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Grado en Derecho Derecho Mercantil II Lección 4. Fundación de las sociedades de capital Rosalía Alfonso Sánchez Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Murcia [email protected] Obra colectiva “Derecho Mercantil II en Red” Realizada al amparo de la “Convocatoria de ayudas para el Diseño de materiales de enseñanza on-line” para el curso 2012/2013 SUMARIO I.Fundación. Aspectos generales II.Escritura pública y estatutos sociales III.Menciones estatutarias con régimen específico IV.Publicidad registral V.Procedimientos de fundación y temas conexos VI.Régimen de la sociedad no inscrita VII.Nulidad de la sociedad VIII. Jurisprudencia y Resoluciones DGRN IX. Legislación X. Bibliografía básica XI. Noticias XII. Cuestionario de autoevaluación I. Fundación. Aspectos generales (1/1) 1. Constitución de sociedades de capital como procedimiento -Primera fase: otorgamiento de la escritura pública de constitución -Segunda fase: inscripción en el registro mercantil 2. Presupuestos materiales (evitan causa de nulidad) a)Capital social mínimo b)Suscripción íntegra del capital social c)Desembolso de capital (100% en SRL / 25% en SA) d)Objeto social lícito y conforme al orden público e)Capacidad de al menos uno de los fundadores (o del socio único) f)Voluntad efectiva de al menos dos socios fundadores (o del socio único) g)Expresión en la escritura de las aportaciones de los socios h)Expresión en los estatutos de la denominación de la sociedad y su objeto social 3. Presupuestos formales Escritura pública (incluye estatutos) + inscripción registral = Personalidad jurídica Aclaración: Pactos parasociales (inoponibles a la sociedad) II.Escritura Pública y Estatutos sociales (1/5) 1.Escritura Pública A)Cuestiones generales La escritura .- recoge la voluntad de constituir una sociedad de capital .- contiene el aspecto contractual y de organización del contrato .- se otorga por todos los fundadores (por sí o por representante) Los fundadores El notario han de asumir/suscribir todas las participaciones/acciones debe informar sobre la posibilidad de seguir el procedimiento de constitución telemático (preferente) o el material (residual) ¿Hay plazo para otorgar la escritura? .- Tramitación material * 1 mes desde la junta constituyente en la fundación sucesiva de la SA * no hay plazo en la fundación simultánea II. Escritura pública y estatutos sociales (2/5) .- Tramitación telemática: desde que el notario tenga toda la documentación y contando el plazo desde que reciba la certificación negativa de denominación del RMC: * no hay plazo en el supuesto del art. 5.3 RDLey 13/2010 (telemático general) * un día hábil en el supuesto del art. 5.1 RDLey 13/2010 (telemático especial) * en el mismo día en el supuesto del art. 5.2 RDLey 13/2010 (telemático express) B) Contenido de la escritura pública de constitución a) Menciones del Capítulo II del Título I LSC a) b) c) d) e) f) g) Identidad de socios Voluntad constitutiva de forma social Aportaciones realizadas y participaciones/acciones recibidas Identidad administradores iniciales Modo inicial de administración en SRL Cuantía aproximada de gastos de constitución en SA/Scom.porA. Estatutos sociales II. Escritura pública y estatutos sociales (3/5) b) Otras menciones a) Descripción de aportaciones no dinerarias, valoración, numeración de acciones/participaciones correspondientes b) Constancia notarial de aportaciones dinerarias c) Determinación forma desembolsos pendientes en SA/Scom.porA. d) Identidad de auditores de cuentas, en su caso e) En su caso, renuncia expresa a tramitación telemática c) Libertad de pactos Todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen convenientes, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo (forma) social elegido C) Documentos que se acompañan/incorporan a la escritura a) Certificación RMC denominación no coincidente b) Certificado depósito en entidad de crédito de aportaciones dinerarias c) Inventario de bienes no registrables si se aporta un establecimiento d) Informe pericial aportaciones no dinerarias II. Escritura pública y estatutos sociales (4/5) 2. Estatutos sociales Norma de organización de la sociedad Se aplican a todos los socios de la entidad Se pueden modificar según régimen de mayoría prevista para cada forma social Libertad de pactos A) Menciones necesarias (incondicionalmente obligatorias) a) Sobre la actividad social Denominación Objeto social y actividades que lo integran Domicilio Duración Fecha de comienzo de operaciones b) Sobre régimen financiero Cifra de capital social Participaciones/acciones Derechos del socio Fecha de cierre de ejercicio II. Escritura pública y estatutos sociales (5/5) c) Sobre la organización social Modo de organizar la administración Número de administradores Duración del cargo Posible retribución a administradores Régimen de representación Modo de deliberar y adoptar acuerdos Socios colectivos de la Scom.porA B) Menciones eventualmente necesarias (condicionalmente obligatorias) a) Derechos especiales de fundadores/promotores b) Prestaciones accesorias c) Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones d) Transmisibilidad de participaciones e) Derecho de adquisición/asunción preferente de acciones/participaciones f) web de la sociedad C) Menciones facultativas a) En materia de prestaciones accesorias b) Atribuir competencias a los administradores (sucursales, web, etc.) c) Impartición de instrucciones por la Junta a los administradores d) Suplentes de administradores, comisiones ejecutivas, consejeros delegados e) Poder de representación de los liquidadores III. Menciones estatutarias con régimen específico (1/6) 1. Denominación social A) Cuestiones generales Identifica a la persona jurídica (unidad de denominación) Incluye la indicación de la forma social y, en su caso, el tipo La certificación negativa de denominación la expide el RMC en 3 días .- a solicitud de los interesados .- a instancia del notario según indicaciones de los interesados B) Modalidades de denominación Subjetiva // Objetiva // De fantasía // Mixta C) Prohibiciones a) Denominaciones contrarias a la ley, orden público o buenas costumbres (ej. El juez ahorcado) b) Nombres oficiales de entes territoriales (ej. Región de Murcia) c) Nombres de entidades con reserva de denominación por el objeto (ej. Banco) d) Denominaciones que induzcan a error sobre la naturaleza de la entidad e) Denominaciones idénticas a otras preexistentes f) Denominación coincidente con la de una entidad notoria III. Menciones estatutarias con régimen específico (2/6) D) Medidas adicionales de protección de la denominación social La sociedad Tiene derecho a su propia denominación Los terceros deben abstenerse de usarla Puede registrar la denominación como marca o como nombre comercial Acciones Ley de marcas Ley de competencia desleal E) Denominación social y publicidad noticia Información sobre el “estado” de la sociedad Sobre la unipersonalidad: en constitución en liquidación Se informa de esta circunstancia en documentación, correspondencia, notas de pedido, facturas, anuncios que la sociedad haya de publicar III. Menciones estatutarias con régimen específico (3/6) 2. Objeto social A) Determinación .- Descripción precisa y sumaria .- Puede incluir una actividad o varias .- No pueden incluirse los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades que lo componen .- No pueden indicarse referencias genéricas (ej. "cualquier actividad de lícito comercio“) o expresiones de análogo significado .- Ha de expresar si se pretenden desarrollar las actividades del objeto de un modo indirecto, total o parcialmente, mediante la titularidad de acciones o participaciones de sociedades con objeto idéntico o análogo .- Puede comprender las actividades preparatorias, necesarias accesorias o complementarias relacionadas con la actividad principal B) Excepción: Objetos predeterminados a) Sociedad Limitada Nueva Empresa: Objeto amplio y de contenido genérico b) SRL que se constituyen por el procedimiento telemático express (art. 5.2 RDLey 13/2010) III. Menciones estatutarias con régimen específico (4/6) C) Cambio de tendencia: Instrucción DGRN de 18-5-2011 1.- La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el art. 2 de los estatutos-tipo de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. 2.- Elegida una, varias o todas las actividades, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad conforme a los arts. 23.b) LSC y 178 RRM, sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción. 3.- Cuando la expresión utilizada en el objeto social de una SRL coincide con la de la Orden JUS/3185/2010, no se puede denegar la inscripción, tanto si se trata del momento constitutivo como si es en sede de adaptación de estatutos (RDGRN de 5-9-2011, 14-112011 y 15-11-2011). 3. Domicilio social y sucursales A) Domicilio .- En territorio español en el lugar del centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad “o” en el de su principal establecimiento o explotación III. Menciones estatutarias con régimen específico (5/6) .- Domiciliación en España de las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de nuestro territorio (teoría de la sede real). Exigencia dirigida: .- a las sociedades españolas (regidas por la LSC. art. 8 LSC) .- a las sociedades extranjeras pues deberán domiciliarse en España para que nuestro Ordenamiento las reconozca como sociedad de capital. Pasarán a regirse por la LSC y serán españolas. .- Domiciliación en España de la SAE cuya administración central se halle dentro del territorio español: ha de fijar su domicilio en España (art. 458 LSC) . .- En caso de discordancia entre domicilio registral y el que correspondería según art. 9 LSC, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos. .- Importancia del domicilio * determina la competencia registral * determina la competencia territorial * determina lugar de celebración de junta general * determina ámbito de determinadas publicaciones III. Menciones estatutarias con régimen específico (6/6) B) Régimen de la sucursal .- Establecimiento subordinado al principal y carente de personalidad jurídica .- Dotada de representación permanente y de cierta autonomía de gestión .- A través de ella se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad .- El órgano competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales es el órgano de administración, salvo pacto en contra .- Sistema de doble inscripción: la sucursal ha de inscribirse en la hoja registral de la sociedad y además en el RM correspondiente a su domicilio (salvo el supuesto de que la sucursal radique en la misma provincia del domicilio social) .- Las sucursales abiertas en España por sociedades extranjeras habrán de inscribirse en el RM de su domicilio y deben depositar sus cuentas anuales. 4. Nacionalidad .- Si el principal establecimiento o explotación radica en territorio español: sociedad domicilio en España .- Si el domicilio se fija en España: sociedad española. .- Si la sociedad es española su ley personal es la española .- Si la ley personal es la española, su constitución se ha de regir por el Derecho español. IV. Publicidad registral (1/5) 1. Formalidades previas A) Solicitud del NIF ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) B) Autoliquidación “exenta” del impuesto sobre operaciones societarias C) Abono de derechos de publicación en el BORME 2. Inscripción de la escritura de constitución A) Dualidad de procedimientos a) Procedimiento Material .- Cuando los interesados expresan en la escritura renunciar a la tramitación telemática .- Requisitos para que la SRL pueda acogerse a este procedimiento: * entre sus socios, personas jurídicas * capital superior a 30.000 € * consejo de administración o más de 2 administradores mancomunados .- Los otorgantes de la escritura la presentan en el RM del domicilio (máximo 2 meses) .- Inscripción en plazo de 15 días IV. Publicidad registral (2/5) b) Procedimientos Telemáticos •Tramites comunes a todos los procedimientos telemáticos .- Tramitación telemática de certificación negativa de denominación. .- Aportación de todos los antecedentes necesarios al notario .- El notario telemáticamente autoliquida el impuesto de actos societarios y solicita el NIF provisional. .- El registro comunica vía telemática al notario la práctica del asiento de presentación (o su denegación), la nota de calificación y la inscripción. .- El notario deja constancia de recepción de la comunicación relativa a la inscripción y su contenido -en forma de testimonio bajo su fe- en la matriz y en la copia que se expida de ésta. .- Inscrita la sociedad se comunica a la AEAT; ésta notificará a notario y registrador el carácter definitivo del NIF. .- Los interesados podrán solicitar al notario una copia autorizada de la escritura que incorpore los datos de inscripción en el RM y el NIF. IV. Publicidad registral (3/5) •Trámites específicos del procedimiento telemático general .- El notario otorga la escritura el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes necesarios, reciba la certificación negativa de denominación expedida por el RMC .- Presentación telemática por el notario -en nombre de los interesados- de copia electrónica autorizada de escritura en el RM: día de la firma o día hábil siguiente. .- Inscripción en 15 días. •Trámites específicos para los casos especial de determinadas SRL Requisitos de la SRL .- socios personas físicas .- capital social inferior a 30.000 € .- addor único / varios solidarios/dos mancomunados * Procedimiento telemático sin estatutos tipo .- El notario otorga la escritura el mismo día en que reciba documentos .- El notario presenta telemáticamente en el RM copia electrónica autorizada de escritura el día de su otorgamiento. .- Inscripción en 3 días. IV. Publicidad registral (4/5) * Procedimiento telemático con estatutos tipo Cuando * El capital social de las SRL no sea superior a 3.100 € * Sus estatutos se adapten a los estatutos-tipo de la Orden JUS/3185/2010 se acortan los plazos .- El notario otorga la escritura el mismo día en el que se aportan antecedentes .- Presentación telemática por el notario -en nombre de los interesados- de copia electrónica autorizada de escritura en el RM: día de su otorgamiento. .- Inscripción en 7 horas (dentro del horario de apertura de los registros). 3. Circunstancias a hacer constar en la inscripción y depósitos adicionales en el RM Se hará constar Se depositará .- todos los datos del autor informe aportaciones no dinerarias y de éstas .- en su caso, nombramiento auditores de cuentas .- testimonio notarial del informe aportaciones no dinerarias .- una copia autenticada del informe sobre aportaciones no dinerarias IV. Publicidad registral (5/5) 4. Publicación y publicidad de la sociedad inscrita El registrador remitirá al BORME para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, los datos esenciales relativos a la primera inscripción En caso de sociedad unipersonal se comunicará, además, el carácter de sociedad unipersonal y la identidad del socio único En documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, se ha de indicar el domicilio y datos identificadores de inscripción en el RM, así como forma jurídica. Si mencionan el capital, deberá hacerse referencia al suscrito y al desembolsado. En caso de tener sucursales, también habrán de incluir los datos de inscripción en el RM V. Procedimientos de fundación y temas conexos(1/5) 1. Fundación simultánea Supuesto normal en la práctica: los fundadores .- por sí o por representante, otorgan la escritura .- asumen/suscriben la totalidad de las participaciones/acciones, .- desembolsan su importe al 100% (SRL)/al 25% (SA) 2. Fundación por acto unilateral La constitución de una SA o SRL unipersonal se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el RM, indicando en la inscripción la identidad del socio único (identidad también reflejada en la escritura) En tanto subsista la unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente esta condición en su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria A la inversa, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único por haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el RM Para el régimen jurídico, véase arts. 15 y 16 LSC V. Procedimientos de fundación y temas conexos(2/5) 3. Fundación sucesiva • • • Prevista para el caso de promoción pública de la suscripción de las acciones mediante cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros Sistema que trata de ofrecer garantías a los suscriptores de las acciones de la futura sociedad y que, por su complejidad, es poco utilizado en la práctica Las fases por las que atraviesa la fundación sucesiva se recogen en los arts. 42 a 55 LSC. 4. Posición jurídica de fundadores y promotores A) Régimen de responsabilidad a) Responsabilidad de fundadores * Frente a la sociedad, los socios y los terceros de forma solidaria: a) de la constancia en la escritura de las menciones legales b) de la exactitud de las declaraciones que hagan en la escritura c) de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de gastos de constitución. *La responsabilidad alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado los fundadores V. Procedimientos de fundación y temas conexos(3/5) * También serán responsables solidarios (junto con los administradores) de los daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de presentar la escritura a inscripción en dos meses desde el otorgamiento. En este caso la responsabilidad será frente “al titular del patrimonio perjudicado”, que podrá serlo la sociedad y quizá un tercero directamente perjudicado. La responsabilidad se desencadenará sólo si se opta por la tramitación no telemática de la inscripción (RDLey 13/2010). * También responsables solidarios frente a la sociedad del desembolso de acciones/participaciones propias suscritas/asumidas en el momento de la fundación. Si la asunción/suscripción se realizó por persona interpuesta, responderán solidariamente con ella. Quedan exentos quienes demuestren no haber incurrido en culpa. * De la realidad aportaciones no dinerarias y valoración: En la SRL, los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente los acreedores sociales En la SA los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros La responsabilidad alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado a V. Procedimientos de fundación y temas conexos(4/5) b) Responsabilidad de promotores • Solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros con la finalidad de constituir la sociedad. • No obstante, si su gestión se ha aprobado por junta constituyente o si los gastos han sido necesarios, la sociedad, una vez inscrita, asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará de los gastos realizados. * Solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros: a) de realidad y exactitud listas suscripción a presentar a junta constituyente; b) de desembolsos iniciales exigidos en programa fundación y adecuada inversión; c) de veracidad declaraciones de dicho programa y de folleto informativo. d) de realidad y efectiva entrega a la sociedad de aportaciones no dinerarias. * Frente a quien se haya causado daño –sociedad y terceros- del retraso en el otorgamiento escritura constitución (1 mes desde junta constituyente) y en la presentación a inscribir (2 meses desde otorgamiento de escritura). * Frente a la sociedad del desembolso acciones propias suscritas en la fundación. Y si se realizó por persona interpuesta responderán solidariamente con ella. Quedan exentos quienes demuestren no haber incurrido en culpa. V. Procedimientos de fundación y temas conexos(5/5) B) Ventajas de fundadores y promotores • En las SA, los fundadores y/o promotores podrán reservarse derechos especiales de contenido económico. • Régimen regulado en estatutos sociales: a) valor en conjunto no excederá del 10% de beneficios netos según balance, una vez deducida la cuota destinada a reserva legal. b) Período máximo de diez años. c) Sistema de liquidación para supuestos de extinción anticipada previsto en estatutos. d) Pueden incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos . VI. Régimen de la sociedad no inscrita (1/4) Conjunto de reglas destinadas a esas sociedades “nacidas” con la intención manifestada en escritura de ser SA, S.Com. por A. o SRL, según el caso, pero a las que no se les puede aplicar el régimen jurídico pertinente por faltar la inscripción, y que, pese a ello actúan en el tráfico. La instauración del procedimiento telemático de constitución: * Ha reducido el periodo que puede mediar entre el otorgamiento de la escritura y su inscripción * Ha “liberado” a fundadores y promotores de su obligación de “presentar a inscribir” habida cuenta que es el Notario quien remitirá la escritura telemáticamente al RM. La aplicación del procedimiento telemático general y/o de los regímenes especiales de determinadas SRL, puede hacer que tanto la sociedad en formación como la sociedad devenida irregular sean fenómenos poco frecuentes. VI. Régimen de la sociedad no inscrita (2/4) 1. Sociedad en formación • Aquella comprendida en el periodo que va desde el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el RM .- máximo 1 año en caso del procedimiento material .- Plazo muy breve en tramitación telemática (vgr., 17 días, 4 días, menos de 2 días). • • • En ese tiempo se podrán realizar en nombre de la sociedad actos y contratos, pero dado que la concreta sociedad de capital aún no existe no puede efectuar esos contratos, pero sí “la sociedad en formación”. Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por la sociedad en 3 meses desde inscripción. Responderá la sociedad en formación con su patrimonio así como los socios (hasta el límite de lo obligado a aportar: – a) por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad – b) por los realizados por los administradores dentro de facultades que les confiera la escritura – c) por los estipulados en virtud de mandato específico VI. Régimen de la sociedad no inscrita (3/4) • • • Si la fecha de comienzo de operaciones coincide con otorgamiento de escritura fundacional (salvo previsión en contra), los administradores pueden desarrollar objeto social y realizar toda clase de actos y contratos. Una vez inscrita, la sociedad queda obligada por los actos, cesando la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes, respectivamente. Si el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia. 2. Sociedad devenida irregular • Sociedad que, habiendo otorgado la escritura de constitución, ha devenido irregular por no alcanzar la inscripción. • Presupuestos (alternativos) – – • Uno subjetivo: verificación de la voluntad de no inscribir. Otro objetivo: transcurso de un año desde el otorgamiento de la escritura sin solicitar inscripción. La tramitación telemática parece incompatible con la situación de irregularidad puesto que la inscripción se sustrae a la voluntad de los socios al quedar en manos de notario y Registrador. VI. Régimen de la sociedad no inscrita (4/4) a) Si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones, al devenir irregular se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil, dependiendo de la naturaleza del objeto social . b) Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones. En caso de fundación sucesiva, los suscriptores podrán exigir restitución de aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido. Si no se insta la disolución: un consentimiento de los socios en permanecer actuando en el tráfico como sociedad regida bien por las normas de la sociedad civil bien por las de la sociedad colectiva y por las de la LSC para esta situación de irregularidad. Cualquier socio puede también solicitar la inscripción y acabar con la situación de irregularidad. c) En caso de posterior inscripción de la sociedad no cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes por los actos realizados durante el periodo anterior a la inscripción. d) Se prohíbe la transmisión de participaciones sociales o entrega o transmisión de acciones hasta la inscripción de la sociedad en el RM; regla que es extensiva tanto a la sociedad en formación como a la devenida irregular. VII. Nulidad de la sociedad (1/2) 1. Significado y función • Sólo la inscripción de la escritura en el RM da lugar al nacimiento de una organización con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones bajo el régimen jurídico de las sociedades de capital. • No obstante, puede que tras la inscripción la sociedad carezca de alguno o algunos de los requisitos materiales del proceso constitutivo. Y es que la inscripción no sana los defectos de ese proceso fundacional. • En torno a la sociedad se ha generado una apariencia de “legalidad” en la que han confiado los terceros que se han relacionado con ella que impide que queden desprotegidos por la existencia de vicios sustanciales en la sociedad fundada. • Nulidad del contrato de sociedad: disolución de la sociedad nacida al tráfico y la apertura del proceso de liquidación • La declaración de nulidad no afecta a la validez de las obligaciones o créditos de la sociedad ante terceros, así como tampoco a los derechos de terceros ante la sociedad (efectos ex nunc). VII. Nulidad de la sociedad (2/2) 2. Causas de nulidad A) Causas de carácter subjetivo-contractual a) b) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, 2 socios -o del socio fundador si es sociedad unipersonal-. La incapacidad de todos los socios fundadores. B) Causas de carácter objetivo-patrimonial a) b) c) Objeto social ilícito o contrario al orden público. Falta de desembolso íntegro del capital social en las SRL y la del desembolso mínimo exigido por la ley en las SA y S.Com. por A. Omisión meramente formal de ciertas menciones esenciales de la escritura y/o de los estatutos: aportaciones, denominación, objeto, cifra de capital. 3. Efectos de la declaración judicial de nulidad • • • Abre la liquidación de la sociedad (procedimiento disolución) No afecta a la validez de las obligaciones o créditos de la sociedad frente a terceros o de éstos frente a la sociedad. Puede que los socios tengan que desembolsar los dividendos. VIII. Jurisprudencia y Resoluciones DGRN (1/3) No compete al Registrador Mercantil el control de los desembolsos pendientes, RDGRN 14-4-2012. Sobre el carácter permanente de la persona física designada representante, RDGRN 18-5-2012. Según RDGRN 25-9-2003, es necesaria la determinación individualizada de las participaciones asignadas en pago de cada uno de los bienes aportados. La certificación negativa de denominación debe ser la original, estar vigente y haber sido expedida a nombre de un fundador o promotor, RDGRN 17-6-2009. En los estatutos hay que indicar el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, RRDGRN 23-3-2011, 4-6-2011, 29-6-2011 y 11-5-2012. No puede constar en el Registro la web de la sociedad como forma de convocatoria si antes no se han modificado los estatutos en tal sentido, RDGRN 9-2-2012. Es posible la sumisión de las controversias a arbitraje, RDGRN 4-5-2005. La denominación es el nombre civil de las sociedades, RDGRN 24-2-2004. No se admiten denominaciones que aún siendo abstractamente objetivas no guarden relación con el objeto delimitado en estatutos, RDGRN 6-4-2002. La RDGRN de 24 de febrero de 2005 impide la inscripción de una sociedad con denominación ofensiva al estamento judicial (“Jutge Penjat”: juez ahorcado). La RDGRN 19-2-1991 no admitió la palabra “banco” en una sociedad no bancaria, pero la de 6-3-2012 admitió “financia pyme europea” para una SL. Otro ejemplo: no es posible la denominación “Club de fútbol” para una SRL (RDGRN 2-1-2003). Sobre los criterios relativos al concepto de identidad, RDGRN 3 -11-2011. Se denegará el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados, RDGRN 24-2-2004 y 5-2-2011. Sobre confusión entre denominación social y signos distitntivos, RDGRN 24-2-2004, 7-12-2004 y STS 4-62008. VIII. Jurisprudencia y Resoluciones DGRN (2/3) La denominación social no es, en sí, un signo distintivo, no es un bien inmaterial sobre el que la sociedad ostente un derecho de exclusiva RDGRN 12-4-2005. Sobre determinación precisa y sumaria del objeto social, RRDGRN 25-10-2004, 14-7-2006 y 17-6-2011. no pueden incluirse en él los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades que lo componen RDGRN 11-4-2005. En el objeto social no pueden indicarse referencias genéricas, como "cualquier actividad de lícito comercio" o expresiones genéricas de análogo significado, RDGRN 18-11-1999, 5-9-2011, 14-112011, 15-11-2011 y 19-5-2012. El objeto social puede comprender las actividades preparatorias, necesarias, accesorias o complementarias relacionadas con la actividad principal, RDGRN 23-9-2008. No puede inscribirse la enumeración de facultades del órgano de administración consignada en estatutos, RDGRN 26-7-2006. Mientras que para las RDGRN 25-10-2004 y de 14-7-2004, el objeto social consistente en “Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial” es indeterminado, para otras no lo es: RDGRN 59-2011, 14-11-2011, 15-11-2011 y 19-5-2012. Según la RDGRN 16-9-2011, salvo que otra cosa digan los estatutos, no es posible la celebración de la Junta fuera del término municipal del domicilio social. La falta del depósito de cuentas de la sociedad provoca el cierre de la hoja de la sucursal, RDGRN 27-72006. Las sucursales abiertas en España por sociedades extranjeras no será precisa la certificación negativa de denominación emitida por el Registro Mercantil Central RDGRN 24-5-2007. Las sucursales de sociedades extranjeras deben depositar sus cuentas anuales RDGRN 23-9-2002; 27-72006 y 7-1-2011. VIII. Jurisprudencia y Resoluciones DGRN (3/3) Para la RDGRN 14-1-2002 la inscripción de unipersonalidad es obligatoria, pero no constitutiva; para la RDGRN 13-10-2006 la omisión en la escritura del carácter unipersonal de la sociedad carece de entidad suficiente para impedir la inscripción. La RDGRN 22-6-2011 alega la escasa trascendencia de la pérdida de la unipersonalidad como para someterla a un trato sucesivo estricto. Para inscribir un acuerdo de socio único no es necesaria la previa inscripción de éste, RDGRN 21-2-2011. La RDGRN 11-3-2005 requiere legitimación notarial de firma de quien suscribe el acta de decisiones de socio único, y, en general, las actas que documenten acuerdos sociales. Para la RDGRN 1 -6-2005 las decisiones del socio único pueden ser certificadas y elevadas a público por él o por los administradores; y, siendo el socio persona jurídica, pueden hacerlo sus representantes orgánicos o voluntarios. Para inscribir las decisiones del socio único persona jurídica no es preciso que conste en su certificación quién y con qué representación actuó en su nombre, RDGRN 25-1-2001. La STS 24-11-2010 ofrece una ilustrativa exposición sobre la personalidad jurídica de las “sociedades no formalizadas” (con cita de numerosas sentencias anteriores, así como de la RDGRN 14-2-2001) y la eficacia frente a terceros. IX. Legislación (1/1) Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) RDLey 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutostipo de las sociedades de responsabilidad Instrucción de la DGRN de 18-5-2011 X. Bibliografía básica (1/1) • AAVV, Derecho de sociedades para estudios de Grado (Grimaldos, M.I., Dir.), Diego Marín, Murcia, 2013 • AAVV, Introducción al Derecho de sociedades de capital (Embid Irujo, Dir.), Marcial Pons, Madrid, 2013 • AAVV, Lecciones de Derecho Mercantil (Menéndez / Rojo, Dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2013 • Broseta Pont, M./Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, vol. I., 2013 • Sánchez Calero, F./ Sánchez-Calero Guilarte, J., Instituciones de Derecho mercantil, vol. I, 2013 XI. Noticias (1/1) http://zonaretiro.com/empresas/creacion-empresas-madrid-julio-2013/ http://www.europapress.es/extremadura/noticia-creacion-sociedadesmercantiles-incrementa-282-ciento-julio-extremadura-20130911101116.html http://www.farodevigo.es/economia/2013/09/11/creacion-sociedadesmercantiles-crece-16/875875.html http://noticias.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/empresas/lacreacion-de-sociedades-mercantiles-en-euskadi-crece-un-9-6-en-juliorespecto-al-mismo-mes-de-2012-hasta-las-274_yGOrmpYCRamMpjVgE5Ffv2/ http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/acude-a-tu-notario/en-que-tepuede-ser-util/empresas-y-sociedades http://portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx XII. Cuestionario de autoevaluación (1/1) 1.- Presupuestos materiales y formales para la constitución de una sociedad de capital. 2.- Indique las menciones que ha de contener la escritura pública. 3.- Distinga las diferentes menciones que deben/pueden incluirse en los estatutos sociales. 4.- ¿Qué es un pacto parasocial? 5.- Clasifique y explique las clases de denominación social. 6.- Determinación e indeterminación del objeto social. 7.- Fórmulas para concretar el domicilio social. 8. ¿Cuándo es española una sociedad de capital? 9.- Diferencie entre el procedimiento material de inscripción y el telemático. 10.- ¿Qué función cumplen los estatutos-tipo de la Orden JUS/3185/2010? 11.- Explique la fundación por acto unilateral. 12.- Diferencias entre el régimen de responsabilidad de fundadores y promotores. 13.- Defina la sociedad en formación y determine qué actos y contratos asume cuando se inscriba. 14.- ¿Cuándo una sociedad deviene irregular? 15.- Indique las causas de nulidad de una sociedad inscrita.
