LA PRETERINTENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA

Capítulo Criminológico Vol. 28, W 3, Septiembre 2000, 93-129
ISSN: 0798-9598
LA PRETERINTENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PENAL VENEZOLANA
Edgard Ameliach*
*
Abogado. Doctor en Derecho. Miembro del Instituto Jurídico "Ángel Francisco Brice". MaracaiboVenezuela.
La preterintención
en la legislación penal venezolana
RESUMEN
La preterintención en el Código Penal Venezolano, es una responsabilidad admitida por vía de excepción, consideraba como
atenuación ordinaria y genérica de la sanción penal en delitos
que atenten contra la integridad física. La ausencia de una clara
definición de su naturaleza jurídica y elementos constitutivos,
crea serias discrepancias en el orden legal con otras legislaciones, limitando su compresión y dejando un vacío conceptual que
trata de solventarse a través de la jurisprudencia al momento de
legislar. Así, la preterintención debe ser consagrada como título
especial y autónomo de delito, cualitativamente diferente e independiente de la culpa y el dolo; donde el resultado antijurídico
obtenido no coincide y se excede a la conducta delictiva intencional del sujeto.
Palabras clave: Preterintención, delito, dolo, culpa.
PRETERINTENTION IN VENEZUELAN PENAL
LEGISLATION
Preterintention in the Venezuelan Penal Code is a responsibility
permitted asan exception, and is considered as a normal and generic extenuation of the penal sanction in crimes which threaten
physical integrity. The absence of a clear definition of its juridic
nature and constituent elements creates serious discrepancies on
a legallevel with other types of legislation, which limits its comprehension and leaves a conceptual vacuum, the jurisprudence
of which is intended to be solved at the moment of legislation.
For this reason, preterintention should be treated under a separafe special title autonomous from the crilne, qualitatively different and independent from guilt and deceit, where the antijudicial result obtained does not coincide and often exceeds the
intentional delictive conduct ofthe subject.
Key words: Preterintention, crime, deceit, guilt.
Recibido: 14-07-2000 • Aceptado: 25-09-2000
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CONCEPTO. DENOMINACIÓN
La preterintención es considerada hoy en día, junto al dolo y la culpa,
otro de los nexos psicológicos entre el sujeto y la conducta delictiva. En la
preterintención, a diferencia del dolo y la culpa, existe una relación subjetiva directa entre el sujeto y la acción, donde el resultado obtenido por la acción antijurídica es superior o más grave de lo intencionalmente emprendido por el sujeto. Es decir, en la preterintención existe la intencionalidad, la
conducta dirigida hacia un determinado resultado punible; sin embargo, el
resultado generado no coincide con el propósito del autor.
Desde la antigüedad este elemento subjetivo ha sido designado con el
nombre de "delitos calificados por el resultado" o "delitos agravados por el
resultado". Sin embargo, atendiendo al desarrollo dogmático de la preterintención, existe una equivalencia del término desde que Santo Tomás de
Aquino empleó la locución latina praeter intentionem. Expresiones similares fueron empleadas por los prácticos, en relación al fundamento de la especie designada, tales como: ultra propositum, ultra cogitatum, ultra intentionem, praeter opiniom, praeter voluntatem, praeter propositum, extra intentionem, extra propositum. Otros autores emplean ciertas palabras no con
la finalidad de denominación sino para definir la hoy denominada preterintención, explicando el aspecto objetivo y subjetivo de la misma. Se habló
entonces de "infracción menor o infracción mayor" (Zuppeta), que Florian
llamó "resultado mayor y resultado menor" y Manzini "resultado menos
grave y resultado más grave" o "delito y resultado directo o ulterior", entre
otros 2 .
Al respecto, es necesario aclarar la terminología actualmente empleada indistintamente en cuanto a la ultraintención y preterintención. En la ultraintención, el prefijo "ultra" proviene del latín que significa "más allá" y
que en el vocablo español puede interpretarse como "exceso". Se estaría representado con este termino la existencia de un "exceso de intención". Por
. el contrario, en la palabra preterintención, el prefijo praeter proveniente del
latín preter, que significa "fuera"; le daría al término la interpretación de
"fuera de lo intencional". Este último término, expresa entonces el verdadero sentido del hecho delictivo que se está tratando, donde se evidencia la
falta de intención por parte del sujeto, en causar un resultado de tanta grave-
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dad. Por esta razón, en adelante se utilizará el término "preterintención'' al
hacer referencia a esta especie de culpabilidad.
No obstante, lo más importante no es la terminología sino el significado y la concepción del hecho delictivo que se quiere denominar. En tal sentido, al estudiar la interpretación científica, se evidencia que desde la antigüedad y hasta principios del siglo XX no existe una clara distinción entre
la preterintención y los delitos calificados por el resultado.
Sin embargo, tal como lo establece Jiménez de Asúa 3, el desarrollo de
la doctrina alemana, plasmada en las diversas teorías formuladas con el fin
de esclarecer "los delitos calificados por el resultado", denominados en la
actualidad como "especiales consecuencias del acto"; da inicio al estudio
jurídico acerca de la preterintencionalidad.
La mayoría de los autores se han abocado al estudio de la naturaleza
jurídica de la preterintención, sin establecer una definición clara y concreta.
Para Jiménez de Asúa, por ejemplo, el delito preterintencional es producto
de un concepto anómalo, que toma esa denominación debido a que en él
concurren el dolo y la culpa4 . En tal sentido, se comparte la opinión sostenida por Martínez Rincones para quien la preterintención no se deriva de una
simple concepción, sino que " ... es una derivación teórica de determinadas
formas de la conducta típica y punible, que se diferencia de las fórmulas dolosas y culposas por ser forma más compleja de la culpabilidad". Entendiendo por derivación teórica al "esfuerzo intelectual" que intenta explicar
de manera racional y técnica el "substratum" de esta forma compleja de culpabilidad, basado en las normas penales, especiales o específicas 5 .
Diversas posiciones y corrientes han propiciado el desarrollo doctrinal
de la preterintención, por lo que es necesario estudiar la evolución conceptual y legislativa que ha tenido este particular hecho punible, en las legislaciones de mayor trascendencia.
2.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Particularmente, en la preterintención, por ser un concepto prácticamente de la actualidad, el estudio de sus antecedentes jurídicos penales
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constituye, tal como lo expresa Schurmann Pacheco, " ... un indispensable
elemento interpretativo de la legislación vigente" 6 .
Las referencias en cuanto al delito preterintencional son muy antiguas; ya
en el Derecho justiniano existía atenuación de la penal en aquellos delitos donde la muerte no era directamente querida por el sujeto. En esa época, según
Finzi 7 , el delito preterintencional "adquirió fisionomía propia y específica".
En la Edad Media, el cristianismo ejerció una fuerte influencia en el
Derecho Penal, especialmente en el aspecto subjetivo del delito. Al Derecho
canónico se le atribuye la esencia subjetivo-espiritualista del delito, en contraposición con el principio de responsabilidad objetiva de Jos germanos 2 .
Aunque en los Concilios de W orms, Ancira y Trento se precisa el delito
como fenómeno de la voluntad, no es sino en las Decretales de Gregario IX
donde se establece una teoría del elemento psicológico, donde se consideran
una serie de normas que evidencia una evolución científico-técnica de este
elemento; entre ellas el ya estudiado principio del versari in re illicita 8 .
A mediados del siglo XIII, con el término de las explicaciones e interpretaciones del tan polémico principio del versari, surgen las obras de los
prácticos, quienes a través de sus trabajos logran influir de manera decisiva
en las legislaciones penales, estatutos e incluso, sirvieron de fundamentos a
las teorías modernas. En relación con la preterintención, establecieron criterios según los cuales el sujeto debía responder por las consecuencias que se
excedieran al resultado efectivamente querido, destacándose para el siglo
XVI, los tratadistas Antonio Gómez, Julio Claro, Diego Covarrubias y
Francisco Suárez2 .
Especial atención ha recibido Francisco Suárez por haber introducido el
principio de la intcncionalidad. El homicidio preterintencional es planteado
por este autor al enunciar que: "El homicidio que se sigue de una acción, que
no fue concebida como mortal, ni mucho menos como tal querida, no se puede decir directamente voluntario, porque la voluntad no tiende directamente
al homicidio"; y "lo confirmo -prosigue- porque repugna que un resultado
pueda ser, a la vez, directamente voluntario y directamente no querido; ahora
bien, en ese caso o sólo no se pretende matar, sino que se intenta el no matar
y moderar la acción de modo que no se mate; luego, aunque realmente resulte un homicidio, no se puede decir que sea voluntariamente querido" 9 .
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Según Jiménez de Asúa, el concepto de homicidio preterintencional
desarrollado por Suárez es tan perfecto, que podría afirmarse que aún hoy
no ha sido superado9 • Sin embargo, cabe señalar que aún para esa época,
son imprecisos los límites entre las diferentes formas de culpabilidad; así,
aunque se amplía el concepto de dolo, se consideran dolosos los delitos típicamente preterintencionales y culposos.
En Alemania, la Constitución Criminal Carolina adopta en la teoría de
la culpabilidad los preceptos del Derecho romano, dejando a un lado la tradición germánica de la responsabilidad por el resultado. Sin embargo, aún
persiste cierta influencia del aspecto subjetivo durante todo el siglo XVII,
apoyado por Benedictus Carpzovio, para quien el autor del homicidio preterintencional debía responder de éste como homicidio voluntario y, que por
ser una especie anómala debía ser castigada con una pena intermedia entre
la del homicidio doloso y la de la lesión grave 10 .
En el siglo XVIII, el desarrollo de la ciencia penal alemana deja a un
lado el criterio establecido por Carpzovio, influenciado por los pensamientos doctrinarios de Leyser, Bohmer y Nettelbladt 11 . Estos autores consideraron el aspecto psicológico del sujeto en relación al resultado, lo cual permitió delinear más perfectamente las figuras de dolo indirecto y dolo eventual,
e inició la posterior estructuración de la preterintención como figura diferente de la culpabilidad. No obstante, el advenimiento de la codificación
consagró los antiguos Códigos, tales como la Constitución Criminal austríaca de 1768 y el llamado Derecho General Común de los Estados Prusianos
de 1794; que aunque consideraban la apreciación subjetiva del sujeto en el
delito, no alcanzaron a consolidar tal aspecto 2 .
A principios del siglo XIX se desarrolla en Alemania el concepto de
preterintención, basado en las ideas expuestas por Feuerbach; quien si bien
no dio autonomía al concepto, caracterizó una forma de culpabilidad mixta,
entre el dolo y la culpa. Para Feuerbach, existían dos clases de dolo: determinado e indeterminado; cuatro tipos de culpa: por negligencia, por ignorancia de la ley, por precipitación y por irreflexión; y, admitía además una
forma intermedia denominada "culpa determinada por dolo", que ocurre
cuando el sujeto que dirige su acción a un fin determinado, se produce otro
resultado que había sido previsto como posible 12
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A pesar de estos avances doctrinarios, es sorprendente que los Códigos alemanes no los incorporen en sus textos; más aún cuando el autor del
Código Penal del Reino de Ba viera de 1813 es Feuerbach.
Según Jiménez de Asúa 13 , la auténtica preterintención aparece como
una remota interpretación en la legislación francesa de 1832, luego de terminar con algunas formas abusivas de responsabilidad por el resultado, y es
plasmada en los Códigos italianos a mediados del siglo XIX.
En 1832, ya el Código Penal español hace referencia concreta al "homicidio involuntario"; sin embargo, es en 1848 cuando se consolida el concepto de preterintencionalidad extendido a todos los delitos donde el mal
causado es mayor que el querido, considerando como atenuación de la responsabilidad criminal: " .. la de no haber tenido el delincuente intención de
causar un mal de tanta gravedad como el que produjo" 14 .
A finales de siglo XIX y principios de siglo XX, muchos autores que
justificaban la responsabilidad causal, se opusieron reaccionariamente al
objetivismo plasmado en la legislación y procuraron su abolición. La legislación alemana, identificada con tales principios, muestra claramente la
evolución progresiva de tales principios en los Proyectos de Reforma de los
Códigos Penales de 1909 (art. 62), 1913 (art. 25), 1919 (art. 17), siendo más
preciso el texto redactado en los proyecto de 1925 (art. 15), 1927 (art. 21) y
1930 (art. 21). El texto del Proyecto de 1930 decía: "La pena agravada que
se impone en razón de una determinada consecuencia del acto, solamente se
infligirá al autor cuando haya producido, al menos culposamente, esa consecuencia" 15 •
La citada evolución alcanzó su consagración legislativa en la llamada
tercera ley de reforma de 1953, plasmada en el art. 56 del Código Penal alemán vigente, cuyo texto es análogo al antes citado; y que pone fin a las discusiones sobre la imputación meramente causal, e introduce la exigencia de
la culpa, al menos, en relación con el resultado más grave. Podría decirse,
, tal como lo afirma Jiménez de Asúa 15 , que esta evolución pone fin a los delitos calificados por el resultado, transformándolos en delitos preterintencionales al subordinarlos por la previsibilidad. Los nuevos códigos europios tomaron el criterio plasmado en el Código alemán; entre ellos el Código islandés de 1940 de 1940 (art. 19), el Código Penal griego de 1950 (art. 29),
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el de Checoslovaquia de 1951 (art. 4) y en el Código de la antigua Yugoslavia de 1951 (art. 8).
Así, a mediados del siglo XIX, Francisco Carrara expone su teoría sobre las diferentes formas de la "fuera moral del delito", ahora denominada
"culpabilidad". Teoría que se proyecta en todo el Derecho Penal Contemporáneo y que marca una importante fase en la evolución histórica del pensamiento jurídico, considerada por algunos autores como insuperable; donde
se logra erradicar de forma definitiva la responsabilidad objetiva. En dicha
teoría Carrara, define claramente el dolo, la culpa y la preterintención,
como formas de la culpabilidad que surgen de las diferentes clases de intención en el sujeto. Concebida la intención como el esfuerzo de la voluntad
del sujeto hacia determinado fin, en particular hacia el delito. En tal sentido,
expresa Carrara: " ... De esta manera, el distinto estado de intención origina
la división del género de homicidio en tres especies distintas: doloso, preterintencional y culposo. Tres especies distintas y no tres grados del mismo
delito, porque difieren del delito en su elemento esencial, es decir, en el estado de la intención" 16 .
Según Martínez Rincones 17 , Carrara considera la preterintención
como una "forma especial de la fuerza moral diferente de la intención directa". Así, en los delitos preterintencionales se hace presente, en un primer
momento, una fuerza moral dolosa o intencional, ya que el sujeto previó y
quiso el daño que se ha propuesto; y si este no se da, sino que resulta uno
más grave que el esperado, este último no puede considerarse como producto de la intención del sujeto aunque la conducta haya sido originalmente dolosa, es una consecuencia de la imprevisión al seleccionar los medios. No
existe por lo tanto una dualidad en la fuerza moral, sino una relación concurrente entre la intención directa y la imprevisión mencionada 18 .
Más específicamente, al referirse a la preterintención Carrara contempla en su obra que: " ... hay una forma especial de degradación, deducida de
la falta de previsión del efecto más grave, que constituye un término medio
de imputación entre la que se daría al hecho doloso y la que se daría al hecho culposo. Esa forma especial es la que comúnmente se denomina preterintencional, que es un título especial aplicado con frecuencia en la práctica
a los homicidios cometidos con ánimo de ofender y sin intención de matar"19.
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Según Martínez Rincones, esta afirmación confirma que la naturaleza
jurídica de la preterintención está representada por la degradación de la imputación, derivada de la intermediación de la culpa en el resultado, y no por
la mezcla del dolo y la culpa. Para este autor, " ... Carrara sistematizó el pensamiento penal que se había ido construyendo y sedimentado a lo largo de
los siglos y le aportó, en toda su extensión, una metodología de análisis que
elevó al Derecho Penal a nivel de una ciencia jurídica autónoma, sostenida
a su vez por principios políticos libertarios y democráticos ... " 20 . para Zanardelli, autor del Código Penal italiano Clásico de 1889, Carrara es el maestro
que tuvo el mérito de " ... haber colocado al Derecho Penal sobre su verdadera base, la estrictamente jurídica" 21 .
En la legislación italiana, debe destacarse el Código Penal toscano de
1853 que distinguió expresamente el homicidio preterintencional, estableciendo como sus elementos; haber querido lesionar, no haber previsto la
muerte y haberla podido prever. Código que sirvió luego de base al Código
Penal sardo de 1859 y a la interpretación de la doctrina carrariana. Posteriormente, el Código Penal de Zanardelli (1889) concibe el homicidio preterintencional de manera idéntica al anterior y al posterior Código Rocco de
1930, los cuales no hacen referencia alguna a la previsibilidad del resultado
no querido 22 •
En relación a la previsibilidad del resultado, la Comisión del Senado
Italiano que trabajó sobre el proyecto de Zanardelli apoyó la idea de rechazar la previsibilidad como elemento moral subjetivo, ya que el hacerlo traería como consecuencia que en los casos donde no pudiera probarse la previsibilidad y en aquellos donde se demostrara que al sujeto le era imposible
prever el exceso en el resultado, no podía hablarse de preterintencionalidad23.
Los proyectos de 1949. 1950 y 1956 tampoco hacen modificaciones
dirigidas a esclarecer la subjetividad en el delito preterintencional. Sin embargo, la doctrina que predomina en Italia defiende que el Código Rocco
está estructurado en la responsabilidad moral, Jo cual se fundamenta en lo
contemplado en el art. 45 de dicho Código, el cual excluye la punibilidad de
los casos fortuitos, admitiendo el castigo sólo en el caso de que el resultado
sea previsto, querido o previsible 24 .
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El Código Penal español de 1944, tampoco exige la previsibilidad del
mal no querido, lo cual es influyente en la jurisprudencia española que en
materia preterintencional mantiene una posición netamente objetiva; dándole excesiva importancia a los medios empleados por el agente para llevar a
cabo su intención. Se mantiene el sentido de la antigua "circunstancia atenuante" de 1848, pero que hoy se denomina preterintención. Esta legislación, aún vigente, ha sido fuertemente criticada por autores como Jiménez
de Asúa y Julián Pereda, quienes al evaluar las decisiones del Tribunal superior encuentran que en la mayoría de éstas no se considera el elemento
culposo, en el resultado más grave que caracteriza la preterintención; esto
es, el aspecto psicológico del autor sobre el resultado. No obstante, en sentencias más recientes se establece que el sujeto sólo responderá de las consecuencias previsibles de su acto y no ajenas a su propósito; con lo cual pareciera que se está erradicando el criterio de responsabilidad objetiva25 .
El Código Penal argentino de 1886, contempla de igual forma la atenuante española de "no haber tenido el delincuente intención de causar un
mal de tanta gravedad como el que produjo" (art. 83, N° 3); sin embargo el
art. 4 o del mismo código -tomado del Código de Baviera- establece la no
admisión de excusas referentes a no haber tenido la intención de cometer
más que el delito de menor gravedad. Ello crea serias contradicciones en la
interpretación de ambas disposiciones, lo cual según Schurmann, impidió el
desarrollo de la teoría de la preterintención en los principios del pensamiento jurídico penal argentino 26 .
El Código argentino de 1922, aún vigente, no hace referencia expresa
de la preterintención, sino que contempla figuras de delitos así denominadas
y otras infracciones calificadas por el resultado. De hecho, la jurisprudencia
argentina se caracteriza por admitir o no la preterintención, atendiendo a
factores externos u objetivos; tales como, la relación del medio empleado y
el resultado. Aún cuando existen casos excepcionales donde se determina la
preterintencionalidad atendiendo al aspecto psicológico y el ámbito causal
del sujeto. Esta concepción sobre la preterintención se mantiene en la Ley
de Reformas realizadas al Código Penal en 1976, donde sólo se modifica la
cuantificación de la pena27 .
En la actualidad, algunos Códigos Penales de países iberoamericanos
los más modernos definen la preterintención, mientras que otros aluden a
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los delitos calificados por el resultado; inspirados bien sea en el Código italiano o en de España, en este último, donde se considera la preterintención
como circunstancia atenuante de la pena.
3.
TEORÍAS SOBRE LA PRETERINTENCIÓN
Desde antiguo existen serias controversias acerca de la naturaleza jurídica de la preterintención, concebida por algunos autores dentro de los delitos calificados por el resultado. Así, la naturaleza muy particular del elemento subjetivo en relación con el resultado causado en los delitos preterintencionales, ha propiciado el desarrollo de muy diversas teorías al momento
de destacar la esencia de esta nueva forma de culpabilidad. Dentro de las
cuales se pueden destacar:
3.1. Teoría de la Exigencia de Previsibilidad
Los defensores de la previsibilidad se remontan a tiempos muy antiguos, cuando se exigía ésta como condición para imputar el resultado más
grave. Entre los autores defensores de esta teoría se encuentra Feuerbach,
quien cuando se refiere al delito preterintencionallo denomina "culpa determinada por dolo" y establece que "se le imputan, pues esas consecuencias
por dolo" cuando fueron previstas como posibles o probables28 . Merkel por
el contrario, expone que en este tipo de delito no es necesaria la exigencia
de que el resultado haya sido previsto; sin embargo, este mismo autor deja
entrever la importancia de vincular los hechos a algo más que un resultado
calificativo, al afirmar que " ... más bien implica una presunción de culpa" 29 .
En general, la exigencia de la previsibilidad es respaldada por la mayoría de los autores que consideran la preterintención como una mixtura entre el dolo y la culpa; condición que es también requerida en los delitos calificados por el resultado.
3.2. Teoría de la Responsabilidad Objetiva
Esta teoría es también denominada por algunos autores como Teoría
del delito Calificada por el Resultado. En ella se ubica un sector importante
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de juristas que niegan la exigencia de la culpabilidad en el resultado más
grave en determinados delitos, esto es, niegan la previsibilidad del resultado
ulterior y caen en la responsabilidad objetiva. Según estos autores, existen
delitos que exigen ciertas circunstancias objetivas, las cuales no se requieren que sean abarcadas por la culpabilidad.
Particularmente, Antolisei al referirse al único delito preterintencional
establecido en el Código italiano, reconoce que: "el resultado preterintencional, en nuestro derecho positivo, se imputa a título de responsabilidad
objetiva, lo cual se ve con toda claridad si se reflexiona que se lo pone a cargo del agente, prescindiendo de toda indagación de orden psicológico, y por
tanto, también cuando se lo haya causado sin imprudencia o negligencia" 30 .
Los seguidores de esta teoría imputan al sujeto los resultados de su
acto, sin considerar el aspecto subjetivo y atribuyéndole el resultado más
grave obtenido como mera responsabilidad objetiva.
3.3 Teoría del Delito Doloso
Para algunos autores existe una especie de dolo preterintencional. Entre ellos, se reconoce en Italia a Florian, quien considera la preterintención
como una forma de "dolo indirecto", a Alimena, que la concibe como "dolo
indeterminado", a Vincenzo Lanza y Eduardo Massari, este último quien ve
en la preterintención "un delito especial que sustancialmente no pierde el
carácter doloso" 31 . Según Jiménez de Asúa, Florian y Alimena son seguidores del planteamiento inicial establecido por Carrara, quien al referirse al
homicidio preterintencional establece: " ... más de la forma del dolo indeterminado se desprende (separándose de él con caracteres distintísimos) una
tercera figura de homicidio, que es íntegramente creación de la práctica, o
sea, el homicidio preterintencional...'' 19 •
Los autores de esta teoría confirman el carácter de dolo a la preterintención al afirmar que el sujeto actúa con la intención de cometer un hecho
contrario a la ley, sólo que se produce "otro efecto" que no ha sido ni previsto ni querido". Así, califican este tipo de delito a título de dolo, sea indirecto, indeterminado o eventual, atendiendo al resultado, sin considerar que
según la intención del sujeto, se podría hablar de dolo directo o determinado.
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En cualquiera de los casos, esta teoría es rechazada por considerar
que, si bien podría decirse que existe dolo en la intención de causar un
daño; el resultado obtenido no fue querido ni previsto, aunque pudo ser previsto; faltando no sólo la voluntad de causar el resultado obtenido sino también la previsión de poder causarlo.
3.4. Teoría del Delito Culposo
Existe además, un grupo de autores que sostienen que el resultado en
el delito preterintencional, debe ser considerado culposo, aunque sea imputado en base a la relación causal, ya que existe una inobservancia de la ley.
Se trata de una culpa por existir una violación de la ley, donde se presume
la Previsibilidad de modo absoluto.
Particularmente para A. Marucci, detrás de la preterintención hay una
culpa como fundamento, esto es, no existe un caso alguno donde el resultado más grave no sea debido a negligencia o imprudencia32 .
Finalmente, esta teoría no es capaz de definir claramente la naturaleza
jurídica de la preterintención, ya que si bien hubo imprudencia o negligencia por parte del sujeto, en el resultado más grave obtenido; al tener el sujeto la voluntad de causar un hecho delictivo, deja de ser culposo, porque
hubo una intención mala, dirigida a dañar lo ajeno.
3.5. Teoría de la Mixtura entre Dolo y Culpa
Esta teoría muy antigua y difundida, es quizás la que posee mayores
seguidores; aunque algunos autores modernos la desconocen. Según esta
doctrina la preterintención no es más que una combinación de dolo y culpa:
dolo en relación al resultado querido, a la voluntad de hacer un mal y, culpa
porque el resultado querido, a la voluntad de hacer un mal y, culpa porque
el resultado obtenido es más grave que la intención del sujeto.
Según lo consideran autores de reconocida trayectoria, Francisco Carrara es uno de los primeros autores en afirmar que la preterintención responde a una mixtura de dolo y culpa. Sin embargo, al hablar Carrara de
"culpa informada de dolo" y hacer uso del término establecido por Feuerbach, no se refiere a la preterintención, como erróneamente lo señala Mar-
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celia Finzi 33 ; sino que lo usa para hacer referencia a los casos que originalmente fueron culposos y que en el desarrollo del acto se trasforman en dolosos, en los cuales "la imputación no se mide ya según el criterio de la posibilidad de prever el efecto dañoso, sino según la norma del dolo que concurre en el acto" 34 .
Carrara concibió siempre la preterintención como una nueva especie
delictiva, una forma especial de culpabilidad, distinta al dolo y la culpa en
el grado de intención del sujeto; tal como se detallará más adelante. Prueba
de ello es la afirmación que al respecto hace este autor al hablar acerca del
homicidio 19 : " ... De esta manera, el distinto estado de intención origina la división del género de homicidio en tres especies distintas: doloso, preterintencional y culposo. Tres especies distintas y no tres grados del mismo delito, porque difieren del delito en su elemento esencial, es decir, en el estado
de la intención".
Jiménez de Asúa 35 por su parte, la considera "la teoría más correcta".
Este autor advierte que "la preterintención si bien es un enlace o concurrencia de dolo y culpa, no es un concurso (ideal o real) de un delito doloso y
otro culposo", añade además que " ... no se trata del mismo momento psicológico, mitad doloso mitad culposo, sino de dos, ... el dolo inicial y culpa
consciente, conservan cada una su naturaleza propia de dolo y de culpa".
La teoría de la mixtura de dolo y culpa ha sido sostenida por autores
de reconocida trayectoria y ha recibido serias críticas, como la opuesta por
Eugenio Florian 36 , quien establece que "dos momentos psicológicos no
pueden obrar contemporáneamente". Además, Arturo Santoro y Giovanni
Leone afirman que en el delito preterintencional no puede hablarse de dolo
mezclado con culpa puesto que existe un solo resultado, un único efecto
producido 35 .
Ciertamente, la razón por la culpa no puede aceptarse la mixtura del
dolo y culpa como naturaleza jurídica de la preterintención se fundamenta
en el hecho que la preterintención se distingue claramente de las otras especies de culpabilidad: dolo y culpa, por su elemento esencial, el elemento
subjetivo o moral, identificador del delito. La preterintención, como lo afirma Carrara, es producto de un "distinto estado de intención", que si bien
tiene elementos que le son comunes a las otras especies de culpabilidad, po-
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see también otros muy específicos y esenciales que le confieren autonomía
jurídica; cuya naturaleza es una forma especial de imputación.
3.6. Teoría de la Preterintención como Tercera Especie
de la Culpabilidad.
Entre los primeros autores que concibieron la preterintención como
una nueva especies de culpabilidad, debe señalar a Francisco Carrara, a
quien, como bien se aclaró en el aparte anterior, muchos autores erróneamente ubican entre los que defienden la teoría de la mixtura de dolo y culpa. Sin embargo, este autor hace una clara demarcación científica entre las
diferentes formas de culpabilidad, donde califica el hecho delictivo en los
delitos preterintencionales como "especial", de carácter complejo debido a
la presencia del dolo en la intención del sujeto y de la culpa en el resultado22_
Martínez Rincones hace un acertado análisis acerca de la tesis de Carrara sobre la preterintención, la cual comparte enteramente. Según este autor esta teoría es: "subjetivista pura, ... abraza creativa y jurídicamente el valor libertad consiente y libre, para, a partir de allí, sosteniéndose en las categorías de dolo y culpa por imprevisión, generar la nueva categoría jurídicosubjetiva de la preterintención clásica, como fundamento para una justa sanción en los casos en los que el resultado dañoso supere a la acción dolosa
del sujeto" 37 .
Establece Martínez Rincones que en cuanto a la esencia o naturaleza
jurídica de la preterintención, puede afirmarse que para Carrara su esencia
debe buscarse en el ámbito de la imputación, llegando a la conclusión de
que es: " ... una forma especial de degradación deducida de la falta de previsión del efecto más grave, que constituye un término medio de imputación
entre lo que se daría al hecho doloso y la que se daría al hecho culposo" 22 .
Así, al explicar Carrara esta forma especial de degradación de la imputación, toma el caso particular del homicidio preterintencional, donde se
observa la indudable presencia de la intención de causar un perjuicio (dolo),
al igual que la falta de previsión en el resultado último, la muerte (culpa).
Por ello, debido a la compleja presencia del dolo y la culpa en este delito,
Carrara señala que el origen del delito preterintencional está en aquellos ca-
La preterintención
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sos donde, según el "efecto moral", existe "dolo informado de culpa", término completamente diferente al de "culpa informada de dolo", usado en
los casos donde el delito originalmente culposos se transforma en doloso 34 .
Con ello quiere significar Carrara que la acción, originalmente dolosa, se
transforma en una forma distinta, por la presencia de la fuerza moral culposa en el resultado más grave obtenido; generando una nueva especie de culpabilidad, la preterintención.
Por todo lo antes señalado, según Carrara, en la preterintención existe
una forma especial de degradación de la imputabilidad, ya que el efecto de
la culpa inhibe la aplicación de la imputabilidad de naturaleza dolosa y crea
la imputabilidad de naturaleza preterintencional, menos grave que la dolosa,
pero más grave que la culposa.
Esta teoría es defendida en principio por otros autores italiano, particularmente, L. Galli luego de hacer un amplio análisis acerca de la preterintención, concluye que debe "hacerse entrar esa hipótesis claramente en el
concepto de responsabilidad preterintencional, es decir, en una de las tres
especificas figuras de responsabilidad, prevista por el legislador como separada y distinta de la llamada responsabilidad objetiva ... Se impone pues, hablar de preterintención" 38 • Este autor, al igual que la legislación italiana
consideran delitos preterintencionales otras figuras delictivas además del
caso de homicidio.
En Venezuela, Alberto Arteaga Sánchez considera el delito preterintencional como una figura autónoma de delito. Para este autor, "El resultado
más grave absorbe al resultado menor querido por el sujeto y se constituye
en el resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura autónoma de delito" 39 . En tal exposición el autor aunque admite la preterintención
como una especie diferente de culpabilidad, confunde la esencia de la misma al admitir que se le imputa a titulo de responsabilidad objetiva, cuando
su naturaleza radica en la actitud psicológica del agente respecto al resultado querido y al más grave que se derivó de su acción.
José F. Martínez Rincones uno de los insignes defensores de esta teoría, afirma que "la preterintención es una excepcional forma que asume la
culpabilidad en algunas leyes penales tipificadoras de delitos preterintencionales o ultraintencionales, es decir de delitos en los que el resultado alean-
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zado a través de la acción penal correspondiente es más grave que el resultado querido por el agente" 40 . Para este autor, la preterintencionalidad es
una forma de culpabilidad mucho más compleja que la dolosa y culposa,
donde no existe coincidencia entre el propósito y el resultado; siendo precisamente el exceso existen entre la conducta delictiva intencional y el resultado que se deriva de la misma, el principio que genera la preterintención.
De lo expuesto anteriormente, puede observarse la diversidad de corrientes que han tratado de esclarecer la esencia de la preterintención y, en
función de ello dar respuesta a lo complejo que resulta este tipo de conducta
punible; sin que ninguna de ellas sea de total aceptación.
En vista de ello, es necesario establecer las bases sólidas de este tipo
de hecho delictivo y consolidarlo definitivamente como un hecho único,
aislado y bien tipificado en la legislación. De esta forma, se debe considerar
la preterintención como titulo especial y autónomo de delito, cuyos elementos sean claramente definidos y establecido en el Código Penal; a fin de evitar ambigüedades y subjetividades al momento de estudia este tipo de conducta delictiva. Además, la preterintención debe ser consagrada como instituto jurídico único, cualitativamente diferente e independiente de los delitos
culposos y dolosos; caracterizado por una conducta delictuosa intencional
dirigida a causar un resultado antijurídico, de la cual se deriva otro resultado más grave que el querido. Siendo la actitud psicológica que presenta el
agente frente a estos dos sucesos, lo que constituye la esencia de la preterintención.
4.
LA PRETERINTENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL
VENEZOLANA
El Código Penal venezolano vigente data de 1926 con una reforma
parcial realizada el 27 de junio de 1964, donde en líneas generales, se incluyeron algunos tipos y se aumentaron penalidades; sin embargo, continúa
siendo una legislación penal aislada de la realidad política, económica y social del país. No obstante, la aprobación de nuevas leyes penales dictadas en
Venezuela tales como, la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena ( 1980), la Ley Orgánica de Sal va guarda (1983) y la Ley
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en la legislación penal venezolana
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Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (1984) con su
Reforma Parcial y Exposición de Motivos realizada en 1993, han introducido cambios importantes en el régimen ordinario del Código Penal. Además,
el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, incluye el juicio oral, entre otros
aspectos, con lo cual se pretende erradicar la subjetividad en la decisión final; dando mayor celeridad y publicidad al proceso.
El Código Penal venezolano vigente, cuya reforma está aún en estudio, es considerado por algunos autores como de corte clásico41 ; influenciado en principio por la legislación española y, posteriormente basado sobre
el modelo italiano de Zanardelli de 1889. Así, inspirado en legislaciones liberales e influenciado por un sistema democrático que ha transformado lentamente su estructura jurídico-penal, este código se concentra en principios
penalíticos de la legalidad de los delitos y las penas, de la responsabilidad
por el hecho; el sujeto responde penalmente, por hechos que estén contemplados en la ley, así como de las sanciones previstas en éstas; no responde
penalmente el sujeto, de modo objetivo por el daño causado, sino que se
exige la referencia del hecho a una voluntad culpable; se atiende al hecho
sin considerar la conducta global del autor, quien responde por lo que hizo
y no por que es, etc.
Particularmente, en cuanto a la preterintención, en el Código Penal venezolano, es una responsabilidad admitida por vía de excepción, tal como se
establece en su artículo 61. Sin embargo, existen dos tipos de disposiciones,
en la legislación venezolana, que se refieren a esta especie de culpabilidad.
En primer lugar, la preterintención ha sido considerada concretamente
en la parte general del Código Penal, como una atenuación genérica en
aquellos casos donde el culpable de un delito "no haya tenido la intención
de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo" (art. 74,
ord. 2°). Según este articulo, el cual fue inspirado del Código español, al
ubicar la preterintención en la parte general del Código Penal, la misma
debe ser estructuralmente considerada como una "circunstancia modificativa, de carácter genérico, de la sanción penal"42 , ya que su función es la de
disminuir el castigo. De hecho, en este artículo la Ley venezolana crea una
nueva forma de culpabilidad: la preterintención, cuya relación con la responsabilidad penal no es más que la existente entre responsabilidad penal y
delito doloso atenuado; dado que la naturaleza jurídica de esta particular ac-
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ción punible, es considerada en el Código venezolano como intencional o
dolosa.
Para algunos autores, entre ellos Rodríguez Corro 43 , la consideración
de la preterintención como atenuación ordinaria y genérica, tal cual se considera en este artículo, tiene poca aplicación en delitos diferentes a aquellos
que atetan contra la integridad física de las personas.
Por otra parte, el Código Penal venezolano, la considera como forma
particular de la culpabilidad, aunque excepcional del tipo, al ubicarla en el
Libro Segundo, entre los delitos contra las personas. Así, se habla de homicidio preterintencional en el artículo 412, cuando establece que: "el que con
actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno,
será castigado con presidio ... ". Adicionalmente, el Código Penal venezolano se refiere a las lesiones preterintencionales en su artículo 421, donde establece que: "cuando en los casos previstos en los artículos que preceden
excede el hecho en sus consecuencias al fin que se propuso el culpable, la
pena en ellos establecida se disminuirá de una tercera parte a la mitad". Los
citados artículos, fueron inspirados en el Código Penal italiano de 1889; en
ellos la preterintención define un hecho punible especifico, que se caracteriza por la disminución de la sanción penal, funcionando así como circunstancia atenuante especial.
Tal como se puede apreciar, el Código Penal venezolano, particularmente en relación al homicidio preterintencional (art. 412), no establece las
condiciones necesarias o requisitos indispensables para este tipo de delito,
esto es, no se hace mención a la previsión ni a la previsibilidad del resultado
moral, limitando la acción antijurídica exclusivamente al delito de lesiones;
además, no se hace alusión a la posibilidad de imputar el exceso a la conducta culposa del sujeto; tampoco se establece como requisito el de la idoneidad del medio empleado para producir la muerte.
En relación a la previsión y previsibilidad del resultado, Martínez Rincones44 afirma que ello se debe al origen de dicha norma, la cual proviene
del Código Penal italiano de 1889 o Código Penal de Zanardelli; en el cual
no se concibió la previsibilidad del resultado como elemento moral subjetivo, ya que de haber sido así, sería necesario la demostración de la Previsibilidad para poder hablar de delito prctcrintencional. Esta concepción doctri-
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en la legislación penal venezolana
113
naria que predominaba en la época, prevaleció en Venezuela, evitando así
que la previsibilidad del resultado mayor obtenido fuese considerado en
esta legislación.
Para Rodríguez Corro 45 la característica fundamental en la vigente
Ley, "es la de configurar un criterio simple de la preterintencionalidad, fundamentándose ésta en el hecho de que se produzca un acontecimiento mortal como consecuencia de una actividad que primitivamente estaba dirigida
únicamente a lesionar al sujeto pasivo". El artículo citado ciertamente no es
más que un caso concreto de los delitos señalados en el principio general de
atenuación contemplado en el artículo 74.
Al respecto, considera Jiménez de Asúa46 que la disposiciones contempladas en los artículos 412 y 421 de la legislación venezolana, no hacían
falta si ya se había apreciado como una atenuante genérica. Sin embargo,
para Arteaga Sánchez, tal mención contribuye a la delimitación del concepto de preterintención, precisándose, con la aplicación que hace el propio legislador a los delitos en concreto que allí se configuran, el verdadero alcance, los requisitos y la naturaleza del delito preterintencional.
Así, basado en la acción de lesiones, puede afirmarse que la doctrina
penal venezolana considera al homicidio preterintencional como un tipo autónomo de delito preterintencional, diferenciándolo de los delitos calificados por el resultado. Tal como lo afirma Febres Cordero47 , se trata de un
hecho punible donde " .. .la progresión siempre ocurre en el círculo de los
bienes-intereses propios de la persona física (integridad personal y vida),
pues como bien lo asienta Manzini, al comentar la equivalente disposición
italiana de 1889, la diferencia entre el resultado querido y el ocasionado es
solamente cuantitativa, pues consiste en una ofensa mayor a la persona y no
en algo cualitativamente distinto".
Por otra parte, en la legislación venezolana no está claramente definida la naturaleza jurídica del homicidio preterintencional, sólo se habla de
que existe una acción intencional dirigida a causar un daño, no obstante
nada se dice del significado jurídico del resultado mayor obtenido, de la relación psicológica entre dicho resultado y la conducta del sujeto.
Según el análisis realizado por Martínez Rincones 48 , la posición mantenida por Arteaga al considerar el homicidio preterintencional como una
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combinación de dolo y responsabilidad objetiva, es la que más se ajusta a la normativa venezolana, ya que en las normas no se hace alusión a la
culpa penal; lo cual sugiere que se trata de "una concurrencia entre la conducta dolosa orientada a lesionar a la víctima y el resultado mayor, de carácter letal, que se atribuye al agente por el nexo causal, de carácter material u
objetivo".
Finalmente, es posible afirmar que en la legislación venezolana no se
exige ningún elemento de carácter culposo en relación al homicidio preterintencional, considerándose sólo la existencia de una acción dolosa emprendida con la finalidad de causar una lesión, cuyo proceso genera un resultado mayor al pretendido, la muerte. En cuanto a su naturaleza jurídica,
se trata de una " .. .fórmula típica sui-generis, donde concurren en la dinámica delictual el dolo de lesiones y la responsabilidad objetiva, vinculadas, indisolublemente por el nexo causal" 48 .
5.
ELEMENTOS DE LA PRETERINTENCIÓN
Considerando lo pautado en la legislación venezolana para el homicidio preterintencional, se pueden establecer los siguientes elementos constitutivos de este delito: 48 1) Elemento objetivo, 2) Elemento subjetivo, y,
3) Relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
5.1. Elemento Material u Objetivo
El elemento material u objetivo en la preterintención esta constituido
por una acción y un resultado. La acción penal, está referida a la conducta
del sujeto dirigida a causar un "daño", el cual debe ser un daño cometido
con dolo. Es decir, debe existir en el sujeto la intención de causar una lesión
bien sea material, física o psicológica; se trata de una conducta con dolo de
lesiones.
La legislación venezolana sólo se refiere a una acción de lesiones,
puesto que, como se mencionó anteriormente, no considera la previsión o
previsibilidad del resultado, ni la idoneidad del medio empleado. De allí
que, la concepción del homicidio preterintencional en Venezuela surge de
un proceso trasformador de lesiones dolosas en este particular delito, al dar-
La preteríntención
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115
se como consecuencia un resultado letal preterintencional. De tal forma,
cualquiera de las acciones que constituyen delito de lesiones personales,
graves y gravísimas, puede considerarse como acción ejecutiva del delito
preterintencional, siempre que el resultado sea, frente a ellas, una "progresión homogénea" 49 : así, la acción lesiva ordinaria puede constituir la acción
de tres diversas hipótesis preterintencionales como son las lesiones graves,
lesiones gravísimas y el homicidio; mientras que la acción lesiva gravísima
sólo podría constituir la acción del homicidio preterintencional.
Febres Cordero 47 señala al respecto que es la acción de este delito lo
que marca la diferencia de los calificados por el resultado, ello debido a que
la acción en este caso debe ser de la misma naturaleza que el exceso letal
que se produce, y al ser esta la de lesión personal, no cabe confusión alguna
con los delitos calificados por el resultado.
Al hablar de resultado, como elemento material u objetivo de la preterintención, se trata de un elemento constitutivo y no una circunstancia
agravante; constituye el hecho consumativo o perfeccionante del delito,
que no admite tentativa ni frustración. Por ello, el momento consumativo
no depende del momento de la lesión, sino de las consecuencias últimas
de esas lesiones y hasta que éstas no se produzcan, no es posible determinar si existió o no una intención delictuosa superada por el resultado final
obtenido.
En relación al homicidio preterintencional, si la muerte no es inmediata, pero se produce como consecuencia de la acción inicial del sujeto, ello
no crea ninguna modificación al homicidio. Así, el Código Penal venezolano, en su artículo 429, contempla el caso del sujeto procesado por lesiones
dolosas no mortales, donde la muerte sobreviene por circunstancias de naturaleza concausal.
Luego, debido a que el resultado en sí no ofrece ninguna información
certera acerca de la verdadera intención del sujeto, es imprescindible y de
gran importancia verificar si realmente hubo acción de homicidio o de lesiones, a través de un exhaustivo análisis de todas las circunstancias que rodean al hecho. Tal como lo expresa Carrara50 se deben conocer los antecedentes del sujeto y del hecho, tales como manifestaciones de la intención,
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las causas que originaron el hecho; tipo y dirección de lesiones, golpes; naturaleza del medio empleado.
5.2. Elemento Subjetivo
El elemento subjetivo o referencia psíquica del sujeto en la preterintención es considerado por algunos autores, como el simple dolo de lesiones
personales. Sin embargo, en Venezuela no existe uniformidad de criterios;
para Mendoza y Febres Cordero este elemento subjetivo "es un fórmula típica sui generis, donde concurren en la dinámica delictual el dolo de lesiones y la responsabilidad objetiva, vinculadas, indisolublemente por el nexo
causa1''51 . Para estos autores, debe demostrase tanto el dolo de lesiones
como la culpa en el resultado.
Según el criterio anteriormente citado de Arteaga Sánchez, el elemento subjetivo en el delito preterintencional es doloso, por ser la conducta del
delito base de una conducta con animus nocendi; aunque el resultado de la
acción no pueda considerarse como intencional, sino como preterintencional.
De tal forma, en el sistema penal venezolano, donde sólo se conciben el
dolo y la culpa como referencia psicológica autor-acto, se considera como
elemento subjetivo al dolo, auque la responsabilidad penal no es dolosa sino
excepcional, donde concurren el dolo y la responsabilidad objetiva.
En general, el elemento subjetivo de la preterintención está caracterizado por la conducta del sujeto voluntariamente dirigida a cometer un hecho delictivo (delito de lesiones personales, graves o gravísimas); y por la
falta de previsión y voluntad del sujeto en el resultado más grave previsible,
obtenido. La comprobación de estos supuestos, ameritan una investigación
subjetiva, de naturaleza psicológica que permita comprender la actitud de la
conciencia y la voluntad del sujeto en relación al efecto querido y al resultado acaecido.
Particularmente, en el caso del homicidio preterintencional, la determinación del elemento subjetivo recae en el conocimiento que se debe tener
acerca de la verdadera intención que tuvo el sujeto al momento de inferir la
lesión personal. Según Carrara, para resolver este problema se debe: "conocer la índole del acusado, establecer las precedentes manifestaciones de su
ánimo, las causas por las cuales delinquió, la naturaleza del arma empleada;
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117
y el número y dirección de los golpes, cuando la dirección depende de la
voluntad" 52 .
En Venezuela, aunque el Código Penal no contempla ninguno de estos
elementos, a través de la jurisprudencia se ha establecido que para considerar un delito como preterintencional es necesario "indagar la intención del
sujeto", para esto se atribuye especial importancia al examen de los medios
utilizados en la ejecución del delito 53 , los cuales deben ser idóneos, por
ejemplo, para ocasionar la muerte 54 .
Más recientemente se ha aceptado, según la jurisprudencia, que para
comprobar la falta de voluntad homicida (intención) es necesario considerar
"todas las circunstancias y modalidades que rodean el hecho, con la clase de
instrumento o arma utilizada en la comisión del delito, el sitio del cuerpo
donde se causaron las lesiones y el número de éstas, la manera como se
consumó la acción delictiva, etc." 55 . Más aún, se admite como un indicio de
la intención del autor del delito, la conducta port delictiva del autor; aunque
esto no influya sobre la culpabilidad del mismo 55 .
Todo lo mencionado anteriormente, aunado al conocimiento de la personalidad del sujeto, como su temperamento; la relación que existía entre el
sujeto y la víctima; la causa por la cual delinquió; la naturaleza y condiciones del arma empleada; así como también la dirección y localización de las
heridas, son factores que en conjunto pueden conducir a la prueba del dolo,
intención o propósito del sujeto 56 .
5.3. Relación de Causalidad entre la Conducta y el Resultado
La relación causal entre la conducta criminosa y la muerte es la base
de la sustentación de la responsabilidad penal del homicidio preterintencional, de allí su relevancia significativa. Así, la comprobación de este nexo
causal constituye un requisito indispensable, propio de la imputación material que se complementa con las consideraciones subjetiva (imputación moral) y valorativa (imputación jurídica) del delito.
Ciertamente, afirma Febres Cordero 57 que la muerte debe aparecer
como consecuencia directa o indirecta de la lesión original, para que se considere homicidio preterintencional. De hecho, entre la acción y el resultado
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debe existir una relación lógica; la acción debe ser el principio activo que
determine al existencia del resultado, esto es, la acción debe ser la causa de
ese resultado. Sin embargo, en los delitos preterintencionales existe un debilitamiento en este vínculo causal, una desproporción entre la causa y el resultado. Es por ello que este elemento, el cual constituye el criterio diferencial entre las distintas concepciones de la preterintención, ha sido tema de
amplias discusiones y análisis.
La problemática surge al tratar de hacer una atribución material del resultado a la acción del sujeto; ya que la preterintención es un concepto esencialmente subjetivo, que forma parte de las especies de la culpabilidad,
mientras que el nexo de causalidad es un concepto netamente objetivo confinado en el elemento material del delito.
Luego, el criterio más acertado es aquel que establece que debe existir
un nexo material que permita evidenciar que la muerte o el resultado más
grave obtenido fue producto de una actitud conductual dolosa, que a través
de una serie de eventos o sucesos de "progresión homogénea" superó la acción inicial dolosa y culminó en un resultado más grave 58 . Dicha "progresión", es concebida por Febres Cordero, como la esencia de la relación causal y siempre ocurre en el círculo de los bienes e intereses de la persona,
siendo la diferencia entre el resultado querido y el ocasionado sólo cuantitativa y consiste en una ofensa mayor a la persona47 .
En Venezuela, este aspecto ha sido planteado en la Jurisprudencia de
los Tribunales (Tomo 1, Volumen IV, años 1964-1965), en el caso de homicidio preterintencional, " ... existe constancia en autos de dos etapas del suceso muy bien diferenciadas, siendo necesario analizar la existencia de la relación directa entre el hecho y el resultado, o sea la conexión causal jurídica,
cuyo fundamento sólo puede constituirlo conexión probables, calculables,
de suerte que las acciones humanas cuya conexión con el resultado no sea
de esta índole, no pueden ser consideradas como causantes de dicho resultado ... ". Así, cuando la conexión causal es rota por la posterior intervención
·de sucesos imprevistos, ajenos a la voluntad del sujeto, queda excluida su
culpabilidad.
En relación a este último, la sala de Casación Penal venezolana estableció, luego de analizar un caso particular, que "la muerte sobrevino por-
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que el herido se negó a recibir el tratamiento médico, habiendo ocurrido el
deceso cincuenta y nueve (59) días después de haber sido herido por el procesado ... En consecuencia, ... no se está en presencia de un resultado ultra-intencional, pues el deceso ocurrió sin ninguna dependencia material por la
lesión que le infirió el procesado"59 .
6.
DERECHO COMPARADO
Los Códigos Penales Latinoamericanos, entre ellos el de Venezuela,
han acogido el término de preterintención sin mayores objeciones, refiriéndolo a aquellos casos donde los resultados dañinos sobrepasan la intención
del sujeto. En general, las leyes penales reguladores de este tipo de delitos
los consideran como atenuantes de las penas correspondientes, o bien, crean
figuras o tipos de delitos especialmente sancionables. Particularmente en
Venezuela, como ya se mencionó anteriormente, la preterintención ha sido
considerada en la Parte General del Código Penal, como una atenuación genérica de aquellos casos donde el sujeto no haya tenido la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo (art. 74, ord. 2°), aunque en la práctica esta disminución de la pena tiene aplicación casi exclusiva sólo en los casos donde se atenta contra la integridad física de las personas, esto es, en el homicidio preterintencional (art. 412). De manera similar,
en España figura la preterintención como circunstancia atenuante (art. 9,
atenuante 4a), aun cuando pueden considerarse como delitos preterintencionales aquellos a los que refieren los artículos 348 (referido a los delitos contra la fe pública), arts. 341-347 (que reciben pena agravada, cuando de ellos
resulta la muerte), art. 411 (caso del aborto con resultado de muerte o de lesiones graves) y, art. 412 (referido a la acción violenta que causa el aborto,
estando el culpable en conocimiento del estado de embarazo de la mujer).
En Argentina, no existe un texto general que se refiera a la preterintención, sino que existe figuras de delitos que son atribuidas a esa índole. Así,
en el Código Penal argentino se concibe el homicidio preterintencional en el
artículo 81 inciso 1o b, donde se castiga al sujeto " ... que con el propósito de
causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte". También se consideran delitos preterintencionales a) el aborto se-
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guido de muerte (art. 85, incisos 1o y 2°); b) las violencias causantes del
aborto (art. 87); e) las lesiones gravísimas preterintencionales, en las cuales
se debe imputar por dolo la intención inicial, y como lesión culposa aquella
gravísima producida de acuerdo con los principios del concurso ideal; tal
cual se establece en la hipótesis del art. 54; d) el daño grave causado en el
cuerpo o en la salud del menor incapaz, o bien el fallecimiento de estos;
ocurrido a consecuencia de su abandono (art. 106) y; e) lo contemplado en
los arts. 122, 142 inciso 3° y 144, 186 numero 5°, 190 párrafo 2°, 191 números 2° al4°, 194, 199,200 párrafo 2°; entre otros.
Distintamente en Colombia, la Ley Penal si considera la preterintención como una forma autónoma de la culpabilidad, según lo establece en su
articulo 38: "La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo
previsible, excede la intención del agente". Así, al crear esta categoría especial de culpabilidad, crea también una particular categoría de responsabilidad. Específicamente, se señala como formas preterintencionales el homicidio preterintencional, para el cual establece una atenuación de la pena (art.
325), el aborto seguido de la muerte de la mujer embarazada (art.343 y ss)
y, cuando se ha tenido el propósito de causar una lesión personal (art. 331).
En general, Códigos Penales Iberoamericanos más modernos definen
la preterintención en la Parte General; mientras que otros de origen más antiguo, lo consideran dentro de los delitos calificados por el resultado. En
cualquiera de los casos, todos los Códigos contemplan en su Parte Especial,
lo que ahora se denomina preterintención. 60
Entre los países que consideran expresamente el hecho preterintencional y consignan un concepto de este tipo de delito, se pueden citar los Códigos Penales de Uruguay, Cuba y Ecuador, entre otros. El Código uruguayo
en su articulo 18 establece que se produce un delito preterintencional "cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto". El legislador José Irureta Goyena al plasmar la nueva formulación de sus ideas en el Código uruguayo vigente continua identificando la preterintención con el dolo eventual; sin embargo, se evidencia en el
texto de la ley y en la explicación que ofrece, que se trata de una especie de
culpabilidad que nada tiene de dolosa "Psicológicamente el dolo eventual se
compone de dolo y culpa, dolo respecto del hecho que el sujeto se propone
ejecutar; culpa, respecto del resultado" 61 Tal explicación arroja una confu-
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en la legislación penal venezolana
121
sión que en verdad resulta aparente y que puede aludirse a la imprecisión de
la nomenclatura jurídica existente tanto para la doctrina como para el derecho. Así, tal como lo menciona Schurmann Pacheco61 • no existe confusión
de esencia entre el concepto técnico de dolo eventual el concepto de ultraintención, ni en las ideas ni en el texto de la ley, ambos formulados en el
art. 18.
El Código cubano por su parte, al definir el delito preterintencional establece en su articulo 20 que "es el que se forma por la concurrencia en un
mismo acto del dolo y de la culpa". Disposición que ha sido seriamente criticada por algunos juristas de ese país, ya que no ofrece una definición real
de esta figura delictiva. Por el contrario, el Código ecuatoriano define la acción preterintencional en su articulo 14, párrafo 2°, en aquellos casos "cuando de la acción u omisión se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso,
más grave que aquel que quiso el agente". Lo cual refleja una influencia
clara de las antiguas concepciones donde se confundía el delito preterintencional con los delitos calificados por el resultado.
En general, los Códigos inspirados en el Código español, al tratar la
preterintención estiman como circunstancia atenuante la de "no haber tenido el sujeto intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo"; entre ellos se encuentran, además del ya citado Código de Venezuela, los Código de Honduras (art. 8°, 9a), Guatemala (art. 22, 33a), Nicaragua (art. 22, 6a) y Costa Rica (art. 28, 6a), entre otros.
De todo lo antes señalado, se considera entonces la preterintención
como una forma autónoma de culpabilidad que puede ser concebida por una
lado, como disminuidora de la sanción, tal es el caso de los delitos que se
castigan según el resultado causado y no según la intención del sujeto; y por
otro lado, como agravadora de la sanción, en los casos donde el hecho se
califica según la intención del sujeto y no por el resultado 63 · Los Códigos
venezolano (art. 412) y colombiano (art. 325) son ejemplos del primer caso;
mientras que el Código Penal Panamá lo considera en base al propósito
(art. 138).
Por otra parte, aunque en relación a la naturaleza jurídica de la preterintención se presentan diversas y variadas opiniones, lo que ha dado origen
a un interminable debate; en lo esencial el criterio, está parcialmente unifi-
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cado en la doctrina y casi en su totalidad en la jurisprudencia. Donde si
existen diferencias es en relación a las condiciones necesarias del delito preterintencional y particularmente, del homicidio preterintencional; circunstancias claramente establecidas en algunos Códigos, tales como la previsibilidad del resultado ulterior y/o la idoneidad de los medios empleados.
Como ya se mencionó anteriormente, el Código Penal venezolano no
establece ningún requisito indispensable para considerar un delito como
preterintencional, lo cual se atribuye al origen de dicha ley y a la concepción doctrinaria predominante de la época. Ello establece muy claras diferencias con otros Códigos; por ejemplo, en el caso de homicidio preterintencional, Códigos como el colombiano exige que le resultado letal sea previsible (art. 38), al igual que lo hace el Código uruguayo (art. 18); mientras
que el Código argentino admite o rechaza la preterintencionalidad según la
proporcionalidad entre el medio empleado y el resultado, esto es, se castiga
como homicidio preterintencional " ... cuando el medio empleado no debía
razonablemente producir la muerte" (art. 81, inciso 1° b). En Venezuela,
además que no se establece nada en relación a la previsibilidad del resultado y/o idoneidad de los medios empleados; se limita la acción exclusivamente al delito e lesiones, cuando establece en su art. 412 "El que con actos
dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será
castigado con presidio de ... ".
Luego, al afirmar la necesidad de que existía una intención en relación
a la acción que se propuso al sujeto y no hacer referencia alguna al significado jurídico del exceso en el resultado; se deja un vació en la legislación
venezolana, en lo referente a la norma jurídica bajo la cual se sanciona el
delito preterintencional. Todo lo cual genera un debate de ideas que tratan
de definir la naturaleza jurídica de la preterintención en el sistema punitivo
venezolano. Este problema ha sido resulto a través de la jurisprudencia;
como por ejemplo, en el caso tomado del Tomo I, Volumen IV, años 19641965, de la Jurisprudencia de los Tribunales de la Republica, se establece
en el parágrafo 2° que " ... el homicidio cometido es preterintencional, por
cuanto están demostradas las siguientes circunstancias: a) La existencia de
hechos reveladores de que la intención fue producir daño mucho menor que
el inferido; b) La evidente desproporción entre el mal ocasionado y el me-
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en la legislación penal venezolana
123
dio empleado para cometerlo; e) La existencia de una relación de causa a
efecto, ya estudiada ... "
Al respecto, plantea Rodríguez Corro 43 que la ausencia de tales elementos en la legislación venezolana crea serias discrepancias en el orden
estrictamente legal con otras legislaciones, por no llegar a coincidir en la
descripción del tipo penal; además que ello limita su comprensión, creando
un vació conceptual que trata de solventarse a través de la jurisprudencia en
la estructuración de las decisiones judiciales. En este sentido, existen claras
evidencias de querer incorporar alguno de estos elementos en la Ley Penal
venezolana, tal como la realizada en el anteproyecto del Código Penal de
1967, el cual en su art. 20 establece que "El delito es preterintencional
cuando de la acción u omisión se derive un resultado más grave que el que
quiso producir el agente, siempre que pudiese ser previsto por éste". Además el art. 161 del mismo anteproyecto dice: "Cualquiera que perpetrare
contra otro, golpes o lesiones dolosas, que normalmente no puedan causar
la muerte y esta sobreviniera, será penado con prisión de 3 a 8 años siempre
que este resultado más grave pudiera, al menos, haber sido previsto por el
agente".
Ninguno de estos aspectos han sido tomados en cuenta y se siguen
manipulando los argumentos cuando en torno a la redacción de la norma, a
la descripción de la conducta punible en el texto legal, dejando a la luz de
un elemental entendimiento la interpretación o imputación de esa conducta
delictiva.
Finalmente, de este análisis se plantea la necesidad inmediata que tiene la Legislación Penal venezolana de establecer expresamente la definición
del delito preterintencional, su naturaleza jurídica y elementos que lo constituyen; a fin de evitar que la subjetividad siga predominando al momento
de juzgar este tipo de delito. Las modificaciones parciales que se han realizado, ha dejado vigente estos problemas que se traducen en opiniones
opuestas en la doctrina y criterios divergentes de la jurisprudencia.
Así, deben incluirse como elementos: la prevesibilidad, o posibilidad
que tiene el sujeto de conocer la relación existente entre su conducta y el resultado que excede la intención; el medio, -por su naturaleza intrínseca o
por el uso que se haga de él-; y las características externas de la acción o
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cualquier otra circunstancia objetiva, las cuales tienen indudablemente, importancia. Sin embargo, tal como lo establece Schurman Pacheco64 junto a
ellos debe prevalecer el sujeto mismo; quien debe ser evaluado en relación
a su capacidad concreta para prever, a su inteligencia, a su cultura y a su
propia experiencia.
CONCLUSIONES
El estudio presentado sobre el desarrollo de la dogmática penal en relación al delito preterintencional, más específicamente al elemento moral
del mismo, la culpabilidad y sus elementos (la culpa, el dolo y la preterintención), reflejan que a pesar de haber existido una evolución creciente del
conocimiento jurídico e idea penales en relación al tema, permitiendo erradicar definitivamente el objetivismo en la legislación y dando más importante al elemento subjetivo en relación con el hecho delictivo y el resultado
causado, son muchos los problemas que en la actualidad se plantean en el
derecho penal y que están por resolverse. Ello hace necesario el establecimiento de criterios definidos que permitan establecer la responsabilidad penal, sin que exista ambigüedad, como por ejemplo en aquellos casos de incriminación culposa, donde la ley penal es infringida en forma voluntaria,
pero no intencional.
Para ello es necesario que así como ya se ha dado en el aspecto procesal, también debe irse imponiendo en el sustantivo un sistema eficaz de estructuración de los conceptos de culpa, dolo y en especial de preterintención, en la Parte General del Código Penal; de tal manera que los magistrados judiciales posean libertad de apreciación y de acción, al momento de
aplicar la ley en casos concretos.
Así, el presente estudio señala que la culpabilidad no termina en el
nexo psicológico del autor y el hecho delictivo, sino que constituye un juicio de valor formulado al sujeto basado no sólo en esta relación psicológica
sino considerando que el comportamiento mostrado por el sujeto contradice
lo impuesto por el ordenamiento jurídico. Con esta afirmación queda claro
el predominio que la teoría normativa posee en relación con la estructuración de la culpabilidad en el derecho penal vigente, sobre la teoría psicoló-
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La preterintención
en la legislación penal venezolana
125
gica y la finalista; aceptando que para existir un juicio de culpabilidad es
necesario que el sujeto posea capacidad para reconocer el significado de lo
que hacer y tener libertad de acción (imputabilidad); que exista una referencia psicológica autor-acto: dolo, culpa, preterintención y la normalidad del
acto volitivo.
Además, en relación a la culpa, es necesario señalar que lo importante
y que verdaderamente debe considerase, son los aspectos genéricos y negativos de la no intención, en lugar de los aspectos positivos y específicos de
la imprudencia, la impericia o la inobservancia de leyes o reglamentos; tal
como lo establece Binding al afirmar que " .. .la culpa es el querer no intencional de una acción antijurídica evitable ... ". Mientras que el dolo es la intención del sujeto dirigida a ejecutar un acto que se sabe contrario a la Ley;
esto es, debe existir la conjunción de la inteligencia y la voluntad del sujeto
hacia un determinado fin, realizado con conocimiento de la Ley y la previsión de los efectos de la acción.
Finalmente, considerando los diferentes críticos y posiciones surgidas
en relación a la preterintención, se acepta que ésta debe ser vista como una
figura autónoma del delito, donde la acción originalmente dolosa, se transforma por la presencia de la fuerza moral culposa en el resultado más grave
obtenido, lo cual genera una nueva especie de culpabilidad. La preterintención es en la legislación venezolana una responsabilidad admitida por vía de
excepción, aunque considerada como forma particular de la culpabilidad.
Sin embargo, en relación a la naturaleza jurídica de la preterintención, la
existencia de diversas y variadas opiniones, ha dado origen a un interminable debate, encontrando que no existen criterios unificados doctrinarios ni
normativos en relación a esta figura delictiva; pero que existe una necesidad
urgente de ello, que permita erradicar de manera definitiva la subjetividad y
arbitrariedad al momento de legislar en este tema.
En este orden de ideas y por vía de propuesta somos de la opinión que
debe considerarse la preterintención como un instituto autónomo de Derecho Penal en el análisis del delito; donde la acción originalmente dolosa del
sujeto se transforma por la fuerza moral, fundamentada en las consecuencias del acto antijurídico en un acto fuera de la intención, que produce un
resultado más grave. De manera que el acto preterintencional requiere de
una responsabilidad penal especial derivada de la capacidad para delinquir
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la peligrosidad del sujeto y de los medios empleados. En consecuencia la
conducta preterintencional se penalizaría con la pena autónoma correspondiente.
Por otra parte proponemos, la inclusión de la preterintención entre las
disposiciones generales del Libro 1 de nuestro Código Penal y se eliminaría
la atenuante por preterintención contemplada en el ordinal 11 del artículo 74
ejusdem.
LISTA DE REFERENCIAS
l.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, J. Derecho Penal Fundamental. Volumen
II. Editorial Temías, Bogotá (Colombia), 1989. p.255.
2.
JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. Editorial Losada S.A., Buenos Aires (Argentina), 1962. p. 22-27.
3.
lbidem p. 51.
4.
JIMÉNEZ DE ASÚA, L. La Ley y el Delito. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires (Argentina), 1980. p. 382.
5.
MARTÍNEZ RINCONES, J. Responsabilidad Penal y Homicidio. Editorial
Alfa C.A., Mérida (Venezuela), 1991. p.30.
6.
SCHURMANN PACHECO, R. El Delito Ultra o Preterintencional. Ediciones Lerner, Buenos Aires (Argentina), 1968. p.75.
7.
FINZI, M. El Delito preterintencional. Editorial Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1981. p.20 y ss.
8.
SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p. 76-77.
9.
JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p. 42-43.
10. CARPZOVIO, B. Cfr. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p. 80.
11. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.80.
12. lbidem p.Sl-82.
13. lbidem p.35-36.
14. lbidem p. 90-91.
15. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. 'Tratado ... " Op. Cit. p.47, 58 ss.
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en la legislación penal venezolana
127
16. CARRARA, F. Programa de Derecho Criminal. Tomo l. Editorial Temis,
Bogotá (Colombia), 1977.p.83.
17. MARTÍNEZ RINCONES, J. El Derecho Penal Clásico y la Preterintención
según Carrara. Tesis Doctoral. Maracaibo, Universidad del Zulia. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela de Derecho. Maracaibo (Venezuela)
1984. p.l 12.
18. CARRARA, F. Op. Cit.p.72.
19. lbidem p. 192.
20. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Derecho Penal...". Op. cit. p. 124.
21. ZANARDELLI, G. Cfr. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Derecho ... " Op.cit.
p.l35.
22. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.61.
23. ALIMENA, B. Delitos Contra la Persona. Editorial Temis, Bogotá (Colombia), 1975.p.l24-125.
24. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.63.
25. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p.90-97.
26. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.93.
27. lbidem p. 104.
28. VON FEUERBACH,A Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit.
p.52.
29. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p.52.
30. ANTOLISEI, F. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis,
Bogotá (Colombia), 1988.p.275.
31. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p.61-64.
32. lbidem p.77.
33. FINZI, M. Op.cit. p. 57-58.
34. CARRARA, F. Op.cit. p. 191.
35. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. cit. p. 149-150.
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36. FLORIAN, E. Cfr. FONTAN BALESTRA, C. Tratado de Derecho Penal.
Tomo II. Ediciones Glem, Buenos Aires (Angentina), 1966. p.288.
37. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Derecho Penal...". Op. cit. p. 134.
38. GALLI, L. Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. 'Tratado ... " Op. cit. p.83.
39. ARTEAGA SÁNCHEZ, A. La Culpabilidad en la Teoría General del Hecho Punible. Editorial Universidad Central de Venezuela. CDC, Caracas (Venezuela), 1975. p.l68-169.
40. MARTÍNEZ RINCONES, J. El Homicidio Preterintencional. Editorial Temis, Bogotá (Colombia), 1993.p.26-33.
41. ARTEAGA SÁNCHEZ, A. Derecho Penal Venezolano. Universidad Central
de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas. Caracas (Venezuela) 1989. p.35-36.
42. MARTÍNEZ RINCONES, J. "Responsabilidad .. " Op. Cit. p.9.43.
43. RODRÍGUEZ CORRO, G. El Delito de Homicidio. Tipografía Principios,
Caracas (Venezuela), 1986 p. 133-134.
44. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.134-135.
45. Ibídem. P .169-1 70.
46. ARTEAGA SÁNCHEZ, A. "La Culpabilidad... " Op. Cit. p.l70.
47. FEBRES CORDERO, H. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Derecho
contra las Personal. Talleres Gráficos Universitarios. Universidad de los Andes, Mérida (Venezuela), 1972. p. 92-93.
48. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.\43-145.
49. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.l67.
50. CARRARA, F. Cfr. FEBRES CORDERO, H. Op. Cit. p.93.
51. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.148.
52. RODRÍGUEZ CORRO, G. Op. Cit. p.l62.
53. DÍAZ CHACON, F. 30 Años de Casación Penal. Máximas y Extractos
(1959-1988). Editorial Livrosca C.A., Bogotá (Colombia), 1990. p.97 y 694.
54. Ibidem p.119.
La preterintención
en la legislación penal venezolana
129
55. BELLO RENGIFO, C. Justicia Penal. Jurisprudencia, Dictámenes, Artículos.
Tomo l. Editorial Principios, Caracas (Venezuela), 1993. p.l73-174.
56. RODRÍGUEZ CORRO, G. Op. Cit. p.l63-164.
57. FEBRES CORDERO, H. Op. Cit. p.99.
58. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.l50.
59. DÍAZ CHACON; F. Op. Cit. p.l739.
60. JIMÉNEZDEASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p.l27.
61. Código Penal Colombiano, Edición oficial. p. 164-165.
62. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.l51.
63. MARTÍNEZ RINCONES, J. "Responsabilidad Penal..." Op. Cit. p.33.
64. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.IOI.