des Lebens goldener Baum” (Toda teoría es seca amigo, y el árbol de la vida es flor-ido). de la instrumentales las técnicas Sin embargo, frente a * publicar Este por trabajo es Abeledo-Perrot. un capítulo del libro La Interpretación de la Ley, a 14 LECClONES Y ENSAYOS exégesis, de la ley concebido a su modelo de un texto frente única matriz productora de sentido, con un autor emiactuaría enracional, texto que y ficticio, el legislador una como el lugar de acople entre tonces maquinaria concepvoluntad en forma tual cuya podría leerse y un maquinista como nente transparente en sería un engranajes lógico-gramaticales; incorrecto valorar lo que Ihering aporalmacén de imágenes huidizas de una altemapor el representante racionalismo de la exégesis. mero producidas e al extremado irracional tiva simples sus a todo esto, considerándolo frente ta impalpables, Muy por el contrario, sino en función ciados ción a las circunstancias decir en función de es sus de su aportes pueden ser recurrencia que circundan la realidad. constante históricas su no recurso a justiprey apelalos textos, en efecto, fue un notable aunqueJrustrado predel realismo, un incluyendo en este término espectro todas las posiciones además de las amplio donde entran que, en cuenta los contextos palabras de la ley, toman y las situaciones más amextralingüísticas. Espectro, en consecuencia, Ihering, cursor plio el que que abarca el realismo anglosajón y la escuela escandinava. Claro está realismo, llegar a este intentado que para producto de un Ihering maduro, el Ihering de La Lucha por el en Broma Derecho, El Fin del Derecho y Jurisprudencia y en dos etapas básicas. Serio, hubo de atravesar comenzar con el análisis de la priConviene, entonces, mera cómo se relaciona etapa, viendo Ihering con el pensamiento alemán de la época, para seguirlo luego en su rotación II. a EL DEL LA la etapa finalista. ALEMÁN. LA ESCUELA HISTÓRICA SOBRE DERECHO. LA POLÉMICA TEIBAUT-SAVIGNY CODIFICACIÓN PENSAMIENTO El desarrollo en sus intelectual de Ihering lo encuentra, cercano a la Escuela Para Histórica del Derecho. esta escuela con y su vínculo Ihering, hay que ubien el entorno político de las guerras napoleónicas, en Alemania unificaterritorialmente, cuya fragmentada comienzos, entender carse una ción recién se va a lograr en 1870. DOSSIER- FILOSOFIA DEL 15 DERECHO común Resulta en los medios filosóficos recordar un muy comentario atribuido a Hegel al ver entrar a las trode Napoleón en Jena donde desarrollaba sus cursos: con de los soldados de Napoleón entraba las mochilas en AlemaLos ideales nia la Razón. de la revolución las ideas francesa, la concepción racionalista de libertad, del Aufldárung, todo visualizado en esas mochilas. En esto es lo que Hegel habría el Code Civil, el sueño el plano de lo jurídico, entraba de un una sistema codificado único para Alemania dividida y, en lo el iusnaturalismo con doctrinario, principios jurídicos válidos a histórica, de los que priori, más allá de la experiencia los derechos positivos. podrían y deberían inferirse presunto pas mismo de la invasión, coSin embargo, desde el instante una manifestarse en menzó a Alemania, política nacional a las conquistas adversa que impulsaba Napoleón, ya éste en imperial. pleno viraje hacia el autoritarismo naEs este fermento político, el de las reivindicaciones cionales, cho esta en francesa, tar lo en En aguda cimiento a las del DereHistórica a la Escuela lo que hará crecer a la política de expansión atmósfera de hostilidad a traducir va atmósfera y represenque la escuela político. plano, la este escuela negación del iusnaturalismo de las circunstancias política nacional resultaba al que de una portavoz oponía el recono- el derecho experiencias históricas, adecuando de de tiempo y lugar y a la impronta germánica. la fue escuela de esta de las ideas La parte más madura K. von Savigny en una obra circunsexpuesta por Friedrich la Legislación de Nuestra tancial De la Vocación Epoca para del Derecho y la Ciencia producida en forma polémica contra de la defensor F. J. Thibaut, el profesor de Heildelberg, Anton de este El ensayo último, Sobre la Alemania. codificación en Civil General Alemania, negaNecesidad de un Derecho para del desmembralos problemas ba que pudieran solucionarse costumbres. sus a los alemanes antiguas miento restituyendo civil (entendiéndose el derecho Por el contrario, aseveraba, una rápida por tal el privado, el penal y el procesal) requería la felicino podrían alcanzar transformación, y los alemanes las admitodas más que cuando civiles dad en sus relaciones de “...poner tratasen locales nistraciones y en órganos vigor, uniendo sus políticos fuerzas, un código promulgado para 16 LECCIONES sustraído toda Alemania, lares". Y ENSAYOS al arbitrio de los gobiernos singu- autócpluralidad del derecho dificultad: los fragmentos desgajados del de los diversos las leyes y las ordenanzas su embrollada en más la masa, que países, no mostraban de miras. De ahí que Thibaut y la estrechez antigua rudeza su un codificación unidad valor a la y inapreciable. otorgara cuestión económica Por otro lado, una puntual y concreta la opinión de Thibaut. Las distintas alentaba regiones de la asistían a un crecimiento dividida interno del tráfiAlemania del intercambio al aumento económico de las co mercantil, de las relaciones en el seno de lo regiones y a la consolidación la sociedad civil. que, en el lenguaje de la época, se llamaba la unidad del derecho interEra entonces, lógico pensar, como un instrumento rico y activo estatal estimular el para multiplicidad y colisión de las leyes, reemplazo de la confusa menos levadura y no lógico ver en ella una jurídica para la cohesión de ese proceso económico. encontraba Thibaut tono romano, En cuanto a reg'ones aparecía los ojos de Thibaut, sencillo evitar parte la enojosa una derecho en lo en las político, si bien la separación entre esa situación irreversible a época, como pensaba que nada mejor que un código un sentido fraternal de igualdad y se extranjera aprovechase de una él satisfacer para una que potencia de Alemania contra las demás. situación histórica de disdel snelo alemán uno de los argumentos favoritos de Bentham, el relativo a los abusos ‘d’el carácter oracular del derecho, Thibaut añadió: “La unidad del derecho, por el contrario, allanaría más seguy haría ra la vida del ciudadano en otro país, y los malos abogados no encontrarían de exprimir y maltratar descaradaya ocasión mente a los países de sus secretos extranjeros con la venta Adaptando, finalmente, a esta gregación política y administrativa jurídicos”. 1 Pueden verse los textos de Savig'ny y Thibaut, De la Vocación de Nuestra Epoca para la Legislación y la Ciencia del Derecho (1814) y Sobre la Necesidad de un Derecho Civil General Alemania (1814). Están en para su traducción incluidos en el libro Thibaut. castellana, Savigny. La Codiuna introducción aclaracon ficación, Aguilar, Madrid, 1970. Cuenta muy toria de los aspectos históricos y jurídicos de Jacques Stein. DOSSIER: FILOSOFIA DEL DERECHO 17 El texto la respuesta de Savig'ny (Vom Beruf que contiene Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschafl) es, sin un clásico de la dogmática jurídica. Savigny respeta a Thibaut por haberse opuesto éste en su hora a la introducción del Code Napoléon, código que, en su decir, había sido “infiltrado” en Alemania como un cáncer. y seguía carcomiendo La respuesta de Savig'ny a Thibaut es por eso pacífica, su en crítica al proyecto de codificación. pero sin concesiones unsrer duda, como alternativa al racionalismo Básicamente, propone codificado, reemplazarlo por una conexión orgánica del derecho .con el modo de ser y el carácter del pueblo, equiparando el derecho con el lenguaje, al que concibe a la mejor manera del romanticismo de los hermanos alemán Jacob y Wilhelm El derecho Grimm. es como el idioma (las costumbres y la organización) privativo del pueblo y no el producto de la razón en simbólicas de los abstracta. Se materializa las acciones no del idioma, hay en su pueblos y, a semejanza también dominio o de estancamiento. momentos de inercia Como todas las demás tendencias del pueblo, el derecho La razón es está sometido al mismo movimiento y evolución. Crece con absoluta en cambio es relativo. el derecho y eterna; el pueblo, se él —y muere, finalmente, al perfecciona con perder el pueblo su peculiaridad. a la concienDe la conciencia del pueblo, el derecho pasa es su existencia A partir de este cia de los juristas. traspaso, como doble vida: una, vive una más complicada porque fragciencia mento de la vida total del pueblo. La otra, como espede los juristas. en manos cial, la que se desenvuelve del más visión una Los pueblos jóvenes tienen precisa derecho, pero esa visión, aduce Savigny, les falta para los las en códigos, el lenguaje y el arte lógico. Por el contrario, falta, en casi todas las leyes, el conoEs por ello del lenguaje. como de la materia el derecho, puede que, para época intermedia una de la perfección. Sólo que época sí misma de un código para la necesidad un elaborarlo tiempo posterior, rara y aunque para podría vez la historia. ocurre esto en de la exégesis conde la escuela Lo que separa a Savigny es el producto siste, en esencia, en que esta última escuela su En punto a la interpretación, del movimiento codificatorio. épocas de decadencia cimiento que valer tanto queda una como semejante no cumbre siente 18 LECCIONES Y ENSAYOS apelación es a la letra de la ley y, subsidiariamente que a este píritu de la ley, mientras espíritu, Savigny el Volkgeist, el espíritu del pueblo. Cualquier referencia al es- opone a la escuela La histórica, no puede prescindir de este concepto. no en los códigos sino idea de que el derecho hay que buscarlo ancestros. En Esprit des sus “el espíritu del pueblo" tiene en hablaba de “esprit de la nation", lo mismo Lois Montesquieu en en Alemania Edmund era de uso y Inglaterra, Burque que los románticos como los citados entre corriente Grimm, Herder, Novalis y F. Schlegel, empleada con el significado de del pueblo2. conciencia más difundida Es ésta la faceta historische liche Schule (más tarde en la ración y empleo irracional de la llamada geschichtcon Schule) pronta colopolítica y la cultura gerde restauradora producto de su condición de corriente de los valores las costumbres de jerarquía y y tradiciones, obediencia frente a los de emancipación de las y progreso de su vocación de reemplazo, como luces, y producto también dice Alfred cartesiano la visión Dufour, del mecanismo por en lo político y lo del mundo. Un proceso organicista que de esta manera: “Los últimos jurídico, Jacques Droz describe años del siglo XVIII fueron marcados en el plano de las ciencias naturales restauración de los valoy humanas, por una res irracionales. Por mucho Francesa tiempo la Revolución fue considerada de los responsable de esta transformación cometidos en su espíritus: los crímenes nombre, la impotencia de los franceses en esta libertad habían promover que prometido al mundo, el uso abusivo hecho de la razón aplicahabían tenido como da a las instituciones sociales, políticas y efecto natural determinar a los contemporáneos a un retorno hacia la tradición actitud cony la adopción por ello de una servadora. Este retorno a los valores irracionales se operó en tres diferentes: planos mana, al Aufklarung la marcha que enseñaba prodel espíritu humano hacia una libertad crecida y que una voluntad de emancipación respecto de las reacción religiosas y políticas se produjo una de la sociedad más apegados al por los elementos "19) Frente gresiva preconizaba autoridades sostenida 2 Madrid, Véase Guido 1979, Siglos Fassü, Historia xlx y xx, Caps. de la Filwofla 10 y 11. del Derecho, Pirámide, DOSSIER: FILOSOFIA orden establecido, y que han revolucionario' restaurar para obediencia. DEL 19 DERECHO utilizado la tesis las nociones de un ‘complot de jerarquía y de la historia de Herder, por la filosofia la rehabilitación de la Edad Media, una nueva a dar una a los nueva importancia vía a las naciones a perpor esta a sus tradiciones valor era y costumbres, cuyo a las elucubraciones de la razón. superior "29) Suscitada así como por generación se vio tentada históricos, invitando valores fieles manecer reconocido como de las ciencias "39) El desarrollo naturales, comportando de la explicación “mecánica” por la explicación del mundo, condujo a ciertos pensadores a aplicar la noción de organismo vivo a las ciencias humanas y a construir alrededor del Estado una concepción tal que la acción de los legisladores superflua”3. aparecia de aquí en más como la sustitución ‘orgánica’ Pero —como acierto en el apunta Siperman con gran las tesis acerca citáramosdel Volkgeist que antes histórica, constituyendo agotan el significado de la escuela contribución más rica al desarrollo del pensamiento jurídimateriales de la relativización histórica de los contenidos tiene en sí una dimensión la regulación normativa, que nada a loque cabría agregar: a conde conservativa o reaccionaria; histórico del material dición de que la correa de transmisión la sino la razón, como aduce no hubiese sido el sentimiento Kritik der Sogeen aguda crítica de Alf Ross a esa escuela Conodel Llamado nannten Erkenntnis Praktischen ( Crítica cimiento Práctico) de 19334. ensayo no su co se refiere Ihering discípulo a la que Es a esta dimensión de Savigny en Jahrbücher für Dogluego duro contendor la así la opinión que le merece V. 364, cuando resume de la codificaacerca polémica de este último con Thibaut obra está en el aparade esa duradera ción: “La importancia to de ideas poner generales que Savigny consideró necesario la nasobre una teoría su adversario: en contra movimiento de los a un unida turaleza histórica del derecho, esquema y matik, 3 Alfred Historique", “Rationnel Dufour, Archives de Philosophie Droit, Sirey, Paris, 1978. 4 Alf der Ross, Kritik Meiner, Leipzig, 1933. du Droit dans l'Ecole irrationnel de Rationalité du Droit, T. 23, Formes et en Sogennanten Praktischen Erkenntnis, Felix LECCIONES 20 Y ENSAYOS de de la historia principales momentos trapuesta concepción ‘histórica', como a su desarrollo la concepción y con- racio- entonces”. hasta dominante nalista del racionalismo, era el código, vástago perla obtención más adecuado el instrumento cibido como para del valor seguridad en el derecho, Savigny concluye su Beruf no debía consicon Thibaut aclarando que su confrontación dicho valor. Por indiferente si a él le resultase como derarse base de derecho deseo de una su el contrario, segura asegura, de la arbitrariedad la injerencia contra y los designios injuscomunidad nacional de la misma y la concentos, su deseo en el mismo científicos de sus esfuerzos tración objeto, no Sólo que éste y sus del deseo de Thibaut'. difiere en sustancia no traería la ansiada unidad un código que partidarios piden de Alemania en de la otra la mitad más que para detrimento Puesto mitad, que destinada lo Esto a permanecer induce a la unidad obtener no la nación alemana, para orgánica y más separada que antes. el medio más considerar idóneo que las notas comunes a toda y consolidar del derecho el código sino la ciencia es progresiva. Volkgeíst, esta abstrusa Así, el personificación ideológica no era sino el poder de los instancia de lo que en última se metamorfosea y los Hohenzollern, Ausburgos, los Austria al espíritu de del espíritu del pueblo pasa el Juristengeist; en De aquí en más, el espíritu del pueblo, la conlos juristas. todos sus del pueblo encontrará ciencia registros en la jurisdel o teoría derecho, impregnando a ésta de un prudencia conservantismo que va a ser perdurable. En esta dirección de los estudios impuesta por Savigny, va modelanlos mismos, se tomar con y para luego distancia von do la figura de Rudolf Ihering, primer Ihering que dedica a Puchta el volumen primero de su Espíritu del Derecho Romano (Der Geist des Rómischen Rechts) y produce su Nuestro Propósito (Unsere Aufgabe) de 1857, donde fuera enunciado el programa de la sistemática civilista. El signo más destacado de esta primera fase de Ihering su contribución a la llamada BegTig/Ïsjurisprudenz, o jurisde los conceptos, de la ciencia orientación jurídica alemana conocida como dogmática, que trabaja sobre el eje en de conceptos sobre normas jurídicos generales facturados tanto normas o sea como existentes, “dogmas”. Positivismo es prudencia DOSSIER jun’dico-formalista que FILOSOFIA aspiraba sus elementos tema", conectando más rigurosa posible. Esta tarea línea de Windscheid (Der Lehrbuch Carlos F. von Gerber. edificación La de este DEL del derecho “un sisla forma en la y de lógicamente, y encuentra Ihering a en des Pandektenrechts) “sistema” principios lógicos del ordenamiento siempre declarados por las normas se normas, pueden lograr nuevas 21 DERECHO hacer a los permitiría iluminar jurídico, principios no jurídicas y de los cuales conceptos y proposi- nuevos ciones5. III. LA CUESTIÓN “LA VOLUNTAD DE LOS DEL se mann, que éste cionistas de la teoría de los sistemas Niklas LuhAlemania, este de sugerimos que no hay que confundir el concepto de sistema de Ihering, con el materia las la aplicaba jurídica perspectivas evolunaturales. procedentes de la biología_ylas ciencias en encarga sistema primer LA FÓRMULA: SISTEMAS. LEGISLADOR” El pensador contemporáneo sociales aplicable a las ciencias con a maneras de inteligir el paso del primer Ihe—acompa.ñando todo un cambio en la estrucverlo que va de la dogmática a la sociología— era de derivados desde los argumentos aparentes al énfasis puesto en el valor real de las situaciones en de intereses Sin embargo, de facto. inquiere Luhmann Sistema Jurídico y Dogmática Jurídicaü, ¿no es éste un modo demasiado sencillo de ver el problema? Una de las ring al segundo tura como teórica un paso conceptos, 5 Véase entendidas de las normas, de derivar sobre la factibilidad Jurídico como normas, conceptos y proposiciones, Sistema dogmas, nuevas de Bielefeld, AlemaDogma'tica Jurídica, del profesor de la Universidad nia Federal, trad. Niklas Luhmann; española, Madrid, Colección Centro de La De Ihering, 1983. Estudios Dogmática Jurídica, Constitucionales, Losada, Buenos Aires, 1946. e a la relación en anota dogmática, Entre otras debilidades que dice en las págs. 107del funcionalismo germano, Luhmann, representante del sujeto y a su a la voluntad 108: “De hecho, sin embargo, la referencia del concepto ni la función suficientemente interés en disponer no aclaran La construcmoderna... ala sociedad ni las causas por las que es adecuado hasta ha podido llegar, al menos no ción del derecho y dogmática subjetivo 22 LECCIONES Su respuesta es Y ENSAYOS “El cambio afirmativa: de dirección en la jurídica por Rudolf von Ihering no se puede formular tan simple. Para ver el punto de inflexión ha de tecuenta en nerse en históricos, primer lugar los antecedentes La idea de ligados a la comprensión del concepto de sistema. a principios había sido traspasada del siglo XVII de la sistema de la música a la teología, la filoastronomía y la enseñanza en estrecha relación sofia y la jurisprudencia, con el problede la discusión ma de la certeza conteológica y del naciente medio para fesionalismo, y lo había sido en un principio como técnico de la enseñanza, el orden después de que las cuescentrales de la contingencia tiones de la y de la certidumbre mostrado fe se habían insolubles, al nivel de la discusión conEsta relación con la contingencia ceptual de la escolástica. y la certeza había hecho natural con el propósito de asegurar con una mixtura del concepto de sistema problemas del conoteoría de modo al sistema como cimiento. Se consideraba medio de orden y de clasificación medio para modo, como y, de este asegurar y fundamentar los conocimientos, no sin más también pero ni en como realidad medieval (y desde luego ni en el sentido de ‘realidad’)”7. el moderno Así concebido, pensamiento alemán el sistema más que no era el fruto originariamente de la clasificación en el pro- total Se ha limitado a hasta una problematización de la asimetría. el concepto de poder de la voluntad que procede de Kant y de Savigny el concepto de lhering, del bien jurídico o del interés jurídicamente procosas”. y afirma subjetivo es ambas que el derecho ahora, unir con tegido Sobre la dogmática véase el importante de la Teoria de Aspectos Actuales Valparaíso, 1980. Nos dice aquí: “El esfuerzo trabajo de Enrique Zuleta la Interpretación, Edeval, teórico de la dogmática gien torno a la idea Toda costumbre, instide sistema. su inserderecho cobra sentido en tanto y en cuanto el sistema tota] le adjudica, a su vez, una función. El funcionalismo es asi un latente del positivismo, falta de explícitación presupuesto cuya obedece a los de mismos factores seguramente que explican la ausencia una conciencia efectiva de la tradición histórica de sus concepy filosófica tos fundamentados en e] positivismo. La dogmática procura, precisamente, el establecimiento de un nuevo de prioridades, apto para catálogo unitario ofrecer una base a la de justificación a la decisión ciencia y que reconoce como última instancia veremos cómo esta fundamentadora". Más adelante instancia científica en el pensamiento de Ihering. aparecerá debilitada Puceiro, rará, consecuencia, en tución ción en 7 o relación Luhmann, de op. ciL, pags. 17 y 26. DOSSIER: FILOSOFIA DEL DERECHO 23 puntos de vista existentes y aceptados, y reprodefectos del abstractismo conectados conceptual, sólo con el método sino con el método gramatical, del que distancias sin sistemático, Ihering quería tomar poder hacerlo por completo en su primer período. yectada ducía ahora en los no exactamente este método sistemá¿Pero en qué consiste son los puntos de vista existentes y cuáles y aceptados que Ihering habría recogido en esta fase inicial incorporándolos como no sin modificaciones, en su legado recibido, aunque Geist des Rómischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner el método sisEntwiklung? ¿qué aporta de novedoso en relación a la metodología de la exégesis? temático tico Digamos sistemático ante todo implica un que, frente ponderable a la exégesis, el método incremento teórico, al ha- la interpretación no ya sobre las palabras aisladas o sobre normas aisladas sino privadas de contexto, normativos. Conforme a sus conjunto de enunciados reglas, la interpretación no supone asignación de sentido grasino promatical al lenguaje de los enunciados normativos, cer recaer de la sobre ley un ducción de este de sentido en función de la coherencia más extenso. de un guaje dentro conjunto normativo en un leyes se entrelazan tejido sistemático, y el criterio en su consistencia validez de una interpretación reposa del sistema. falta de contradicción dentro lenLas de o a la herencia Ihering es el concepto que recibe defendido Savigny en la modalidad por el mismo Rómischen Rechts (T. I) del System des Heutigen que surge en J. Vernengo algunos de cuyos párrafos reproduce Roberto Dicen estos La Interpretación Jurídicas. pasajes: “El texto romanista canónico del cual Savigny, como parte, es un frag‘... es éste afirma donde Celso mento del jurisconsulto que: En cuanto de Sistema México, La Interpretación UNAM, Roberto Jurídica, Vernengo, esta concepQue Vernengo sólo piensa en el pasado mítico al criticar este otros, párrafo, pág. 85: “y nada debe cambiar 3 1977. entre ción, lo acreditan [el derecho actua], las ser deben casos solucionen futuros] normas que únicamente vale, tiene prestigio socia] intocable, lo que quiso el legislador originario, lo que quiso el creador socia], lo que quisieron los padres de la patria". De este autor Buenos de la Ley, Abeledo-Perrot, La Interpretación Literal intangibles, porque en el pasado mítico del cosmos también Aires, 1971. véase 24 LECCIONES —contrario la totalidad de ella’. la ley en Y ENSAYOS a derechojuzgar o dictaminar de la ley, y proponiendo solamente debe ‘La interpretación cumplirse no a sus totalidad, partes: la ley, de sus suma partículas’. Como totalidad, quizá, no es la mera condiun tiene determinante, que es factor plus sistemático de la sentencia o de una de la bondad ción necesaria respues- inconveniente sin examinar partecilla una refiriéndose ta a su jurisprudencial”. Admitir este plus sistemático, a que alude Vernengo, es filocuestión problemática que depende de las orientaciones la pertinencia de aceptar sóficas. Pero cualquiera que fuere es evidente de totalidad, concepto que en la concepción de sistema trabaja Savigny —y que, en este aspecto, que un nuestro heredará siglo- resultaba lugar común expresar social que el todo dice más que la suma en el pensamiento de las partes. este " así: “Todas las instituciones se refiere a esto juun unidas en el conjunto sistema, y sólo en sistema a de ese vuelve la [es donde] reaparecer misma naturaleza orgánica [y] pueden ser comprendidas pleaislada ‘sólo tiene una natunamente. Una regla jurídica en la intenraleza limitada y sólo encuentra y dependiente, fuerza de ción de la relación y su jurídica sus raíces vitales convicción’... ‘Por inconmensurable la distancia entre que sea una relación del jurídica particular y aislada, y el sistema derecho únicanación, la diferencia positivo de una reposa mente en las dimensiones, puesto que no difieren por su esencia y la experiencia espiritual que lleva al conocimiento de la de una relación o el otro el (i.e. (i.e. jurídica particular) una derecho la misma positivo de una nación) es esencialmente Savigny rídicas están enorme N yn . De estos las siguientes textos de Savigny se desprenden consecuencias: a) que la escuela exegética se equivocaba al considerar lo sustancial sobre en que la interpretación recaía las palabras de la ley y no sobre la lex tota y, b) que volvía a errar al desconsiderar la relación las institude la ley con ciones jurídicas más globales y, en definitiva, con todo el sistema jurídico. Vernengo Para hay algo así como estos la textos permiten presuponer interpretación o el conocimiento del conjunto de aisladas, sino únicamente caracteriza la totalidad Así, el sistema túa como mecanismo dador de sentido a no que de cosas normas. cada englobante una de sus y ac- par- DOSSIER: característica una verdad Esta FILOSOFIA DEL DERECHO 25 del sisimplica postular la verdad que procediese por generalide la vieja lógica aristotélica de lo particular a lo general, o como una verdad deductiva también tradicional el que, por procedimiento inverso, descendiese a lo particular desde un principio evidente ubicado a tes. tema como no zación, remontándose a inductiva la manera del sistema. la cabeza El mantenimiento de la estructura deductiva de la ciencia dogmática no implicó el mantenimiento de ningún postulado de evidencia. Mantener el postulado de evidencia era señalar un espacio para ser ocupado por principios del derenormas del derecho cho natural, y no por positivo. Siendo como antes dijéramos, en la dogmática los dogmas son que, normas creadas iusnaturalistas. y no principios o conceptos La idea de un sistema con una plataforma especulativa poblada de entidades no avaladas empírica por la experiencia otra emanación de como la justicia, la equidad o cualquiera de la dogmática. A la razón, no formaba parte del programa un lo sumo, conjunto finito de norintegraba este programa enumerables consecuencias mas (la base del sistema) y sus inferibles, o sea, todas aquellas, no contradictorias, compatibles con la base dogmáticamente establecida. Por esta temática’ e's “í' razón, añade aquella consistiría de la base normas, derivables Vernengo, la interpretación siso norma, que la interpretación de una el conjunto de enunciados lógicamente dogmática. dogmática más el conjunto de sus conseen en base del orden del discurso el universo lo que determina denominar los juristas entre común que sea consecuencias de extraer a la actividad lógidel material dadas normas ciertas dogmáticamente enunciado se entiende aquel impuesto. Y por ‘consecuencia’ aislada norma una Para formalmente deducible. tenga que "Es esta cuencias, jurídico. De ahí ‘interpretación’ cas de ‘sentido’, consistente do; o, efecto, que se según requiere, las con lo menos, normas Savigny, que sea compatible y formulael legislador hubiese del legisel pensamiento con que compatible de sistedel concepto propone En sistemático. el pensamiento de Savigny problematiza asevera se la última en parte del párrafo transcripta se aislada norma requiere, tenga sentido para que una La ma por (GedanlceY’. lador' lectura que Vernengo 26 LECCIONES como miento condición mínima, del legislador". que Y ENSAYOS sea compatible “el pensa- con fuese correcta no lectura —y no hay razón para talaparecería en la “interpretación sistemátial de la inclusión en la exégesis ca” un problema semejante de la fórmula “espíritu de la ley" al lado de las operaciones a recordar, no gramaticales y lógicas; fórmula que, volvemos de la sólo se debía a la pluma de Geny, sino a integrantes escuela misma exegética. El único referente que se encontraba para “espíritu de la ley”, en esa escuela, estaba dado por del legislador. la intención de “pensamiento del legislamodo la inclusión De este acercador" en el nuevo tipo de “interpretación sistemática” modalidades un ambas ría bastante hermenéuticas, hasta los pargrado que, probablemente, no aceptarían reconocer de ellas por su lado. tidarios de cada una Si esta tenerla por la siguiente: crucial sería La pregunta ¿qué quiere, en norma aislada se tenga sentido rigor, decir que para que una como mínimo, que sea compatible con el pensarequiere, este del legislador? si ¿cómo identificar pensamiento miento de las entiende por él algo distinto o algo distinto lador hubiese formulado, más sus consecuencias lógicas? se normas que de la base el legisdel siste- ma ese o esa pensamiento ¿A dónde habría que ir a detectar intención más allá del sistema, o sea del conjunto finito de normas básicas y el conjunto de todas sus consecuencias lógicas? A propósito de esta fórmula en la modalidad exegética del legislador), de Vernengo concluye que se trata mito de origen adoptado para explicar que lo que uno acata y obedece proviene de haber sido querido así en el inicio de los tiempos históricos. El derecho verno sería en esta sión la voluntad de un legislador histórico, sino la voluntad de "el" legislador originario mítico. (voluntad un tal referencia al pasado se disimularía una operación consistente en idealizar el sistema jurídico positisistema sisestático, concluso y petrificado, como de derecho creado de una vez El pasado acpor todas. de parámetro temporal positivo, ya que remontándose a la presunta voluntad del legislador originario se podría reconstruir el sentido de la ley y caucionar desde allí la solución de los casos futuros. El recurso a la “voluntad del legisEn ideológica vo, como tema tuaría DOSSIER: lador” recurrir entraría en un FlLOSOFlA montaje DEL 27 DERECHO ideológico importaría porque entidad construida socialmente fines que para científicos. Por su pasado mítico, la voluntad del legislador gozaría del prestigio social que concierne al creador del cosmos jurídico. La interpretación exegétíca de la la infalibilidad de la'ley, la sacraliley tendería a asegurar dad del orden jurídico, y la inmovilidad jurídica, reduciendo al mínimo los cambios consecuencia de suponerposible como los guiados por el pasado rector. no una a puramente son al Code Así, por ejemplo, una interpretación referida del legislador, Civil, que apelara a la voluntad implicaría filosófica, la volonté générale, la volunapelar a una entidad el verdadero nacional, etc., obscureciendo y disimulando tad a la voluntad del Emperador, o sea a la voluntad del recurso poder político dominante. Este análisis es aplicable, por completo, a la fórmula a Savig'ny. “pensamiento del legislador” atribuida otra de o cualquiera del legislador, La fórmula voluntad —‘intención del legislador’, ‘pensamiento la misma familia del legisladof, ‘espíritu del legislador“, ‘Volkgeist’— nominade origen, y por Francois da por Vemengo mito Ost, entre mito del legislador racional, tiene un claro uso otros, como entendiéndose ideológico, por ideológicos aquellos enunciados como se consideran determinado, propios de un campo que en su encuentran cuando en realidad origen y articulación en su obedeciendo otros genedistintos, transporte, campos Por sociales. fines ral, al objetivo de lograr determinados religiosos, morales, políticos o de otro ejemplo, enunciados incientíficos valer como hacer para orden, que se intentan soluciones determinadas su y crementar prestigio, cohesionar lograr ciertas metas sociales9. Ahora esencia, como 9 lat de función su ideológica no varía en bien; aunque en de origen son, mitos más enunciados, que se del tipo que en la Erkenntnistheorie mecanismos de ficciones del “como si”. Se trata ficciones estos realidad, conocen Francois racionalité Pluridisciplinaire, págs. 97-184. Ost, "L’intérpretation logique et systématique du législateur", en L’Intérpretation Universitat-ies Saint-Louis, Facultés en Droit. et le postu- Approche Bruxelles, 1978, 28 de marco tuales Y ENSAYOS LECCIONES fundadoras, que Estas en sentido el que activan producción argumentativa se inscriben en y de la apertura soluciones de un concep- ellas. estudio desarrolló el neokantiano cuyo Die Philosophie des ‘als ob', por un lado Vaihinger del conocimiento a la teoría facilitan el ya que pertenecen de objetos del conocimiento a un acceso y, por otro, campo una función de legitimación política y jurídica. conservan ficciones. Hans en lo En ciones es Leviathan. Kelsenm. político, el pacto En lo un social destacado de este tipo de ficexaminado Hobbes en el por Thomas la noción de Norma Básica de Hans ejemplo jurídico, No hay en la realidad histórica, ni en la documentación la existencia de un pacto soque acrediten empírica, huellas no alude a ningún hecho histórico cial. Al proponerlo, Hobbes si queremos entender en pero qué forma el régimen de del medioevo se convirtió soberanías en el fragmentadas Estado teabsoluto, de poder y administración concentrados, o proceder ‘como si' los hombres nemos (Hobbes que admitir universaliza en realidad con la categoría ‘los hombres’, a los los hombres de la guerra o bellatores) huseñores feudales, un cediendo la casi totalidad de su biesen suscripto pacto Esto, a fin poder al más poderoso entre ellos, el Rey absoluto. de evitar destruirse en la guerra de unos con otros la y con sola condición de que el beneficiario de la cesión garantizare la paz y la armonía entre todos. real, Tampoco existe en la realidad jurídica una grund-norm, una norma del sistema superior a la cabeza jurídico de la cual dependa la validez de la constitución histórica y el resto del edificio jurídico. Pero, nos dice Kelsen, si queremos entender la estructura de este edificio y el modo de creación de las los científicos del derecho deben normas, (uorauspresuponer la existencia de esa norma setzen) superior que es un acto de 1° Sobre el concepto de ficciones en el derecho, Enrique Eduardo Man’ Derecho Buenos y Psicoanálisis. Hachette, Aires, 1987. Aquí se de Hans incluye la contribución Kelsen, La Función de la Constitución, en el autor de La Teoría Pura del Derecho, modifica el estatuto teórico de la Norma más como Básica, no considerándola hipótesis fiindamental sino como ficción en el sentido de la filosofía del “como si", de Hans Vaihinger. y otros, la cual kantiana, DOSSIER- FILOSOFIA Uno DEL 29 DERECHO ‘como si’ voluntad fingido, o sea actuar una voluntad real y vigente“. esa norma expresara mecanismo y otro del conoconstituyen categorias nos el régimen de la soberanía cimiento, permiten conocer absoluta y el régimen jurídico y, al mismo tiempo, operan ideológicamente como legitimación y consagración del poder en el caso de Hobbes, y político vigente en la edad moderna del sistema jurídico en el caso la doble función de conocimiento pues, función gnoseológica y política. de la validez de Kelsen. plen, y sea, Cum- legitimación, o Cuando los juristas en un acto de interpretación apelan del legislador no tienen la voluntad en en mente, rigor, un acto de voluntad ubicado en el remoto y mítico pasado, un volitivo Lo que tratan es de acto producido in illo tempore. con una enlazar ficticiamente su acto supuesinterpretativo ta voluntad del legislador concreto bajo su que dictó la norma examen o decisión. a de esta mecanismo Producen, de rior un legislador empírico en no pos, vo la lectura que En este caso, a un pasado sino a un dado edictó una manera, interpretación en el inte‘como si’ la voluntad del ficticio: actúan dado estuviese implícita y reflejada formulan de la ley”. y real ellos, los juristas, la ficción remoto que alude se pasado puntual, la a hecho un evapora aquel y en del diluye que un pasado, pero en los tiem- acto legislati- norma. a esta también concebir Es posible, en otra perspectiva, en el pasado. ficción como en el futuro ya y no emplazada de las Ideas o tipo Como perteneciente al grupo reguladoras kantianas. del legislador", “Voluntad cumpliría en este sentinordo el papel de un ideal, de un foco de atracción, de una de actos el conjunto guiaría metodológicamente que condel sistema en el interior interpretativos que se realizan no del legislador Savigny. La voluntad ceptualizado por real de la voluntad empírica de un sería, aquí, el referente mítico de un legislador de legislador concreto, ni el referente ma, n Paris, Thomas Hobbes, Leviathan, 1971. ¡2 Francois Ost, op. cit. , nota 9. cit., Int. Francois 'I‘ricaud, Sirey, LECCIONES 30 Y ENSAYOS el devenir de se han dispersado brumas ya en origen cuyas al que se ficticio de un legislador los tiempos, ni el referente la ley ‘como si’ fuese el legislador histórico tiene que sancionó Esta concreta fórmula interpela, en camque se interpreta. extrasistemática. Se categoría filosófica normativa bio, a una de de una trata y carente categoría ajena a la experiencia más allá del sistema suelo jurídico perceptivo, que se instala en su extecementarlo conjunto. Mecanismo y ordenarlo para lo interior: todos y cada todo servicio en rior pero listo para de las leyes que forman el de los actos uno interpretativos su en corrección sistema y jurídico quedarían asegurados o metaideal. a ese referente En garantizados al ser remitidos del legislador es la síntesis, en esta concepción, la voluntad de cohesión de las extrasistemática y validez pieza maestra interpretaciones legales intrasistemáticas. para Ahora bien, identificar legislador” (Vernengo) pongo), o como del cualquiera el modus sea ya que el mecanismo que fuese adoptado “la voluntad teórico de la fórmula como un mito de orila conciba se ficción del ‘como si’ (según lo proreguladora, está siempre presente su papel específico técnico-jurídico y político-ideológico, de del justificación y respaldo metalingüístico o metasistemático de la ley. plexo de interpretaciones o gen como una IV. AFINIDADES LA EXÉGESIS. una Idea Y DIFERENCIAS OTROS ASPECTOS ENTRE LA DEL NOCIÓN DE SISI'EMA Y DOGMÁTICO PARADIGMA Aclarado este del legislador en la papel de la voluntad de sistema de Savigny (y en cualquier otro lugar en o pragque la fórmula, o alguna otra expresión, semántica máticamente equivalente, aparezca) es bueno precisar ahora las afinidades y las diferencias que la concepción sistemática de Savigny mantiene con la escuela exegética. Dando por la el lucro teórico descontado, ciertamente, que representa de interpretación, al emplazar, como primera, en materia fuera hermenéutica no dicho, la lectura ya en los enunciados las palabras aisladas de la ley, no ya en las leyes aisy en ladas, sino en el conjunto del sistema jurídico. noción entre En orden todas a estas las afinidades, la corrientes de los principal siglos XVIII que se y XIX detecta (la dog- DOSSIER: FILOSOFIA DEL 31 DERECHO mática de Savigny y el primer Ihering y su forma inicial en la ‘jurisprudencia de conceptos" por un lado y, por el otro, la exégesis), es que todas parten de la idea de la ley positiva como un elemento sagrado. Para todas es derecho ellas, el derecho positivo, y las leyes órdenes, mandatos del legislador a traves del cual se el Estado, destinados a obtener respuestas que la sode que se trate considera con el procedideseables, una sanción a la conespecifico de imputar o enlazar expresa ciedad miento ducta contraria. Al estudiar la relación entre el paradigma dogmático y la ciencia del derecho o jurisprudencia, Enrique Zuleta Puceiro ordena en forma rica y teórica esta cuestión, comenzando por recordar la opinión del propio Ihering al respecto: “El derecho es ante todo ordenación, legislación, mandato positivo, asistido por la presencia coactiva del Estado. ‘La construcción doctrinal —escribe al Ihering—— debe aplicarse directamente derecho los únicos positivo. Como las reglas positivas son debe respetar el contenido puntos de la línea, la construcción conservar entera libertad en cuanto a las formas. El copara mentario a las pandectas de Winscheid, sin duda una de las de la dog'mátiobras más significativas del espíritu científico con una definición del derecho en términos de ca, comienza emanada del Estado en el sentido ley: 'Ley es'la declaración frases célede que alguna cosa Décadas será derecho’. antes, bres de los partidarios de la exégesis afirmaban igualmente rotunda fe en una idea básicamente legalista del derecho"13. 13 del Puceiro, Paradigma Dagma'tico y Ciencia Enrique Zuleta 1981. de Derecho Reunjdas Editoriales Asimismo, S.A., Madrid, Buenos Teoría del Derecho. Una Introducción Aires, Crítica, Depalma, así el sentido de la obra Puceiro 1987. En el primer trabajo, Zuleta expresa son otra cosa no de Ihering: “Para Ihering las reglas de] derecho que punni agodel derecho, que no abarcan prácticos, culminantes y externos El derecho ni en extensión. su contenido real posible, ni en intensidad encuentran en se no Se las reglas jurídicas, ya que éstas identifica con una determiestrecha relación con la capacidad de abstracción que posea en contacto a poner de las reglas tiende nada Un análisis época histórica. de determinada al investigador la conciencia más con época y determinada en sociedad general". respectivo que con el derecho respecto a su derecho Zuleta Puceiro nos habla aquf del Iheríng del Geist. Derecho, tos tan desde El segundo trabajo modernas corrientes es un actualizado conceptuales. aporte a la filosofía del derecho, 32 LECCIONES Y ENSAYOS se desarrolla alrededor de afinidades el derecho, el que es compartido por se modifiquen las modalidades este una. cada asume Así, la exégesis cree preservar que ante haciendo valor todo, de la depender la interpretación, concretos en el ordesubsunción lógico-gramatical de casos las palabras de la ley. en namiento legislativo, básicamente a la dogmática, en el paso del conceptualismo Mientras que, Savigny percibe la seguridad en la interpretación centrada sobre la noción de sistema. Una del valor las todas segunda línea seguridad en corrientes, aunque Demos el turno, ahora, a las diferencias. corte de neto Una político ya fue puntualizada y no hala escuela de insistir en ella. Mientras de por lo tanto, la fase iluminista, la exégesis, observábamos, representa y el ideario de la revolución democrático-liberal, aunque positiviHe conceptos en términos zada jurídicos, la jurisprudencia y de Savigny resultan sobre todo la escuela proclives a posicioun momento de cruda reacmás conservadoras, nes y suponen Esta faz política, ción nacional, romántica y anti-iluminista. bremos, esta distinción a grandes rasgos del pensamiento francés y del econóalemán de la época, no va sin referentes en Francia (y también en Inglaterra) el feureducido contando con admiy casi destruido, unitaria de las riquezas en las y concentración cantidad de privilegios y derechos ciudades, gran pensamiento micos. Mientras dalismo estaba nistración grandes todavía cambio, conservados por la noAlemania dividida en y compartimentada estados. Las tarifas proteccionistas prudel Zollverein trataban de oxigenar un en las fueron los elementos Lander, y cuerpo segmentado a la debilidad incipientes destinados compensar politica, y a unificar más tarde, alrededor del estado prusiano, los intereses Es por eso que en y la riqueza de manufacturas y comercios. Renania el liberalismo contó con una base más y en Westfalia del creciente desarrollo de la industria sólida, consecuencia y la más prolongada ocupación francesa. Mientras en los que estados francepuramente agrarios del nordeste, la influencia ende liberal, fue casi imperceptible con sa, y por predominio del despotismo y el sistema Y en los estados feudal. agrarios de Baden, Würtenberg, Hesse y Hannover convergía una penetración francesa de más peso, una base social poco profunda y, como resultado más moderado. pautado, un liberalismo estatutarios bleza feudal regiones, sianas en eran, en marcas y una y la creación DOSSIER: FILOSOFIA DEL 33 DERECHO Otro importante atañe al quehacer de la punto distintivo La exégesis parte de la ley, de los textos ciencia. por entonces altamente recepcionados en códigos. La Begriffjurisprudenz lo hace del concepto científico; Savigny, de la unidad orgánica se traduce en el sistema. que Zuleta Para Puceiro esto marca un corrimiento en Safactor que vimos transparente al elemento técnico. La exégesis el código como instrumento pragmáticomodo de control social. La y preocupación de los conceptualistas a recaer, y de Savigny va lo técnico, en lo metodológico y en la construc- político (un .vig'ny, del elemento la polémica con en deposita su interés revolucionario prevaleciente en Thibaut) en como cambio, en ción científica. En este giro de Savigny, en este corrimiento de la polítia la técnica, la dogmática jurídica va a teñirse con otras coloraciones. Lo esencial de los nuevos colores no recaerá, en cabeza de Savigny sino en cabeza de Ihering. empero, ca En efecto: dogmática es un el viraje el Wendepunkt, producto facturado por básico de la escuela Ihering. No se trata de un viraje —de lo conceptual a posiciones con este último término el usando y realistas, simde naturaleza en el derecho— sentido técnico que tiene a una gradual evolución, y sin ple, sino compleja, sometida éxito completo en la tarea. En la sucesión de los cambios, ninguno de los distintos imde Ihering el pensamiento hitos por los que atravesara como de la historicidad por su parte, plicó un apartamiento, envoltura de la materia jurídica. sociológicas vale la pero oportunamente, una es el tejido histórico ello porque pieza Lo histórico, autor. nuestro en al realismo fue fuertemente de la historicidad persissuceen los tractos Sólo que, al someter, modalidades diversas a sivos, la categoría de historicidad reobtuvo desarrollaremos, especulativas, que más adelante tono y factura. de distinto sultados y productos teóricos pena en puntualizamos en el paso efecto, el valor en a lo Esto ya insistir esencial tente en su En sus la misma aunque El del programa doctrina. comienzos, familia tintes con de que una del joven Ihering pertenecía el cuadro del histórica la de la escuela derecho, impregnados maduro Ihering se de componentes acercó, en sociología jurídica, cambio, aunque organ1c15tas. más, al mucho cruzada por una 34 LECCIONES determinada ahora, por metafísica sólo aludimos. residual Y ENSAYOS en su pensamiento, a la que, retrocediendo de lo primero es poSible encontrar del “Método de la exposición histórica a algunos fragmentos último es donde la idea de este del derecho", expresada como o bien a la de un humana, organismo objetivo de la libertad si fuese el producto del pueblo, como del idioma la manera En ningún caso se lo trata de la historia. interno y ordenado en de disposiciones el penel conjunto como originadas del legislador”. samiento Prueba es la sección de exposición histórica del derecho" II del castellana fue edicuya traducción Ihering La Dogmática Juridica del Instituto de Filosofía el auspicio de la Biblioteca Argentino Cossío, Losada, Buenos Aires, 1946. y Social dirigido por Carlos Paz. En un apéndice se incluyen prólogo de Enrique Martínez de Ihering y la teoria de la voluntad de Windscheid. del interés en cuanto Ihering produce aquí su crítica a la voluntad, puede ser la exposición dogmática del derecho. suficiente Expresa, en efecto, el para caracter positivo y real de éste: “Pero no puede pretender una exactitud “Método 14 libro de tada con Jurídica Cuenta la teoria con el contenido de la voluntad indicar el moy desde el principio mismo de la voluntad cae en el soasí, sólo en el sentido subjetivo. Para Ihering, en dos elementos: uno cuenta sustancial, que utilidad, las ventajas que produce una Y se refiere a esto sólo otro, formal, que y ganancias que asegura. como medio: protección del derecho, acción de la justicia. Aqui, en este también la fórmula del segundo l'hering: los dereapéndice, va a aparecer chos son intereses de esto se Alrededor jurídicamente protegidos. tejen las nociones de “bien”,“valor”, interés “práctico”. absoluta, mento fisma". en le falta porque que quiere formular La voluntad cambio, hay reside en el fin interesa que tomar práctico del derecho, esto De acuerdo con lo expresado las posiciones de Ihering en el Apéndice "difieren de la sección comentada del libro, donde se perciben enunciaciones de claro contenido iusnaturalista: de que “Habiendo llegado a la conclusión entre el derecho existe objetivo, tal como y es aplicado, y su expresión, bajo las formas de reglas de derecho, no existe una concordancia completa, hace falta que respondamos a una ofrecido pregunta que se habrá seguramente en el ánimo de más de un lector ¿Es cierto fórmulas defectuosas que esas sobre el derecho? jurídicas han debido ejercer un influjo desfavorable en las épocas en que las fórmulas son Distingamos. Este peligro es menor el derecho está todavía en la imperfectas, porque el arte de formular donde Efectivamente, quiera que la aplicación de estas fórmulas vive objetivamente producir un conflicto con el derecho, tal como realidad en el sentimiento, este último interviene y subjetiuamente rectificarlas”. Para apoyar este aserto, Ihering vuelve a la analogía con el lenguaje. Las reglas gramaticales erróneas —dice— de la el uso perjudican menos más infancia. pudiera en para la DOSSIER: En envoltura breve este FILOSOFIA fragmento, DEL la 35 DERECHO historia aparece no como de los intereses sociales traducidos en normas juque recién va a tener presencia en el último de su Espíritu del Derecho volumen Romano. Tampoco apala envoltura de una como corteza rece dereracional, llamada de la voluntad cho y emanada estatal. rídicas, concepto de lo orgánico, del Aquí la historia, en rigor, es envoltura del pueblo, de los impulsos de la vida que subyacen de las vicisilegislativa; es envoltura preceden la voluntad del pueblo. Como todo organismo, el derecho así conce- carácter y tudes ser considerado anatómico y fisiológico. El el segundo, a sus funciones. desde bido, puede un doble interpela primero, punto a su de vista: estructura; un Como estructura, el derecho es organismo compuesto más más nobles de diversas y delicadas, partes que, cuanto el hombre en tomar en el exterior se manifiestan y más tarda conciencia de ellas. De estas partes, lo que las reglas del derecho, son en y se sucede. De estar tan hasta qué punto su verlas, no nos preguntamos o jurídico y necesario. y accidental, Estas y exterreglas no son más que puntos culminantes Pero éste, en sí, no se agota en las reglas, ni del derecho. habituados orden es nos espíritu capta en primer lugar, en reglas aquello que se traduce el constantemente repite se porque a ficticio intensidad ni extensión. en A menudo, arguye muchas establecer para hallar en y entonces como unión, ciñéndola de el concurso Ihering: “... se necesita sola relación la forma jurídica de una ella su objeto común y su punto de a los huesos”. los músculos Concepto organicista el de Ihering. Reempleo, por su pary metáfote, de ejemplos, de figuras corporales, de ficciones con ras propias de un paradigma, el organicista, que contaba viejas raíces en el medioevo, cuando fuera empleado por hornbres de la iglesia, juristas políticos, para producir y filósofos las luchas en doctrinal-ios por el poder, o mecanissoportes de Lo derecho. el mejor mos de legitimación de la sociedad y el entre uso su en este práctico en la lucha paradigma, en las épocas desarrollado. lengua está en que el arte de las abstracciones gramaticales no 36 LECCIONES Y ENSAYOS Papado y el poder temporal, fue dado, lo sabemos, por Juan contó también con textos en el Policraticus, de Salisbury pero de Cusa, de Guillermo de Nicolás de del Dante, clásicos de Aquino, de los Ockam, de Agustín de Hipona, de Tomás recientemente del Cardenal y más glosadores de Bolonia de Lubac con Corpus Mysticumlñ. Henri en una noción en lhering el organicismo se traduce también es envoltura donde la historia del conen de la conexión como lo dejáde sistema, sistemática, del producto más arriba al hablar interno traducir y La historia, en ende la historia. efecto, también de sistema. a la noción Pero peculiar cepto ramos ordenado vuelve sea una envoltura de las bien, que la historia del pueblo encarnado en el de la vida, del carácter de materiales sea la envoltura que Volkgeist, que la historia en este parte en el lïag’islador con espíritu del pueblo secreta es y, en algo parte, quedan latentes, reglas de derecho con una versión en la que se compadece o concilia, al menos, Ahora vicisitudes sus cual toria la fluidez de la vida se reflejan y los cambios eterno no condenada a un quietismo, a una muerta pudiera que épocas la narración van fluyendo, que contentarse diaria aunque, de por grabar con los sucesos en una no todas tanto las eventos los tenga se his- ciencia para en consumados, por incontrovertibles. Pero tema, un nante es todo, y no se presta entre la historia envuelva a la noción de sisque también todo abstracto, una estructura donde lo predomilo sincrónico, el juego formal de las relaciones en el básicamente lo diacrónico es y evolutivo, algo que a dificultades metodológicas. En Ihering estas dificultades no pasan por lo sincrónico inerte evolutivo y lo diacrónico desajuste un e categorías del estructuralismo contemporáneo que de las disciplinas en su época. propias al desarrollo Lo que ocurre que expresa cia (en donde se el concepto de que conocer su 15 Juan conexión de es no sistemática Salisbury, histórico, no eran Ihering concibe la misión de la cienla dogmática jurídica) no tanto bajo se sin puede comprender el derecho ——loque Policraticus, Asimismo, Enrique E. Marí, "Racionalidad so del orden", Daza, nro. 3, Alicante, 1986. Editora e es el caso para cual- Nacional, Madrid, 1984. imaginario social en el discur- DOSSIER: FILOSOFIA DEL DERECHO 37 sino como un orden no “artidel fondo mismo del objeaplicado sino deducido una objeto es el cúmulo de experiencias que encierra importancia práctica más intensa que las reglas usuales. Para él, el orden artificialmente aplicado engendra una al objeto “en la que se le puede entrar condición extraña con red que se puede arrojar lo mismo sobre violencia; es una éste o el otro derecho y que dificulta, más que facilita, la intedel objeto individual. Quien dice sisligencia de la estructura quier objeto del entendimientoficialmente” to. Y este dice ordenación tema es, pues, sistema interna de la misma. Todo sistema cada derecho tiene su otros”. cosa individual, perfectamente a los propio que no conviene y Lo que nos Ihering, en una palabra, es quiere advertir modelo no es un modelo de estructura y abstracpuro que de relaciones formales to, un modelo aplicables a cualquier derecho en general. Sobre lo que nos quiere alertar, es que su al kelsemodelo se sustrae a semejante cualquier intento niano de Reine Rechtslehre, de teoría pura del derecho. Quien interna de la habla de ordenación habla de sistema, asevera, cosa Hay general del derecho. misma, pero no hay sistema tiene un sistema derecho sistemas individuales, proy cada el sisEn su a los otros. no conviene particularismo, pio que el objeto mismo, sobre material tema reacción ejerce una interna una transformación operándose por su intervención su de las reglas de derecho. nos dice Ihering, Todo esto completando los trabajos de no lo hace Pero al decirlo Savigny sobre la noción de sistema. defectos sin incurrir en epistemológicos, entre los cuagraves la ciencia entre la confusión les no resulta secundario dogde conocimiento) mática y el objeto real conoci(instrumento diversidad). do (la vida en su variable las que, en Ello, sin perjuicio de otras ambigüedades como los siguientes ¿qué significa interrogantes: no de un orden sistemático artificial? ¿qué sentido se de la cosa a su expresión ordenación interna de la interna ¿cómo hacer inteligible esta ordenación tanto del sistema constructivo y por fuera del aparato de la reconstrucción metodológica? fuera de la artificialidad el la cosa, con la idea confunde O bien Ihering y asimila el objeto cognoscible, las procon del conocimiento universo las propiedades de lo que él llama con piedades del sistema a la manera “la cosa misma”, lo conceptual con la realidad, efecto, transportan su deseo puede asignar misma? cosa Y ENSAYOS LECCIONES 38 filosófico. idealismo del un simple espejo de jurídico por una parte, la otra, por hay no O bien, las cosas, y la vida más que así eliminando representativa, es que el sistema presupone entre el sistema o sea que del pueblo, y las costumbres relación mera especular o toda de la noción de sistema, una constructiva. actividad dificultades de estas metodológicas, su de fondo: concepción emparenvisualiza en del derecho histórica que costumbres y tradicambios no pueden ser aprehendidos por las reglas jurídicas, en la posición teóridel Volkgeist, Si todo lo que ca de Ihering. gira alrededor histórico de ese alrededor que va más espíritu, es un brotar excedente al sisallá de las reglas del derecho, en un cambio condiciotemático, lhering se ve obligado, por las limitadas Sin se con la base duda, a la escuela encuentra tada problema un derecho, el espíritu del pueblo, las ciones, la vida fluyente, cuyos incesantes este de nes su de un va frente “la artificialidad” a desestimar inevitable su legislatirégimen de escasez del pueblo. Lo que lo y vicisitudes en ilusorio de un ordenamiento el sucedáneo se antes de autosistematizaría se per de reglas. el Sistema propia concepción, sistema, mueve “la a los buscar a con impulsos misma”, que cosa reflejarse en su cuentaNiklas Luhmann —por percibe en esta tencomo medio de lleva a sión que Ihering de lo sistemático medio de asegurar orden y clasificación modo, como y, de este de la realidad fundamentar los conocimientos, al mundo daba a esta social (con las peculiaridades que el historicismo realidad), el propósito de la ciencia dogmática de situar en el mismo lo “objeto” que se entendía por orden, organización y a partir del su Sistema, y a fundamentar propia sistemática mismo objeto. y En esto Ihering habría tendido a un concepto de derecho como fuerza inmanente a la sociedad. Toda la clave de su traen el paso del concepto analítico de sistema bajo se afirmaría a la concepción del Sistema sistema de la realijurídico como dad social o como sistema parcial de la sociedad. En qué consiste, de sistema. tema conviene De acuerdo jurídico, como con esta precisar, el concepto analítico el sisperspectiva analítica podría ocurrir ejemplo sistema conceptual, por de conceptos y relaciones forman una estructura entre en el también con cualquier otro el de la física, es un sistema los conceptos que en conjunto sentido técnico del término. DOSSIER: FILOSOFIA DEL 39 DERECHO del sistema Cada elemento (cada concepto) es lo que es en virtud de las relaciones en sí mismo como un que el sistema todo instituye, entre él y sus otros elementos, sólo en virtud de su particular del sistema. “Esta posición en el interior así lo que podemos llamar el componente posición determina sistémico del significado del concepto en cuestión. Este comdel significado no es determinado de una ponente sistémico Al formar vez la estructura, el sistema y por todas. conceptual establecido inicialmente transmite consecuencias. Se definir nuevos introducir pueden probar teoremas, conceptos, distinciones, etc. está cepto más Consiguientemente, directa conceptos, su o puesto cada que indirectamente relacionado en el interior del sistema con posición por más especificaciones y el concepto tos del significado sistémico”15. En este concepto analítico Analíticamente rrollo del sistema. transformaciones autorreguladas, de factores externos. es adquiere fundamental el sistema autónomas, se nuevos con- más y define aspec- el autodesaes un régimen de independientes Ahora bien, en el paso de este concepto analítico al conde la realidad social, vino a jugar en Ihering cepto de sistema de “interés”,la concepción del un el concepto papel destacado derecho como un jurídicamente protegiconjunto de intereses de en el período inicial dos, concepción que ya está presente de Derecho Romano, aunque aparece Ihering en su Sistema en el último capítulo de su libro. de inde Y este destacado que el concepto procede papel terés, primer boceto de un perfil sociológico —concepto desase alza contra de intereses—, rrollado por la jurisprudencia sobre la pretensión de una disposición conceptual autónoma del conocimiensólo en interés cuestiones jurídicas realizada Luhmann. lo expresa to, como Pero el concepto de interés, por relevante que fuese socio- lógicamente mudanza del la completa no sí mismo, para podía alcanzar concepto analítico en el social, por la propia la- en xitud y ambigüedad del objeto historicista y por del pueblo superadoras las creaciones siempre jurídicas según Ihering. ¡3 sociedad". Niklas Luhmann, ap. la fluidez de de las reglas cit., Cap. “Conceptos jurídicos adecuados a la 40 LECCIONES Y ENSAYOS a Luhmann, obrando Es esto quizá lo que hace plantear “La cuesy dudas: sociólogo, una serie de interrogantes con de la dogmática jurídica ha de formularse tión del futuro la correspondiente complejidad. Suena así: ¿se puede y se debe nivel de reflexión del derecho como mantener y desarrollar frente a los efectos a nivel de generalización e indiferencia este de las condiciones sociales? de la gran alteración ¿o no lo pesar con un conexiones del derecho número de sistema el permite acsocial en rápido cambio? ¿Se puede, en las circunstancias la integración social del derecho solamente tuales, garantizar de prode la producción y del cambio en el plano más concreto y acelerada producción jurídicos? ¿impide la reforzada gramas desarrollo de normas jurídicas, sólo por su rapidez, el ulterior un con material normatide la dogmática jurídica en conexión fluctuante? debido a su vo tan ¿la dogmática será capaz, pode abstracción, de desarrollar una flexibilidad tencial que anticipe y comprenda también los cambios jurídicos? Finalmente: jurídicas, aun excluyendo por ¿podría la producción de normas de una su cuantía y rapidez el desarrollo dogmática adecuada, o la su se del derecho al falta, pagará positividad compensar de política y derecho, precio de un proceso de desdiferenciación de tal forma que la autonomia del sistema jurídico sólo se funen damente la inercia, en la inamovilidad y en la inescrutabilidad de las masas de las normas no en la conclusividad eley y como dogmático?”l7. gancia del argumento '7 En cuanto a la noción de interés, “Uno de los ejemplos de una latente o l'hering, dice Luhmann: menos no afinidad funcional de los plenamente reconocida y estructural moderna es la entes mencionada obserconceptos jurídicos con la sociedad vación de que los conceptos de interés en el derecho civil y de bien jurídico el derecho penal tienen, frente a instrumentos dog'máticos más antile ventaja de ser más compatibles con una guos, amplia regulación políticolegislativa del derecho y con la correspondiente responsabilidad global del al legislador une legislador. Procuran participación en el poder de definición y corren así menos los continuos con cambios lepeligro de colisionar un gislativos. Que para ello ha de pagarSe precio en forma de reducción del rigor de las coneidones dog'máticas es cosa evidente”. N. Luhmenn, op. cit., pág. 113. de] segundo al en Luhmann está apuntando a le falta de correspondencia absoluta y a tensiones entre nociones en la sociológicas y formalismos sistemáticos, en las discusiones dogmática. Es un punto central contemporáneas y debasobre sociología y formalismo. La cn’tica funcionalista al concepto de teleología en el marco no de la las tes DOSSIER: FILOSOFIA DEL DERECHO 41 Como sociólogo, Luhmann estas deja abiertas preguntas, en la dogmática que se potencian en sin mengua de sus Ihering, aunque méritos, ya iniciales, en su proyectado giro de lo analítico-conceptual a lo social. signos de dificultades biología sino Zweckbegriff de las ciencias sociales también en puede verse Luhmann, und Taschenbuch Systemrationalitüt, Suhrkamp 12, 1973. El subtítulo de esta obra es Sobre h Función de Los Fines los Sistemas Sociales. Frankfurt, en ción por Luhmann comienza su de sus fines”, con esta sí mismo, que la acción crítica El aparece esquema en forma representaciones incluso de verdad 19, "La acción y la especifica“Hoy en día no se entiende de la satisfacción de un fin. el cap. en tajante afirmación: obtenga su sentido interpretación Esta por cierto, no se Medios-Fin como abierta y creciente podido cambiar”. descripción de la ha tanto en científicas. Y, sin embargo, de esta interpretación de'la acción reconocida, la vida cotidiana como en las la exigencia de validez, e acción ha sido, desde largo tiempo conmovida. do en De Luhmann Ilustración véase también el ensayo “Función y causalidad” 1973. inclui- Sociológica, Sur, Buenos Aires, problemas, el funcionalismo y la teoría sistémica de este abordar la cuestión de la eternidad en la relación causaautor, pretenden efecto. Toda verificación, sobre todo a partir de la edad moderna, implica en diferentes direcciones referencias al infinito. Todo efecto tiene infinitas causas. Todo proceso en sí mismo hasta el infinito, así puede ser dividido como observado En esta la interpreen distancias infinitas. perspectiva se tación ontológica de la causalidad pierde sentido. Ahora bien, Luhmann de la ciencia en la crítica del funcionalismo aclarar causal, no apresura que como la crítica de la causalidad con puede equipararse categoría del ante la investigación una antinomia conocimiento. "No se trata de mostrar a renovar la vieja distinfuncional fácilmente Ello conducir-fa y la causal. ción entre causalidad teleológica y mecánica. Entre ciones no ee es un otros inversión de las relaDicha crítica, por el contrario, aspira a una la función causal de la fundamentación entre el nexo y el funcional: una especie peculiar de la relación causal, sino que le relación causal caso de aplicación del orden funcional”. como de la categoría de fines Sobre la pérdida de crédito “Método científico también el cap. lII de su ensayo básico, ilustra y Teoría de Sistemas", agregado a] mismo volumen. concepto funcional
