Tipicidad societaria y relación asociativa en sociedades comerciales.
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Resumen: S-048 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006 Tipicidad societaria y relación asociativa en sociedades comerciales. Masferrer, Luz G. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas Salta 459 - Corrientes - Argentina - 3400 Teléfono: 03783 -431228 - e-mail: [email protected] / [email protected] Antecedentes: El presente trabajo se realiza dentro del marco de actividades programadas por el Proyecto de Investigación y Desarrollo (PI: 113-2005) aprobado por Resolución Nº252/06 de 17-V-06 del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Nordeste, bajo la dirección del Dr. Aldo Pedro Casella y co-dirección del Ing. Omar Faustino Macarrein, que tiene por tema de investigación: “Emprendimientos rurales y pymes regionales: Instrumentos asociativos para su inserción en una estrategia de desarrollo”, y dentro del cual la autora desarrolla estudios referidos a la Tipicidad societaria: cláusulas atípicas y tipos especiales. El referido proyecto se encuentra en etapa de recopilación, lectura y análisis de material bibliográfico referido al marco jurídico asociativo y sus problemas estructurales, y dentro de su contexto interdisciplinario, en la etapa de análisis conceptual e intercambio de terminología utilizada en el tratamiento de la problemática. Precisamente, a fin de acercar criterios de uniformidad en la interpretación de los términos jurídicos como aporte al contexto de la investigación, se ha advertido la necesidad de analizar el concepto de “tipicidad” utilizado por la ley de sociedades comerciales junto a la noción de “relación asociativa” generada en la trama subjetiva societaria. Sin llegar a considerarlo un problema técnico-legal, la falta de claridad en la exposición de los autores sobre ciertos aspectos -tal vez por inadvertencia didáctica o por desacuerdos de lenguaje- merece que se indague sobre el punto a fin de extraer precisiones conceptuales, que sean de utilidad para el tratamiento futuro de otros problemas de estructura normativa. Materiales y Métodos: Se ha confrontado la doctrina predominante en materia de “tipicidad societaria”, a partir de la lectura del material bibliográfico recopilado, consistente en obras jurídicas generales y específicas sobre el tema, artículos doctrinarios publicados en revistas jurídicas especializadas y en soporte electrónico, y compilaciones de trabajos presentados a Congresos de Derecho Societario. Se ha realizado una lectura general de la temática, proponiéndose, para esta etapa del trabajo, el tratamiento de la noción conceptual de tipo social y su relación con la naturaleza jurídica de la relación asociativa que se presenta en el seno de la sociedad, por virtud de la relevancia o irrelevancia de las condiciones personales de sus integrantes. Para abordar esta temática, tratándose de una cuestión legal abstracta, se ha recurrido a las reglas de la dogmática, siguiendo un método lógico adecuado a la investigación jurídica. Discusión de Resultados: Tipicidad societaria: Una lectura global del sistema normativo argentino en materia societaria permite afirmar el reconocimiento a la "sociedad comercial" como sujeto de derecho, entendida la personalidad como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Se advierte además que, a fin de brindar una estructura legal adecuada a las condiciones del tráfico mercantil y recogiendo las modernas tendencias del derecho comparado, la legislación argentina sancionada en 1972 (Ley 19.550) consagró el régimen de tipicidad. En virtud de este régimen se pre-establecen esquemas normativos con requisitos esenciales propios e inderogables y se impone a los sujetos la adecuación a alguno de los "tipos" taxativamente regulados, bajo sanción de nulidad del acto constitutivo para el supuesto de constitución de sociedad de tipos no autorizados (art. 17 L.S.). A contrario de lo que se manifiesta en el derecho penal, donde la tipificación tiene por objeto caracterizar conductas a efectos de imputar consecuencias jurídicas a aquellas que configuren delitos (lo prohibido), en materia societaria, se tipifica lo permitido (Favier Dubois (h), pág.476). No se tipifican conductas con fines sancionatorios, sino determinadas condiciones legales a cumplir necesariamente por los sujetos a fin de enmarcar sus relaciones jurídicas bajo la forma societaria mercantil. La Ley de sociedades, en su art. 1º impone el criterio de la “tipicidad societaria” con un doble alcance, tanto para atribuir a una sociedad el carácter mercantil, con independencia del objeto para el cual se constituye, como para organizar las relaciones jurídicas internas de los sujetos según determinadas estructuras o esquemas de relación previstos legalmente en forma taxativa, con fundamento en la seguridad para los terceros. Así lo afirma la Exposición de Motivos de la Ley cuando expresa que la adopción de tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la Resumen: S-048 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006 sanción de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento de ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de admitirse un sistema opuesto. La tipicidad, se presenta, entonces, como la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades mercantiles, que permite diferenciar una de otras a través de ciertos requisitos esenciales que le son propios (Richard, pág. 49). Por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación (Zaldívar, T-I, pág.25); o bien, en un concepto más amplio, las notas características de cada forma de sociedad (Colombres, pág.61). Tipologías: Clasificación. En un esbozo de clasificación, la tipología societaria reconoce diferencias siguiendo distintos criterios. a) Si se analiza la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, se puede distinguir entre tipos con responsabilidad ilimitada y tipos con responsabilidad limitada de los socios, según que sus integrantes comprometan su patrimonio personal para cubrir las deudas de la sociedad o limiten su compromiso al monto en que contribuyen a formar el capital de ésta. b) Si se aprecian las reglas legales establecidas para la gestión social, se encuentran tipos con características autoorganicistas y tipos con organismos diferenciados, en razón de la existencia o inexistencia de órganos que necesariamente ejerzan las funciones de administración, fiscalización y gobierno de la sociedad. c) Si se repara en las formas en que las sociedades pueden dividir su capital, se presentan sociedades accionarias, sociedades con cuotas y sociedades con partes de interés. En la variedad legal, además de los criterios clasificatorios apuntados, es común en la doctrina efectuar distinciones según resulten o no relevantes las connotaciones personales de sus integrantes. Aparece así esbozada la clasificación de "tipos personalistas", cuyo exponente principal es el de la Sociedad Colectiva (S.C), "tipos capitalistas" como el de la Sociedad Anónima (S.A.) y un "tipo intermedio", el de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L). Así lo confirman los textos doctrinarios (Farina, pág. 71) y así se transmite el esquema legal de la tipología societaria a través de la didáctica universitaria. Al enunciarse caracteres propios de un determinado “tipo social”, junto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, las reglas referidas a su organización interna y legitimación externa o la forma en que divide su capital, de ordinario se menciona como rasgo distintivo, la especial referencia a la naturaleza la “relación asociativa” que subyace a dicha estructura: personal, capitalista o intermedia. Tal caracterización se efectúa -básicamentereparándose en el mayor o menor grado de cesibilidad que, conforme el modelo legal previsto para los tipos referentes, se consagra para las partes de interés, cuotas o acciones. De hecho, al distinguirse los tipos sociales según la división de su capital, la doctrina agrega un rasgo característico de aquellas: su transmisibilidad. Así, se indica que los tipos se clasifican según que su capital se divida en acciones esencialmente negociables, en cuotas o en partes de interés con cesibilidad restringida. Transmisibilidad: Elemento del tipo? Hasta aquí un panorama del esquema legal y doctrinario en materia de tipos sociales, que nos lleva a suponer -en una primera mirada- que el rasgo referido a la transmisibilidad de las partes de capital integra, como elemento, las características típicas de la sociedad comercial. Esta interpretación se apoya, además de la exposición clasificatoria que efectúa la doctrina en general, en estudios elaborados para dar respuesta al problema de la autonomía de la voluntad frente al diseño legal típico (Marsili, pág. 129). Se ha afirmado que la interpretación del margen de la autonomía en materia societaria está guiada por caracteres naturales que hacen a la caracterización del tipo. Y se ofrecen como ejemplo los supuestos de limitación a la transmisibilidad de las participaciones societarias, entendiendo que las restricciones pueden operar con mayor amplitud en las sociedades de responsabilidad limitada que en las sociedades anónimas, por ser la transmisibilidad ínsita a la caracterización de esta última (Marsili citando a Embid Irujo, pág.134). Así las cosas, todo parecería indicar que la modalidad –amplia o restringida- prevista por el régimen de transmisibilidad de participaciones societarias es característica de la “tipicidad societaria”. Una conclusión en tal sentido llevaría a afirmar que al introducirse modificaciones legales en esta materia se alteran las características del tipo social, debiendo evaluarse, conforme a las innovaciones, si cabe continuar la diferenciación de tipos sociales según este criterio. Por otra parte, reconociéndose a las partes la facultad de establecer una relación personalista dentro de un tipo capitalista y viceversa, en qué posición queda la inderogabilidad propia de las reglas del tipo? Transmisibilidad: Expresión de la relación asociativa Es sabido que el acto constitutivo de sociedad, por sus especiales características de contrato plurilateral de organización, tiene la función de disciplinar relaciones jurídicas de ejercicio continuado que no se agotan en un cambio de prestaciones sino que tipifican un vínculo diferenciado entre las partes y el sujeto. Se genera así un especial vínculo entre la sociedad comercial y sus integrantes que confiere al socio un “status jurídico” que involucra un conjunto de funciones y facultades en la sociedad o respecto de ella y de los demás socios. Ese complejo de derechos, obligaciones y cargas derivados de la condición de socio se adquiere originariamente, con la intervención en el acto constitutivo, o por vía derivada, mediante la transferencia que realice un socio de esa posición, a cuyo efecto deberá transmitir su participación dentro del esquema societario. La “participación social”, que sintetiza y unifica una posición de poder y responsabilidad en el seno de la organización societaria, se mide a través de las porciones en que se divide el capital de la sociedad, las que tienen Resumen: S-048 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006 distinta denominación según el tipo social de que se trate: partes de interés (Sociedades de personas), cuotas (Sociedad de Responsabilidad Limitada), o acciones (Sociedad Anónima y capital accionario de la Sociedad en Comandita por Acciones). Estas partes de capital, que revisten características propias y distintas, son elementos constitutivos del tipo legal y son ellas las que presentan diferencias en su régimen de transmisibilidad, en tanto traducen la relación asociativa que se genera en el sustrato subjetivo societario, conforme la mayor o menor relevancia que en la misma se otorgue a las calidades personales de los integrantes. El régimen legal ha dado diferente regulación a la transmisibilidad de las participaciones, acorde con el tipo de relación que se presente en cada tipo social. Si se trata de la relación personalista que se aprecia en una sociedad colectiva, la ley privilegia la conservación del elenco de socios como pilar fundamental de cohesión de sus integrantes, para lo cual establece como principio la intransmisibilidad de la calidad de socio, salvo conformidad expresa y unánime de los demás socios. Conforme al carácter capitalista de la S.A., siendo fungible la condición de socio, se fija para las acciones el principio de libre transmisibilidad, salvo limitaciones estatutarias. Y, congruente con el tinte personalista que se reconocía –antes de la reforma- a la S.R.L., se había fijado para las cuotas el criterio contrario: la transmisión, salvo entre socios, era restringida y para concretarla debía lograrse la conformidad de los demás integrantes o superar la frustración del ejercicio de derechos de preferencia en la adquisición de la parte de capital por la sociedad o por los socios. Criterio que se invierte con la ley de reformas 22.903 al preverse en materia de transmisión de cuotas, el principio de la libre transmisibilidad y dejando a los socios la posibilidad de pactar las restricciones que estimen necesarias (art. 152 y 153 L.S.). Teniendo en cuenta que la relación “socio - sociedad” se rige por las bases contractuales dentro del marco de posibilidades previsto para cada tipo social, cuando nos encontramos ante sociedades anónimas integradas por un pequeño número de socios, o anónimas cerradas o familiares, la dimensión estrictamente capitalista cede ante la influencia de factores atinentes a la personalidad de sus socios. En este tipo de sociedades aparecen superpuestas a la relación asociativa, relaciones de índole familiar o de amistad. En ocasiones, la importancia de las condiciones personales de los socios resulta decisiva para el funcionamiento o la propia existencia de la sociedad, desnaturalizando el matiz capitalista de estas sociedades. Las cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de las acciones (art. 214 LS) consisten en aquellas disposiciones convencionales, en función de las cuales se subordina la transferibilidad accionaria al previo cumplimiento de ciertos recaudos inexorables, y cuya ausencia obsta a su eficacia respecto de la sociedad (Gagliardo, en Muiño p. 186). Precisamente la personalización de la relación asociativa en la sociedad de tipo capitalista se concreta merced a la estipulación de cláusulas limitativas de la transmisibilidad accionaria. Tales cláusulas desnaturalizan el “tipo social” de la sociedad anónima? O manifiestan la facultad autorregulativa de los socios como expresión de la relación asociativa? En el primer caso, la existencia de cláusulas contrarias a normas imperativas, convertirán irremisiblemente a la sociedad en atípica, o por el contrario subsistirá la regularidad societaria, convirtiendo solamente en nulos e inoponibles tales pactos? Se aprecia en este aspecto que la ley argentina ha dado un giro en el criterio sostenido en materia de transmisibilidad de cuotas de SRL, que de un régimen cerrado y restrictivo pasó a compartir la libre transmisibilidad con las acciones de la SA. La doctrina se ha ocupado de señalar las modificaciones genéricas del tipo SRL a partir de la reforma, pero no ha hecho lo mismo respecto de los efectos que la modificación normativa en materia de transmisibilidad produjo a las participaciones (cuotas) y tampoco ha analizado si el cambio legislativo cambió la sustancia del tipo social o la de la relación asociativa que subyace a aquella estructura. En su mayoría los autores proceden a tratar directamente el nuevo régimen legal sin profundizar si como consecuencia del régimen de libertad se alteraron rasgos sustanciales o accidentales de las cuotas (Farina, T. IV, pág.150; Verón-Zunino, pág. 213; Verón, pág. 282; Villegas, pág.97). Y, si bien algunos no las asimilan totalmente a las acciones (Martorell, pág.171), otros dejan entrever que con el cambio de principio en materia de cesión la cuota ha perdido rasgos propios dejando de constituir su transferencia una modificación al contrato constitutivo (Nissen, pág.26). Pero la relación o semejanza se establece entre los términos componentes de los tipos que se comparan (en el caso: cuotas y acciones) sin ahondar en los efectos que produjera el cambio de principio en materia de transmisibilidad, sea a cada uno de los tipos, sea a la relación manifestada en la esfera subjetiva. Tipicidad – Relación asociativa: La falta de claridad en los aspectos mencionados ayuda a poner en crisis del modelo de tipicidad escogido por la norma societaria, cuya rigidez fue cuestionada con duros embates por la doctrina nacional, llegando a proponerse modificaciones sustanciales al régimen en los sucesivos intentos de reforma (Marsili, pág 147 y sgtes). Así se ha afirmado que se está ante un régimen asociativo estático, poco adaptable a las exigencias del tráfico, alejado de los principios de libertad económica, y apegado a un mecanismo ineficaz de regulación de relaciones jurídicas. Las tipologías son equiparadas a grandes corsés o diques de contención a las iniciativas y a las inversiones. Daría la impresión que se aspira a reproducir en el campo societario, el mismo sistema con que se organizan los contratos en general, o sea que puedan convivir los nominados, con los innominados o atípicos, tal como lo dispone el art. 1143 del Código Civil, de forma tal que siempre exista una fórmula residual asociativa que permita sortear escollos del tipo, encontrando como única limitación las que se infieren de la ilicitud, la inmoralidad o el abuso. (Palmero fs.128) La libertad de configuración interna, que implica la facultad de dar al contrato el contenido deseado por los celebrantes, existe frente al ordenamiento jurídico como posibilidad de derogar o modificar sus normas o de crear una regulación no prevista por la ley. Tal margen de autorregulación resulta restringido en materia societaria, donde se Resumen: S-048 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006 establecen los tipos societarios como numerus clausus, a tal punto que la no correspondencia de la regulación individual con alguna de las tipologías societarias pautadas por el legislador es penada con la nulidad de tal constitución (atr. 17 LS). Aunque, luego de este esqueleto jurídico que prevé el legislador imperativamente, puede darse con toda amplitud el principio de la autonomía de la voluntad para pactar o dejar de pactar cómo se rellena esa estructura jurídica que no es susceptible de ser derogada; es decir, incluir cláusulas que modifiquen, suplan o hasta deroguen ciertas normas legales, siempre que con ello no se llegue a desnaturalizar el tipo social elegido (Muiño p.177). Ocurre que, para determinar esa estructura inderogable y así establecer los límites a la libertad negocial de los particulares habrá de estarse a los principios de configuración del tipo elegido (Duque Dominguez, citado por Marsili, pág.135). Y a tal efecto deberán tomarse en consideración las notas distintivas previstas para cada tipología societaria. Precisamente la dificultad subsiste, porque no se ha avanzado en una sistematización de elementos característicos de la tipicidad societaria. Fuera de la pauta general de ser un rasgo que corresponde a la estructura societaria y de su inderogabilidad por las partes, no se han dado otros lineamientos que definan de modo general la noción de tipicidad. Por otra parte, si desde un aspecto estructural normativo, la metodología utilizada por la ley para indicar el rasgo personalista o capitalista de las diferentes tipologías societarias radica en establecer el régimen de transmisibilidad de participaciones, reconocida la posibilidad de fijar pautas diferentes por vía contractual, es evidente que estamos en presencia de una expresa permisión del ejercicio de libertad contractual, totalmente incompatible con la pauta de inderogabilidad emanada de la noción de tipicidad. De manera que no resultará de utilidad dicho parámetro a la hora de analizar el margen de facultades autorregulatorias en materia de transmisibilidad de participaciones, por lo que deberán buscarse -o no- límites en la relación asociativa que se genera entre el elemento subjetivo societario, basada en la especial situación jurídica que implica la condición de socio. Conclusiones: La forma en que cada tipología social divide en partes su capital (partes de interés-cuota-acciones) constituye un elemento constitutivo de la estructura societaria. Estas partes, en tanto participaciones sociales, tienen la aptitud de representar los derechos y deberes del socio derivadas de su condición de tal, facilitando o restringiendo las posibilidades de su transferencia, según el caso. La transmisibilidad de la calidad de socio, no integra los elementos constitutivos del tipo, siendo un rasgo que caracteriza a la relación asociativa establecida entre los socios según el diseño escogido en el acto constitutivo, con base en las relaciones derivadas del contrato plurilateral de organización. La misma implica una característica de la condición de socio que se incorpora a las partes de capital por razones prácticas. La tipicidad societaria, concepto consagrado para dar seguridad a los terceros y que a tal efecto, fija un régimen inderogable por la voluntad de los socios, no constituye límite a las facultades regulatorias en materia de transmisibilidad de la calidad de socio, toda vez que este régimen tiene permisión de derogación expresa por la libertad contractual. Resultaría de toda conveniencia avanzar en el análisis de los términos conceptuales del derecho societario, delimitando las nociones de tipicidad societaria, tipología y relación asociativa, orientándose a precisar el alcance de las respectivas nociones: reservando la noción de tipicidad para aquello rasgos que configuren estructura indisponible con miras a la seguridad jurídica, la de tipología para individualizar los esquemas legales previstos intentando extraer de ellos características útiles como pautas generales de configuración de la noción de tipicidad y desarrollando el concepto de relación asociativa para expresar la libertad de autorregulación de las partes, con un ejercicio pleno y sin más límites que la ilicitud o el abuso. Bibliografía: • Colombres, Gervasio. Curso de Derecho Societario- Parte General. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1972. • Favier Dubois (h), Eduardo. La tipología, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Buenos Aires, 1991, t-II. • Farina, Juan M. 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