¿ARGUMENTACIÓN O PRETEXTO?

¿ARGUMENTACIÓN O PRETEXTO?
A propósito de la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo
español para condenar a los partícipes en determinados casos donde no
se castiga al autor del hecho principal
1
SUMARIO
El presente trabajo focaliza su atención en las disfunciones detectadas en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español al aplicar el principio de accesoriedad
limitada en la participación para fundamentar el castigo de los partícipes. Concretamente, se
cuestiona la construcción de la antijuridicidad penal que efectúa nuestro Alto Tribunal
respecto del hecho del autor principal.
Tras una introducción que permite identificar las concretas cuestiones
controvertidas, se cuestiona la equiparación automática entre la antijuridicidad extrapenal y
la penal, así como el reduccionismo que nuestro Tribunal Supremo efectúa del contenido
del dolo típico del autor principal en determinados casos, dentro del marco de los delitos
especiales propios.
Se acaba concluyendo que la fijación de nuestro Alto Tribunal por castigar a los
partícipes, se hace a costa de tensionar en demasía institutos jurídico-penales
tradicionalmente asentados en su propia jurisprudencia.
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objeto hacer una aproximación a la jurisprudencia
que, desde nuestro Tribunal Supremo, se ha venido desarrollando para fundamentar el
castigo de los partícipes en casos muy específicos; concretamente en los que, o bien no se
ha enjuiciado la conducta del autor del hecho principal, o bien se ha absuelto a este último.
Los resultados del estudio han revelado la existencia de posiciones jurisprudenciales
abiertamente contradictorias entre sí, básicamente en los casos en los que no se enjuició, en
el marco de un procedimiento penal, el hecho principal del autor.
También resultan de sumo interés los resultados del estudio jurisprudencial en
casos donde, dirimiéndose en el proceso penal la responsabilidad del autor del hecho
principal, se acaba condenando a los partícipes a pesar de la absolución de aquél. Nada
novedoso, teniendo en cuenta los postulados del principio de accesoriedad limitada en la
participación. Sin embargo, la verdadera problemática se encuentra en el camino o la forma
constructiva que emplea nuestro Tribunal Supremo para poder acabar aplicando dicho
principio.
Ambas cuestiones son las que focalizan el presente trabajo, llegándose a la
conclusión de que nuestro Tribunal Supremo emplea una argumentación jurídica
cuestionable en aras a fundamentar el castigo de los partícipes en dichos casos.
Antes de entrar en ello, debe dejarse claro que nuestro Tribunal Supremo no
maneja otras opciones dogmáticas para fundamentar dicho castigo, y centraremos más la
problemática de esas cuestiones controvertidas anunciadas.
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1.- El principio de accesoridad limitada en la participación como punto de partida
Nuestro Tribunal Supremo acoge, sin reservas y de forma absolutamente pacífica,
el principio de accesoriedad limitada en la participación como fundamento dogmático que
permite el castigo de los partícipes.
Tal posicionamiento permite excluir otras opciones dogmáticas, como pudieran ser
las teorías que propugnan la independencia total de la responsabilidad de los partícipes
respecto del hecho cometido por el autor principal, por considerar que aquéllos cometen su
propio injusto. La STS 301/2010, de 25 de enero (Pte. Manuel Marchena Gómez) dice al
respecto en su FJ 5: “La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria
y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser
considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no
faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al
principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que
esta Sala –en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los
fundamentos del castigo del partícipe y de ese dato incuestionable hemos de partir (…)”.
Realizada esta primera aclaración, el meritado principio de accesoriedad limitada
presupone, evidentemente, la existencia de un hecho principal cometido por el autor, pues
el partícipe, por propia definición de tal principio, no realiza un hecho propio sino que
participa en el hecho de otro. La STS 1940/1993, de 24 de marzo (Pte. Eduardo Moner
Muñoz), es ilustrativa al respecto: “La participación, a diferencia de la autoría, que es la realización
del hecho propio, es contribución al hecho ajeno. El partícipe, pues, no realiza por sí mismo el hecho
delictivo, sino que favorece o coopera en la realización ajena. De la estructura de la participación, se deriva
como consecuencia necesaria su carácter accesorio, de tal forma que la participación como tal, no podrá ser
sancionada, sino en la medida en que llegue a serlo el hecho principal, esto es, en la medida en que llegue al
menos al grado de tentativa el hecho principal. La participación, pues, es accesoria de dicho hecho. Y ello
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quiere decir que la punibilidad del partícipe depende de la realización de un hecho principal de uno o varios
autores.”.
Asimismo, tal principio implica que tal hecho del autor debe ser, cuanto menos,
antijurídico desde un punto de vista penal. No es necesario, por el contrario, que el hecho
del autor sea también culpable, que es lo que exigiría el denominado principio de
accesoriedad máxima en la participación. Tampoco es suficiente que el hecho del autor
principal sea meramente típico -que es lo que propugna el principio de accesoriedad
mínima en la participación-, puesto que el partícipe sólo responde si el hecho principal es
antijurídico, esto es, típico y sin la concurrencia de causas de justificación en el autor.
Destacamos, por su particular concreción y acierto, las definiciones que nos da el
propio Tribunal Supremo, destacando al efecto la explicación que se nos dispensa en la
STS 1568/2003, de 7 de marzo de 2003 (Pte. Joaquín Delgado García), donde refiere que
tal principio se aplica para determinar “cuándo responde el participe según que el delito principal
haya alcanzado el grado de completo (acción típica o antijurídica y culpable) –accesoriedad máxima o
extrema- o no haya alcanzado tal grado, por haber llegado a ser sólo acción típica –accesoriedad mínima- o
acción típica y antijurídica -accesoriedad media o limitada-. Esta última (accesoriedad media o limitada) es
la regla preferida de la doctrina y aplicable en España, de modo que, si el hecho está justificado (falta de
antijuridicidad), tal justificación alcanza al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a
estos efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que la acción sea o no
culpable en la persona del autor principal.”. Por su parte, la STS 5276/2001, de 20 de junio (Pte.
Enrique Bacigalupo Zapater), completa tal distinción añadiendo la denominada
“hiperaccesoriedad, que exigiría también la punibilidad del hecho principal.”.
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2.- Problemas concretos en la aplicación práctica del meritado principio.
Sentada, pues, la definición y configuración básica del principio de accesoriedad
limitada, su aplicación práctica por nuestros Tribunales no presenta mayor objeción en los
casos abrumadoramente mayoritarios, a saber, cuando también se enjuicia penalmente a un
autor principal, resultando cuanto menos penalmente antijurídico su hecho principal. En
estos casos, la punición de los partícipes no presenta especiales complicaciones, existiendo
una abrumadora jurisprudencia que aplica de forma dogmáticamente coherente el meritado
principio para fundamentar el castigo de los partícipes.
Resulta curioso comprobar que, como la aplicación del mentado principio no
plantea excesivos problemas en la generalidad de los casos, es habitualmente remarcado
por parte de nuestros Tribunales en una de sus consecuencias indirectas: la posibilidad de
imponer distinta pena a sujetos que han tenido contribuciones iguales o semejantes al
hecho. De esta forma, se propugna que, aunque el hecho antijurídico es el mismo para
todos, es en la culpabilidad de cada uno de los intervinientes donde se modula su
responsabilidad penal concreta, es decir, su pena. Podemos decir, por tanto que lo que no
es más que una consecuencia secundaria o indirecta del mentado principio, acabó
postulándose, dada la reiteración de los casos, como el principal exponente del mismo (por
citar algunas sentencias recientes, STS 116/2013, de 21 de febrero; STS 239/2010, de 24 de
marzo; o STS 457/2010, de 25 de mayo, donde expresa muy gráficamente que “la
culpabilidad de cada participe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada a
la participación, por lo que si la culpabilidad constituye el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe
aplicarse individualmente para cada participe, es claro que no puede afectar dicha individualización al
principio constitucional de igualdad”).
Los problemas en la aplicación del mentado principio por parte de nuestro Alto
Tribunal surgen cuando no existe castigo penal al autor principal. Tal situación se produce,
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bien porque la antijuridicidad penal de su hecho no se dilucida en ese procedimiento (o no
se ha dilucidado en ningún otro de la jurisdicción penal), bien porque se le ha absuelto en
base a una ausencia de culpabilidad, cuya construcción dogmática plantea dudas
importantes de si realmente lo que falta es el tipo subjetivo del autor principal. En ambos
casos, y a pesar de esas dudas que pueden surgir para construir aquí el mentado principio
de accesoriedad limitada, actualmente nuestro Tribunal Supremo castiga a los partícipes.
Como veremos, sea en uno u otro caso, el Tribunal Supremo construye el principio
de accesoriedad limitada en base a una configuración de la antijuridicidad penal del hecho
del autor principal ciertamente cuestionable., siendo poco rigorista a la hora de dar por
cumplido el requisito básico de que el hecho del autor principal sea (penalmente)
antijurídico.
Y esa déficit de rigor se manifiesta de dos formas: bien a través de la equiparación
automática entre antijuridicidad extrapenal del hecho del autor con la antijuridicidad penal
del mismo hecho; bien, y, concretamente para los delitos especiales propios –y más
específicamente, en el delito de prevaricación-, a través de una configuración del dolo típico
del autor principal, a nuestro juicio, excesivamente reduccionista.
El presente trabajo, por tanto, tiene como objeto identificar, en esa serie de casos,
las posibles disfunciones en la aplicación del principio de accesoriedad limitada por parte de
nuestro Tribunal Supremo, señalando críticamente las indeseables consecuencias que con
ello pudieran derivarse.
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PRIMER
PROBLEMA
EN
LA
APLICACIÓN
DEL
PRINCIPIO
DE
ACCESORIEDAD LIMITADA: LA EQUIPARACIÓN AUTOMÁTICA ENTRE
LA ANTIJURIDICIDAD EXTRAPENAL CON LA PENAL.
Tal y como se ha puesto de manifiesto más arriba, si se adopta sin matices la teoría
de la accesoriedad limitada en la participación, resulta innegociable admitir -o debería serloque el castigo del partícipe requerirá siempre de un hecho principal cometido por el autor,
pues el partícipe tiene tal condición porque “participa” en el hecho de otro.
La primera –y lógica- consecuencia que de ello se deriva debería ser que, para el
castigo del partícipe, es necesario que haya existido, por tanto, un pronunciamiento judicial
que, cuanto menos, haya reputado como penalmente antijurídico el hecho cometido por el
autor; esto es, un examen jurídico-penal por parte del juez sobre la antijuridicidad del hecho
cometido por el autor.
Pero, frente a esa deseable situación, podemos encontrarnos, por el contrario, dos
tipos de casos: unos en que no se dilucida en el correspondiente procedimiento penal la
responsabilidad del autor principal; y otros en los que, por fallecimiento de ese autor
principal antes del acto del Juicio Oral, debe declararse la extinción de su responsabilidad
criminal.
Respecto de este segundo grupo de casos, sólo apuntaremos que nuestro Tribunal
Supremo contempla sin problemas la posibilidad de que, existiendo otros imputados en la
causa (que pueden ser meros partícipes), la causa penal pueda continuar, incluso
dilucidándose en la misma la responsabilidad civil de los herederos del fallecido (ver, por
todas, la STS de 31 de octubre de 2002, nº 1789/2002, Pte: Joaquín Delgado García; o la
STS de 27 de junio de 1990, del mismo ponente, donde se manifiesta de forma clara que
“La extinción de la responsabilidad penal por muerte de un posible autor principal de un delito conforme a
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lo dispuesto en el núm. 1.º del art. 112, como es fácilmente comprensible, sólo tiene eficacia en cuanto a la
persona del fallecido, de modo que el proceso penal puede desarrollarse sin obstáculo alguno a fin de exigir
las otras responsabilidades no afectadas por esa muerte. Si existe un hecho descrito en la norma como delito,
es posible una condena penal a los copartícipes, aunque el autor principal quede exento de pena por alguna
razón de carácter personal. La accesoriedad del inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador
necesario, cómplice o encubridor, etc., lo es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto de la
culpabilidad o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en particular al autor
principal.”).
Y en lo que al primer grupo de casos se refiere –esto es, aquéllos en los que no se
dilucida la responsabilidad penal del autor en un proceso penal-, nos encontramos con que,
de un inicial criterio jurisprudencial basado en que sólo es posible condenar a los partícipes
si el autor principal es, asimismo, enjuiciado en el correspondiente procedimiento penal, se
pasa de forma radical al criterio opuesto, esto es, su no necesidad.
Es exponente del primero de esos criterios la STS 6024/1992, de 15 de julio (Pte.
Manuel García Miguel), afirmando de forma clara que“(…) en virtud de la llamada accesoriedad
limitada (…) únicamente puede ser aplicado cuando hubieren sido condenados por el delito quienes se
reputasen autores en aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del mentado artículo 14, es decir, los autores
directos, a excepción de los supuestos en los que estos se hallan exentos de responsabilidad por concurrir
alguna causa personal de inimputabilidad, de manera que, al no haber sido juzgados ni condenados los
autores directos que hubieren realizado los actos ejecutivos del delito, mal puede ser condenado el procesado a
título de cooperador necesario (…)”. En el mismo sentido, la STS 1940/1993, de 24 de marzo
(Pte. Eduardo Moner Muñoz): “Si, pues, sólo se les acusa como cómplices de un delito de estafa,
cometido por otras personas, pero se ignora, como afirma el Tribunal de instancia, si realmente se cometió el
hecho principal, si era típico, antijurídico y doloso, y por tanto, si aquél fue sancionado (…) al dirigírseles la
acusación como cómplices, debió haberse enjuiciado sus comportamientos dentro del proceso seguido a los
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autores del hecho. Al no haberse verificado así, ni conocerse en definitiva el resultado de aquel proceso, es
procedente desestimar el motivo.”.
Pero, como se ha puesto de manifiesto, este criterio jurisprudencial ha sido
abandonado, de tal forma que, actualmente, nuestro Tribunal Supremo no ve obstáculo
insalvable para castigar a los partícipes a pesar de no existir procedimiento penal seguido
contra el autor principal.
La primera sentencia destacable de este segundo criterio es la STS 5276/2001, de 20
de junio (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater), en la que se condena a un empresario como
“autor por cooperación necesaria” (sic) en un supuesto fraude al INEM perpetrado por otros
que ni siquiera habían sido procesados. Y remarcamos lo de “supuesto” porque en los
Hechos Probados no se dice nada concluyente acerca de que los beneficiarios de las
subvenciones hubieran sido sancionados, ni que fuera por vía administrativa.
Ello no fue óbice para que el Tribunal Supremo entendiera perfectamente
cumplidos los postulados del principio de accesoriedad limitada en la participación,
afirmando que las infracciones administrativas, las faltas y los delitos comparten la misma
antijuridicidad, y que “sólo se diferencian exteriormente por la consecuencia jurídica; y si, además, la
sanción de unas y otras se rige por los mismos principios constitucionales (…), la diferencia no afecta ni a la
tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la exigencia de un cierto elemento subjetivo en el hecho principal.(…)
La identidad del tipo del delito de fraude de subvenciones ( art. 308 CP.) y de la infracción administrativa
del mismo fraude ( art. 82.3 LGP) es total hasta el punto que bien cabe considerar a la infracción
administrativa como ilícito atenuado por la menor gravedad del daño producido. En ambos supuestos se
trata de la infracción de la misma norma.(…) no cabe duda que el tipo del delito y de la infracción
administrativa coinciden y la única diferencia entre uno y otra se refiere a la punibilidad, es decir, a un
aspecto de la infracción que no condiciona la accesoriedad de la participación”. En definitiva, a pesar de
no existir procedimiento judicial penal al respecto, reputa los hechos cometidos por los
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subvencionados como antijurídicos, concluyendo de forma automática que son también
penalmente antijurídicos, lo que le permite entonces aplicar el principio de accesoriedad
limitada en la participación al empresario que había posibilitado ese fraude otros, siendo
aquél el único enjuiciado.
En el mismo sentido se pronuncia la STS 3873/2010, de 25 de junio (Pte. Luciano
Varela Castro), en la que se condena a varios sujetos como cooperadores necesarios de un
delito fiscal cometido por una empresa, cuyos administradores, imputados inicialmente
como autores, fueron apartados del procedimiento en virtud de un sobreseimiento dictado
en sede de Instrucción. El Alto Tribunal destaca aquí que, a pesar de tal sobreseimiento,
esos administradores infringieron la normativa tributaria, por lo que su conducta debe
reputarse antijurídica1.
En general, para fundamentar ese segundo criterio, se recuerda en múltiples
ocasiones por nuestro Alto Tribunal que el Tribunal Constitucional tiene declarada “la
identidad sustantiva de la infracción administrativa y el delito” (STC 138/1992, de 13 de octubre, FJ
1º).
A nuestro juicio, ello no debe presuponer una automática equiparación entre la
antijuridicidad administrativa y la penal. De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha
sido más explícito todavía al separar ambas clases de antijuridicidades, tal y como nos
resume la STC 22/1990, de 15 de febrero, FJ 6: “el proceso penal terminó en un Auto de
sobreseimiento provisional (art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por no poder fijarse con
claridad los hechos de relevancia penal, lo cual no es en modo alguno sinónimo de la inexistencia de hechos
1
Lo manifiesta de la siguiente forma: “Desde luego, a la vista de la regulación administrativa citada, no
cabe ignorar que el comportamiento de los administradores, beneficiados por aquella resolución en la
instrucción de esta causa, autoriza a imputarles el acto típico de fraude fiscal, si no considerándoles
culpables, al menos sí objetivamente, en la imputación de primer nivel, en la medida que la ignorancia de
datos concretos, que dio lugar al sobreseimiento de la causa respecto de ellos, no tiene la relevancia
excluyente de esa imputación de primer nivel, al no poder excluirse aquella exigencia legal de diligencia
que le hace merecedor de sanción siquiera administrativa.”.
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sancionables a los efectos del procedimiento administrativo, y, lógicamente, la no apreciación de hechos
constitutivos de delito no puede equipararse a la ausencia de una infracción administrativa sancionable por
aquellos mismos hechos.”.
Entendemos que este último posicionamiento jurisprudencial que identifica
automáticamente la antijuridicidad extrapenal con la penal presenta varias indeseables
consecuencias que la naturaleza del presente trabajo sólo nos permite apuntar: a) posible
vulneración del carácter fragmentario del Derecho Penal;
b) supone obviar
consideraciones de autoría, puesto que la sanción administrativa, si bien también se rige por
el principio de culpabilidad, tiene una serie de especificidades propias respecto de la autoría
en sede penal; c) supone también obviar en la mayoría de los casos la específica tipicidad
penal objetiva, puesto que no existe una igualdad automática entre la redacción del
precepto administrativo con el tipo penal; d) tampoco puede olvidarse que en el Derecho
Penal debe examinarse también la concurrencia o no de causas de justificación y los
posibles errores sobre sus presupuestos objetivos.
Si todas las objeciones anteriores ya son suficientes por sí mismas para ser más que
cautelosos a la hora de afirmar una automática equiparación entre la antijuridicidad
administrativa y la penal, el principal obstáculo, a nuestro juicio, vendría conformado, por
la necesidad, desde el prisma del Derecho Penal, de examinar el aspecto subjetivo de la
conducta del autor, integrado por la exigencia legal, para que pueda hablarse de ilícito
penal, de que exista dolo o imprudencia (artículo 10 CP).
Merece la pena tratar esta cuestión con más detenimiento. Y es que no debe
olvidarse que, desde el finalismo, tal aspecto subjetivo determinará la efectiva
antijuridicidad penal del hecho, al constatarse que había conductas que sólo eran
antijurídicas si se tomaba en consideración lo que pasaba por la mente del sujeto en el
momento de llevar a cabo el hecho.
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De esta forma, el finalismo trasladó parte del dolus malus (que la teoría clásica del
delito residenciaba íntegramente en la culpabilidad) a la antijuridicidad; más concretamente,
a la tipicidad, por eso se habla de tipo objetivo y tipo subjetivo. Pero, no se trasladó
íntegramente a la antijuridicidad el dolus malus, sino sólo el conocimiento y voluntad de los
elementos objetivos descritos en el tipo, pasándose a llamar dolo natural2. El conocimiento
de la antijuridicidad, por el contrario, siguió residenciándose en la culpabilidad.
Actualmente, cuando se alude al dolo, generalmente se está haciendo referencia sólo al dolo
típico, esto es, al tipo subjetivo (conocimiento y voluntad sobre los elementos objetivos
descritos en el tipo).
Por tanto, pasándose parte del dolo a la antijuridicidad (concretamente, al tipo
subjetivo, como conocimiento y voluntad por parte del sujeto de los elementos objetivos
del tipo), es evidente que aquél condiciona la propia antijuridicidad penal del hecho, de tal
forma que, sin dolo o imprudencia, no hay antijuridicidad penal, pues la conducta es
atípica. Un ejemplo clásico y absoluta y pacíficamente aceptado por nuestra jurisprudencia
de que esto es así es el de las absoluciones en delitos que sólo pueden cometerse
dolosamente cuando, por el contrario, la conducta del sujeto se ha demostrado meramente
imprudente (artículo 12 CP). En estos casos, se afirma con rotundidad la atipicidad de la
conducta, lo que determina que no sea penalmente antijurídica; es decir, no se afirma que
tal conducta es antijurídica pero no culpable, sino, directamente, que no es penalmente
antijurídica. Ello no es óbice a que el sujeto deba responder por los daños y perjuicios
ocasionados, lo cual demuestra que puede existir, por el contrario, antijuridicidad
extrapenal.
Así pues, en el esquema clásico del delito resultaba posible afirmar ese automatismo
entre antijuridicidad penal y administrativa o civil, puesto que la antijuridicidad sólo se
2
O, más correctamente, dolo típico, puesto que para la concurrencia o no de las causas de justificación
también es necesario tener en consideración su correspondiente aspecto subjetivo.
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integraba por la objetiva contradicción del hecho con el Derecho, dejándose para la
culpabilidad el examen de lo que pasaba por la cabeza del sujeto a la hora cometer el hecho.
Pero, adoptada la estructura del delito del finalismo, ya no puede afirmarse ese
automatismo. Será necesario, pues, para la misma configuración de la antijuridicidad penal,
tener en consideración el aspecto subjetivo de la conducta del autor, porque pasa a
integrarse como parte de la propia tipicidad. Y eso sólo debería dilucidarse en un
procedimiento penal.
Si lo dicho anteriormente ya nos pone de manifiesto que, efectivamente, para
poder afirmar la antijuridicidad del hecho del autor principal es necesario indagar acerca del
aspecto subjetivo de su conducta, las últimas consideraciones jurisprudenciales acerca de la
naturaleza de ese mencionado aspecto subjetivo no dejan lugar a dudas acerca de la
necesidad de que su concurrencia se dilucide ante la jurisdicción penal; nos estamos
refiriendo a la consideración de ese elemento subjetivo como cuestión fáctica, y no como
una mero juicio de valor a tratar por criterios normativos. La consecuencia es evidente: si el
aspecto subjetivo de la conducta es parte del hecho, la antijuridicidad (hecho contrario a
Derecho) necesariamente deberá estar integrada por dicho aspecto subjetivo.
La consideración del aspecto subjetivo de la conducta como hecho (esto es, como
una cuestión fáctica) y no como una valoración jurídica a través de un juicio de inferencia,
se está consolidando en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo debido a la pacífica
doctrina que al respecto emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos3. Tal
doctrina, sin embargo, fue apuntada por nuestro Tribunal Constitucional hace ya algunos
3
Véanse las STEDHS: 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España); 13 de diciembre de
2011 (caso Valbuena Redondo contra España); 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra
España); 20 de marzo de 2012 (caso Serrano Contreras contra España); y 27 de noviembre de 2012 (caso
Vilanova Goterris y Llop García contra España).
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años4 a través de la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia por
entender incorrectamente valorada la prueba indiciaria del elemento subjetivo del tipo5.
Francamente expresiva al respecto es la STS 474/2013, de 24 de mayo, en la que se
pone de manifiesto ese tránsito desde una concepción valorativa-normativa del dolo (y, por
tanto, del aspecto subjetivo de la conducta) a su actual concepción como realidad fáctica:
“Sin embargo, esa teoría [la de los juicios de valor} no pondera debidamente que el elemento del dolo
contiene un importante componente factual al exigirse que el autor de los hechos actúe con conocimiento de
los elementos objetivos del tipo penal y asumiendo o aceptando cuando menos el resultado o las consecuencias
de su acción. Por lo tanto, aun admitiendo las relevantes connotaciones normativas que presenta el dolo, no
puede negarse una base o sustrato fáctico integrado por fenómenos psicológicos naturalísticos inferibles
mediante prueba indiciaria.(…) En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un
componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se
declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del
dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es
claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.(…) Sentencias [las del Tribunal
Constitucional] que, lógicamente, vienen a constatar que la apreciación de los elementos subjetivos del
delito integran una cuestión también de hecho, pues si considerara que solo se trataba de una cuestión de
derecho, es claro que podría ser examinada y revisada en la segunda instancia sin oír al acusado, al ser
suficiente con atender a las alegaciones de su letrado.”.
4
Véanse al respecto, las siguientes STC: 68/1998, de 30 de marzo; 171/2000, de 26 de junio; 137/2002,
de 3 de junio; 267/2005, de 24 de octubre; y 137/2007, de 4 de junio.
5
Posteriormente, el debate se ha desviado hacia una cuestión más procesal que material, focalizándose
en la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria en apelación o en casación si se ponía sobre la
mesa la concurrencia del elemento subjetivo de la conducta del sujeto y éste no había sido llamado a
esa segunda instancia o a la casación. En este último caso, nuestro Tribunal Supremo ha destacado la
imposibilidad de que en casación se pueda efectuar una vista con audiencia del acusado (SSTS
998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre,
1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio,
1423/2011, de 29 de diciembre, 164/2012, de 3 de marzo, 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11
de octubre). Es más, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional 19 de diciembre de 2012, se decidió que
"La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes dela decisión del
recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley".
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La consecuencia no puede ser distinta a la apuntada: los aspectos subjetivos de la
conducta conforman también la cuestión fáctica, por lo que el juicio sobre la antijuridicidad
del mismo debe efectuarse, necesariamente, en el procedimiento penal, pues recordemos
que, para declarar la antijuridicidad penal de un hecho, es preciso examinar si es contrario a
la norma jurídico-penal. Evidentemente, eso debería suponer la imposibilidad absoluta de
aplicar ese denunciado automatismo entre la antijuridicidad extrapenal y la penal.
Por tanto, y a los efectos que aquí interesan, la determinación de la antijuridicidad
del hecho principal del autor para poder aplicar el principio de accesoriedad limitada en la
participación, no sólo deberá atenerse a la objetiva contrariedad con el Derecho, sino que
se hace imprescindible dilucidar el aspecto subjetivo de la conducta del autor; o, lo que es
lo mismo, el tipo subjetivo.
Precisamente, esto último va a ser tratado a continuación, debido a que nuestro
Tribunal Supremo, cuando parecía que había abandonado esa equiparación automática ya
denunciada, lo ha hecho, sin embargo, por un camino que se intuye equivocado, a saber, el
exacerbado reduccionismo del contenido del dolo típico. En el fondo, como veremos,
sigue aplicando ese indebido automatismo en la determinación de la antijuridicidad penal.
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SEGUNDO
PROBLEMA:
EL
TAN
INDEBIDO
COMO
REDUCIDO
CONTENIDO DEL DOLO; CASTIGO DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS
DELITOS ESPECIALES PROPIOS DONDE EL AUTOR ACTÚA SIN DOLO
TÍPICO.
2.1.- Introducción a la problemática.
La segunda gran disfunción que nos encontramos en el tratamiento que nuestro
Tribunal Supremo dispensa al principio de accesoriedad limitada en la participación es en
aquellos casos en los que, junto a los partícipes, existe enjuiciamiento del autor principal de
un delito especial propio, pero este autor principal actúa sin dolo típico.
No parece difícil apercibirse de que, en el fondo, nos encontramos ante la
estructura de la autoría mediata, puesto que el extraneus, debido a la falta de dolo típico del
intraneus, se vale de éste para realizar un tipo penal del que no puede ser reputado autor, sin
que exista tampoco un correlativo tipo común por el que pueda castigarse la conducta del
partícipe.
Como puede apreciarse, esta cuestión se distingue de la tratada en el apartado
anterior (indebido automatismo entre la antijuridicidad extrapenal con la penal) en el hecho
de que aquí sí que se examina por nuestro Tribunal Supremo la antijuridicidad penal del
hecho del autor. Como vamos a ver, formalmente se respeta el principio de accesoriedad
limitada en la participación, pero, en la práctica, acaba castigando a los partícipes de un
delito especial propio, a pesar de que, en el fondo, el autor del mismo no cometiera el
hecho con dolo típico.
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2.1.- ¿Desconocimiento de la antijuridicidad o ausencia de dolo típico?
Aunque encontramos un precedente importante en la STS 539/2003, de 30 de abril
(Pte. José Jiménez Villarejo)6, es la STS 1.863/2010, de 4 de marzo, la más interesante,
desde el punto de vista de nuestro análisis, debido a que nuestro Alto tribunal efectúa una
argumentación dogmática interesante. En la misma, se acabó condenando al número dos
del Departament de Treball de Cataluña y a otro sujeto no funcionario público por delitos
continuados de prevaricación (entre otros), a pesar de que al autor principal del hecho (el
Conseller de Treball, que era el único que podía dictar las resoluciones penalmente
relevantes) resultó absuelto. Según se refleja en dicha sentencia, el Conseller no participó ni
tuvo conocimiento del acuerdo entre los condenados para distraer fondos del Departament
de Treball mediante la concesión de subvenciones y otorgamiento de contratos. Según se
pone de manifiesto en la resolución, dicho Conseller firmaba las resoluciones sin saber cuál
era su contenido, dada la total confianza que tenía con su número dos.
La meritada sentencia concluye que el autor del delito de prevaricación (Conseller
de Treball) obró con antijuridicidad (y, por tanto, con dolo típico) pero no culpabilidad,
puesto que no fue consciente de la antijuridicidad de su conducta; esto es, entiende que
concurrió en el mismo un error de prohibición, que excluiría su culpabilidad pero no la
antijuridicidad del hecho, posibilitando con ello el castigo de los partícipes en virtud del
tantas veces mencionado principio de accesoriedad limitada.
6
En esta sentencia se dilucidaba la responsabilidad penal de un padre y sus 13 hijos por otros tantos
delitos fiscales en sus correspondientes IRPF. En la sentencia de Instancia, se condenó al padre como
autor de su delito fiscal, absolviéndose a los hijos por falta de dolo. El Tribunal Supremo, por el
contrario, acabó condenando al padre como inductor de los otros 13 delitos (descartaba la autoría
mediata por ser el delito fiscal un delito especial propio). Sin restar trascendencia a dicha sentencia por
el indebido tratamiento que efectúa del instituto de la inducción, lo cierto es que no podemos focalizar
nuestro interés en la misma porque parte de la estructura clásica del delito, ya abandonada, donde es
en la culpabilidad donde se dilucida el aspecto subjetivo de la conducta. Como ya hemos visto, desde el
finalismo se entiende que es en la antijuridicidad donde se residencia el conocimiento y voluntad de los
elementos objetivos descritos en el tipo.
18
Vaya por delante nuestro reconocimiento al esfuerzo dogmático efectuado por
nuestro Alto Tribunal, pues su propuesta es imaginativa y sugerente7. Pero ello no es óbice
a que, a nuestro juicio, nos volvamos a encontrar ante una nueva vulneración del mentado
principio.
La clave del tema se centra en si realmente nos encontramos ante un
desconocimiento de la antijuridicidad por parte del Conseller de Treball (lo cual afectaría a
su culpabilidad pero dejaría indemne la antijuridicidad del hecho), o más bien nos
encontramos ante una verdadera ausencia de tipo subjetivo, lo cual supondría que, faltando
el mismo (en este caso, sólo dolo porque el delito de prevaricación no admite la comisión
por imprudencia), el hecho del autor no sería típico, por lo que tampoco sería antijurídico.
Si ese hecho finalmente no es antijurídico, está claro que no puede hacerse uso del
principio de accesoriedad limitada para castigar a los partícipes, por lo que éstos deberían
acabar siendo absueltos. Ante la indeseable consecuencia que esto último supone (que no
exista responsabilidad penal de los que han engañado a un funcionario para saquear fondos
públicos) nuestro Alto Tribunal efectúa un importante esfuerzo argumentativo para, de
alguna manera, afirmar la existencia del dolo típico del Conseller y, por tanto, de la
antijuridicidad de su conducta.
El Tribunal Supremo, nos empieza aclarando que donde la Audiencia Provincial
dijo que el Conseller actuó sin dolo debe entenderse sin dolus malus. Además, nuestro Alto
Tribunal parte de la premisa marcada por el Tribunal de Instancia: las resoluciones eran
injustas por sí mismas, puesto que sirvieron para expoliar dinero público. Partiendo de esa
7
Lo cierto es que le habría bastado con aplicar la doctrina del propio Tribunal Supremo vista más arriba
(de la que nos apartamos), esto es, que la mera apariencia de antijuridicidad extrapenal de un hecho ya
integra, automáticamente, la antijuridicidad penal del mismo (STS 5276/2001, de 20 de junio, y STS
3873/2010, de 25 de junio), pero es de agradecer el esfuerzo efectuado para explicar, desde la
dogmática jurídico-penal, por qué acaba condenando a los mentados partícipes, a pesar de que, en el
fondo, sigue sustentándose en el denunciado automatismo entre la antijuridicidad administrativa y la
penal.
19
base, el Tribunal Supremo construye la antijuridicidad penal del autor principal, afirmando
que el conocimiento de la injusticia o de la arbitrariedad de la resolución no forma parte del
objeto del dolo típico, sino del conocimiento de la antijuridicidad.
Consecuentemente con ello, el Tribunal Supremo reduce aquí el dolo típico al mero
hecho de saber y conocer que se dicta o se firma una resolución (y su mero contenido
fáctico, por ejemplo, que se da una subvención a una determinada empresa), sin más
añadidos. Siguiendo con sus argumentos, la valoración de su probidad o de su encaje o no
con la legalidad se residenciaría en la culpabilidad, como conocimiento de la antijuridicidad,
por lo que su ausencia debe tratarse como un error de prohibición8.
Entendemos que tal planteamiento es discutible: la antijuridicidad penal no debería
poder colmarse sólo con que, objetivamente hablando, la resolución dictada sea injusta o
arbitraria; dicho de otra forma, si la resolución es objetivamente injusta, no debería poderse
predicar automáticamente su antijuridicidad penal. Y ello es así porque, sobre todo en los
delitos de resultado separado (como mayoritariamente se entiende que es el delito de
prevaricación) el juicio de antijuridicidad no puede satisfacerse sólo con el desvalor de
resultado (que es lo que está haciendo aquí el Tribunal Supremo), sino que es preciso,
además, que pueda afirmarse la existencia de un desvalor de conducta; es decir, ha de
8
En sus propias palabras (FJ Tercero): “El elemento "a sabiendas" expresado en la descripción del tipo de
prevaricación, de obvia naturaleza subjetiva, puede suscitar la cuestión de su integración en la
determinación del injusto - configurando el dolo- o como presupuesto de la reprochabilidad del
comportamiento al autor -conciencia de antijuridicidad-. Si advertimos que, con o sin tal conocimiento,
las resoluciones eran injustas, poca dificultad acarrea subsumir aquel elemento entre los personales
propios del juicio de culpabilidad (…) En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del
contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el
autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe
predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de
su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia
jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o
culpabilidad. En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la
resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea
arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de
responsabilidad al partícipe.”.
20
analizarse la conducta del sujeto para constatar si era intersubjetivamente peligrosa ex ante
para producir el resultado lesivo contra el bien jurídico.
En efecto, no debe bastar la mera relación de causalidad, sino que debe exigirse,
también en sede de antijuridicidad, una relación de riesgo, aplicando la teoría de la
imputación objetiva. La misma exige que esa conducta suponga la creación por parte del
sujeto de un riesgo jurídicamente desaprobado.
En definitiva, para poder entender cumplida la antijuridicidad penal no nos basta
con reprochar un resultado indeseado (desvalor de resultado), sino que hemos de poder
reprochar también la conducta del sujeto (desvalor de conducta). Y para poder reprochar
esa conducta, es absolutamente necesario tomar en consideración qué es lo que pasaba por
la mente del sujeto al tiempo de cometer el hecho, a fin de conformar la imputación
subjetiva del tipo.
Como hemos visto, el posicionamiento de nuestro Tribunal Supremo se aleja de
tales premisas básicas, pues afirma que la antijuridicidad del hecho cometido por el
Conseller se integra, únicamente, con el dictado o firma de la resolución objetivamente
injusta, sin parar a examinar si ello obedece a una conducta peligrosa de ese sujeto. Es una
exigencia legal que exista dolo o imprudencia en el sujeto activo para que pueda afirmarse la
antijuridicidad penal de su conducta y. consecuentemente, que tenga relevancia penal
(artículo 10 CP).
Y lo que parece que hace aquí nuestro Alto Tribunal es construir, de forma
cuestionable, la antijuridicidad del hecho del Conseller, afirmando que existe dolo típico en
su conducta. Para ello, no tiene más remedio que reducir el contenido de ese dolo típico al
mero hecho de que el Conseller sabe y conoce que dicta una resolución, sin más. El
argumento que utiliza para salvar su postura es el manifestar que la resolución que firma el
21
Conseller era “objetivamente injusta”, por lo que dictar esa resolución colmaba el juicio de
antijuridicidad. De esta forma, entiende que el conocimiento de la injusticia o arbitrariedad
de la resolución no integra el tipo subjetivo, sino el conocimiento de la antijuridicidad.
No parece un argumento convincente, por las razones expuestas, a lo que se añade
el hecho de que, de forma absolutamente pacífica, nuestro Tribunal Supremo ha entendido
y entiende que, en el delito de prevaricación, el conocimiento de la injusticia o arbitrariedad
de la resolución integran, precisamente, el tipo subjetivo. La contradicción no puede ser
más evidente.
Por poner ejemplos recientes, la STS 624/2013, de 27 de junio (Pte. Joaquín
Giménez García), afirma indubitadamente que “el delito de prevaricación administrativa, tiene
como elemento subjetivo que los autores hayan actuado "a sabiendas", lo que supone un elemento subjetivo
del tipo necesario para el delito.”. Por su parte, la STS 411/2013, de 6 de mayo (Pte. Carlos
Granado Pérez), desarrolla un poco más la cuestión, recogiendo la doctrina tradicional:
“Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su injusticia" que se
recoge en el artículo 404 del Código Penal. Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se declara
que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y
arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento
subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el
carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999,
de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede
decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal
vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del
ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque
quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración,
22
esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los
elementos propios del dolo.”9.
Ello nos lleva a la conclusión de que nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia que
estamos tratando, se aparta radicalmente de su pacífica doctrina acerca del tipo subjetivo
del delito de prevaricación, con la intención de colmar lo que entiende es una laguna de
punición importante en la conducta de los partícipes.
Visto todo lo anterior, el resultado de una más coherente aplicación de la teoría del
delito nos arroja un resultado muy distinto al alcanzado por el Tribunal Supremo: la
ausencia de conocimiento por parte del Conseller de la injusticia o arbitrariedad de sus
resoluciones no debe ser tratada como un error de prohibición (desconocimiento de la
antijuridicidad, ergo, existencia de antijuridicidad en el autor pero no de culpabilidad –ergo,
posibilidad de castigar a los partícipes), sino ante una ausencia de dolo típico, esto es, del
tipo subjetivo, lo que conduce inexorablemente a reputar como atípica la conducta del
mentado Conseller10. Si es atípica, resulta evidente que no puede ser antijurídica, por lo que,
tampoco pueden responder penalmente los partícipes, en virtud del principio de
accesoriedad limitada en la participación.
9
Tal criterio también lo encontramos reproducido en otros tipos penales donde se menta expresamente
el “a sabiendas de su injusticia”, como es el caso del delito de prevaricación urbanística (artículo 320 CP;
véase a tal efecto, y por todas, la STS 497/2012, de 4 de junio; Pte. Juan Saavedra Ruiz), el de
prevaricación afectante a edificios protegidos (artículo 322 CP; véase aquí, por todas, la STS 654/2004,
de 25 de mayo; Pte. Joaquín Delgado García), el delito de prevaricación por concesión indebida de
licencias (artículo 329.2º CP), o incluso el “a sabiendas de su ilegalidad” del delito de nombramientos
ilegales (artículo 405 CP; véase, por todas, la STS 357/2012, de 16 de mayo, Pte. Diego Ramos Gancedo,
donde significa que la única diferencia con el tipo genérico de prevaricación se encuentra en que no es
lo mismo arbitrariedad o injusticia que ilegalidad). Y otro tanto ocurre con el delito de prevaricación
9
judicial del artículo 446 CP, donde más claro queda, si cabe, que la expresión “a sabiendas” , se refiere
al “elemento subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia, o
la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas
interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser
susceptible de diversas interpretaciones.” (por todas, STS 101/2012, de 27 de febrero, Pte. Andrés
Martínez Arrieta).
10
Nótese que, en el caso que estamos analizando, lo que parece es que el Conseller fue negligente en su
desempeño profesional, puesto que en ningún momento examinó –y menos, fiscalizó- lo que estaba
firmando. Pero eso supondría un actuar imprudente, que también sería atípico por no estar
contemplada esa forma de perpetración en el delito de prevaricación administrativa.
23
En el fondo, y tal y como ya hemos mencionado con anterioridad, nos
encontramos ante la estructura de la autoría mediata, que en sí misma no presenta especial
problemática: un sujeto se vale de otro al que utiliza como mero instrumento, bien sea
porque a éste le falta la conducta típica (falta de tipicidad objetiva y/o subjetiva), bien
porque le falta la culpabilidad. La consecuencia es el castigo del “sujeto de atrás” como
autor, no como partícipe, tal y como así establece el párrafo primero del artículo 28 CP. El
problema, evidentemente, surge en los delitos especiales propios y en los delitos de propia
mano, donde no cabe la autoría mediata, puesto que los primeros exigen determinados
requisitos de autoría, mientras que los segundos exigen una realización personal del tipo.
En estos casos, la inevitable consecuencia cuando falta el elemento subjetivo del tipo de
autor (falta el dolo o imprudencia), es la de no poder castigar penalmente a los partícipes,
por no ser antijurídico el hecho del autor principal.
Tal consecuencia no debería alarmarnos: estamos hablando de delitos que el
legislador ha entendido que sólo pueden ser reprochados a determinados sujetos muy
concretos, pues son los únicos que pueden violentar el bien jurídico protegido. El extraneus,
por tanto, no es el destinatario de la prohibición; en consecuencia, no puede infringirla. El
único que puede hacerlo es el intraneus, siempre que reúna los requisitos del tipo objetivo y
subjetivo. Así pues, el que engaña a un funcionario público para que éste “prevarique” (más
correctamente, dicte una resolución injusta o arbitraria, aunque sin saber que lo es) no
infringe la norma prohibitiva del autor porque no es el destinatario de la misma; esto es, el
legislador no entiende reprochable su conducta porque sólo le merece consideración penal
la que efectúa el funcionario público, por trasgredir los especiales deberes inherentes a su
cargo. Por tanto, entendemos que, con el castigo de los partícipes en estos casos, no sólo se
conculca abiertamente el principio de legalidad, sino que se produce un torcimiento
importante de institutos y figuras jurídico-penales que estaban pacíficamente asentados
24
doctrinal y jurisprudencialmente, tal y como vamos a ver brevemente en el siguiente
apartado.
TERCER
PROBLEMA:
LA
DESVIRTUACIÓN
DOGMÁTICA
DE
INSTITUTOS JURÍDICO-PENALES
Además del ya señalado déficit de rigor en la construcción de la antijuridicidad
penal, los posicionamientos jurisprudenciales que hemos examinado acarrean otras
indeseables consecuencias que se han dejado apuntadas, a saber: indebida automaticidad en
la equiparación entre la antijuridicidad administrativa con la penal, efectivo vaciamiento del
contenido del dolo típico del autor principal (en clara contradicción incluso con la
construcción efectuada por la propia jurisprudencia), y, consecuentemente, indebida
concepción del error de prohibición.
Pero quizá lo que visualmente resulta más chocante es el torcimiento de los
principios dogmáticos sobre los que se asientan institutos como los de la cooperación
necesaria o la inducción, sobre todo esta última–, especialmente, en los supuestos de delitos
especiales propios-. En efecto, en la mayoría de los casos vistos más arriba, el Tribunal
Supremo no tiene más remedio que ratificar pronunciamientos tales como “autor por
cooperación necesaria”, o “autor por inducción”, o “cooperador necesario” en un hecho
principal no enjuiciado en la causa en cuestión.
Lo primero que llama la atención, habida cuenta del concepto restrictivo de autor
que actualmente se propugna en nuestro ordenamiento jurídico11, es esa abierta
11
Destaca al efecto la STS de 18 de julio de 2001, Pte. Enrique Bacigalupo Zapater, en la que se
manifiesta “Conviene aclarar, sin embargo, dado que tanto la sentencia de instancia como el ponderado
25
contradicción terminológica que se deriva de esas expresiones: en puridad, no cabría hablar
de “autor por cooperación necesaria/inducción”, sino que lo correcto es reputar a ese
partícipe directamente como cooperador necesario o como inductor del hecho del autor. Y
es que, conceptualmente hablando, los términos autoría y participación son necesariamente
distintos y contrapuestos12.
Pero el verdadero problema que se deriva de esos particulares posicionamientos de
nuestro Alto Tribunal aquí denunciados, es que acaban torciendo los presupuestos
dogmáticos pacíficamente asentados acerca de la participación, y, muy especialmente, de la
inducción. En efecto, en los casos ya vistos de delitos especiales propios en los que el autor
actúa sin dolo típico, nuestro Tribunal Supremo castiga como inductor al extraneus que se
aprovecha del desconocimiento del intraneus, lo cual poco rigorista. Recordemos que el
fundamento del castigo del inductor se fundamenta en que un sujeto convence a otro para
que cometa un tipo de autoría; esto es, hace nacer la idea criminal en éste a través de un
influjo psíquico relevante. Pero eso no debe hacernos olvidar que es el inducido el que
comete el delito completo (hecho antijurídico y culpable), por lo que el inductor no es más
que un partícipe en su hecho13. Por tanto, tiene que ser, necesariamente, muy distinto
informe del Ministerio Fiscal, se refieren a la cuestión, que en nuestro derecho no rige la unidad del título
de imputación -que ha sido mencionada en algún precedente- pues nuestro sistema de la participación
criminal no se basa en el concepto unitario de autor, propio del derecho italiano y austriaco, sino en un
concepto restrictivo de autor, diferenciado de la participación en el nivel de la tipicidad. Por tal motivo,
no es necesario que el autor (en sentido estricto) y los partícipes hayan sido condenados por aplicación
del mismo tipo penal.”
12
Recordemos al respecto que, según el primer párrafo del artículo 28 CP, es autor el que comete el
hecho por sí solo, o conjuntamente con otros, o a través de otro del que se vale como instrumento (esto
es, autoría individual, coautoría y autoría mediata, respectivamente), mientras que es partícipe el
inductor, el cooperador necesario y el cómplice (segundo párrafo del artículo 28 y artículo 29 CP). Es
cierto que, respecto al inductor y al cooperador necesario, nuestro Código Penal dice que “serán
considerados como autores”, pero, según tiene declarado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia,
ello no supone que sean, dogmáticamente hablando, autores del hecho principal, sino sólo partícipes,
rigiéndose la fundamentación de su punición por el tantas veces mencionado principio de accesoriedad
limitada. Por tanto, deben erradicarse expresiones abiertamente contradictorias, como las
mencionadas.
13
Por citar una de las más recientes, la STS 1026/2009, de 16 de octubre (Pte. José Ramón Soriano
Soriano), nos recuerda que los requisitos de la inducción son: “a) Que la influencia del inductor ha de
26
convencer a otro para que delinca (inducción), que engañarle para que “delinca” (que son
los casos en los que el autor principal actúa sin dolo típico, esto es, sin antijuridicidad14); en
este último caso, no estaríamos ante una inducción, sino ante una autoría mediata.
Pero, en los delitos especiales propios, el Tribunal Supremo se encuentra con el
problema de que el que engaña o se prevale de una situación de falta de conocimiento en el
único sujeto que puede ser autor del hecho, no puede condenar a aquél como autor
mediato, puesto que no reúne los requisitos de autoría exigidos por el tipo.
El único camino que le queda para poder condenar al extraneus es el que ya hemos
visto, a saber, construir artificialmente la antijuridicidad penal del hecho del único que
puede ser autor, y, de esta forma, poder castigar como partícipe al que engaña o se
prevalece del desconocimiento de otro, concretamente, como inductor, a pesar de que,
obviamente, no ha existido ningún acto de convencimiento para que el que reúne los
requisitos de autoría lleve a cabo el hecho como autor. De esta forma, no sólo se pervierte
el concepto y contenido dogmático de antijuridicidad penal, sino también el de la autoría
mediata y, por supuesto, el de la inducción.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La consecuencia final que se deriva de ello es la ya apuntada: nuestro Tribunal
Supremo acaba sometiendo tensionando, de forma tan importante como innecesaria, los
incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometerla infracción; b) Que la incitación ha de
ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho
deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el
inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado; e) Que el inductor haya actuado
con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.”.
14
Por el contrario, si lo que falta es la culpabilidad del hecho del “inducido”, no habría problema en
castigar por inducción al que lo convence, habida cuenta de que el autor principal sí comete un hecho
antijurídico, por lo que se puede aplicar sin problemas el principio de accesoriedad limitada. De todas
formas, comparto con algunos autores que en esos casos se debe castigar al hombre de atrás como
autor mediato.
27
postulados dogmáticos de categorías o institutos jurídico-penales tradicionalmente
asentados, en aras a evitar lo que considera una laguna de punición intolerable.
A nuestro juicio, es un precio demasiado elevado, máxime si tenemos en cuenta que
la casuística en la que tales casos tienen lugar es francamente excepcional y, además,
generalmente en un contexto –delitos especiales propios- donde nuestro legislador sólo ha
querido castigar el hecho doloso cometido por aquellos sujetos que, por reunir especiales
deberes, entiende necesario el reproche penal.
Entendemos que, dada la configuración legal actual, la mejor solución a estos casos
pasa por no castigar penalmente a los partícipes, puesto que la alternativa plantea más
problemas que beneficios.
28
RESEÑA JURISPRUDENCIAL
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
STEDH de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García contra
España); STEDH de 20 de marzo de 2012 (caso Serrano Contreras contra España);
STEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo contra España); STEDH de
22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España); STEDH de 25 de octubre
de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
STC 137/2007, de 4 de junio; STC 267/2005, de 24 de octubre; STC 137/2002, de 3 de
junio; STC 171/2000, de 26 de junio; STC 68/1998, de 30 de marzo; STC 138/1992, de 13
de octubre; STC 22/1990, de 15 de febrero.
TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
STS 3860/2013, de 8 de julio; STS 3785/2013, de 27 de junio; STS 2913/2013, de 24 de
mayo; STS 2438/2013, de 6 de mayo; STS 228/2013, de 22 de marzo; STS 116/2013, de 21
de febrero; STS 3228/2012, de 16 de mayo; STS 757/2012, de 11 de octubre; STS
4187/2012, de 4 de junio; STS 325/2012, de 3 de mayo; STS 164/2012, de 3 de marzo;
STS 101/2012, de 27 de febrero; STS 1423/2011, de 29 de diciembre; STS 1223/2011, de
18 de noviembre; STS 1215/2011, de 15 de noviembre; STS 1106/2011, de 20 de octubre;
STS 1052/2011, de 5 de octubre; STS 998/2011, de 29 de septiembre; STS 698/2011, de
22 de junio; STS 3873/2010, de 25 de junio; STS 457/2010, de 25 de mayo; STS 239/2010,
de 24 de marzo; STS 1863/2010, de 4 de marzo; STS 301/2010, de 25 de enero; STS
7703/2009, de 27 de noviembre; STS 1026/2009, de 16 de octubre; STS 3467/2009, de 27
de abril; STS 6773/2006, de 14 de noviembre; STS 3570/2004, de 25 de mayo; STS
654/2004, de 25 de mayo; STS 1568/2003, de 7 de marzo; STS 2957/2003, de 30 de abril;
STS 1568/2003, de 7 de marzo; STS de 31 de octubre de 2002; STS de 18 de julio de 2001;
STS 5296/2001, de 20 de junio; STS 7258/1995, de 16 de febrero; STS 9636/1994, de 24
29
de junio; STS 10778/1994, de 2 de febrero; STS 97/1994, de 18 de enero; STS 8344/1993,
de 3 de diciembre; STS 1940/1993, de 24 de marzo; STS 6024/1992, de 15 de julio; STS de
27 de junio de 1990.
30