la indebida aplicación de la prisión preventiva como medida
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES” Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADO Yépez Manosalvas Richard Michael. TUTOR: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc. Quito, Abril 2016 DEDICATORIA A los seres humanos que más Amo en esta vida, los cuales son la base y pilar fundamental de todo mi ser después de DIOS; hablo de mi señor padre Luis Ricardo Yépez y de mi señora madre María Gimena Manosalvas quienes con su esfuerzo, sacrificio y constancia me han formado en el camino de la verdad, quienes han estado en las buenas y en las malas y a quienes honrare por toda la eternidad; siempre los amaré. A mis dos hermanos, Germán y Johana, quienes pese a tener muchas diferencias con migo, son parte fundamental de mi vida, y a mis sobrinos que los quiero muchísimo. A mi hermosa y bella Matilda a quien amo con todo mi corazón, la cual me brinda su ternura e inocencia todos los días y a sus 6 hermosos hijos. Gracias por su apoyo incondicional. ii AGRADECIMIENTO A DIOS Todo Poderoso, nuestro Padre Celestial Jehovah, nuestro Santo señor Jesú-Christo redentor y salvador y nuestro Espíritu Santo, pues el constituye la base fundamental de toda mi vida; de toda mi existencia, de todo mi futuro, gracias a él he podido comprender lo fascinante y hermoso de la vida, así como la lucha constante del día tras día. Gracias a su bondad y misericordia soy lo que soy y en él encomiendo mi vida, alma y espíritu. A la Universidad Central del Ecuador y a todos sus prestigiosos profesores, por la formación tanto académica como moral. Un agradecimiento muy especial al Doctor Fabricio Rubianes Morales quien pese a sus ocupaciones múltiples, me ayudó a poder culminar mi proyecto de investigación, brindándome su conocimiento y apoyo incondicional. Y por último pero no menos importante a mis dos amigos de universidad, Sory y Henry, gracias por su sincera amistad. iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito, 27 de enero del 2016. Richard Michael Yépez Manosalvas, autor de la investigación, con Cedula de Ciudadanía N°. 172199470-3 libre y voluntariamente declaro, que el trabajo de grado titulado: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad. Richard Michael Yépez Manosalvas. C.C. 172199470-3. Telf: 0999794736 Correo: [email protected]. iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL. Richard Michael Yépez Manosalvas, en calidad de autor del proyecto innovador de investigación titulado: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”, por la presente autorizo a la Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento. Quito, 27 de enero del 2016. Richard Michael Yépez Manosalvas. C.C. 172199470-3. Telf: 0999794736 Correo: [email protected]. v APROBACIÓN DEL TUTOR vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado. Quito, 27 de enero del 2016. Para constancia firman: Presidente (a) del tribunal. Nombre: Vocal del tribunal. Vocal del tribunal. Nombre: Nombre: vii ÍNDICE DE CONTENIDOS DEDICATORIA .................................................................................................................... ii AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL. .................................................... v APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................ vii ÍNDICE DE CONTENIDOS .............................................................................................. viii ÍNDICE DE ANEXOS ....................................................................................................... xiii ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................... xiv ÍNDICE DE CUADROS ..................................................................................................... xv RESUMEN ......................................................................................................................... xvi ABSTRACT ...................................................................................................................... xvii INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................................. 4 GLOSARIO ........................................................................................................................... 6 CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 8 1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA. ......................................................................... 8 1.1. DIAGNOSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL. ..................................................... 8 1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS. ........................................................... 9 1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES. .................................................................................. 9 1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ................................................................. 10 1.5. CONTEXTUALIZACIÓN MACRO. ........................................................................ 11 1.6. CONTEXTUALIZACIÓN MESO. ........................................................................... 12 1.7. CONTEXTUALIZACIÓN MICRO. ......................................................................... 12 1.8. DELIMITACIÓN. ...................................................................................................... 12 1.9. CONCEPTUAL. ........................................................................................................ 12 1.10. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ...................................................................... 13 1.11. OBJETIVOS .............................................................................................................. 13 1.11.1 GENERAL. .............................................................................................................. 13 1.11.2 ESPECÍFICOS. ........................................................................................................ 13 1.12. ANÁLISIS CRÍTICO ................................................................................................ 14 viii 1.13. PROGNOSIS ............................................................................................................. 14 CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 16 2. MARCO TEÓRICO. ....................................................................................................... 16 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ....................................................... 16 2.2. INVESTIGACIONES PREVIAS. ............................................................................. 16 2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ........................................................................... 18 2.3.1 EDAD ANTIGUA. .................................................................................................. 18 2.3.2 EDAD MEDIA. ....................................................................................................... 19 2.3.3 EDAD MODERNA. ................................................................................................ 19 2.3.4 EDAD CONTEMPORÁNEA. ................................................................................ 20 2.4. MOTIVACIÓN SOCIAL O PERSONAL. ................................................................ 20 2.5. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO –DOCTRINARIA. ............................................ 20 2.6. FUNDAMENTACIÓN LEGAL. ............................................................................... 22 2.7. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER. ............................................. 26 2.8. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES. ........................................................... 27 2.8.1 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................................... 28 TÍTULO PRIMERO ............................................................................................................ 28 EL DEBIDO PROCESO ..................................................................................................... 28 1.1. Antecedentes Históricos del Debido Proceso. .............................................................. 28 1.2. El Debido Proceso en Europa. ...................................................................................... 30 1.3. El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América. ........................................... 33 1.4. El Debido Proceso en la Constitución de la República del Ecuador. ........................... 34 1.5. El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos.38 1.6. Principios del Debido Proceso que regulan la prisión preventiva. ............................... 39 1.7. El Principio favor rei. ................................................................................................... 39 1.8. El Principio in dubio pro reo ........................................................................................ 41 1.9. El Principio de legalidad............................................................................................... 42 1.10. El Principio de igualdad. ............................................................................................ 45 1.11. El Principio de inocencia. ........................................................................................... 47 1.12. El Principio de Excepcionalidad................................................................................. 50 1.13. El Principio de Proporcionalidad. ............................................................................... 51 1.14. El Principio de Inmediación. ...................................................................................... 52 1.15. El Principio de Contradicción. ................................................................................... 52 ix TÍTULO SEGUNDO ........................................................................................................... 54 FUNCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Y ÓRGANOS JURISDICCIONALES .. 54 2.1. La Función de La Fiscalía General del Estado como titular del Ejercicio público de la acción penal según la legislación nacional. ......................................................................... 54 2.2. La Objetividad como Principio del Debido Proceso. ................................................... 55 2.3. Derechos del Procesado con relación al Proceso Penal. ............................................... 57 2.4. El Derecho a la Libertad en el Estado de Derechos y Justicia Social (Principio Pro libertatis). ............................................................................................................................. 57 2.5. El Derecho a la Defensa en todas las fases y etapas del Proceso Penal Acusatorio. .... 57 2.6. La Función de los Jueces de Garantías Penales en Relación a la prisión preventiva. .. 60 2.7. El Garantismo Penal y la Mínima Intervención Penal. ................................................ 60 TÍTULO TERCERO ........................................................................................................... 62 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR ............................................................. 62 3.1. Definición de prisión preventiva. ................................................................................. 62 3.2. Características de la prisión preventiva. ....................................................................... 63 3.3. Derecho Comparado. .................................................................................................... 65 3.3.1. La prisión preventiva en Perú. ................................................................................... 65 3.1.2. La Prisión preventiva en España. .............................................................................. 65 3.4. La prisión preventiva con relación a la Constitución de la República y los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos............................................................... 66 3.5. Necesidad de la prisión preventiva. .............................................................................. 68 3.6. Audiencia de Calificación de Flagrancia y Formulación de Cargos. ........................... 68 3.7. Requisitos y presupuestos para dictar prisión preventiva. ............................................ 69 3.8. Sustitución, suspensión, revocatoria y caducidad de la prisión preventiva. ................. 72 3.8.1. Sustitución Y Suspensión De La Prisión Preventiva. ................................................ 72 3.8.2. Revocatoria y Caducidad de la prisión preventiva. ................................................... 73 TÍTULO CUARTO ............................................................................................................. 75 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO POR INADECUADA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. ................................................................................. 75 4.1. La Responsabilidad Objetiva Del Estado Por Inadecuada Administración De Justicia.75 4.2. Doctrina Jurisprudencial: Corte Interamericana de Derechos Humanos. .................... 79 CAPÍTULO III .................................................................................................................... 86 3. MARCO METODOLÓGICO ......................................................................................... 86 x 3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN, POBLACIÓN Y MUESTRA. ............................................................................................. 86 3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS. ......... 88 3.2.1 MÉTODO EMPÍRICO. ........................................................................................... 88 3.2.2 MÉTODOS TEÓRICOS. ........................................................................................ 88 3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN. ................................. 89 3.4. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN. ..................... 90 3.5. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES. ...................................................................................................................... 91 CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 94 4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. ...................................... 94 4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.......................................... 94 4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS. ....................................... 95 4.3. ANÁLISIS DE LAS TÉCNICAS. .......................................................................... 105 4.4. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO. .................................................................... 106 4.5. VERIFICACIÓN DEL PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO. ............................... 107 4.6. ARGUMENTOS DE SUSTENTACIÓN. ............................................................... 107 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 109 RECOMENDACIONES ................................................................................................... 111 CAPÍTULO V ................................................................................................................... 118 5. PROPUESTA ................................................................................................................ 118 5.1. JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................... 118 5.2. OBJETIVOS DE LA PROPUESTA. ....................................................................... 119 5.2.1. GENERAL. ............................................................................................................ 119 5.2.2. ESPECÍFICOS. ...................................................................................................... 120 5.3. UBICACIÓN SECTORIAL..................................................................................... 120 5.4. MAPA. ..................................................................................................................... 121 5.5. CARACTERÍSTICA DE LA UNIDAD DE OBSERVACIÓN. ............................. 122 5.6. BENEFICIARIOS. ................................................................................................... 123 5.6.1. BENEFICIARIOS DIRECTOS ............................................................................. 123 5.6.2. BENEFICIARIOS INDIRECTOS......................................................................... 123 5.7. FACTIBILIDAD. ..................................................................................................... 123 5.7.1. FACTIBILIDAD INTERNA. ................................................................................ 123 5.7.2. FACTIBILIDAD EXTERNA. ............................................................................... 124 xi 5.8. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA. .................................................................. 125 5.9. FASES DEL PROYECTO. ...................................................................................... 140 5.10. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. .................................................................. 141 5.11. PRESUPUESTO. ..................................................................................................... 142 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 143 ANEXOS ........................................................................................................................... 150 xii ÍNDICE DE ANEXOS Anexo 1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. .................................. 150 Anexo 2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. ........................................................ 153 Anexo 3. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. ........................................ 157 Anexo 4. ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO. ....................................................................... 160 Anexo 5. ENCUESTAS .......................................................................................................... 168 xiii ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1. Pregunta 1 ................................................................................................................. 95 Gráfico 2. Pregunta 2 ................................................................................................................. 96 Gráfico 3. Pregunta 3 ................................................................................................................. 97 Gráfico 4. Pregunta 4 ................................................................................................................. 98 Gráfico 5. Pregunta 5 ................................................................................................................. 99 Gráfico 6. Pregunta 6 ............................................................................................................... 100 Gráfico 7. Pregunta 7 ............................................................................................................... 101 Gráfico 8. . Pregunta 8 ............................................................................................................. 102 Gráfico 9. Pregunta 9 ............................................................................................................... 103 Gráfico 10. Pregunta 10 ........................................................................................................... 104 Gráfico 11. Mapa de la República del Ecuador ....................................................................... 121 Gráfico 12. Mapa de la Provincia de Pichincha ...................................................................... 122 xiv ÍNDICE DE CUADROS Cuadro 1. POBLACIÓN ........................................................................................................... 86 Cuadro 2. POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................... 88 Cuadro 3. APLICACIÓN DE LA MATRIZ OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES. ............................................................................................................................ 91 Cuadro 4. RESULTADOS OBTENIDOS DE LA APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS .... 94 Cuadro 5. FASES DEL PROYECTO ..................................................................................... 140 Cuadro 6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ................................................................. 141 Cuadro 7. PRESUPUESTO ..................................................................................................... 142 xv TEMA: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales” Autor: Richard Michael Yépez Manosalvas Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc. RESUMEN La prisión preventiva en la legislación ecuatoriana constituye una medida cautelar de ultima ratio o de excepcional aplicación, cabe destacar que tanto los diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos así como la Constitución de la República del Ecuador, establecen que la prisión preventiva es un medida cautelar de carácter excepcional y que para que se dicte esta, se debe reunir ciertos requisitos puntualizados en el art. 534 del Código Orgánico Integral Penal. Si bien es cierto que desde la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, nuestro Estado pasa a constituirse como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, es precisamente aquí donde la norma jurídica se acopla a la Constitución, los principios del debido proceso dejan de ser simples extractos literales y se constituyen como principios constitucionales de inmediata aplicación por cualquier autoridad administrativa o judicial. Por un lado somos garantistas pero en la práctica se ve otra cosa, la pregunta es ¿por qué se le sanciona al funcionario que dejó caducar una prisión preventiva?; y ¿por qué no sancionar al que dictó o solicitó por negligencia, dicha medida en contra de un inocente? PALABRAS CLAVE: PRISIÓN PREVENTIVA/ DEBIDO PROCESO/ PRINCIPIOS/ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA/ SEGURIDAD JURÍDICA/ JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. xvi TITLE: “Undue application of Preventive Imprisonment as a Last Ratio Precautionary Measure in the Ecuadorian Penal Process Law, in relation to Constitutional Principles” Author: Richard Michael Yépez Manosalvas Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc. ABSTRACT Preventive imprisonment in the Ecuadorian legislation is last ratio precautionary measure or for exceptional application. Diverse human rights international instruments and the Constitution of the Republic of Ecuador, establish that preventive imprisonment is an exceptional precautionary measure, for which certain requirements should be met, provided in Art. 534 of the Organic Integral Penal Organic Code. Since the enactment of the Constitution of the Republic of Ecuador 2008, our State has become a constitutional law-ruling and social justice State that is the exact place when the juridical regulation matches the Constitution. Due process principles are not literary expressions anymore and become constitutional principles for immediate application by any administrative or judicial authority. By one side we are guarantors, but in the practice, it is quite different. The question is, why the official that allowed a preventive imprisonment expire is sanctioned, and, why the official dictating such measure or requested its emission for negligence against an innocent? KEYWORD: PREVENTIVE IMPRISONMENT / DUE PROCESS / PRINCIPLES, //EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION / JUDICIAL SECURITY, /INTERNATIONAL JURISPRUDENCE. xvii INTRODUCCIÓN A través de la historia del derecho y del derecho procesal ecuatoriano podemos notar que la prisión preventiva es tan antigua como la pena o la cárcel, por cuanto en la antigüedad la persona procesada era detenida sin la más mínima información de quién y por qué estaba detenida, lógicamente dependiendo del tipo de sistema procesal penal existente en aquella época, con el aparecimiento de los Derechos Humanos podemos observar el desarrollo del derecho en su conjunto y de las garantías que este le ofrece a las personas. Cuando el Ecuador nace como República Independiente, el sistema procesal penal era resuelto en base a las leyes procesales de la Corona Española, no es sino hasta 1839 cuando se dicta por vez primera en el Ecuador la primera Ley de Procedimiento Penal, la cual tenía rasgos lógicamente mixtos, con esto quiero decir, tanto acusatorios como inquisitivos; en estos periodos de la historia de la República, la prisión preventiva seguía teniendo un carácter amansador, era considerada como una antesala de las penas, independientemente del tiempo de duración de la prisión preventiva. La Constitución Política del Ecuador de 1998, prescribe por primera vez la duración de la prisión preventiva en su artículo 24 numeral 8, la cual coincide con la duración actual prescita en la Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449 del 20 de octubre del 2008, la cual manifiesta que la prisión preventiva durará, 6 meses para los delitos que no superan la pena privativa de libertad de 5 años y 1 año para los delitos que superen la pena privativa de libertad de más de 5 años. Hay que acotar que esta institución del derecho procesal está regulada por principios de carácter constitucional, además hay que manifestar que el Ecuador es suscriptor de muchos tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, los cuales le obligan a cumplir con las sentencias emitidas por los organismos internacionales de Derechos Humanos como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, temas que serán tratados en el desarrollo del marco teórico del proyecto. El presente proyecto innovador de investigación está dividido en cinco capítulos los mismos que se detallan a continuación: En el CAPÍTULO I DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA, se encuentran desarrollados los siguientes temas: Diagnóstico de la situación actual, en la cual se analiza 1 el uso indebido que se le está dando a la prisión preventiva en la actualidad; determinación de los nudos críticos, en el cual se determinan los sub problemas que ocasiona la prisión preventiva; preguntas directrices, relacionadas con el tema; planteamiento del problema, en el cual se realiza una síntesis de todos los factores que influyen en el tema; contextualización macro, contextualización meso, contextualización micro del problema; delimitación, conceptual, espacial, temporal; la formulación del problema; los objetivos, general y especiales; el análisis crítico y la prognosis. En el CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO, se encuentran desarrollados los siguientes temas: Antecedentes de la investigación; investigaciones previas; antecedentes históricos de la prisión preventiva, en el cual se desarrollará desde el punto de vista nacional e internacional; motivación social o personal; fundamentación teórico-doctrinaria; fundamentación legal; planteamiento ideológico a defender y la determinación de las variables. En el CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO, se encuentran desarrollados los siguientes temas: trabajo práctico sobre las unidades de observación, población y muestra; aplicación de los métodos previamente determinados; aplicación de las técnicas de investigación; observaciones; encuestas y entrevista; análisis documental; aplicación de los instrumentos de investigación, diario de campo y fichas; formulario de cuestionario y la aplicación de la matriz de operacionalización de las variables. En el CAPÍTULO IV PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN, se encuentran desarrollados los siguientes temas: Análisis e interpretación de resultados; análisis de los instrumentos; tabulación y graficación de resultados; comprobación del objetivo; verificación del planteamiento ideológico; argumentos de sustentación y por último las conclusiones y recomendaciones. En el CAPÍTULO V PROPUESTA, se encuentran desarrollados los siguientes temas: Justificación; objetivos de la propuesta, los general y específicos; ubicación sectorial; mapa; características de la unidad de observación; beneficiarios, directos e indirectos; factibilidad; descripción de la propuesta; fases del proyecto; cronograma de actividades y el presupuesto. 2 Al final del proyecto de investigación se encuentra la bibliografía, los anexos y la ficha de encuestas realizadas y la ficha de la entrevista. 3 JUSTIFICACIÓN. Este tema recobra importancia debido a la evolución de la dogmática penal y a la implementación de ciertos enunciados penales como principios del debido proceso, principios que con la nueva Constitución de la República pasan a ser de carácter netamente constitucionales, y a los informes emitidos por los diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos, de los cuales se destaca los “Informes Sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas – Uso Abusivo de la Prisión Preventiva en las Américas” redactados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ellos claramente se puede observar la violación que cometen los órganos jurisdiccionales de los diferentes estados partes de la convención, en la aplicabilidad de la prisión preventiva. Originalidad: Este proyecto innovador de investigación constituye un aporte al problema cotidiano que se produce a diario en los diferentes órganos jurisdiccionales del país, debido a que realice mis prácticas pre-profesionales en la Unidad de Flagrancia del Cantón Quito, en las dependencias de la Defensoría Pública y claramente se podía evidenciar la violación de todo principio y norma constitucional en el manejo de la prisión preventiva. Además podemos observar tesis relacionadas al tema, pero estas no realizan un análisis de la Reparación Integral que el Estado está obligado de prestar a la persona que sufrió los estragos de una inadecuada Administración de Justicia (prisión preventiva). Además mi proyecto nos lleva a proponer la sanción más drástica y severa a quien, teniendo la potestad de administrar justicia, la administre a su fuero o libre albedrio y de una u otra forma detener las violaciones cometidas por jueces y fiscales que basan su accionar en un simple parte policial. Importancia de dotar a la legislación ecuatoriana de una uniformidad tanto en la parte que tiene que ver con los derechos y las obligaciones de los administradores de justicia, de igual manera dotar a la Constitución de la República del Ecuador de ciertas obligaciones que el Estado debe cumplir con las personas que han sufrido los estragos de la prisión preventiva o cuando una sentencia condenatoria sea revocada o reformada; y a el Código Orgánico Integral Penal de un capítulo que hable sobre la Reparación Integral de las personas que siendo inocentes han sufrido los graves daños de la prisión preventiva y 4 en muchos casos de penas ilegales. La importancia nos lleva a pensar el ¿por qué? en el Código Orgánico Integral Penal no consta un capitulo que trate sobre la Reparación Integral ocasionada por la mala Administración de Justicia. ¿Por qué en el Código Orgánico de la Función Judicial se sanciona al funcionario que dejó caducar la prisión preventiva y por qué no sancionar al que la solicitó y dictó respectivamente en contra de una persona que al cabo de la finalización de la investigación por parte de la fiscalía resultó ser inocente? Beneficiarios: Los beneficiarios sin duda alguna sería todo el colectivo, por la debida aplicación del ordenamiento jurídico, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la aplicación correcta de los principios rectores del derecho en todos los procedimientos, además de enriquecer a la norma penal debido a que en el nuevo Código Orgánico Integral Penal no consta un capitulo que trate sobre la Reparación Integral ocasionada por la mala Administración de Justicia. Impacto: Sería beneficioso por cuanto no se volvería a violentar derechos, principios y normas constitucionales en el manejo inadecuado de la prisión preventiva, ya que así como el Tribunal para dictar sentencia condenatoria debe de suponer que existe certeza sobre la presencia de todos los presupuestos materiales de la infracción así como también del nexo causal (responsabilidad penal), de esta misma forma el Juez de Garantías Penales debe de tener la certeza que ninguna de las demás medidas cautelares servirían, para que el procesado responda al juicio en libertad. 5 GLOSARIO DERECHO PENAL. “Nos referimos con este nombre al conjunto de normas jurídicas vigentes, destinadas a regular la actividad punitiva del estado, estableciendo delitos y penas”. (Albán Gómez, 2012, pág. 7). DERECHO PROCESAL PENAL. Guerrero Vivanco (2002), afirma que: El derecho procesal penal es la ciencia que se encarga de orientar y disciplinar el amplio campo de la jurisdicción y de la competencia de los jueces; del ejercicio de la acción; de la pruebas que puedan introducirse en el proceso para comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del infractor; del proceso que debe seguirse para hacer efectivo la pretensión punitiva del estado; y las formas como deben ejecutarse las penas impuestas a los infractores. (pág. 120) DISCRECIONALIDAD. “Que se hace libre y prudencialmente. La potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos”.(Cabanellas de la Cueva, 2008, pág. 132). EL DEBIDO PROCESO. Zambrano Pasquel (2000), sostiene que el debido proceso: Tiene que ver con el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal. La legalidad del debido proceso penal es un imperativo propio de la vigencia de un estado de derecho en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del proceso penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso; esos principios rectores son la columna vertebral de un sistema procesal penal determinado. (pág. 299). INTERÉS PÚBLICO. “La utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del estado sobre los súbditos”.(Cabanellas de la Cueva, 2008, pág. 210) PERJUICIOS. Cabanellas de la cueva (2008) , manifiesta que: 6 En sentido técnico estricto, la ganancia lícita que se deja de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena culpable o dolosa; a diferencia del daño (v.), o mal efectivamente causado en los bienes existentes y que debe ser reparado. (pág. 303). PRINCIPIOS. Pérez Pinzón (2013), manifiesta que: El principio es el origen, el comienzo, el encabezamiento, el primer día. Es el elemento inicial, el paso del “cero” al “uno”. El instante prístino, el fundamento, el comienzo. Es la regla, la idea rectora, el postulado que rige el ejercicio del pensamiento. Es un axioma formal o ley universal claro, prístino, evidente. Es aquello que alumbra hacia el conocimiento y comprensión de las demás cosas. Es la proposición universal que domina todas las ciencias, o la formulación general que domina una teoría. (pág. 160). PROCESADO. Cabanellas de la Cueva (2008) manifiesta que el procesado es: Aquel contra el cual se ha dictado auto de procesamiento (v.) por las pruebas o indicios existentes o supuestos contra él; y que, como presunto reo, comparecerá ante el juez o tribunal que lo deberá absolver, de no declararlo culpable e imponerle la pena correspondiente. (pág. 322). REPARACION INTEGRAL: La reparación del daño tiene el carácter de pena pública y, por ende, al ser parte de la condena impuesta en el procedimiento penal, deberá acreditarse en éste y no en otro; sin embargo, su quantum no es parte de la sentencia condenatoria, sino que es una consecuencia lógica y jurídica de ésta, porque lo que se acredita en el procedimiento penal es el derecho del ofendido o la víctima para obtener la reparación del daño con motivo del ilícito perpetrado en su contra; de ahí que cuando el juez no cuente con los elementos necesarios para fijar en el fallo el monto correspondiente, podrá hacerlo en ejecución de sentencia, por así permitirlo el citado precepto constitucional. Reparación del daño o mal. (Cabanellas de la Cueva, 2008, pág. 348). 7 CAPÍTULO I 1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA. “La Indebida Aplicación de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en Relación a los Principios Constitucionales”. 1.1. DIAGNOSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL. Debemos reiterar la gran connotación que surgió en el Ecuador a partir del 20 de octubre del 2008, fecha en la cual nuestro país deja de ser un Estado Social de Derecho y se constituye como un Estado Soberano de Derechos y Justicia Social, soberanía que radica en el pueblo ecuatoriano, según expresa el primer artículo de nuestra Constitución de la República del Ecuador. Al pasar de un Estado Social de Derecho y al constituirse nuestro país como un Estado de Derechos y Justicia Social es donde los principios del debido proceso desempeñan un papel netamente constitucional, en consecuencia la institución de la prisión preventiva se ve regulada por principios de carácter netamente constitucionales y de inmediata aplicación por cualquier funcionario judicial, estos principios desarrollados en leyes (normativa penal) de menor jerarquía, que la Constitución dejan de ser simples extractos literales que vendrían a constituirse como letra muerta y pasan a ser principios constitucionales como ya se dijo. Con mucho asombro podemos observar hoy en día, que los jueces sin ninguna regulación dictan prisión preventiva, y no nos olvidemos de los fiscales que como regla general tienden a solicitar prisión preventiva si el delito que están investigando supera el año de pena privativa de libertad, con esto no quiero decir que no se deba dictar prisión preventiva si el caso lo amerita, como lo diré reiteradamente en el desarrollo de mi proyecto. Lo que alarma es el uso indebido que los operadores de justicia le están dando a esta medida cautelar, sin ni siquiera observar tanto la jurisprudencia internacional como las recomendaciones dadas por los diferentes organismos internacionales de Derechos 8 Humanos, además de la formación humana adquirida en el trascurso de la vida y de los estudios de los servidores que administran justicia. 1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS. Falta de aplicación de los principios constitucionales e internacionales de Derechos Humanos. Indebida inobservancia de los preceptos jurisprudenciales internacionales. Falta de sanción a los funcionarios públicos por inadecuada Administración de Justicia. Posibles afectaciones psicológicas por estar privado de la libertad de forma ilegal, ilegítima o arbitraria. Posibles daños físicos por contacto con procesados peligrosos. Desempleo a causa de la privación de libertad Desmembración del núcleo familiar a causa de la privación de libertad. 1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES. 1. ¿Qué es la prisión preventiva? 2. ¿Cuáles son las medidas cautelares que contempla nuestro Código Orgánico Integral Penal? 3. ¿Cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva? 4. ¿Ante quién se puede apelar a la prisión preventiva? 5. ¿En qué casos cesa la prisión preventiva? 6. ¿Cuál es el órgano del Estado que debe solicitar prisión preventiva debidamente motivada? 7. ¿Por qué no se sanciona al funcionario que dicto prisión preventiva en contra de una persona inocente? 8. ¿Cuáles son los plazos para que caduque la prisión preventiva? 9. ¿Cuáles son los principios que se ven vulnerados en la aplicación incorrecta de la prisión preventiva? 9 1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. El problema que abarca nuestra investigación es el uso indebido que se le está dando a la prisión preventiva en el Ecuador, pues esta es una medida cautelar de carácter personal cuya aplicación es de ultima ratio o de excepcional aplicación, como lo dice la norma jurídica así como la jurisprudencia internacional. En el transcurso de la historia de nuestra República se ha podido notar que desde tiempos remotos esta medida cautelar fue y ha sido usada de forma inadecuada por la Administración de Justicia, aseveraciones que se ven reflejadas en las distintas resoluciones en contra de nuestra República dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pese a las resoluciones, recomendaciones e informes presentados por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos respectivamente, se deja notar que en la actualidad existe un desconocimiento de los operadores de justicia frente a este tema, pues se sigue evidenciando el mal uso que se le da a la prisión preventiva. Frente a esto tenemos un contrapeso, por un lado la Constitución de la República dice que nuestro país es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y por otra podemos observar que el nuevo Código Orgánico Integral Penal es una ley en la cual se prescriben tanto las conductas típicas, así como la reparación integral que se merece la víctima de una infracción, lo que se observa con asombro es que la Asamblea Nacional se ha olvidado de uno de los puntos de nuestro tema: La Reparación Integral por Inadecuada Administración de Justicia. De igual manera, en la Constitución se deja notar la Reparación, a la que es obligado el Estado, lo que no se observa es ¿qué incluye esa Reparación? En el Código de Procedimiento Penal del 2001, en sus artículos 416 y siguientes, precisaba el monto que el Estado tiene que pagar por una inadecuada Administración de Justicia frente a un auto de sobreseimiento (cuando la persona procesada fue privada de su libertad mediante prisión preventiva), o una aceptación del recurso de revisión por parte de la Corte Nacional de Justicia, situación que con el nuevo Código Orgánico Integral Penal a desaparecido, pues dicho Código lo único que hace es prescribir la reparación integral de la víctima de la infracción olvidándose que las personas que han sufrido los estragos de la prisión preventiva también son víctimas de las pésimas actuaciones de los operadores de justicia. 10 También podemos notar que la acción de dejar caducar la prisión preventiva por parte de los operadores de justicia con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal deja de ser una infracción grave y pasa a constituirse como una infracción gravísima, sancionada con la destitución del cargo del servidor público, lo antagónico de esto es que: por una parte se sanciona al funcionario público que dejó caducar la prisión preventiva y por otro se deja al libre albedrío la actuación de jueces y fiscales frente a este tema, si dicen que nuestra ley es extremadamente garantista nos viene a la mente la siguiente pregunta. ¿Por qué no sancionar con la destitución del servidor público que solicitó y dictó prisión preventiva respectivamente de manera negligente, en contra de una persona que resultó ser inocente luego de la respectiva resolución de sobreseimiento? Frente a estas afirmaciones podemos decir que lo único que le espera al Ecuador es seguir recibiendo más condenas por parte de los organismos internaciones de derechos humanos. 1.5. CONTEXTUALIZACIÓN MACRO. El enfoque de mi proyecto de investigación se realiza con perspectivas a nivel internacional, debido a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido un sin número de resoluciones vinculantes referentes al tema de investigación, esto da la pauta de que el Ecuador al ser un país suscriptor de los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, está en la obligación de aplicar dicha jurisprudencia en nuestro país. El objetivo del proyecto es plantear una reforma a la Constitución de la República, al Código Orgánico Integral Penal y al Código Orgánico de la Función Judicial, en sus partes respectivas con el fin último de afianzar los pactos internacionales de Derechos Humanos así como de garantizar el fiel cumplimiento de los principios, derechos, preceptos y garantías en el Ecuador. 11 1.6. CONTEXTUALIZACIÓN MESO. De lo anotado anteriormente se desprende, que el Ecuador no ha respetado los pactos internacionales y ha inferido graves violaciones de derechos a sus ciudadanos, derechos reconocidos en la Constitución y tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, lo que ha ocasionado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sancione al Ecuador e imponga la obligación de reparar integralmente a las personas que han sufrido los estragos de una inadecuada Administración de Justicia. Con la posible reforma de la Constitución, del Código Orgánico Integral Penal y Código Orgánico de la Función Judicial, en sus partes respectivas, se logrará un mejor reconocimiento de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos en el Ecuador por parte de los operadores de justicia. 1.7. CONTEXTUALIZACIÓN MICRO. Con la posible reforma de la Constitución, del Código Orgánico Integral Penal y Código Orgánico de la Función Judicial, en sus partes respectivas, se logrará sancionar a los funcionarios públicos que utilicen de forma indebida la prisión preventiva, pues esta medida puede proporcionar graves violaciones de derechos a las personas inocentes que se vean ubicados en este tipo de problemas. 1.8. DELIMITACIÓN. CAMPO: Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derechos Humanos. ÁREA: Derecho Procesal Penal. 1.9. CONCEPTUAL. ESPACIAL: El presente proyecto de investigación, tiene como delimitación espacial a la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal del Cantón Quito por 12 cuanto es aquí donde realicé mis practicas pre profesionales y a los Juzgados de Garantías Penales de la ciudad de Quito, capital de la República del Ecuador. TEMPORAL: El proyecto de investigación tiene como delimitación temporal el año 2014-2015, tiempo en el cual fui practicante de la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal del Cantón Quito en el departamento de la Defensoría Pública, Proceso Penal de los sub-procesos de flagrancia, investigación y administrativo penal. 1.10. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ¿Por qué en el Ecuador se sigue aplicando indebidamente la prisión preventiva, atentando de esta manera contra los principios constitucionales establecidos en el ordenamiento jurídico y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, además de la inobservancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? 1.11. OBJETIVOS 1.11.1 GENERAL. Analizar la aplicación de manera directa e inmediata de los principios constitucionales establecidos en el ordenamiento jurídico observando el debido proceso y de esta manera emplear la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de los diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos para evitar la indebida aplicación de la prisión preventiva. 1.11.2 ESPECÍFICOS. 1. Analizar desde el punto de vista jurídico la necesidad de la existencia de la prisión preventiva como una mediad que asegure la comparecencia del procesado a juicio, en base a la Constitución de la República, tratados y convenios internacionales, así como de la doctrina existente. 2. Analizar las sanciones que se les impone a los funcionarios públicos por inadecuada Administración de Justicia. 13 3. Demostrar que algunos jueces no aplican de forma directa e inmediata los principios consagrados en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. 4. Demostrar las falencias que tiene el Código Orgánico Integral Penal respecto de la Reparación Integral por la Inadecuada Administración de Justicia. 1.12. ANÁLISIS CRÍTICO El uso indebido que la mayoría de operadores de justicia le dan a la prisión preventiva, ocasiona la violación de varios derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de Derechos Humanos, además podría ocasionar problemas en el campo social y psicológico del procesado, por cuanto la persona al estar privada de su libertad y en contacto con procesados peligrosos, estos pueden inferir maltratos de carácter físicos y psicológicos. Físicos mediante lesiones que pueden ser de cualquier tipo y psicológicos mediante amenazas, extorciones etc., además recordemos que la persona al momento de estar privada de su libertad cambia su perceptiva del modo de ver las cosas, por cuanto no solo se debe adaptar su cuerpo a la privación de libertad sino también su mente. De igual manera la persona al salir del Centro de Privación Provisional se encuentra con un panorama totalmente cambiado por una parte podemos notar la posible desmembración del núcleo familiar y por otra el posible rechazo de la sociedad a el ciudadano que estuvo privado de su libertad, de igual forma notamos que el ciudadano privado de su libertad se encuentra sin trabajo debido al tiempo perdido por el cual estuvo investigado, todo esto por la falta de sanciones de carácter administrativas a los operadores de justicia que violentan los derechos, principios y preceptos reconocidos en la Constitución de la República y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. 1.13. PROGNOSIS En el caso hipotético que no se llegare a concretar la propuesta, seguiríamos observando con estupor las violaciones que cometen la mayoría de operadores de justicia en contra de las personas que por cualquier motivo se ven inmiscuidas en este tipo de problemas. De igual forma seguiremos observando las sanciones impuesta al Ecuador por 14 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la inobservancia que le damos a los informes emitidos por los diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos. 15 CAPÍTULO II 2. MARCO TEÓRICO. 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. Los antecedentes de la investigación constituyen todos los datos previos o pasados con respecto al tema o que se relacionen con el tema, en el caso que nos amerita examinaremos información que no solo tenga que ver con la institución de la prisión preventiva sino también con el debido proceso, con los principios del debido proceso, con la diferente normativa jurídica, tanto nacional como internacional respecto del tema y con los informares emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos así como de las resoluciones emitidas por el máximo organismo jurisdiccional internacional de Derechos Humanos de América, me refiero a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2.2. INVESTIGACIONES PREVIAS. Existen diversas investigaciones realizadas respecto de mi tema las cuales me voy a permitir mencionar a continuación: Autor: LUIS ALFONSO CASTILLO VELASCO 2007-2008 tema: “EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. Básicamente en esta tesis de posgrado podemos observar gran recopilación de información respecto de las medidas cautelares que existían en el Código de Procedimiento Penal y que fueron incluidas y desarrolladas en el actual Código Orgánico Integral Penal. El debido proceso y su evolución a través de la historia, su acoplamiento en los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, la explicación de varios principios que tienen que ver con la prisión preventiva. También consta de información respecto de los plazos razonables para el sostenimiento de la prisión preventiva y doctrina respecto de este tema, caso como el de Tibi Vs., Ecuador y el de Suarez Rosero, constan en esta tesis. 16 Autor: LUIS ALBERTO FERNÁNDEZ PIEDRA 2004tema: “LA LIBERTAD Y LA PRISIÓN PREVENTIVA”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. En esta tesis de posgrado podemos observar información respecto a la evolución que ha tenido la prisión preventiva, tanto a nivel nacional como internacional, así podemos notar como esta no existía en la antigüedad debido a que esta constituía la antesala de la pena propiamente dicha, también notamos la aplicación de esta en las tribus ancestrales existentes en el continente Americano. El autor también habla sobre la sustitución de esta medida, no se puede notar muchos avances en esta tesis debido a que fue desarrollada en el 2004 antes de la promulgación de nuestra Constitución actual y lógicamente antes de la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, con esto no quiero opacar la importancia de esta tesis y el gran esfuerzo de su autor. Autor: JOSÉ CARLOS GARCÍA FALCONÍ 2007 tema: “EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. En esta tesis podemos denotar el grado de constitucionalismo que se le da al tema de la prisión preventiva, debido a que el autor reitera varias veces que esta institución del Derecho Procesal Penal está regulada por principios de carácter constitucional y no por simples extractos literarios puntualizados en leyes inferiores a la Constitución. Esta tesis me ayudó mucho debido a que en ella pude recopilar información acerca de las características de la prisión preventiva. Autor: MARÍA ALEJANDRA SIGCHA ORRICO 2013tema: “LA DISCRIMINACIÓN EN LAS AUDIENCIAS DE FLAGANCIA”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. En esta tesis se puede notar el grado de complejidad de la prisión preventiva debido a que esta medida puede ser tomada tanto en la audiencia de calificación de flagrancia como en la audiencia de formulación de cargos, aquí la autora puntualiza la discriminación que en la mayoría de veces ocurre en la audiencia de flagrancia a causa del poco tiempo que la defensa tiene para presentar elementos de descargo a favor de la persona procesada. 17 Autor: ROBERTO EUCLIDES VILLARREAL CAMBIZACA 2009 tema: “MEDIDAS CAUTELARES: INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. En esta tesis el autor puntualiza la importancia de las medidas cautelares de protección de Derechos Humanos, debido a que la libertad es un derecho humano inherente a la persona por el simple hecho de ser humano, medidas que pueden ser brindadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o por la Comisión previo informe favorable. 2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Como lo dije en la introducción la prisión preventiva es tan antigua como la cárcel o la pena propiamente dicha, a continuación examinaremos de una manera somera los antecedentes históricos de esta institución. 2.3.1 EDAD ANTIGUA. La Edad Antigua comprende los primeros inicios de la civilización hasta la caída del Imperio Romano; en esta época de la historia de la humanidad no se puede hablar de prisión preventiva en si, como una medida cautelar de carácter personal cuyo objetivo es la comparecencia del procesado a juicio, sino de la prisión en general. Antecedentes primeros de esta institución, los encontramos en los pasajes de la SANTA BIBLIA en el Libro de Génesis, mismo que hace referencia a la detención de José por parte de los egipcios, en estos versículos podemos observar que a José se le apresa en espera de un juicio y no como método de inferir una pena anticipada. En la antigua Grecia parece ser que por primera vez la prisión preventiva adquiere el carácter de medida cautelar, el ciudadano imputado comparecía ante la Asamblea o Helida como ciudadano libre y solo podía ser apresado cuando existía una condena por parte de la Asamblea, recordemos que en la magna Grecia es donde surge por vez primera el Sistema Acusatorio Penal. En el Imperio Romano aparece la prisión preventiva con el nombre de arresto, medida que no tenía tiempo de duración y que podía ser impuesta por un magistrado, cabe 18 destacar que en aquellos tiempos sobre el magistrado existían prescripciones explicitas de cuando usar el arresto, de igual forma se le debe a los romanos la invención de la libertad provisional a cambio de la rendición de una fianza. (Merino Sánchez, 2014) 2.3.2 EDAD MEDIA. La Edad Media comprende desde la caída del Imperio Romano hasta el descubrimiento de América. En la Edad Media como todos sabemos se da los primeros comienzos del Sistema Procesal Inquisitivo, en este tiempo la prisión preventiva pasa a ser o a constituirse como una pena anticipada, donde el método de prueba era la tortura, dado que en estos tiempos no podemos hablar de un principio de legalidad, frente a estos atropellos del Sistema Inquisitivo se dan grandes proclamaciones que forman parte de los antecedentes de los Derechos Humanos tales como; Magna Charta Libertarum o Carta Magna de Juan Sin Tierra, cédula expedida en (Inglaterra el 15 de junio de 1215), Acta de Habeas Corpus (Inglaterra 1679), The Bill Of Rights o Declaración de los Derechos (Inglaterra 1689), Constitución y Declaración de Derechos de Virginia de 1776, constan 13 colonias de los Estados Unidos; este es un antecedente de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos dada el 4 de julio de 1776; Constitución de los Estados Unidos de Norte América dada en 1787; la Revolución Francesa del 14 de julio de 1789; como consecuencia de la Independencia de los EEUU, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, como consecuencia de la Revolución Francesa y la promulgación de la Constitución Francesa, en Asamblea Constituyente. 2.3.3 EDAD MODERNA. La Edad Moderna comprende desde el descubrimiento de América hasta la Revolución Francesa. En este tiempo la prisión preventiva sigue teniendo rasgos inquisitivos, pero con la caída del absolutismo y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como consecuencia de la Revolución Francesa, pasa a adquirir rasgos mixtos, con esto quiero decir que dicha medida, así como los derechos que tiene el procesado gozan del principio de legalidad y existe más control por parte de las autoridades. 19 2.3.4 EDAD CONTEMPORÁNEA. Esta Edad comprende desde la Revolución Francesa hasta nuestros días. En nuestra edad se dan las más grandes proclamaciones de Derechos Humanos en la humanidad tales como; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, Carta Europea de Derechos Humanos de 1950, Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y otras; se da la creación de organismo jurisdiccionales internacionales de Derechos Humanos para el fiel cumplimiento de los derechos consagrados en las distintas proclamaciones de Derechos Humanos, en esta época la prisión preventiva adquiere la característica de medida cautelar personal, con esto quiero decir que deja de ser la antesala de la pena o una pena anticipada propiamente dicha y pasa a ser una medida de carácter procesal, o sea que solo puede darse cuando exista formulación de cargos por parte del órgano investigador competente. 2.4. MOTIVACIÓN SOCIAL O PERSONAL. Con respecto a la motivación social y personal puedo manifestar que este problema lo note en la realización de mis prácticas pre profesionales en la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal y Contravenciones del Cantón Quito en el departamento de la Defensoría Pública, ahí note que los operadores de justicia nada les importe con respecto a los derechos de aquellas personas que se veían inmiscuidas por cualquier motivo en este tipo de problema. 2.5. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO –DOCTRINARIA. Como es de conocimiento general que la prisión preventiva es una institución jurídica del orden procesal penal, que implica la privación de libertad de una persona durante el tiempo en que se encuentre sujeta al proceso penal. En esta parte de mi proyecto me dedicaré a nombrar ciertos libros de autores de Derecho Penal que se refieren al tema y respecto del sustento teórico doctrinario del tema; lo trataré en la parte respectiva del proyecto. 20 El Dr. Ernesto Albán en su “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, manifiesta lo siguiente: La Administración de Justicia antes de la Revolución Francesa era inhumana debido a la confusión que existía entre el poder de legislar y el poder de aplicar la ley. Esta confusión surgía por la desigualdad que se daba entre individuos y la preferencia que tenían las personas privilegiadas por parte de los tribunales especiales, en lo que respecta a procedimientos para la sanción del cometimiento de un delito. El encargado de sancionar es el Estado y este lo hace a través de un órgano especial que es la fiscalía, la cual es la titular de la acción llevando el proceso a la relación jurídica. (Albán Gómez, 2012). Según nos lo indica el profesor Zaffaroni su Manual de Derecho Penal: “Se llama prisión preventiva a la privación de la libertad que sufre quien aún no ha sido condenado, es decir, quien aún está procesado porque aún no ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria como absolutoria”.(Zaffaroni, 1988) En consecuencia diríamos que la prisión preventiva es una institución del Derecho Procesal Penal, que comprende la privación de libertad de una persona que está siendo investigada por la supuesta comisión de un delito, pero que a la vez es inocente bajo el imperio de los principios del debido proceso y que en la finalización del juicio puede ser considerada culpable o se pude ratificar su estado de inocencia. El profesor Andrés Ibáñez Ex Magistrado del Tribunal Supremo Español da su criterio acerca de la prisión preventiva y nos dice: El dato de la gravedad del delito que tendrá que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la acción de la justicia impidiendo la andadura procesal, en particular la investigación, y en el mismo sentido habrían de leerse los datos relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado. (Ibañez, 2003, pág. 24). Mucho se ha hablado de las nuevas tendencias en el desarrollo de la dogmática penal pero hasta el día de hoy no existe una verdadera conexión entre lo que se escribe y lo que se hace, por una parte tenemos a jueces que sin la debida revisión de un debido proceso hacen y desasen autos, resoluciones o providencias en contra del procesado lógicamente, con el accionar omisivo de la Fiscalía General del Estado, cabe destacar que tanto la Judicatura como la fiscalía son responsables objetivamente por la Indebida 21 Administración de Justicia en lo que se refiere al tema, con esto no quiero decir que en ningún proceso penal se dicte prisión preventiva; no, todo lo contrario, lo que quiero manifestar es la debida aplicación de esta medida. 2.6. FUNDAMENTACIÓN LEGAL. Al hablar de la prisión preventiva como una medida cautelar de última ratio dentro del Derecho Procesal Penal en base a los principios Constitucionales e internacionales, no solamente estamos hablando de la institución de la prisión preventiva sino que también estamos tratando sobre principios, garantías y derechos que se podrían ver vulnerados con una aplicación indebida de la prisión preventiva. Me permito mencionar algunos artículos referentes a la prisión preventiva. Consagración de la prisión preventiva en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional la prisión preventiva la vemos consagrado en el artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 534 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal. Consagración de la prisión preventiva en la legislación internacional. En el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado y abierto a la firma y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 de 16 de noviembre de 1966, entro en vigencia el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49). En el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” (suscrita y adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme el artículo 74.2 de la Convención). Así como en las diferentes sentencias respecto del tema emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 22 A continuación me permito mencionar loa artículos que contienen el debido proceso. El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. En los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 del 10 de diciembre de 1948). En los artículos 2, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá-Colombia 1948). En los artículos 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado y abierto a la firma y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 de 16 de noviembre de 1966, entro en vigencia el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49). En los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” (suscrita y adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme el artículo 74.2 de la Convención). A continuación me permito mencionar algunos de los principios que regulan la prisión preventiva. El Principio favor reí. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 11 numeral 3, numeral 4, numeral 8 numeral, 9 inciso primero, 75, 76, 77, 84, 172 inciso segundo, 424 y 426 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en los artículos 4 al 23 32 del Código Orgánico de la Función Judicial y desde luego en el Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En los artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En los artículos 9, 10, 14, 15 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En los artículos 5, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. El Principio In dubio pro reo Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo 76 numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 5 numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal. El Principio de legalidad. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 11 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 15 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. El Principio de igualdad. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 9 y 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 5 numeral 5 del Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En los artículos 2 y 28 de la Declaración 24 Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En los artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. En el artículo 2de la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer. En el artículo 1 Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. El Principio de inocencia. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 76 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador y artículo 5 numeral 4 del Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 26de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En el artículo 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. El Principio de excepcionalidad. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 522 del Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En la regla 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). 25 El Principio de inmediación. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 75, 76, 77, 172 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en los artículos 4 al 32 del Código Orgánico de la Función Judicial y desde luego en el Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En el artículo 14 numeral 3, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo7 numeral 5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. El Principio de contradicción. Consagración del principio en la legislación ecuatoriana. En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal h) de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 5 numeral 13 del Código Orgánico Integral Penal. Consagración del principio en la legislación internacional. En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 14 numeral 3 literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 8 numeral 2 literal f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”. 2.7. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER. La Indebida Aplicación de la Prisión Preventiva atenta contra el debido proceso, los principios constitucionales y el ordenamiento jurídico nacional e internacional. 26 2.8. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES. Variable Independiente: la indebida aplicación de la prisión preventiva. Variable Dependiente: atenta contra el debido proceso, los principios constitucionales y el ordenamiento jurídico nacional e internacional. 27 2.8.1 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN. “LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES”. TÍTULO PRIMERO EL DEBIDO PROCESO 1.1. Antecedentes Históricos del Debido Proceso. Para explicar los antecedentes históricos del debido proceso, tenemos que situarnos en la evolución histórica del sistema administrador de justicia, este pasó por tres grandes etapas dentro de los umbrales de la historia en lo que tiene que ver con la aplicación del Derecho Penal, a saber: Sistema Penal Acusatorio. El Sistema Acusatorio fue el primero en surgir como método de Administración de Justicia, en el cual la víctima u ofendido tiene la potestad de accionar o no su derecho a reclamar por los daños inferidos a sus bienes protegidos por el Estado. El proceso acusatorio; que se vislumbra en las legislaciones orientales-código de Manú y leyes hebreas- florece en Grecia y en Roma y se extingue durante el bajo imperio, lo encontramos aunque en forma harto tosca, en el derecho de los pueblos germanos, en los fueros municipales españoles. (Zamora Castillo & Levene, 1967, pág. 217 y 218). Encontrando su resplandor en el gran Imperio Romano debido a que este abarcaba el conocimiento de numerosas civilizaciones, hasta llegar a Inglaterra y Estados Unidos de Norte América. La relación procesal penal se realiza mediante la confrontación, de esta manera se respetan principios claves como lo son: la oralidad, la publicidad, la inmediación etc. El juez actúa de forma imparcial, se encarga de valorar las pruebas y de pronunciar su decisión. En este sistema claramente podemos observar la aplicabilidad de ciertos principios rectores del derecho en lo que respecta a las obligaciones y limitaciones de los sujetos procesales y del órgano juzgador. 28 Además también podemos notar que se aplican ciertos principios del debido proceso pese a que en aquellos tiempos no se hablaba de un DEBIDO PROCESO en materia penal, más bien el accionar encaminado a la Administración de Justicia era en gran parte consuetudinario debido a que en aquellos tiempos la religión jugaba un papel principal en la administración del Estado y por ende en la Administración de Justicia. Sistema Penal Inquisitivo. Al contrario del Sistema Acusatorio, el Sistema Inquisitivo ganó gran aceptación y credibilidad gracias a la gran influencia que tenía la Iglesia Católica en ese entonces, fue desarrollado y aplicado en el Papado de Inocencia III(1198-1216). En este sistema claramente en lo sustantivo a idear que la persecución del delito es ante todo de interés público. Por lo tanto no se necesita de denuncia y se guarda el requerimiento de las partes, sino se inaugura y se establece esencialmente el procedimiento de oficio. (Zamora Castillo & Levene, 1967, pág. 217 y 218). Nos viene a la mente la pregunta del ¿por qué de este método?, y la respuesta lógicamente la vemos plasmada en la historia, debido a que la Iglesia Católica en aquellos tiempos no le interesaba saber el ¿por qué de las cosas?, más bien infería su creencia como conocimiento dogmático y al punto de vista de ellos, contradecir sus creencias era considerado como delito. En este sistema claramente se evidencia la violación de toda norma, precepto y principio del derecho, al concluir que el procedimiento es secreto, el trámite es secreto, la denuncia es reservada y el método de consignar la prueba es la tortura. Sistema Penal mixto. El cambio de Sistema de Administración de Justicia se ve plasmado en la época de Napoleón Bonaparte por medio del Código de Instrucción Criminal (1808), en donde “se mantiene el procedimiento Inquisitivo para la primera fase del proceso, que es privada, escrita, secreta y no contradictoria; y en la segunda fase, se toman elementos de las leyes revolucionarias, cuyo procedimiento es oral, público y contradictorio”. (Vaca Andrade, 2001, pág. 118) 29 Al estallar la Revolución Francesa producto de las graves violaciones que venía aplicando la monarquía, surge la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es justo aquí en donde el ser humano pasa a constituirse jurídicamente como una persona libre, con derechos y responsabilidades atribuibles a su personalidad y por vez primera se ve prescrito de forma jurídica la mal llamada presunción de inocencia que con el desarrollo del Derecho Penal se constituye como el Principio de Inocencia, principio clave dentro del Derecho Procesal Penal (debido proceso). Este sistema permite que la acción penal pública sea ejercida “por el Ministerio Público, al que se le considera representante del pueblo y de la sociedad, en tanto que la acción civil la ejerce el ofendido”. (Vaca Andrade, 2001, pág. 118) En la actualidad en algunos países de Europa Central se sigue aplicando el Sistema Mixto, pues, este sistema consta de dos fases, una que es llevada por el Ministerio Público (fiscalía) sea esta la instrucción o la indagación previa y la otra que es llevada por la Judicatura ante el Juez de Garantías Penales y ante un Tribunal de Garantías Penales que debe de gozar de los requerimientos legales constantes en la Constitución de la República y en los diferentes instrumentos de Derechos Humanos. Con esto me refiero a que el tribunal debe de ser imparcial, independiente y competente, entre otras atribuciones. 1.2. El Debido Proceso en Europa. El Debido Proceso es originario de Inglaterra dada la promulgación de la Carta Magna de Juan Sin Tierra en junio de 1215, en la cual establece en su capítulo 33lo siguiente: Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. Posterior a esto en 1354 el Rey Eduardo de Inglaterra expide la Carta Magna del mismo año en el idioma inglés, ya que la Carta Magna de Juan Sin Tierra costaba en idioma latín, en el capítulo 29, en lugar de “per legen terrea” aparece la expresión literal “dueprocess of law” que traducido al español se lee como “el debido proceso de ley”. 30 Debo mencionar que el desarrollo del Debido Proceso y del Derecho en general no solo se logró por las luchas constantes de los pueblos en pro de sus derechos sino que también se debe a la ayuda de mentes brillantes que en su época marcaron hitos inolvidables, tales como Bacon, Locke, Berkeley, Bentham, Hume entre otros. Estos pensadores lograron de uno u otra forma tratar de independizar al poder judicial de las manos de la iglesia y de la monarquía absolutista y de dar un matiz filosófico al desarrollo del derecho. En 1350, el Código de Magnus Ericsson en Suecia, prescribe: El rey debe ser leal y justo con sus ciudadanos, de manera que no prive a ningún, pobre o rico, de su vida o de su integridad corporal sin un proceso judicial en debida forma, tampoco prive a nadie de sus bienes si no es conforme a derecho y por un proceso legal. En la Constitución Neminem Captivabimus de 1430, del Rey Wladislav Jagiello de Polonia, decía: El rey promete y jura no encarcelar ni inducir a encarcelar a ningún noble; no castigar nunca a un noble de ninguna forma, cualquiera que fuera el crimen o la falta que haya cometido, a no ser que haya sido primero justamente condenado por los tribunales de justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propia provincia, salvo aquellos que comentan un crimen de derecho común, como el homicidio, la violación o el robo en las carreteras reales. Durante el siglo XVIII previo a la Revolución Francesa en la Edad de la Razón o también llamada Ilustración surgen grandes mentes, Montesquieues una de ellas, este Philosophe fue el primero en hablar de una ruptura de poderes al decir “el poder debe limitarse al poder”, en su obra celebre “El Espíritu de las Leyes”. En ella formula la clásica división de poderes, que con el advenimiento del Neo-Constitucionalismo pasan a ser funciones del Estado debido a que el poder se ve reflejado en la soberanía y esta a su vez le pertenece al pueblo conforme consta en nuestra Constitución. Posterior a este se creó la Enciclopedia que venía a ser todo ese conjunto de conocimientos científicos, artes y oficios desarrollados en volúmenes, algunos de los hombres más destacados en aquellos tiempos fueron Dennis Diderot director de la Enciclopedia y D’ Alembert quien contribuyo junto con Rousseau, Marrat y otros a que en 1789 estalle la Revolución Francesa, dando lugar a 31 la redacción de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, declaración en la cual se prescribían una serie de derechos, obligaciones y principios. Además no podemos dejar pasar por alto a uno de los mejores juristas que pudo haber existido en la magna Italia, hablo de Cesare Beccaria cuyo principal libro “Ensayo de los Delitos y de las Penas”, marcó un hito importante en el desarrollo del Derecho Penal. Este libro lo que hace es recoger los criterios de varios pensadores, juristas, sociólogos, psicólogos, etc., para contribuir con el desarrollo del derecho. (Albán Gómez, 2012). En la Declaración del Hombre y del Ciudadano expedida el 26 de agosto de 1789, dice: Artículo. 7.- Ningún hombre puede ser acusado, detenido ni encarcelado sino en los casos determinados en la ley y según las formas prescritas en ella. Los que solicitan, facilitan, ejecutan órdenes arbitrarias deben ser castigados, pero todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la ley debe obedecer inmediatamente, se hace culpable si se resiste. Artículo. 8.- la ley no debe establecer más que penas escritas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. En estos articulados podemos observar que se ve plasmado jurídicamente por vez primera el Principio de Legalidad como tal, ya que los artículos nos dicen, que para que se detenga a una persona es necesario que las circunstancias de la detención ya hayan sido prescritas con anterioridad a la conducta de la persona de igual manera puntualiza obligaciones por parte de los administradores de justicia y sanciones a los que trasgredan la norma jurídica. En el artículo 8 se puede observar el principio “nullum crimen nulla pena sine lege”. No hay delito ni hay pena sin ley, principio que es el pilar del Derecho Penal moderno. Artículo. 9.- Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable, y si se juzga indispensablemente arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar sus personas debe ser severamente reprimido por la ley. En cambio en este artículo vemos de igual manera por primera vez puntualizado la mal llamada Presunción de Inocencia debido a que con el nuevo Neo-Constitucionalismo deja de ser un simple precepto literal prescito en los antiguos códigos penales y pasa a 32 constituirse como un principio de carácter netamente Constitucional y de inmediata y obligatoria aplicación por cualquier servidor público. 1.3. El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América. El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América encuentra su fuente en la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, y en la Carta de Derechos y la Constitución de los Estados Unidos de Norte América. En la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 en sus artículos pertinentes dice: VIII. Que todo proceso criminal, incluso aquellos en que se pide la pena capital, el acusado tiene el derecho de saber la causa y naturaleza de la acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor, a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no podrá considerársele culpable; tampoco puede obligársele a testificar contra sí mismo; que nadie sea privado de su libertad salvo por mandato de la ley o por el juicio de sus iguales. X. Que los asuntos judiciales generalmente en los que se mande a un funcionario o alguacil el registro de hogares sospechosos, sin pruebas de un hecho cometido, o de la detención de una persona o personas sin identificarlas por sus nombres, o cuyo delito no se especifique claramente y no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deben ser concedidos. También podemos observar una gama de principios, derechos y obligaciones en la Carta de Derechos y en la Constitución de los Estados Unidos de Norte América. Debemos reiterar que todas estas proclamaciones, las de Europa y las de América no han sido declaraciones universales debido a la que en aquellos tiempos no existían organismos internaciones tales como la ONU. Simplemente han sido declaraciones de carácter nacional, pero que han contribuido con la génesis y desarrollo de los Derechos Humanos. 33 1.4. El Debido Proceso en la Constitución de la República del Ecuador. El Ecuador surge como República independiente y soberana en 1830, al expedirse en Riobamba la primera Constitución Política del Ecuador mediante el Congreso Constituyente, que en su artículo 98 consagraba al Ecuador como un Estado independiente y soberano. Hasta 1839 no se expedía en el Ecuador norma alguna referente al proceso penal debido a que hasta esos momentos nuestro país no contaba con un ordenamiento jurídico tan amplio. Antecedentes del Debido Proceso en el Ecuador. En 1839 se dicta por primera vez la Ley de Procedimiento Penal, debido a que nuestra República era nueva y carecía de leyes propias, es por esto que hasta 1838 se siguió de cierta manera aplicando leyes españolas, en esta ley no existían tribunales pluripersonales, sino que todos eran singulares, el debido proceso en aquellos momentos se encontraba de manera obsoleta debido al contra impacto que tenía con relación al Sistema Inquisitivo. En 1848 se dicta la Ley de Jurados, el procedimiento en materia penal adopta por vez primera una tendencia mixta pues dentro del sumario se dispone el sigilo de la denuncia y la orden a los jueces y fiscales a guardar la reserva so pena de prevaricato, en esta ley notamos la unificación de los sistemas procesales existentes. El debido proceso se ve reflejado en el silogismo de que ciertos delitos eran públicos y otros no, hay que recalcar que en aquellos tiempos estaba en plena vigencia social la llamada Escuela Positivista en contra posición con la Escuela Clásica cuyos preceptos eran buenos en aquellos momentos pero que seguían manteniendo ciertas características inquisitivas, al contrario de la Escuela Positivista que era netamente inquisitiva. En esta ley encontramos preceptos tales como: El procesado, incoado, acusado es incomunicado hasta que rinda su declaración. Una vez terminado el sumario, el proceso pasaba al plenario o jurado de decisión para que en base al interrogatorio propiciado por el juez, el procesado rinda su 34 declaración, en base a las respuestas se condenaba o se absolvía a la persona. Cabe destacar que en esos momentos nuestra legislación penal mantenía la división clásica tripartita de las infracciones penales en: crímenes, delitos y contravenciones. En esta ley encontramos el procedimiento para rendir caución por delitos resueltos por el plenario. El 4 de junio de 1851 el Presidente Diego Noboa dicta una ley llamada Ley de Procedimiento Penal, en este Código encontramos la novedad de que se eliminan los proceso públicos y se deja a reserva del juzgador la publicación de las decisiones tomadas en el proceso. El Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1906 mantenía el mandato de que la denuncia era reservada quedando excluida la reserva hasta 1938. Desde 1939 se han ido dictando leyes procesales en materia penal, esto ha hecho que poco a poco cambien el sistema mixto. Posterior se reemplaza al Jurado popular por el Tribunal del Crimen, en 1970 fue abolido el Tribunal del Crimen por el Código de Procedimiento Penal dictado el mismo año. Funcionando como órgano administrador de justicia los Juzgados y Tribunales Penales. Desde 1983 hasta el año 2001 funcionan los Jueces y Tribunales Penales, posterior a esto con el Código de Procedimiento Penal del 13 de enero del 2000 y su entrada en vigencia en el 2001 quedan extintos los Juzgados y Tribunales Penales para pasar a constituirse como Juzgados y Tribunales de Garantías Penales y que su único sistema es el Sistema Acusatorio Oral, en el cual toda resolución que pudiere afectar el pleno desarrollo de los derechos será resuelta en audiencia pública, oral y contradictoria, sometida por las disposiciones de carácter constitucional e internacional al hablar de Derechos Humanos. Actualidad. Según los artículos 11 numeral 3, 84, 172 inciso segundo, 424 y 426 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiestan que las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario 35 carecerán de eficacia jurídica, los servidores públicos actuaran con la debida diligencia en pro del desarrollo de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. Este mismo concepto es recogido en el artículo 4 inciso tercero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El recordado profesor Andrés Ibáñez dice: Tratándose del poder jurisdiccional, los dispositivos de garantía son de dos órdenes. De una parte, están los destinados a dotar a los titulares de la jurisdicción de un estatuto que les coloque a salvo de interferencias perturbadoras, y aquí se habla de garantías orgánicas. Y, de otra, las que tienen la finalidad de asegurar los derechos de los justiciables, precisamente frente al juez como sujeto de poder: son las garantías procesales. (Ibañez, Justicia Penal, Derechos y Garantías 1° Edición, 2007, pág. 29) De igual manera en el artículo 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial nos habla sobre el principio de Supremacía Constitucional y de la aplicación directa e inmediata de la norma constitucional. El artículo 5 es muy importante debido a que en su parte final manifiesta que es obligación del juez aplicar la norma más favorable a los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales (...) aunque las partes no las invoquen expresamente, las negrillas son mías. Este ideal no se materializa en nuestra sociedad, debido a la falta de conocimiento de ciertos operadores de justicia. Además en el Código Orgánico de la Función Judicial en el artículo 28 inciso tercero se recoge un concepto muy importante el cual dice: Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia. De lo anotado se desprende que los principios, la doctrina y la jurisprudencia son fuentes interpretativas de nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta es ¿por qué en el Ecuador no se respeta la jurisprudencia internacional así como la doctrina en materia penal? 36 Este concepto consagrado en el Código Orgánico de la Función Judicial es también recogido en la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 11 numeral 4, numeral 8 y numeral 9 inciso primero. En este artículo vemos plasmado que ninguna política o norma pude menoscabar los derechos reconcomidos, pero con gran asombro vemos que en la actualidad las políticas públicas tanto del ejecutivo como del legislativo mediante la promulgación de la ley y mediante resoluciones de los órganos competentes en materia de justicia obligan a que los órganos jurisdiccionales no dicten medidas cautelares distintas a la prisión preventiva en delitos de narcotráfico. En un verdadero sistema penal acusatorio, las garantías jurídicas protegen a las personas de las injusticias, subjetividades y arbitrariedades del juspuniendi, es por ello que (Maier, 2004, pág. 490) manifiesta “…el proceso penal es un procedimiento de protección jurídica para los justiciables…”, a la persona que se le está siendo investigada, se le debe asegurar “…derechos y garantías que el ordenamiento jurídico predica de ella, la finalidad del proceso penal es la efectiva utilización, en la práctica, de todos esos derechos y garantías”. (Pérez Pinzón, Los Principios Generales del Proceso Penal, 2004, pág. 25) En el Derecho Procesal Penal, el debido proceso constituye un límite y control del juspuniendi, por lo que el debido proceso se manifiesta de la siguiente manera: Una limitación al poder punitivo del estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que pueden verse afectados”. (Bernal Cuéllar & Montealegre Lynett, 2004, pág. 357) Con esto se quiere decir que no solo el juez es el llamado a aplicar de manera coherente la ley sino que también el fiscal es el funcionario el cual debe velar por los derechos tanto de la víctima como del procesado por cuanto este es quien solicita medias cautelares y es este quien también debe de abstenerse de solicitar medias que puedan menoscabar derechos y garantías constitucionales e internacionales. El Debido Proceso sin duda lo encontramos consagrado en nuestra Constitución de la República del Ecuador, en sus artículos 75, 76 y 77, en donde nos numera una serie de principios, derechos y garantías inherentes a cada uno de los ciudadanos. Lógicamente también lo encontramos en el Código Orgánico de la Función Judicial, en sus artículos 37 primeros los cuales prescriben un sinnúmero de principios; principios que los vemos reflejados en la Administración de Justicia tales como celeridad, supremacía constitucional, independencia, publicidad etc. Igualmente estos principios forman parte del Código Orgánico Integral Penal desmembrado en varios artículos, tanto en su parte especial como en el libro segundo. Principios y garantías que serán tratadas a continuación. 1.5. El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. El Debido Proceso sin duda es parte esencial de los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, como se manifestó al comienzo, estos fueron proclamados en diferentes declaraciones a lo largo de la historia. En la actualidad podemos decir que el Debido Proceso a nivel mundial lo encontramos después de la creación del organismo mundial más importe, la ONU que a través de declaraciones lo ha ido perfeccionando e introduciéndolo en las legislaciones nacionales por cuanto en el preámbulo de estas declaraciones los países suscriptores se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales las disposiciones compuestas en estas declaraciones, a continuación me voy a permitir trascribir dichas declaraciones: En los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos En los artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En los artículos 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos En los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” 38 1.6. Principios del Debido Proceso que regulan la prisión preventiva. Al pasar de un Estado Social de Derecho y al constituirse nuestro país como un Estado de Derechos y Justicia Social es donde los principios desempeñan un papel netamente constitucional, en consecuencia la institución de la prisión preventiva se ve regulada por principios de carácter netamente constitucionales, y no por extractos literales. La tarea de los principios, derechos y garantías es la de limitar la discrecionalidad y arbitrariedad del juspuniendi sobre todo si entendemos que en materia penal la parte más desfavorecida siempre va a hacer el imputado. 1.7. El Principio favor rei. Al hablar del principio favor rei nos referimos a todo el conjunto de normas legales que garantizan los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales, a su aplicación directa e inmediata por cualquier servidor público, conforme prevé nuestra ley y los tratados y convenios internacionales. El profesor Álvaro Pérez se refiere a este principio como: Fundante, general, del proceso penal, tiene que ver con la protección que la Constitución, los principios generales del derecho, la ley, la jurisprudencia y la equidad, brindan a la persona contra la cual se dirige la intervención del Estado debido a que real o presuntamente ha cometido un delito. Se enuncia diciendo que dentro del proceso penal, y más allá, en caso de tensión entre los intereses del imputado, indiciado, sindicado, procesado, acusado o condenado, y los intereses generales y abstractos de la sociedad, o las pretensiones punitivas del estado, siempre prevalecen los de aquel. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 178) De lo expuesto se concluye que siempre prevalecerán los derechos del imputado frente a las pretensiones del Estado, esto nos recuerda a los hechos suscitados el 30 de septiembre del 2011, en los cuales se abrieron expedientes por parte de la fiscalía en contra de varios servidores públicos (policías y militares) por una supuesta sublevación en contra de las políticas gubernamentales, con esto quiero decir que pese a que se cometieron delitos por parte de ciertos funcionarios públicos, sus derechos supuestamente 39 prevalecerían frente a las pretensiones del Estado, pero en la realidad, es no solo de suponerse sino de afirmar que estas premisas del principio favor rei no se aplicaron en algunos caso concretos. De igual manera encontramos que el profesor Álvaro Pérez Pinzón, citando al doctor Giuseppe Bettiol manifiesta que: El principio favor rei es el principio básico de todas las legislaciones penales procesales de un Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento jurídico, por un criterio superior de libertad y democracia. No hay en verdad Estado auténticamente libre y democrático en el cual tal principio no haya encontrado acogida, de ahí que en los esquemas jurídicos de semejante organización estatal siempre estará presente un estímulo hacia un reconocimiento de libertad y de autonomía de la persona humana. En la contraposición entre el juspuniendi del estado, de un lado, y el ius libertatis del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este último si se quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe. El favor rei, a nuestro entender, debe ante todo constituir una regla fundamental para la interpretación. Ello supone que cuando no se pueda tener una interpretación unívoca sino solo una situación de contraste entre dos interpretaciones de una norma legal (antinomia interpretativa), habrá que elegir la interpretación más favorable a las posiciones del imputado. En verdad el juez no puede ser agnóstico respecto de las elecciones interpretativas. Él vive en un determinado clima político-constitucional en el ámbito del cual el valor supremo es la persona; y es la posición de ésta la que el juez debe propugnar cuando es llamado a elegir entre dos interpretaciones opuestas de una norma legal. El favor rei es un principio general de aspiración que en concreto debe encontrar su manifestación en normas jurídicas particulares. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 179), En definitiva diríamos que el principio del favor rei constituye un límite al poder punitivo del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, límite que se ve reflejado en las garantías, derechos, principios y normas del Debido Proceso. Este principio general constituye un sinnúmero de principios o sub-principios del debido proceso que a continuación serán tratados. 40 1.8. El Principio in dubio pro reo Al referirnos al principio de indubio pro reo, con certeza nos damos cuenta que nos estamos refiriendo a un tema controvertido en materia procesal penal. Julio Maier afirma lo siguiente: La certeza positiva o probabilidad positiva es aquella que afirma el hecho imputado y la certeza negativa o probabilidad negativa es aquella que se dirige a explicar cómo inexistente el hecho imputado, por tanto es correcto afirmar que solo la certeza positiva permite condenar y que los demás estados del juzgador respecto de la verdad permitan la absolución como consecuencia del in dubio pro reo.(Maier, 2004, pág. 496) Esto quiere decir que el juez tiene que tener una certeza de la culpabilidad de la persona que está siendo procesada obtenido de las pruebas presentadas en la audiencia de juicio. Por otro lado Álvaro Pérez Pinzón sostiene: Que dentro de la “actuación penal”, en cualquiera de sus etapas, toda duda “probatoria” o “interpretativa” que no puede ser eliminada o superada en condiciones normales debe ser resuelta en pro del indiciado, sospechoso, imputado, procesado, acusado o condenado. Es el estado de indecisión judicial, de falta de certidumbre o de convicción. Es que dudar, en últimas, equivale a irresolución, perplejidad, titubeo, fluctuación, oscilación, inseguridad, aprehensión. Este principio antiquísimo, universal, es uno de los que rigen el comportamiento judicial de nuestros jueces, como sucede en todo el orbe. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 180) Analizando detalladamente lo dicho por el profesor Pérez Pinzón concluimos que este principio es aplicable en todas las etapas del proceso penal, esto quiere decir que este principio es aplicable aun en la audiencia de calificación de flagrancia, en tratándose de prisión preventiva, porque a más de que el procesado goza de la protección del principio de inocencia también goza de la duda que el juez pueda tener respecto de los elementos presentados por parte de la fiscalía en dicha audiencia, debido a que dichos elementos así como el parte policial de aprehensión son elementos referenciales. De lo anotado se desprende la diferencia que nos da la Jurisprudencia Española respecto del in dubio pro reo y del principio de inocencia. 41 (…) 2. ° El principio in dubio pro reo, como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, tiene un campo de aplicación u operatividad distinto. Así, mientras la presunción de inocencia opera en los casos de ausencia total de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorio de cargo, lo que debe llevar a la absolución del acusado, por su parte, el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado lo que obliga también, al juzgador a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el in dubio pro reo presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del tribunal de instancia.(Miranda Estrampes, 1997, pág. 608 y 609) 1.9. El Principio de legalidad. Este principio es la base y sustento de todo el derecho y aún más del Derecho Penal moderno, el primero en introducirlo como elemento central del Derecho Penal fue Beccaria. (Albán Gómez, 2012) Este principio se desarrolló bajo el silogismo “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Que traducido al español viene a dar “no hay delito ni hay pena sin ley”. Sin duda alguna el Principio de Legalidad es la base de todo nuestro ordenamiento jurídico, pues nuestro Estado es un país en el cual basamos nuestro accionar en un derecho netamente positivo. Por ende y por lógica también nuestra ley penal se ve provista de dicho principio tanto para describir conductas, sancionarlas, así como regular el accionar del organismo encargado de administrar justicia. En nuestra Constitución, el artículo 76 numeral 3 dice: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la constitución o la ley. En los numerales siguientes se expresa que se podrá juzgar a una persona por un juez competente, imparcial, independiente y observado el trámite propio de cada proceso. 42 Tanto este artículo como los siguientes y los que forman parte del debido proceso encuentran su asidero en los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos de los cuales el Ecuador es parte. Así pues en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 8 y 10 sostienen que: toda persona tiene derecho de hacer valer sus derechos consagrados en la constitución y la ley ante los tribunales competentes, independientes e imparciales. El artículo 11 numeral 2 dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Estas concepciones son recogidas de igual forma en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15 numeral 1 y 2, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” en su artículo 9 y por supuesto en el Código Orgánico Integral Penal. Ernesto Albán en su “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, manifiesta: El derecho en general, debe ser entendido y puede ser examinado desde un doble punto de vista: subjetivamente, como la facultad o potestad moral inherente a la persona, que le permite hacer, no hacer o exigir algo de otro: y objetivamente, como la norma jurídica positiva, a través de la cual se reconoce la facultad de esa persona, se la regula y se la limita. En consecuencia el derecho penal subjetivo seria la potestad del Estado, de sancionar a quienes han ejecutado actos que el propio estado ha calificado como gravemente atentatorios del orden social y de los asociados. Este derecho subjetivo sería el juspuniendi, mientras que el derecho objetivo sería todo ese conjunto de normas jurídicas emanadas por el órgano legislativo. (Albán Gómez, 2012, pág. 1) Al Derecho Penal se lo puede comprender como el poder que tienen el Estado para sancionar a las personas que han cometido un delito, poder que se ve facultado en la Jurisdicción, y delito que se encuentra tipificado y sancionado en la ley penal. En consecuencia podemos decir que tanto los delitos, sus sanciones, las medidas cautelares y las reglas generales del proceso penal gozan de legalidad al estar consagrados tanto en la Constitución de la República del Ecuador si como en el Código Orgánico Integral Penal. 43 De todo lo manifestado se desprende que el principio de legalidad tiene características intrínsecas No hay delito sin ley previa: La ley debe tipificar las conductas que en el futuro se considerarán. No hay pena sin ley previa: La ley debe determinar qué sanciones merecerán esas conductas; No hay juicio penal sin ley previa: La ley debe establecer los mecanismos procesales con los cuales se juzgará a los infractores; No hay condena sin juicio legal: Nadie puede sufrir una sanción penal si ésta no ha sido establecida en una sentencia firme, luego de un juicio. (Albán Gómez, 2012) Estas afirmaciones encuentran su fundamento en la siguiente expresión. “En derecho público todo lo que está escrito vale mientras que en derecho privado todo lo que no está escrito está permitido”. Esto quiere decir refiriéndonos a la prisión preventiva que esta como una medida cautelar privativa de libertad debe de gozar de legalidad al prescribirse en la ley penal, pero su legitimidad debe de ser adoptada de igual manera conforme a la ley. Debemos de recordar que dicha legitimidad material es la encontrada en los requisitos para que se dicte prisión preventiva, mientras que la legitimación sustancial considera que dicha media no pude superar el tiempo legalmente prescrito, puesto que si supera este tiempo se convierte en arbitraria e ilegal. El profesor Ernesto Albán, citando a Hieran afirma “que el destinatario del derecho penal es el propio estado y especialmente los jueces; pues, antes que prohibiciones generales, la ley penal contiene mandatos específicos que los jueces y otros organismos que están obligados a cumplir”. (Albán Gómez, 2012, pág. 4) Ideal que se encuentra demostrado en nuestra Constitución así como en el Código Orgánico Integral Penal, pues a más de describir y sancionar conductas delictuales también en su parte especial y en su libro segundo y tercero contiene mandatos generales que deben 44 cumplir los administradores de justicia tal como lo dice el artículo 1 al hablar sobre la finalidad del Código Orgánico Integral Penal. Artículo 1.- Finalidad.- Este código tiene como finalidad normar el poder punitivo del estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas. Es por ello que tanto la ley penal como sus instituciones deben de ser aplicadas de forma correcta por todos los jueces. El imperio de la ley somete tanto a los particulares como a los distintos órganos del estado. 1.10. El Principio de igualdad. En el trascurso de la historia a este principio se le ha ido dando una matiz dependiendo de los factores sociales, económicos, psicológicos, políticos, filosóficos y legales de aquellas épocas por las cuales ha trascurrido la historia de la humanidad. Es por este motivo que no nos debemos admirar por conceptos como los que nos brindan Platón y Aristóteles en la Edad Antigua, al decir que la igualdad es dar a cada uno lo suyo o lo que le corresponde. De lo anotado se desprende una premisa igualitaria pero estos Philosophes en aquellos tiempos se referían a que hay que darle a cada uno lo que se merece haciendo referencia al estrato social al que pertenece, es por esto que tanto Platón como Aristóteles defendían a cabalidad la esclavitud, diciendo además el tratamiento igual de los desiguales engendra inequidad ratificando con esta expresión “igualdad para lo iguales, desigualdad para los desiguales”. (Popper, 2003, pág. 355) Adentrándonos más en la historia de la humanidad podemos ver que este principio era manejado al servicio de las clases gobernantes es por esta razón que no podemos hablar de un principio de igualdad en la antigüedad. De igual manera con el devenir del tiempo en la Edad Media o Edad Obscura, se adopta el modo de Producción Feudalista, en el que el hombre esclavo pasa a considerarse siervo de la gleba. De ahí en adelante si se puede afirmar que hubo un gran avance no en el desarrollo de la ley como tal pero si en el desarrollo del pensamiento filosófico de grandes pensadores que han plasmado sus ideales a los largo de la historia. 45 Con la caída de la monarquía absolutista se dan grandes triunfos tales como: La Declaración de la Carta Magna de Juan Sin Tierra, el Habeas Corpus, la Revolución Francesa la cual dio pautas para que se redacte La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la Declaración de Virginia y la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, todas estas proclamaciones han servido de una u otra forma a que se proclame la igualdad del ser humano. Posterior a la Segunda Guerra Mundial y con la existencia de un organismo mundial como lo es la ONU, se da la gran proclamada Declaración Universal de Derecho Humanos en la cual en su artículo 1 manifiesta “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Para el profesor Álvaro Pérez, el Principio de Igualdad encuentra su fuente en el principio de laicidad y al respecto nos dice: “Laicidad proviene de laico, y léos, es decir, laico, significa “tropa”, “ejercito”, “multitud indiferenciada”, “pueblo”. Los “laicos” son los individuos de la “comunidad”, los “grupos sin fuerza, sin poder, sin jerarquías, sin autoridad, sin mando, por ejemplo, los “soldados” y los seglares (sin órdenes), fieles, los “simplemente religiosos”, o apartados del “clero. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 178) La laicidad se pude definir, entonces, de un parte, como el respeto que debemos a los demás, pues estos, como nosotros, tienen derecho a ser libres, dignos y tolerantes; y, de otra, como la amplia posibilidad que tiene cada ser humano de pensar, hablar escribir, expresarse, etc., de acuerdo con su conciencia independiente, sus valores, sus pareceres, sus quereres. De lo anotado trasladándonos al Derecho Penal diríamos: No puede perseguirse ni castigarse costumbres estimadas como inmorales, combatir creencias, ni oponerse a la cultura individual o colectiva. No tiene por tarea, entonces, moralizar, adoctrinar, eticitar, hacer pedagogía singularizante desde el punto de vista de los valores, las ideas y los cleros. 46 No pude, apriorísticamente, afiliarse a unos u otros valores, ni deslegitimar otros, ni excluir maneras de ser ni de pensar toda vez que le compete garantizar al máximo el pluralismo. Tiene que mirar a los ciudadanos como hombres libres y no como “súbditos” necesitados de paternalismo. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 178) En conclusión diríamos que el principio de laicidad es la fuente de varios subprincipios tales como el de igualdad. 1.11. El Principio de inocencia. Así como el Principio de Legalidad es la piedra angular sobre la cual se sustenta el Derecho Penal moderno, de igual manera el Principio de Inocencia es un principio que atraviesa de horizonte a horizonte el proceso penal. Juan colombo, citando al jurisconsulto Ulpiano manifiesta que este parece ser uno de los primeros juristas al hablar de este tema, en el corpus juris civile que expresa lo siguiente “que nadie puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente”. (Colombo Campbell, 2007, pág. 347). Esto quiere decir que la persona que está imputando un delito a otra tiene que comprobar su responsabilidad. Con esto se quiere dejar en claro que desde la antigüedad en Grecia y en Roma ya se hablaba de un Principio de Inocencia, debido a que en aquellas épocas como ya se manifestó arriba, su sistema procesal de Administración de Justicia era el Acusatorio. Siendo este el primer sistema procesal del mundo. Con el reconocimiento del Cristianismo como religión estatal en el Siglo IV por los emperadores romanos, los herejes empezaron a ser considerados enemigos del estado, sobre todo cuando habían provocado violencia y alteraciones del orden público. El Sistema Inquisitivo, se caracteriza en la Edad Medieval por la aplicación del Derecho Canónico, en este sistema este principio pierde valor debido a que los papeles 47 cambian de lugar, ahora le toca al procesado comprobar su inocencia caso contrario se presume su responsabilidad. El Derecho Penal en la Edad Medieval era un Derecho Penal de autor. Acá se juzga no por la acción ni omisión, sino por el simple hecho de ser. ¿Ser qué? Ser judío, ser musulmán, ser homosexual o tener ciertas características culturales o personales. En esta Edad Medieval surge la llamada Santa Inquisición. La Santa Inquisición surge en 1415 a consecuencia del 4 to Concilio de Letrán, instaurado por el Papa Inocencio III. Ya no es la dicotomía étnica ni cultural, sino que pasa a ser religiosa. El que no cree. El que piensa. (el caso de Galileo Galilei) Pensar y no creer = hereje. Aquí le caía al procesado el acusatorio de los curas mediante el Tribunal del Santo Oficio. El resultado final del acusatorio era la muerte. El medio más idóneo de practicar la prueba es la tortura. Posterior a esto con las grandiosas declaraciones que se dieron en Europa como ya se explicó anteriormente, producto del estallido de la Revolución Francesa se plasma por primera vez en un cuerpo legal este principio clave del Derecho Penal moderno. En la Declaración del Hombre y del Ciudadano expedida el 26 de agosto de 1789, en su artículo 9 dice: “Artículo. 9.- Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable, y si se juzga indispensablemente arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar sus personas debe ser severamente reprimido por la ley”. Con el advenimiento y desarrollo del derecho, este principio ha ido alcanzando mayor desarrollo jerárquico, pues una vez consagrado en las Constituciones de los países deja de ser un simple principio del Derecho Penal y pasa a constituirse como un principio 48 de carácter netamente constitucional y de inmediata aplicación por parte de cualquier servidor público según nuestra constitución. El profesor Julio Maier, afirma: La Ley Fundamental impide que se trate como si fuera culpable a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea su grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. (Maier, 2004, pág. 496). De lo anotado se desprende que el principio de inocencia será destruido mediante una sentencia condenatoria en firme, sentencia además que debe de señalar tanto la materialidad de la infracción así como la responsabilidad de la persona procesada. Este concepto es ratificado por el Tribunal Constitucional Español que dice: Este derecho fundamental, pues, no es solo un derecho en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo solo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo, sino que además es un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, como lo ha recordado la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2003.(Jaen Vallejo & Bernate Ochoa, 2006, pág. 227) De igual manera la Corte Constitucional de Colombia, ha dicho: De todas formas, la detención preventiva es gravosa porque el procesado, siendo titular de su condición de inocente, presumida no ha sido aún condenada, por lo que el principio no operaría. Sin embargo, es conveniente como medida de control político convencional, evitando en el procesado, primero, que cause mayor daño social; segundo, su eventual fuga; tercero, que desarrolle labores para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes, dificultando la investigación; y, cuarto, para garantizar que comparezca al proceso para cumplir una pena y resarcir los daños causados a la víctima. (Días, 2001, pág. 354) De todo lo dicho se desprende que el principio de inocencia es una presunción iuris tantum, esto quiere decir que si admite prueba en contrario. Como lo dice el profesor 49 Álvaro Pérez este principio además de la presunción de inocencia, tiene otros componentes. Carga de la prueba en manos del estado (Fiscalía General del Estado). Debida motivación o fundamentación de las providencias. Posibilidad de impugnar las decisiones que afectan la presunción, o principio de doble instancia. Imposibilidad de recluir en centros carcelarios para “penados” a procesados sobre quienes no pese una sentencia condenatoria en firme. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 178) En el Código Penal ecuatoriano de 1938 cuya vigencia fue hasta el 10 de agosto del 2014, derogado por el actual Código Orgánico Integral Penal, tenía un artículo que hacía referencia al Sistema Inquisitivo, el cual me permito trascribir. Artículo. 33.- [Presunción de dolo].- Repútanse como actos conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario; excepto cuando de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda deducirse que no hubo intención dañada al cometerlo. Analizando este artículo podemos deducir la antigüedad de nuestra ley penal, respecto a la presunción de dolo, norma que era totalmente inconstitucional, debido a que atentaba contra todo derecho, garantía y principio constitucional. 1.12. El Principio de Excepcionalidad. Este es uno de los principios que rige o que se constituye como regla general cuando se va a dictar una medida cautelar de carácter personal como lo es la prisión preventiva. Debido a que en este principio se ven reflejados tanto la inocencia del procesado así como su derecho a la libertad y la proporcionalidad de la infracción, derechos y principio reconocidos por la constitución y por los tratados y convenios internacionales. El principio intenta evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo y prevenir su aplicación en caso de infracciones leves, con base en 50 meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia.(O' Donnel, 1982, pág. 147). De lo manifestado anteriormente deducimos ¿por qué los jueces siguen aplicando la prisión preventiva en delitos que pueden resolverse por otras vías tales como la mediación?, la respuesta es clara debido a la falta de conocimiento en estos temas y a la falta de control por el Consejo de la Judicatura. En este punto se debe de recalcar que tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus diferentes fallos han manifestado la excepcionalidad de la prisión preventiva. 1.13. El Principio de Proporcionalidad. Este principio es muy importante debido a que el juez debe de imponer una medida cautelar observando todo el debido proceso en especial este principio, debido a que no se le puede dictar prisión preventiva a una persona que hurto siempre y cuando el procesado quiera resarcir los daños ocasionados o cuando se vaya a tratar sobre una suspensión de la pena, en este caso el juez observará los requisitos que contempla la ley para dictar o no dicha medida a favor del procesado. ¿Por qué hablo de delitos como el hurto, el robo sin violencia en las personas, la estafa etc.? Porque en este tipo de delitos SI cabe una reparación integral por los daños causados a la víctima u ofendido. La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su párrafo 2, literal d), establece: “no se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista”. De lo anotado se desprende la aplicación del Principio de Mínima Intervención Penal debido a que hay delitos en los cuales se pueden utilizar métodos alternativos al conflicto penal o medidas sustitutivas a la prisión preventiva. De igual forma con este principio se pretende que el juez al momento de resolver sobre la aplicación o no de la prisión preventiva, este debe observar cada uno de los elementos presentados por la fiscalía 51 en base a la sana crítica en contra del procesado y por más grave que sea el delito el juez no puede ordenar prisión preventiva si existe elementos débiles que presuman una responsabilidad penal del procesado. 1.14. El Principio de Inmediación. Al referirnos a ciertos principios el profesor Álvaro Pérez, manifiesta “No todos los denominados principios, son principios. Porque, la oralidad, la inmediación, la concentración, la continuidad, y parecidos son maneras de trabajar más no axiomas o postulados del proceso penal”. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 160). Es por esta razón que la inmediación no constituye un principio del Derecho Procesal Penal, más bien vendría a dar una especie de garantía tanto para los sujetos procesales como para la plena vigencia de la ley. La contradicción es una secuencia de la inmediación debido a que si la victima está presente en la audiencia de calificación de flagrancia esta va a contradecir las alegaciones de la defensa. ¿De qué hablo? hablo de que es responsabilidad y obligación de las partes el acudir a todas las diligencias y audiencias que el juez señalare tal como dice nuestro actual Código Orgánico Integral Penal. ¿Por qué hago hincapié en este tema? Porque es indispensable la presencia de la supuesta víctima en la audiencia de calificación de flagrancia pues en esta se discutirá derechos que pueden afectar la plena libertad del procesado. El principio de inmediación conlleva la comunicación directa y estrecha entre el juez, las partes, lo que sería imposible sí no concurrieran al acto todas las partes, especialmente el juez. La inmediación permite captar de forma directa e inmediata aspectos que no pueden ser apreciados de otra manera y que no pueden reflejarse por sí mismos en un documento. 1.15. El Principio de Contradicción. El principio de contradicción consiste en el derecho que tienen las partes de contradecir los elementos que llegaren a presentarse dentro del juicio. Este principio es uno 52 de los que se ven vulnerados en la mayoría de audiencias de calificación de flagrancia debido a que en dichas audiencias no se cuenta con la participación de la supuesta víctima, debemos acotar que en ciertos delitos para no re-victimizar a la víctima, es necesario la no presencia de la misma, pero creo que en ciertos delitos como los delititos de “mera actividad”, así como en delitos menores es necesario la presencia de la víctima, tanto para ratificar los fundamentos de su denuncia así como para reconocer al supuesto delincuente. La presentación y contradicción de las pruebas significa que las partes procesales están opuestas en sus pretensiones, es decir existe incompatibilidad de dos proposiciones, que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de ellas afirma y otra niega lo mismo.(Ariosto Reinoso, 2001, pág. 70). De lo precisado en el Código Orgánico Integral Penal se desprende, que en las dos primeras etapas del proceso a saber la instrucción y la etapa de evaluación y preparatoria de juicio, la aplicación de este principio se torna imperceptible pero en la tercera sobre “(…) el juicio de cognición, se afianza y se transforma en elemento sine qua non, ya que determina propiamente la discusión o debate”.(Ariosto Reinoso, 2001, pág. 70). 53 TÍTULO SEGUNDO FUNCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Y ÓRGANOS JURISDICCIONALES 2.1. La Función de La Fiscalía General del Estado como titular del Ejercicio público de la acción penal según la legislación nacional. En el Ecuador las infracciones se clasifican en delitos y contravenciones, los delitos a su vez se sub-clasifican en delitos del ejercicio de la acción pública y delitos del ejercicio de la acción privada. El organismo encargado de la investigación penal es la Fiscalía General del Estado, encargada del ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública de modo exclusivo y privativo, lo que da claramente el reflejo de una separación de funciones entre el órgano juzgador y el órgano investigador (principio acusatorio). No tendrá participación en los juicios de acción privada. El fiscal debe actuar con objetividad en la recolección de evidencias de cargo, como aquellas que sirvan de descargo a favor del procesado, cosa que no es aplicable en los tiempos actuales, debido a que los fiscales tienen una convicción errónea de solo acusar. Tanto la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 195, el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 282, así como el Código Orgánico Integral Penal en sus artículos 410, 411, 442, 443 y 444 puntualizan las funciones de la Fiscalía General del Estado, que las resumo en dos palabras, actuar con objetividad. El artículo 195 de la Constitución el cual manifiesta: Artículo. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal” .Las negrillas son mías. 54 A mi entender el fiscal cumple una doble función dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social: El de defender los derechos de la víctima por cuanto es titular de la acción pública penal y; El de defender los derechos del procesado, por cuanto es él quien tiene la potestad de investigar en base a la objetividad, y por ende sus decisiones y peticiones pueden afectar a los derechos del procesado. En consecuencia diríamos que solo le corresponde a la Fiscalía General del Estado el averiguar, investigar y formular cargos por el supuesto cometimiento de un delito, lógicamente su accionar debe ir encaminado conforme a derecho, porque recordemos que el procesado no tiene que demostrar su inocencia sino que la fiscalía tiene que comprobar su responsabilidad y en tratándose de prisión preventiva el fiscal debe solicitar dicha medida si de los elementos de convicción necesarios se desprenden que el procesado tuvo alguna participación en el ilícito y si es que como dice la norma existe peligro de fuga, el procesado no colabora en el esclarecimiento de los hechos, el bien jurídico protegido es de aquellos que no se puede reparar etc. 2.2. La Objetividad como Principio del Debido Proceso. Refiriéndonos a la función objetiva del fiscal diríamos que esta debe de estar desvinculada, separada de todo interés individual, personal y por ende subjetivo, o incluso retributivo, como el de buscar venganza. La imparcialidad y la objetividad, en tanto requisitos de la actuación fiscal, se aplicarán a relaciones distintas. Ello lo podemos deducir a partir de las propias acepciones de dichos vocablos, pues lo objetivo (y por ende, la objetividad) se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (cosas) con independencia de la propia manera de pensar o sentir, mientras que la imparcialidad supone la equidistancia que se toma respecto de dos partes (personas) en pugna. De lo dicho desprendemos -continua afirmando el autor que el estudio, investigación, análisis, verificación y compulsa de los hechos, relaciones, peritajes y/o fenómenos vinculados a los casos concretos deben realizarse con objetividad; y la apreciación y valoración de las actuaciones, motivaciones, acción, voluntad, participación de las personas, de lo cual se desprendan responsabilidades de las partes, esto es, agraviado e imputado, deben apreciarse con imparcialidad. (Angulo Arana, 2000, pág. 262) 55 El artículo 65 del Código de Procedimiento Penal manifestaba lo siguiente: Artículo. 65.- Funciones.- Corresponde a la fiscal o el fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública. Es obligación de la fiscal o el fiscal, actuar con absoluta objetividad, extendiendo la investigación no solo a las circunstancias de cargo, sino también a las que sirvan para descargo del imputado”. Las negrillas son mías. En este artículo claramente podemos apreciar la obligación legal que tiene en fiscal con respecto a la actuación objetiva que debe tener en todas las etapas del proceso. Se ha dado un gran avance debido a la publicación del Código Orgánico Integral Penal por cuanto en este, en su artículo 5 numeral 21 puntualiza el principio de objetividad. Artículo 5.- Principios Procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 21. Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan”. Las negrillas son mías. Lo que nos manifiesta este artículo es que el fiscal acusará cuando existan los elementos de convicción necesarios que en el juicio se convertirán en pruebas, pero de igual manera al ser un funcionario público deberá proporcionar al juzgador elementos que extingan o atenúen la responsabilidad del procesado. Esto quiere decir que pese a que el defensor del procesado no proporcione las atenuantes al juzgador es obligación del fiscal proporcionar dichas atenuantes a favor del procesado. Este es un avance debido a que el Código de Procedimiento Penal solo manifestaba elementos de descargo (fin del proceso con auto de sobreseimiento), pero en este artículo evidenciamos que también es obligación del fiscal el proporcionar atenuantes a favor del procesado (fin del proceso penal con sentencia condenatoria). 56 2.3. Derechos del Procesado con relación al Proceso Penal. Como ya se ha venido diciendo en el trascurso del proyecto, el procesado goza del amparo de todos los derechos, principios y garantías reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, en consecuencia el procesado es inocente hasta que en sentencia condenatoria ejecutoriada se declare su culpabilidad. 2.4. El Derecho a la Libertad en el Estado de Derechos y Justicia Social (Principio Pro libertatis). No cabe duda de que la hablar de libertad estamos tratando de una atribución que forma parte de los derechos fundamentales inherentes a cada individuo, este derecho está consagrado tanto en la Constitución así como en los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. El profesor Ferrajoli al respecto dice: “Derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”. (Ferrajoli, 2006, pág. 37). De lo dicho se desprende que todo ser humano goza de este derecho por ser inherente a su personalidad, sin embargo este derecho se ve regulado y limitado cuando concurran las causales previstas en la ley. A tal punto que la libertad del procesado durante el juicio penal constituye la regla general aplicada por todos los jueces, sólo se debe privar de la libertad a una persona, cuando haya sentencia condenatoria ejecutoriada producto de un juicio, en el cual se hayan observado las garantías del debido proceso. 2.5. El Derecho a la Defensa en todas las fases y etapas del Proceso Penal Acusatorio. El derecho a la defensa es uno de los derechos integradores más importantes del debido proceso, debido a que es el pilar fundamental sobre la cual se va a desarrollar todos 57 los elementos necesarios para el esclarecimiento de los hechos, este derecho es un derecho irrenunciable que tiene todo ciudadano en todo momento. Por tal motivo se ha escrito muchísimo respecto de este derecho, no solo en el ámbito nacional sino también internacional. La defensa consiste en la facultad que tiene el procesado de presentar cualquier elemento que crea necesario a favor suyo en el juicio, a ser oído en todas las etapas del proceso, a refutar los elementos que llegare a presentar la fiscalía o la parte ofendida, recordemos que el procesado no tiene que comprobar su inocencia, sino al contrario, la fiscalía tiene que demostrar la materialidad de la infracción así la responsabilidad penal. El derecho a la defensa incluye varias garantías prescritas en nuestra Constitución de la República en el artículo 76 numeral 7. Criterio personal respecto del artículo. Con respecto del literal b, dice la Constitución: “contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa”. La interrogante es la siguiente ¿cuenta la defensa con el tiempo y los medios adecuados en los delitos flagrantes? Según la Constitución SI porque desde que se le detiene a la persona, no pude pasar más de 24 horas sin que se realice la respectiva audiencia de calificación de flagrancia, esto nos hace pensar que la defensa tiene 24 horas para preparar sus argumentos. Falso. En realidad esto no es cierto por cuanto los agentes de la autoridad (policías), hacen los partes policiales en el tiempo en que se les antoja por eso es que vemos que la defesa no cuanta con las 24 horas que dice la Constitución, cuenta con el tiempo restante entre la entrega del respectivo parte policial a la fiscalía y la realización de la audiencia de calificación de flagrancia, dentro de las 24 horas de la aprehensión o detención. 58 Con respecto a los medios, es otra falsedad por cuanto si a una persona se le detiene el día sábado por un supuesto delito de tenencia de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y su audiencia de calificación de flagrancia es el día domingo. La defensa no podrá comprobar la fármaco-dependencia del procesado por cuanto los fines de semana en las instalaciones de la unidad de flagrancia no funciona el departamento de psicológica (examen psicosomático). En el literal f dice: “ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”. Este literal se cumple a nivel medio debido a que si en el Consejo de la Judicatura no existe un intérprete determinado; por ejemplo en el idioma vietnamita, simplemente en todas las audiencias el procesado quedara en estado de indefensión debido a que no podrá expresar las razones o motivos del supuesto hecho. En el literal l dice: “no habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho” Este literal es claro, sin motivación todo acto de la administración jurisdiccional así como de la administración pública es nulo, la inconsistencia está en que el juez de garantías penales al resolver sobre las medidas cautelares, motiva la prisión preventiva fundamentándose en que en la audiencia de calificación de flagrancia o formulación de cargos, la defensa no ha presentado los suficientes documentos de arraigo como para hacerle presumir que si asistirá el procesado al juicio; cuando sabemos de antemano que en ninguna parte del Código Orgánico Integral Penal dice que es obligación de la defensa presentar documentos de arraigo como para que el juez dicte medidas sustitutivas a la prisión preventiva. 59 2.6. La Función de los Jueces de Garantías Penales en Relación a la prisión preventiva. Como ya se ha venido diciendo en el trascurso de mi investigación, todos los funcionarios públicos son responsables de sus actuaciones y sus actos deben de estar dentro del marco constitucional y legal, esto quiere decir que los jueces están obligados a cumplir con la ley. Nos viene a la mente que el juez es un triple defensor por cuanto: Tiene que defender los derechos de las víctimas u ofendidos. Tiene que defender los derechos del procesado. Y tiene que defender la debida aplicación de la ley. Esto le convierte en el funcionario público con mayor funcionalidad dentro del sector público, esto implica una formación académica constante, y un estudio profundo en temas nacionales e internacionales respecto del derecho. En relación a nuestro tema el Juez de Garantías Penales es la autoridad judicial que garantiza los derechos del ofendido y del procesado durante la etapa de instrucción fiscal, e intermedia con lo cual da cumplimiento a las normas del debido proceso consagradas en la Constitución de la República y en los tratados internacionales de Derechos Humanos. 2.7. El Garantismo Penal y la Mínima Intervención Penal. El garantismo penal tiene que ver con la protección que los operadores de justicia tienen que brindar tanto a la víctima como al procesado, este garantismo tiene que ir más allá de las fronteras de nuestra legislación, con esto quiero decir que los operadores de justicia tienen que aplicar la norma que más favorezca al pleno ejercicio de los derechos de las partes y aún más de la parte más desfavorecida en el proceso penal. Con respecto a lo acotado Ferrajoli dice: En el derecho penal máximo la certeza se encuentra en que “ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de 60 que también algún culpable pueda resultar impune. (Ferrajoli, Derecho y Razón , 1995, pág. 106). Por ello es deber primordial de los operadores de justicia el actuar de debida forma, tanto en la persecución y sanción del delito como en la abstención y ratificación de la inocencia de la persona procesada. Por cuanto un procesado en el Derecho Penal máximo puede resultar inocente, y de procesado pasaría a ser víctima de las violaciones y arbitrariedades del estado. Igual concepción parece tener la doctora Mariana Yépez ex Fiscal General del Estado al decir: El principio de mínima intervención penal es un introducido en la persecución del delito, por la Constitución Política de la República y tiende a que no se persigan delitos considerados como insignificantes, es decir que el derecho penal solo debe inmiscuirse cuando se ataca en forma grave los bienes jurídicos de mayor trascendencia, a fin de que las ofensas menores correspondan a otras áreas, pero para definir la insignificancia hay criterios que permiten recurrir a las categorías dogmáticas del delito. (Yépez Andrade, 2009, pág. 19). 61 TÍTULO TERCERO LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR 3.1. Definición de prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, por ende esta medida es netamente procesal, no podemos hablar de prisión preventiva sin iniciación de juicio penal, sin embargo como se ha dicho el procesado goza de su estatus de inocente hasta que en sentencia condenatoria ejecutoriada se lo declare culpable. El profesor Zavaleta, citando a Tostes Malta, manifiesta: “que la prisión preventiva es una medida meramente tutelar que tiene por objeto conservar en seguridad al indiciado para cuando al condenarlo, no se sustraiga a la sanción penal”. (Zavaleta, 2001, pág. 59), El profesor Zavaleta, en su obra “La Prisión Preventiva y la Libertad Provisoria” manifiesta: “Que la prisión preventiva es la situación permanente por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de la justicia”. (Zavaleta, 2001, pág. 122), Este concepto es un poco ambiguo debido a que el tiempo en el cual la persona está privada de la libertad debe de ser proporcional al tiempo de la pena, por este motivo antes de la promulgación del Código de Procedimiento Penal del 2000, encontrábamos a personas privadas de su libertad cuyo tiempo encerrados en las cárceles superaba el tiempo de la pena del delito, esto implicaba una gravísima violación a los derechos constitucionales e internacionales. Igual concepto tiene Jorge Zavala Baquerizo quien señala que la prisión preventiva es: Un acto proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que procede cuando se cumplen determinados presupuestos expresamente señalados por la ley, y que tiene por objeto privar de la libertad a una persona, de manera provisional hasta tanto subsistan los presupuestos que la hicieron procedente o se cumplan con determinadas exigencias legales tendientes a suspender los efectos de la institución. (Zavala Baquerizo, 2004, pág. 220). 62 Esto quiere decir que el juez al momento de dictar prisión preventiva está en la obligación de verificar los presupuestos que la ley exige, para que se dicte dicha medida en contra de un ciudadano, así lo asevera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso López Álvarez, párr.69, con cita de los casos Palamara Iribarne, Acosta Calderón, Tibi, García Asto y Ramírez Rojas de 25/11/05 y Suárez Rosero de 12/11/97, dice: Ha establecido además que de tanto en tanto los jueces están obligados a revisar los supuestos que ameritaron su imposición y que la prisión preventiva sólo puede funcionar como una medida cautelar, tendiente a prevenir la obstaculización de la justicia y a preservar la integridad de la prueba, estando vedada su utilización como pena anticipada. La Corte Suprema de Justicia del Ecuador en su resolución 245 del 30 de julio de 1999, señaló: “Prisión preventiva es el hecho material de privación de la libertad de una persona sindicada, ordenada por el juez competente”. Miguel Fenech señala: La prisión provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento destinado para el efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y a la eventual ejecución de la pena”. (Fenech, 1984, pág. 129). En conclusión la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, que tiene por objetivo según nuestra legislación así como los diferentes criterios de los tratadistas citados, asegurar la comparecencia del procesado a juicio. 3.2. Características de la prisión preventiva. La prisión preventiva como medida cautelar tiene las siguientes características: instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, legalidad, proporcionalidad, revocable, excepcionalidad, responsabilidad y es apelable. 1. Instrumentalidad: La prisión preventiva en si no constituye un fin sino que tiene el objetivo de evitar que el procesado no comparezca a juicio o para asegurar el cumplimiento de la pena. 63 2. Provisionalidad: Es una media netamente temporal, hasta la culminación del proceso (6 meses en delitos con pena privativa de libertad de hasta 5 años y 1 año en delitos con penas superiores a los 5 años o a su vez hasta que los elementos y motivaciones por las cuales se la haya dictado se desvanezcan. 3. Jurisdiccionalidad: Quiere decir que solo el órgano jurisdiccional es el encargado de dictar dicha medida a través de los jueces de garantías penales (juspuniendi). 4. Legalidad: Significa que dicha medida tiene que estar prescita en la ley, además el juez de garantías penales tiene que dictarla siempre y cuando el caso reúna los requisitos puntualizados en la ley y a su juicio existan presunciones graves de responsabilidad sustentadas en los elementos que llegare a presentar la fiscalía. 5. Proporcionalidad: Esto quiere decir que la prisión preventiva debe ser proporcional al tipo de conducta que se le imputa al procesado. Con esto no quiero decir que en delitos mayores necesariamente se deberá dictar prisión preventiva. 6. Revocable: Es una medida provisional por ende puede ser revocada o sustituida siempre y cuando los elementos y motivaciones por las cuales se la haya dictado se desvanezcan en la forma prescrita por la ley. 7. Excepcionalidad: Es una medida de carácter excepcional o sea siempre y cuando las demás medias no garanticen la comparecencia del procesado a juicio, solo allí el juez pude dictarla. 8. Responsabilidad: Significa que tanto el juez que dictó prisión preventiva, como el fiscal que la solicitó son responsables siempre y cuando culminado el proceso y el procesado haya sido sobreseído o ratificado su estado de inocencia. 9. Apelable: La prisión preventiva goza de la garantía de la doble conforme, esto quiere decir que es una media que se puede apelar ante un tribunal superior. (García Falconí, 2009) 64 3.3. Derecho Comparado. Adentrándonos en el derecho comparado, compararemos valga la redundancia, la prisión preventiva en países vecinos y en países cuya doctrina ha contribuido al desarrollo del derecho en general. 3.3.1. La prisión preventiva en Perú. Así como en nuestra legislación la prisión preventiva no es la regla general, en la legislación peruana es igual, al respecto de esto el doctor Wilson Merino Sánchez, citando a Ericsson h. Vizcardo manifiesta que: Existe un factor económico; el procesado estando en libertad puede trabajar para contribuir a su propio sostenimiento y al de las personas que dependen de él; asimismo, constituye un alivio económico para el Estado, al descargarse del sostenimiento de un considerable número, que son los más, que poblarían considerablemente los establecimientos penales de la República, con el consiguiente desembolso económico en alimentación, vestido, medicina y personal de vigilancia que necesariamente tendría que ser aumentados, como ampliado los locales que ocupan los internos. (Merino Sánchez, 2014, pág. 66), Así podemos evidencia que la prisión preventiva no solo vulnera derechos constitucionales sino que también acarrea un problema socio-económico para el estado. 3.1.2. La Prisión preventiva en España. Al igual que en nuestro país, en España la prisión preventiva no constituye pena anticipada conforme lo prescrito en el artículo 34 numeral 1 del Código Penal Español. Sin embargo cabe destacar que en la legislación española, no es aplicable este tipo de medidas, en delitos menores. No existe esta medida cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, tales como robo de cosas de baja monta, hurtos, pequeñas estafas, así sea su autor sorprendido en flagrancia. Los españoles consideran que el principio de oportunidad no deja iniciar acciones en este tipo de delitos, pues, sería una verdadera pérdida de tiempo, tanto para el Ministerio Público, cuanto para la Función Judicial”. (Merino Sánchez, 2014, pág. 50) 65 De igual manera la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español manifiesta: La prisión preventiva es una medida cautelar provisional, excepcional, restrictiva y subsidiaria. Ello es así porque se priva de libertad a una persona que todavía no ha sido juzgada y es aún inocente; por tanto, la prisión cabe utilizarla sólo frente a personas sobre las que pesen indicios de haber cometido un delito grave o muy grave y para perseguir los tres únicos fines constitucionales legítimos: evitar su fuga, impedir la destrucción de pruebas y la reiteración delictiva. (Merino Sánchez, 2014, pág. 50) De este modo podemos denotar que tanto en la legislación española como en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Español, coinciden en que la prisión preventiva en una medida extremadamente excepcional y también podemos notar una aplicación directa del principio de oportunidad. 3.4. La prisión preventiva con relación a la Constitución de la República y los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. La Constitución de la República del Ecuador, así como los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos manifiestan que la prisión preventiva es una medida cautelar de excepcional aplicación. Así lo prescribe el artículo 77: Artículo. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley. (Las negrillas son mías). De igual manera los artículos 522 y 534 del Código Orgánico Integral Penal dicen: Artículo 522.- Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona 66 procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad (las negrillas son mías). Artículo 534.- Finalidad y requisitos.-Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos…”, las negrillas son mías. En tratándose de normas internacionales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3 dice: 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. Las negrillas son mías. De igual manera los diferentes informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que vendrían a ser jurisprudencia vinculante en el Ecuador, concluyen que la prisión preventiva es de carácter excepcional. Las interrogantes que nos hacemos son: ¿Por qué la mayoría de los jueces de garantías penales del Ecuador aplican a diestra y siniestra prisión preventiva en los procesos penales sin observar la ley nacional así como la internacional? ¿Proponen los Jueces de Garantías Penales y los Fiscales en las diferentes audiencias, métodos alternativos al conflicto penal? ¿Por qué el 90% de las personas a las cuales se les ha dictado prisión preventiva son de escasos recursos económicos? ¿Por qué la fiscalía al ser la titular del ejercicio de la acción pública penal, no aplica principios tales como la mínima intervención o la oportunidad? 67 3.5. Necesidad de la prisión preventiva. Hay que recalcar que sí estamos a favor de la existencia de la prisión preventiva, con lo que no estoy de acuerdo es con el uso desmedido que los operadores de justicia le dan. Para Claus Roxin “la prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.” (Roxin, 200, pág. 257). Los fines de la prisión preventiva son mucho, de los cuales me voy a permitir trascribir los más importantes. 1. Evitar la fuga del procesado tal como lo dice la Constitución y los tratados y convenios internacionales de derechos humanos. 2. Impedir que el procesado destruya o tergiverse las evidencias producto de su actuar ilícito. 3. Impedir que el procesado cometa otros delitos y obstaculice el proceso. (García Falconí, 2009). De lo anotado arriba podemos decir que el juez sí debe dictar prisión preventiva siempre y cuando de los elementos presentados por la fiscalía y por la parte ofendida, se desprenda graves presunciones de materialidad de la infracción y de responsabilidad penal del procesado, así como también cuantificar el daño del bien jurídico supuestamente vulnerado. 3.6. Audiencia de Calificación de Flagrancia y Formulación de Cargos. En la audiencia de calificación de flagrancia se discuten dos temas fundamentales, los cuales son: La calificación de la flagrancia por parte del órgano jurisdiccional y; 68 La formulación o no del juicio penal por parte del titular de la acción pública penal (fiscalía); y la solicitud de medidas cautelares si es que se inicia juicio. Cabe destacar que la ley provee que en este tipo de delitos cualquier persona puede aprehender al supuesto infractor y ponerlo a las órdenes de la autoridad correspondiente en el término de 24 horas. En relación a nuestro tema el abogado en libre ejercicio debe actuar en todas y en cada una de las etapas del proceso penal, pese a que en ciertos casos puntualizados las autoridades se excedan en sus atribuciones, con esto quiero decir que en las audiencias de calificación de flagrancia el abogado en libre ejercicio no sabe a dónde acudir para saber el contenido del parte policial. En primera instancia acude a la judicatura, el secretario le informa que el parte policial aun no llega, en segunda acude a la fiscalía la cual da la misma respuesta de la judicatura y en tercer lugar acude a la defensoría que vendría a dar el último escalafón de la judicatura y por lógica si el parte no llegó a la judicatura peormente llegaría a la defensoría. Estas son experiencias evidenciadas en mis prácticas pre-profesionales. Y como se manifestó anteriormente en estas audiencias es donde más se aplica la prisión preventiva, por cuanto el supuesto de hecho es flagrante, de esta manera se puede notar las graves violaciones de los principios, derechos y garantías del debido proceso. Cabe destacar que la prisión preventiva se puede dar durante toda la instrucción fiscal y etapa intermedia, esto quiere decir que el fiscal puede solicitar al juez de garantías penales audiencia de formulación de cargos y pedir que se dicte prisión preventiva. Se deduce que es más factible dictar prisión preventiva en una audiencia de formulación de cargos que en una de flagrancia, pues en la audiencia de formulación de cargos, es de suponerse que el fiscal ha recopilado muchísima información durante la investigación previa, como para que pida como medida cautelar la prisión preventiva. 3.7. Requisitos y presupuestos para dictar prisión preventiva. Los requisitos para que se dicte prisión preventiva son los contemplados en el artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal, que a continuación se trascribe. 69 Artículo 534.- Finalidad y requisitos.- Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción. 2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la infracción. 3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena. 4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año. De lo anotado se desprende que el juez de garantías penales para dictar prisión preventiva debe tener como presupuesto dos requisitos fundamentales que son: 1. Las circunstancias objetivas de la infracción, las cuales son todos los elementos que se ha recopilado hasta el momento, respecto de la supuesta infracción (trabajo de la fiscalía); y, 2. Las circunstancias subjetivas de la infracción, esto es, el estudio jurídico que el juez realiza al momento en que se le presenta el caso, tanto de la legalidad y objetividad de los indicios presentados por la fiscalía, como del comportamiento, antecedentes y demás circunstancias del comportamiento del procesado. La doctrina penal, considera que para dictar el juez una orden de prisión preventiva, es necesario que tenga en cuenta dos presupuestos básicos, que se denominan Fonus Boni Juris y Peliculón in Mora. El Fonas Bono Juris o apariencia de buen derecho, es el juicio valorativo, el estudio jurídico que realiza el juez de garantías penales en el respectivo proceso, en base a los elementos presentados por la fiscalía para establecer una posible existencia de la infracción así como la participación del procesado como autor o cómplice de esta. El Peliculón In Mora, es el estudio subjetivo que el juez de garantías penales realiza en base a su sana crítica, al momento de decidir qué medida cautelar impondrá al procesado. (García Falconí, 2009). 70 Del artículo 534 del Código Orgánico Integra Penal se desprende que el Juez de Garantías Penales al igual que el fiscal que lleva la causa para establecer si el procesado se va a fugar o no de la posible sanción penal, debe tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1. El domicilio civil del procesado; 2. El domicilio de su familia; 3. El domicilio de su trabajo; 4. Las facilidades para abandonar definitivamente el país; 5. Las facilidades para permanecer oculto; 6. La pena que podría llegarse a imponerse; 7. La magnitud del daño causado; y, 8. El comportamiento del procesado durante el juicio en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. (García Falconí, 2009). De igual manera como ya quedo puntualizado anteriormente en legislaciones como la española, en delitos menores no cabe prisión preventiva en aplicación al principio de oportunidad o mecanismos alternativos de solución de conflictos. Es de advertirse que aunque el proceso reúna todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad exigidos en la ley y la fiscalía solicite prisión preventiva, es discrecionalidad del Juez de Garantías Penales dictar o no dicha medida, el Juez de Garantías Penales no está obligado a dictar prisión preventiva, si a su criterio no la considera necesario, esta facultad se le da al juez en base al principio acusatorio y a los principios de independencia tanto interna como externa y además recordemos que el juez ante todo es un servidor público garantista, obligado por la Constitución de la República del Ecuador así como de los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. Por último cabe destacar que no se puede ordenar prisión preventiva en los siguientes casos: 1. En los delitos del ejercicio privado de la acción (art. 539 núm. 1 del Código Orgánico Integral Penal). 2. Cuando se trate de contravenciones, independientemente de su clase (art. 539 núm. 2 del Código Orgánico Integral Penal). 71 3. Cuando la pena máxima del delito no supere el año de pena privativa de libertad (art. 539 núm. 3 del Código Orgánico Integral Penal). 3.8. Sustitución, suspensión, revocatoria y caducidad de la prisión preventiva. Tanto la sustitución, suspensión, revocatoria como la caducidad de la prisión preventiva, están debidamente precisadas en el Código Orgánico Integral Penal como en la Constitución de la República, cabe destacar que la caducidad de la prisión preventiva goza de existencia desde la promulgación de la Constitución Política del Ecuador de 1998, posterior a esta es recogida en la actual Constitución de la República del Ecuador en su artículo 77 numeral 9. A continuación estudiaremos cada una de estas puntualizaciones precisadas en el Código Orgánico Integral Penal. 3.8.1. Sustitución Y Suspensión De La Prisión Preventiva. Cuando a una persona se le haya dictado prisión preventiva, esta podrá pedir la sustitución de la prisión preventiva y la aplicación de otra medida cautelar de carácter personal o real, en este tipo de sustitución el procesado deberá rendir caución en el monto en que el juez así lo fijare de conformidad con lo prescrito en el artículo 538, 543 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal. De igual manera el juez deberá sustituir la prisión preventiva en los casos puntualizados en el artículo 537 del Código Orgánico Integral Penal, el cual dicen lo siguiente: Artículo 537.- Casos especiales.- Sin perjuicio de la pena con la que se sancione la infracción, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónica, en los siguientes casos: 1. Cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta en los noventa días posteriores al parto. En los casos de que la hija o hijo nazca con enfermedades que requieren cuidados especiales de la madre, podrá extenderse hasta un máximo de noventa días más. 2. Cuando la persona procesada es mayor de sesenta y cinco años de edad. 3. Cuando la persona procesada presente una enfermedad incurable en etapa terminal, una discapacidad severa o una enfermedad catastrófica, de alta complejidad, rara o huérfana que no le permita valerse por sí misma, que se 72 justifique mediante la presentación de un certificado médico otorgado por la entidad pública correspondiente. En la experiencia de prácticas pre-procesales en la Unidad de Flagrancia se presentaron varios casos respecto del numeral 3, del artículo antes mencionado, lo que no podemos entender es cómo el Estado permite el enjuiciamiento de una persona que tiene una enfermedad terminal o discapacidad severa. De igual manera nuestro Código es un tanto confuso al decir que no cabe sustitución de la prisión preventiva en infracciones que superen los 5 años de pena privativa de libertad. Por ejemplo en el tipo penal estafa que supera los 5 años de pena privativa de libertad, si el procesado rinde caución y dicha caución supera lo supuestamente estafado ¿por qué no sustituir la prisión preventiva por otra? de lo anotados se desprende que nuestro Código sigue teniendo rezagos netamente inquisitivos ósea netamente violatorios de derechos constitucionales, este ejemplo es aplicable no solo en la estafa sino en otros tipos penales. 3.8.2. Revocatoria y Caducidad de la prisión preventiva. La revocatoria de la prisión preventiva la ordena el Juez de Garantías Penales que dictó dicha medida, o los Jueces de Garantías Penales de la Corte Provincial o Corte Nacional, en caso de fuero, o apelación. La revocatoria de la prisión preventiva, en nuestro Código Orgánico Integral Penal, se encuentra prescrita en el artículo 535 que puntualiza las causales de revocatoria, las cuales se trascriben a continuación. Artículo 535.- Revocatoria.- La prisión preventiva se revocará en los siguientes casos: 1. Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la motivaron. 2. Cuando la persona procesada ha sido sobreseída o ratificado su estado de inocencia. 3. Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la prisión preventiva. 4. Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida. El artículo es muy claro, el vacío que me parece haber encontrado, es que es obligación del fiscal solicitar audiencia de revocatoria de prisión preventiva, de igual manera del juez de garantías penales, aun cuando el defensor del procesado no la solicitare, 73 siempre y cuando de los elementos que él fiscal posea, se desprenda que el procesado no tuvo ninguna participación en el ilícito o que dicha infracción pueda ser resuelta mediante los mecanismos alternativos a la solución de conflictos, o que los motivo por los cuales el juez adoptó dicha medida se desvanezcan. A esto se le llama garantismo penal y mínima intervención penal, pero como es de conocimiento de todos simplemente son palabras que se las lleva el viento. En el numeral 3 dice “Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la prisión preventiva”. Consecuentemente el Juez de Garantías Penales está en la obligación de revocar de forma inmediata la prisión preventiva. En el numeral 4 dice “Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida”. Sabemos que esto es resuelto por la Corte Provincia de Justicia, la pregunta es ¿por qué la Corte Provincial de Justicia no anula todos los autos de prisión preventiva, los cuales se hayan motivado por falta de documentos de arraigo que garanticen la comparecencia del procesado a juicio, cuanto todos sabemos que en ninguna parte del Código Orgánico Integral Penal estos documentos de arraigo son exigidos por la ley? Los plazos de la prisión preventiva están dados en el artículo 541 del Código Orgánico Integral Pena y 77 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, el cual dice: Artículo 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión preventiva se regirá por las siguientes reglas: 1. No podrá exceder de seis meses, en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad de hasta cinco años. 2. No podrá exceder de un año, en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad mayor a cinco años. 74 TÍTULO CUARTO RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO POR INADECUADA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 4.1. La Responsabilidad Objetiva Del Estado Por Inadecuada Administración De Justicia. La Responsabilidad Objetiva del Estado, es aquella que asume el estado sobre los actos u omisiones de todos los servidores públicos, que hubiesen ocasionado un daño o violación de derechos a los ciudadanos, en el caso de la prisión preventiva nos referimos que dicha responsabilidad recae en contra de los fiscales y Jueces de Garantías Penales que solicitan y dictan respectivamente prisión preventiva, sin cumplir con todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional de Derechos Humanos. Esta Responsabilidad Objetiva, hablando a nivel nacional, encuentra su asidero tanto en la Constitución de la República del Ecuador como en el Código Orgánico de la Función Judicial, con gran sorpresa observamos que dicha responsabilidad estaba prescrita en el Código de Procediendo Penal del 2000, pero con la nueva promulgación del Código Orgánico Integral Penal desaparece. Así tenemos que en el Código de Procedimiento Penal del 2000, en su artículo 419 decía: Artículo 419.- Casos de prisión preventiva o internación provisional.- Cuando el procesado sea absuelto o sobreseído, deberá ser indemnizado por los días de privación de libertad sufridos, conforme lo previsto en los artículos anteriores. La indemnización será pagada por el acusador particular. Si no lo hubiere, la pagará el estado, que tendrá derecho a repetir contra quien haya inducido la acusación fiscal. En el artículo 419 dice “(…) conforme lo previsto en los artículos anteriores”; en el artículo 416 se prescribe la cuantía ínfima a pagar por concepto de daños y perjuicios por la Inadecuada Administración de Justicia de los entes jurisdiccionales. 75 El artículo 416 del Código de Procedimiento Penal del 2000, se refiere al caso del recurso de revisión, diciendo: Artículo 416.- Caso de revisión.- Cuando la Corte Nacional, aceptando el recurso de revisión revoque o reforme la sentencia recurrida, el injustamente condenado tiene derecho a una indemnización equivalente al cuádruple de los ingresos percibidos según su declaración de impuesto a la renta, correspondiente al año inmediato anterior de su privación de libertad, en proporción al tiempo que haya permanecido preso. Además será obligación del estado proporcionar al injustamente condenado un trabajo acorde con sus antecedentes, formación y necesidades. Si no existe declaración de impuesto a la renta, la indemnización debe ser igual al cuádruple de una remuneración básica unificada del trabajador en general establecido al momento de ingresar a prisión, por todo el tiempo que haya permanecido privado de su libertad. Se presume de derecho que las indemnizaciones previstas en este artículo incluyen el daño moral. Al realizar el análisis respectivo del artículo podemos evidenciar que privarle de forma arbitraria, ilegal e ilegítimamente la libertad a una persona costaba antes de la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, 4 salarios básicos unificados, además lo novedoso es que se habla de una indemnización insignificante pero en ninguna parte se prescribe que el absuelto tendrá derecho a que el estado le proporcione un trabajo acorde a sus habilidades, esto con respecto a la prisión preventiva. La Constitución habla de la re-inserción de las personas que cumplieron una condena, la pregunta del millón es, siendo el estado RESPONSABLE de la privación de libertad de una persona inocente ¿por qué la Constitución no prescribe, la OBLIGACIÓN que tiene el Estado de proporcionarle un trabajo de acuerdo a sus habilidades a la persona que fue privada de la libertad siendo inocente? Es evidente que se habla de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, pero en la realidad, lo dicho anteriormente es letra muerta Cuatro salarios básicos, comparados con los posibles daños psicológicos y físicos sufridos dentro de los Centros de Rehabilitación Social, la desintegración de la familia, la pérdida del empleo habitual, la deshonra ante la sociedad, entre otros, eso es lo que anteriormente debería pagar el Estado por una Inadecuada Administración de Justicia, según lo que decía el derogado Código de Procedimiento Penal. 76 A fin de establecer la responsabilidad de los operadores de justicia no se requiere probar el dolo o culpa del servidor judicial conforme lo preveía el artículo 420 del derogado Código de Procedimiento Penal, es suficiente con la demostración de la existencia del daño causado y el vínculo entre el perjuicio ocasionado y el accionar inadecuado del Estado; esto encuentra su lógica debido a que la persona afectada se encuentra en una gran desventaja frente a la Administración Pública. Con respecto a la sanción impuesta por el Estado hacía el servidor púbico que dejó caducar la prisión preventiva, encontramos una novedad en la extinta Ley Orgánica del Ministerio Público, que mediante ley reformatoria del 18 de diciembre del 2002 en su artículo 37 decía: Artículo. 37.- al artículo 20, añádase un inciso que diga: Los agentes fiscales que dilataren el conocimiento de las causa y la emisión de su dictamen, provocando como consecuencia la caducidad de la prisión preventiva, serán sancionados con la remoción ipso jure definitiva de su carga, sin prejuicio de la imposición de una multa de diez mil dólares de los Estados Unidos de Norte América y las demás acciones civiles y penales que adopte el Ministro Fiscal General en su contra, o en su caso, aquellas acciones propias del acusador particular perjudicado. El Código Orgánico de la Función Judicial, derogó la antigua Ley Orgánica del Ministerio Público, pero de igual manera sigue manteniendo una sanción de carácter administrativo en contra de los servidores que dejan caducar la prisión preventiva, así en su artículo 108 dice: “Artículo. 108.- Infracciones graves.- A la servidora o al servidor de la función judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones: 7. Dejar caducar la prisión preventiva”; y, Esta sanción es aplicable tanto para los fiscales como para los jueces que conocen la causa”. Pero con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, esta conducta, me refiero a dejar caducar la prisión preventiva, constituye una falta gravísima y es sancionada con la 77 destitución del funcionario público, de conformidad con el artículo 541 numeral 7 de la ley antes mencionada que dice: Artículo 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión preventiva se regirá por las siguientes reglas: 7. Si la dilación produce la caducidad por acciones u omisiones de jueces, fiscales, defensores públicos o privados, peritos o personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina y ciencias forenses, se considerará que incurren en falta gravísima y deberán ser sancionados conforme las normas legales correspondientes. Con gran asombro vemos que los servidores públicos son sancionados administrativamente por dejar caducar la prisión preventiva, otra pregunta del millón es ¿Por qué no sancionar con la destitución del servidor público que solicitó y dictó prisión preventiva respectivamente de manera negligente en contra de una persona que resultó ser inocente? Hemos reiterado en varias ocasiones que nuestro país es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, esto quiere decir que todos y cada uno de los servidores públicos son responsables por sus actos. Tesis respaldad por el artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: Artículo. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 9. El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos. En consecuencia me parece que es más importante sancionar de forma administrativa a los funcionarios públicos que hayan ocasionado una privación de libertad en contra de una persona inocente, de igual forma el derecho de repetición consagrado en nuestra Constitución en contra de los servidores públicos es necesario pues de lo contrario 78 continuará el abuso y atropello a todos los ciudadanos que no estamos acobijados por las diferentes ideologías políticas que se manejan en nuestro estado. 4.2. Doctrina Jurisprudencial: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con respecto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, he tomado en consideración las siguientes resoluciones respecto de mi tema, que no solo abarca la indebida aplicación de la prisión preventiva, sino que también la indebida aplicación de los principios del debido proceso como consecuencia del uso desmedido de la prisión preventiva. LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS respecto de la defensa técnica brindada por los defensores públicos de oficio dice: Los defensores de oficio han sido con frecuencia acusados de no brindar una defensa seria y competente. La Comisión ha recibido denuncias que indican que los defensores de oficio asisten a los procesos solo cuando resulta absolutamente necesario hacerlo y apenas para firmar los documentos necesarios para probar que un abogado representa al acusado. Los abogados defensores de oficio rara vez objetan las actuaciones que se llevan a cabo (…). Además, en muchos casos, el abogado defensor es designado momento antes de iniciar una actuación indagatoria o una audiencia, lo que impide toda posibilidad razonable de preparar la defensa del caso.” (…) La Comisión observa que las normas internacionales establecen que el derecho al asesoramiento significa contar con un derecho a un asesoramiento efectivo. El Estado no cumple su obligación a este respecto al designar a un abogado sin más. El Estado debe garantizar al acusado una defensa adecuada de parte de un abogado designado por el estado. Cuando el Estado no procede así, viola las disposiciones del artículo 8 (2) de la Convención Americana. LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS respecto al plazo razonable dice: Se pueden invocar para precisar los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal de interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales. 79 De igual manera con respecto al plazo razonable, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en diversas resoluciones ha expresado lo siguiente: RESOLUCIÓN DE FONDO. 72. Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (cf. caso genie lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997. Serie c no. 30, párr 77; y eur.courth.r.,motta judgment of 19 february 1991, series a no. 195-a, párr. 30; eur.courth.r.,ruizmateos v. spain judgment of 23 june 1993, series a no. 262, párr. 30). 73. Con fundamento en las consideraciones precedentes, al realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdicción interna contra el señor Suárez Rosero, la corte advierte que dicho procedimiento duró más de 50 meses. En opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convención Americana. CASO VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ VS. HONDURAS, SENTENCIA. 166.- La segunda obligación de los Estados partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. CASO JORGE, JOSE Y DANTE PEIRANO BASSO VS. REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. El 18 de octubre de 2004, los señores Carlos Varela y Carlos de Casa, presentan una denuncia y una solicitud de medidas cautelares a favor de los señores Jorge, Dante y José Peirano Basso, por la presunta violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, los hermanos Peirano Basso, habían permanecido con prisión preventiva por más de cuatro años antes de ser formalmente acusados el 19 de octubre del 2006, por el presunto delito de fraude u otros delitos financieros, al respecto, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS realizó el siguiente análisis: 80 V. Consideraciones generales. 68.- el artículo 7 de la Convención Americana, en su punto 5 dice: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. a su vez, el artículo 8(2), expresa: toda persona inculpada de delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad… 69.- En virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general. 70.- Sin perjuicio de ello, es aceptado que el estado solo como excepción y bajo determinadas condiciones, está facultado para detener provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aún inconcluso, con la atención de que la duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia, convirtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada. 71.- en este sentido, la comisión ha afirmado que, al establecer las razones legítimas que pudiesen justificar la prisión preventiva, en todos los casos deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad individual (…) 75.- Como toda limitación a los derechos humanos, esta debe ser interpretada respectivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada. (…) 100.- Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, solo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menores lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permiten. CASO BAYARRI VS. ARGENTINA. En la resolución dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, se hace un análisis respecto al derecho a ser oído y que se resuelva la causa dentro de un plazo razonable por cuanto el señor Juan Carlos Bayarri estuvo privado de su libertad por casi 13 años sobre la base de una confesión que había sido obtenida mediante tortura, y en su parte pertinente textualmente dice: 81 a) Derecho a ser oído y a que se resuelva la causa dentro de un plazo razonable. 105.- la Corte ha establecido que el plazo razonable al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento penal que se desarrolla en contra de cierto imputado, hasta que se dicta sentencia definitiva y que de esta manera, el plazo comienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito. 106.- Como lo determinó el tribunal (supra pàrr. 59), la detención del señor Bayarri tuvo lugar el 18 de noviembre de l981, asimismo, del expediente se desprende que el 20 de diciembre de ese año, el juzgado de instrucción no. 25 Dictó auto de prisión preventiva en su contra (supra pàrr. 71) y que la sentencia de primera instancia que condenó al señor bayarri a reclusión perpetua fue dictada el 6 de agosto de 2001, es decir, aproximadamente diez años después. El recurso de apelación interpuesto por la presunta víctima fue resuelto mediante sentencia el 1 de junio del 2004 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que lo absolvió y ordenó su libertad. El tribunal observa que este proceso judicial duró aproximadamente trece años, período durante el cual el señor Bayarri estuvo sometido a prisión preventiva. 107.- En casos anteriores, al analizar la razonabilidad de un plazo procesal la corte ha valorado los siguientes elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales (…), la corte estima que respecto de la causa penal en estudio el estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana en perjuicio del señor Juan Carlos Bayarri. CASO BARRETO LEIVA VS. VENEZUELA. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, hace referencia al tiempo y los medios necesarios para preparar la defensa del procesado y en su parte pertinente textualmente dice: “3. Concesión del tiempo y medios adecuados para preparar la defensa (artículo 8.2.c) 50.- El estado indicó que las normas aplicables al procedimiento penal vigente cuando sucedieron los hechos fueron observados por la csj. agregó que la limitación a la exigencia de publicidad en la fase sumarial obedece al requerimiento de cierto grado de reserva para asegurar el éxito de las investigaciones, así como evitar el desdoro o perjuicio que una imputación pueda causar a las personas, la pasión y el intereses de particulares, partidos o colectividades que pudieran entrabar o torcer el rumbo de las averiguaciones sumarias; y la posibilidad de que el investigado hallándose en aviso se ponga a salvo y despiste la justicia. (…). 53.- Al respecto, esta corte se remite a lo ya expuesto en los párrafos precedentes (supra pàrrs. 45 y 46) y únicamente agrega que aunque reconoce la existencia de la facultad e incluso la obligación del estado de garantizar en la mayor medida posible el éxito de las investigaciones y la imposición de sanciones a quienes resulten culpables, el poder estatal no es limitado. Es preciso que el estado actúe dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana. 54.- Uno de esos derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, prevista en el artículo 8.2.c de la 82 convención, que obliga al estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra. Asimismo, se debe respetar el principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquel en el análisis de la prueba. 55.- Si el estado pretende limitar este derecho, debe respetar el principio de legalidad, argüir de manera fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar que el medio a utilizar para llegar a ese fin es idóneo, necesario y estrictamente proporcional. Caso contrario, la restricción del derecho de defensa del individuo será contraria a la convención. 56.- En el presente caso, la corte observa que, de conformidad con la ley (supra parrs. 51 y 52), los recaudos sumariales, mientras duraba el sumario, eran siempre secretos para el investigado no privado de su libertad. En otras palabras, el derecho a la defensa del investigado siempre estaba supeditado, siendo irrelevante para la ley y por mandato de ésta, para el juez – las características del caso particular. 57.- Por lo anterior, el tribunal concluye que el estado violó el artículo 8.2.c de la convención, en relación con al artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Barreto Leiva. CASO CHAPARRO ALVAREZ Y LAPO IÑIGUEZ VS. ECUADOR. 161. teniendo en cuenta el allanamiento del estado y los criterios establecidos por este tribunal, la corte coincide con la comisión en que el proceso penal en contra de los Señores Chaparro y Lapo excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, conforme a su jurisprudencia, el tribunal considera que un plazo como el transcurrido en este caso, que no ha sido justificado por el estado con medios probatorios suficientes, constituye una violación a las garantías judiciales. En consecuencia, declara que el estado violó el art. 8.1, de la Convención Americana en relación con el art. 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Chaparro y Lapo. CASO BAYARRI VS. ARGENTINA. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bayarri vs. Argentina, ya se ha pronunciado respecto a la prisión preventiva y a la presunción de inocencia; al respecto, en su parte pertinente textualmente dice: c) Presunción de inocencia: 110.- Este tribunal ha establecido que, al ser la prisión preventiva una medida cautelar y no punible, existe una obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho ampliamente reconocido, entre ellos, el principio de presunción de inocencia. Efectivamente, en ocasiones anteriores, el tribunal ha estimado que al privar de la libertad, en forma innecesaria o desproporcionada, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, el estado incurre en una violación del derecho de toda persona a que se le presuma inocente, reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana. A igual conclusión se debe llegar si el estado mantiene a una persona privada de su libertad preventivamente más allá de los límites temporales que impone el derecho 83 consagrado en el artículo 7.5 de la Convención Americana. 111.- Ya quedó establecido que la víctima permaneció en prisión preventiva aproximadamente trece años y que dicho período excedió el plazo máximo previsto por la legislación interna, (…). Tomando en cuenta todo lo anterior, el tribunal estima que la prolongada duración de la prisión preventiva de Juan Carlos Bayarri en el transcurso de un proceso penal violatorio de la convención americana convirtió aquella en una medida punitiva y no cautelar, lo cual desnaturaliza dicha medida. el tribunal estima que el estado violó el derecho del señor Bayarri a ser presumido inocente y que, en consecuencia, es responsable por la violación del artículo 8.2 de la Convención Americana en perjuicio del señor Juan Carlos Bayarri. SUÁREZ ROSERO VS. ECUADOR. 8.3. Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia.- 8.3.1. Marco general. El tribunal de San José estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el art. 8.2 de la convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocido. CASO TIBI VS. ECUADOR. Los defensores de oficio eran insuficientes para el número de causas pendientes en los distritos de Quito y Guayaquil, razón por la cual su actuación y su influencia en cada uno de los procesos eran prácticamente nulas. Con base en el artículo 54.5 del Código de Procedimiento Penal, se excluía al abogado defensor del imputado durante el momento de rendir declaraciones procesales…” “Por otra parte, el detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo un familiar, un abogado o un funcionario consular, según corresponda para informarle que se halla bajo custodia del estado. La notificación a un familiar o allegado tiene particular relevancia, a efectos de que este conozca el paradero y las circunstancias en que se encuentra el inculpado y pueda proveerle la asistencia y protección debidas. En el caso de la notificación a un 84 abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reúna en privado con él , lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa (…) en el caso de la notificación consular, el cónsul podrá asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en prisión. 85 CAPÍTULO III 3. MARCO METODOLÓGICO 3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN, POBLACIÓN Y MUESTRA. En el presente proyecto innovador de investigación las unidades de observación a saber, la población y la muestra se obtendrán en los Juzgados de Garantías Penales y en la Unidad de Flagrancia del Distrito Metropolitano de Quito, esto con lo que tiene que ver con los jueces y fiscales, con los procesados la información se obtendrá del Centro de Rehabilitación Social de varones de Latacunga y del Inca gracias a la colaboración de los Defensores Públicos de Patrocinio Penal, y respecto de los defensores públicos, la información se obtendrá en la Defensoría Pública de Pichincha. La demás población se obtendrá de encuestas realizadas a diferentes abogados en libre ejercicio y personas en particular que quieran colaborar con la realización de la respectiva encuesta. El objetivo principal de las preguntas de la encuesta es saber el grado de conocimiento que tiene la población con referencia a la prisión preventiva, de manera que con esta técnica se logrará obtener una visión más acertada de las opiniones, pensamientos y conclusiones que tiene la población referente a la prisión preventiva, cabe destacar que si alguno de los grupos puntualizados en las unidades de observación no quisiere colaborar, el resultado será obtenido de los demás grupos que forman parte de la población. Cuadro 1. POBLACIÓN POBLACIÓN Jueces de Garantías Penales, Fiscales y Defensores Públicos. Servidores públicos de la Función Judicial y personas particulares. Abogados en libre ejercicio y estudiantes de derecho Procesados. TOTAL Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 86 MUESTRA 500 PORCENTAJE. 25% 500 25% 500 25% 500 2.000 25% 100% El tamaño de la población, se la ha calculado de la siguiente forma donde: z: Nivel de confianza al 95% de confianza aproximadamente igual a 2 p: tanto por ciento estimado de la característica que se estudie q: equivalente a (100 – p) % e: error de estimación n: Población n: Muestra z=2 p = 25% q = 75 – p = 50 – 25 = 25% E = 1.94% N = 500 n= z2 pqN E2 (N-1)+ z2 pq n= 22 (25) (75) (500) 1.942 * (500-1)+ 22 *25*75 n= 4 (25) (75) (500) 3.7636 (499) + (25) (75) n= 3750000 1878.0364+7500 n= 3750000 9378.0364 n = 399.87 / 400 Elaborado por: David Suárez Barreiros. 87 Cuadro 2. POBLACIÓN Y MUESTRA POBLACIÓN MUESTRA Jueces de Garantías Penales, Fiscales y 100 Defensores Públicos. Servidores públicos de la Función 100 Judicial y personas particulares. Abogados en libre ejercicio y 100 estudiantes de derecho Procesados. 100 Personas particulares. x TOTAL 400 Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS. 3.2.1 MÉTODO EMPÍRICO. El método empírico constituye un conjunto de conocimientos adquiridos a través de la experiencia. Con este método se proporcionará las experiencias y el conocimiento empírico que he adquirido a través de mis estudios, además sabemos que todo conocimiento es empírico y para que este pase a constituirse en conocimiento científico este debería ser comprobado y gozar de universalidad. A través de este método demostraré mi hipótesis o idea a defender, demostrare que existe un principio universal de igualdad pero que solo dicho principio es letra muerta. Las técnicas utilizadas en este método las desarrollaré en la parte de abajo al referirme a los instrumentos y técnicas que utilicé en mi proyecto innovador de investigación 3.2.2 MÉTODOS TEÓRICOS. MÉTODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO: Con el método deductivo se partirá de conocimientos generales inferir conclusiones particulares con respecto al problema a 88 solucionarse. Mientras que con el método inductivo se analizara varios casos para llegar a una conclusión general del problema. MÉTODO CIENTÍFICO: En el proyecto innovador de investigación el método científico juega un papel muy importante, el cual coadyuvado de los demás métodos, se aplicará para someter a comprobación la hipótesis que es el punto de partida de nuestro trabajo, lo cual nos conllevará a estudiar al problema desde otras ciencias y disciplinas, ya que la prisión preventiva conlleva efectos colaterales explicados en los nudos críticos. MÉTODO HISTÓRICO-LÓGICO: Con la ayuda de este método armaremos la información recopilada en textos y libros en los cuales observaremos el desarrollo de la dogmática penal, podremos observar temas interesantes como la presunción de dolo que gracias al desarrollo de las ciencias y al cambio radical de un sistema penal inquisitivo, a un Sistema Penal Acusatorio ha desaparecido, entre otro temas importantes en mi proyecto innovador de investigación. 3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN. En mi proyecto innovador de investigación, las técnicas de investigación que utilicé se describen a continuación cada una con el objeto a estudiar respecto del tema: LA OBSERVACIÓN CIENTÍFICA: Esta técnica fue utilizada cuando realicé mis prácticas pre-profesionales en las cuales pude evidenciar la falta de aplicación de todo principio y precepto constitucional al momento de resolver un delito flagrante, en esta técnica se utilizó un instrumento manual que tenía que ver con anotaciones del tipo penal y la medida cautelar que tomaba el juzgador. LA ENTREVISTA: Esta táctica fue utilizada en un experto en la materia procesal penal, la entrevista fue realizada a el Señor Doctor Magister Julio Escobar Defensor Público Penal del sub-proceso Administrativo Penal. LA ENCUESTA: Esta técnica va dirigida a los sujetos que intervienen en el proceso penal, a saber jueces, fiscales y demás funcionarios públicos, a procesados y a sus familiares y a personas que opinen respecto del tema. 89 ANÁLISIS DOCUMENTAL: Esta técnica abarca casi toda la investigación, pues a través de esta se ha recolectado toda la información constante en este proyecto de investigación, las encuestas, las entrevistas y todo lo que consta en el marco teórico del proyecto innovador de investigación así como también el análisis jurídico de la información obtenida. 3.4. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN. En mi proyecto innovador de investigación, los instrumentos de investigación que utilicé se describen a continuación cada una con el objeto a estudiar respecto del tema: DIARIO DE CAMPO: Mi diario de campo era una libreta y un cuaderno en el cual anotaba las explicaciones descritas por los expertos en la materia entrevistados con el propósito de no dejar escapar información importante respecto del tema. FORMULARIO DE CUESTIONARIOS: Para la elaboración del formulario de encuestas y entrevistas fui asesorado por mi tutor del proyecto innovador de investigación quien con su ardua experiencia en la materia supo ayudarme a armar las preguntas que fueron resueltas por los encuestados y entrevistado. VALIDEZ: Con respecto de la validez de los instrumentos a ser utilizados como lo dije al comienzo estos han sido elaborados con la ayuda de mi tutor del proyecto innovador de investigación quien cuenta con ardua experiencia y conocimiento en la materia debido a que ha sido vocal de uno de los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha, docente de la Universidad Central del Ecuador y Abogado en libre ejercicio. CONFIABILIDAD: Respecto a la confiabilidad de los instrumentos, se puede deducir que los mismos fueron elaborados por mi persona y resueltos por la población que arriba detalle. De aquí se deducirá la necesidad de normar los actos provenientes de la Administración de Justicia para que cesen las violaciones de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. 90 3.5. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES. Cuadro 3. APLICACIÓN DE LA MATRIZ OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES. Variable Independiente La indebida aplicación de la prisión preventiva. Dimensión Indicadores Ítems. Instrumentos Jurídico: 39 Constitución Art. 77.- En todo proceso de la penal en que se haya República. privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la 10 comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Código Orgánico Integral Penal. Social Encuesta Encuesta Artículo 522.Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad Podría ocasionar el rechazo ante la sociedad por estar privado de su libertad de manera negligente, además de la perdida de trabajo y la 91 Encuesta estigmatización por los antecedentes penales que llegaren a existir a causa 10 de la privación de la libertad. Familiar Variable Dimensión Podría ocasionar la desintegración del núcleo familiar a causa de la privación de su libertad de manera negligente por parte de los entes jurisdiccionales. Indicadores Encuesta 20 Ítems Instrumentos Dependiente Jurídico: Atenta contra el debido proceso, los principios constitucionales y el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Constitución de la República. Código Orgánico Integral Penal. Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas. Artículo 2.- Principios generales.- En materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la República, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este Código. Artículo 3.- Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada 92 siempre y 1 Encuesta 200 Encuesta cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las Encuesta personas. Social Con la indebida 159 aplicación de la prisión preventiva, el Estado Ecuatoriano seguirá recibiendo resoluciones por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. s Encuesta 1 Con la indebida aplicación de la prisión preventiva se seguirán desintegrando hogares a causa de su indebida aplicación Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Familiar 93 41 CAPÍTULO IV 4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. 4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. El formulario número 1 refiere a la encuesta realizada a los sujetos procesales y a la población descrita en el cuadro de la muestra, que tiene como objetivo obtener datos acerca de mi proyecto innovador de investigación titulado “La indebida aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”, para lo cual se solicitó de la manera más comedida se responda a las interrogantes. Los resultados obtenidos fueron: SIEMPRE A VECES NUNCA. EXELENT REGULAR MALO 299 101 - - - - - - - 2 256 144 - - - - - - - 3 212 188 - - - - - - - 4 30 370 - - - - - - - 5 - - 195 107 98 - - - - 6 255 145 - - - - - - - 7 379 21 - - - - - - - 8 - - - - - 214 51 87 48 9 - - 211 69 120 - - - - 10 140 260 - - - - - - - TA Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 94 E BUENO NO 1 PREGUN- SI Cuadro 4. RESULTADOS OBTENIDOS DE LA APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS 4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS. 1. ¿Conoce cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva en un proceso penal? Tabla 1. Pregunta 1 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 299 75% NO 101 25% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 1. Pregunta 1 Pregunta N°1. 25% SI 75% NO Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 75% respondió que sí saben cuáles son los requisitos para dictar prisión preventiva, mientras que el 25% no lo sabe. 95 2. ¿Considera usted que los jueces al emitir sus resoluciones aplican el Debido Proceso? Tabla 2. Pregunta 2 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 256 64% NO 144 36% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 2. Pregunta 2 Pregunta N° 2. 36% 64% SI NO Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 64% respondió que las autoridades jurisdiccionales sí aplican correctamente el debido proceso, mientras que el 36% respondió que no se aplica el debido proceso por parte de las autoridades jurisdiccionales. 96 3. ¿Cree usted que la prisión preventiva en la Administración de Justicia ecuatoriana es una medida cautelar de carácter excepcional? Tabla 3. Pregunta 3 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 212 53% NO 188 47% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 3. Pregunta 3 Pregunta N° 3. 47% 53% SI NO Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% respondió que en la administración de justicia ecuatoriana, la prisión preventiva es aplicada de forma excepcional, mientras que el 47% opina que dicha medida es aplicable de modo abusivo por las autoridades. 97 4. ¿Cree usted que la prisión preventiva se deba aplicar para todos los delitos que superen el 1 año de prisión? Tabla 4. Pregunta 4 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 30 8% NO 370 92% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 4. Pregunta 4 Pregunta N° 4. 8% NO 92% SI Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 92% respondió que no sería conveniente dictar prisión preventiva en todos los delitos que superen el 1 año de pena privativa de libertad debido a que la mayoría que respondieron esta pregunta son abogados, mientras que el 8% respondió que sí sería aplicable esta medida cautelar para los delitos que superan el 1 año de pena privativa de libertad. 98 5. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran todos principios del debido proceso tales como la igualdad, la inocencia etc., en los procesos penales? Tabla 5. Pregunta 5 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SIEMPRE 195 49% A VECES 107 27% NUNCA 98 24% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 5. Pregunta 5 Pregunta N° 5. 27% A VECES 49% NUNCA 24% SIEMPRE Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 49% respondió que si aplican los jueces los principios del debido proceso, un 27% respondió que aplican a veces, mientras que un 24% respondió que nunca aplican todos los principios del debido proceso. 99 6. ¿Considera usted que se debería de proponer la prescripción de sanciones de carácter administrativo a los funcionarios que sostuvieron una prisión preventiva y luego de la instrucción fiscal la persona procesada resultó ser inocente? Tabla 6. Pregunta 6 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 255 64% NO 145 36% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 6. Pregunta 6 Pregunta N° 6. 36% 64% SI NO Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 64% respondió que si deberían existir sanciones de carácter administrativas, un 36% respondió que no es necesario. 100 7. ¿Considera usted que es necesario exigir el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados de la inadecuada Administración de Justicia? Tabla 7. Pregunta 7 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 379 95% NO 21 5% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 7. Pregunta 7 Pregunta N° 7. 5% NO SI 95% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 95% respondió que si es necesario que el estado reconozca y repare íntegramente los perjuicios derivados de la inadecuada administración de justicia, mientras que el 5% respondió que no. 101 8. ¿Cómo considera a la Administración de Justicia en el Ecuador, cree que ha mejorado? Tabla 8. Pregunta 8 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE EXCELENTE 214 53% BUENO 51 13% REGULAR 87 22% MALO 48 12% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 8. . Pregunta 8 Pregunta N° 8. 12% EXELENTE 22% 53% BUENO REGULAR 13% MALO Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% cree que si ha mejorado la administración de justicia en el Ecuador, el 22% cree que es buena, el 13% cree que sigue siendo regular, mientras que el 12% cree que es mala. 102 9. ¿Con qué frecuencia cree usted que los operadores de justicia aplican jurisprudencia internacional respecto del uso de la prisión preventiva? Tabla 9. Pregunta 9 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SIEMPRE 211 53% A VECES 69 17% NUNCA 120 30% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 9. Pregunta 9 Pregunta N° 9. 30% 53% SIEMPRE A VECES NUNCA 17% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% respondieron que los jueces si aplican jurisprudencia internacional respecto del uso de la prisión preventiva, el 17% respondió que a veces, mientras que el 30% respondió que nunca se utiliza jurisprudencia internacional referente a la prisión preventiva. 103 10. ¿Cree usted que existe independencia interna y externa en la administración de justicia? Tabla 10. Pregunta 10 FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE SI 140 65% NO 260 35% TOTAL 400 100% Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Gráfico 10. Pregunta 10 Pregunta N° 10. 35% si 65% no Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. Análisis e Interpretación de Resultados. Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 65% respondió que no existe independencia interna y externa en la Función Judicial, mientras que el 35% contestó que sí existe independencia en la Función Judicial. 104 4.3. ANÁLISIS DE LAS TÉCNICAS. La Entrevista se realizó al señor Doctor Magister Julio Escobar Pérez Defensor Público Penal, quien es patrocinador penal tanto en flagrancia como en sub-proceso Administrativo Penal de la Defensoría Pública, y quien además llena las expectativas profesionales debido a su nivel de preparación y a su experiencia en la materia. Respuestas a las interrogantes. A la primera pregunta.“De una u otra forma podemos decir que el Ecuador, en la actualidad los organismos que componen este, gozan de institucionalidad, atributo que anteriormente estaba en los umbrales de la perdición y los actos de los diferentes funcionarios públicos están enmarcados dentro de un marco jurídico-constitucional, lógicamente existe sus excepciones. Respecto de la independencia de la Función Judicial puedo manifestar que esta ha ido avanzando. ¿Por qué digo avanzando? Porque esta será absoluta el día en que todos los poderes o funciones del estado gocen de la misma jerarquía dentro de la pirámide de poderes”. A la segunda pregunta.“Como lo dije anteriormente respecto a la independencia de la Función Judicial y a la debida diligencia en los actos de los funcionarios públicos en la aplicación del debido proceso, existen sus excepciones. Esta es una de las excepciones de las cuales hablo, por una parte existen jueces y fiscales que aplican de manera correcta el enorme campo del derecho, pero por otra podemos observar que en la actualidad, jueces y fiscales aplican la ley a conveniencia de ello o sin importancia de otros. Frente a esto existe un contrapeso, en la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11 se menciona que todos los funcionarios públicos son responsables en el desempeño de sus funciones. Esto nos lleva a la conclusión de que si los jueces y fiscales dictaren prisión preventiva de manera negligente en contra de una persona 105 inocente, serán responsables por sus actos. Concluyendo la pregunta pienso que la existencia de la prisión preventiva es muy importante pero también coincido en que se le debería de dar un mejor uso por parte de los operadores de justicia”. A la tercera pregunta.“Creo que en la mayoría de casos sí se aplican de manera correcta los principios, y en general todo el debido proceso del que nos habla la Constitución; como lo dije en las preguntas contiguas también existen excepciones”. A la cuarta pregunta.“Llevo trabajando alrededor de 3 años en la Defensoría, y en los tres años que llevo aquí valga la redundancia siempre se han realizado seminarios, talleres y capacitamiento por parte de las autoridades, por ponerle un ejemplo antes de que entraran en vigencia tanto el Código Orgánico Integral Penal como el Código Orgánico General de Proceso, todos los defensores de los distintos procesos fuimos capacitados por parte del Doctor Ernesto Pazmiño. Respondiendo a su pregunta manifiesto que la Defensoría está más que apta para tramitar y brindar asesoría no solo en el campo penal sino también en el social y en todos los sub proceso de nuestra institución”. 4.4. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO. Con respecto a la comprobación del objetivo, podemos decir, que el resultado de las preguntas realizadas a las diferentes personas a dado como resultado, la favorabilidad y por otro lado la des favorabilidad de la pretensión de las preguntas, por un parte la mayoría de las personas dicen que si se debe imponer sanciones de carácter administrativo a los funcionarios que hubieron dictado y solicitado respectivamente prisión preventiva en contra de una persona que resultó ser inocente, por otro lado la mayoría de las personas encuestadas dicen que las actuaciones de los operadores de justicia van de la mano con la jurisprudencia internacional, esta división de ideas se debe a que las preguntas se las realizo, tanto en personas conocedoras 106 del derecho como a persona particulares, lo cierto es que la delincuencia en los últimos días parece que se ha incrementado, lo que no contradice con mi propuesta, pues si un Juez de Garantías Penales dicta prisión preventiva en contra de una persona sobre la cual pesa graves indicios de haber participado en el ilícito está actuando debidamente, pero si un juez tiene la duda de la participación de la persona y dicta prisión preventiva y luego esa persona resulta ser inocente estaríamos diciendo que actuó de manera contraria a la Constitución y a los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. 4.5. VERIFICACIÓN DEL PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO. La verificación del planteamiento se fundamenta tanto en el desarrollo del marco teórico del proyecto así como en la proyección de resultados de los diferentes instrumentos y técnicas de la investigación empleadas. 4.6. ARGUMENTOS DE SUSTENTACIÓN. El proyecto de investigación se ha fundamentado básicamente en el vacío de la ley con respecto a las responsabilidades de los operadores de justicia, por un lado se sanciona a los servidores públicos que hayan hecho caducar la prisión preventiva en un proceso penal, pero por otro observamos que no se sanciona como ya lo dije, al servidor que dictó esta medida en contra de un inocente, de igual manera se puede observar un desconocimiento de la ley y de la jurisprudencia internacional con lo referente al tema; podemos notar la discriminación por antecedentes penales en las audiencias de calificación de flagrancia, pese a que la misma Constitución así como los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos manifiestan que esta conducta a priori no incide y está prohibida de invocarla como parte de la decisión final del juez, también notamos la desaparición de los rubros de indemnización por inadecuada Administración de Justicia, ya que en el derogado Código de Procedimiento Penal en sus artículos 416 y siguientes prescribía la suma que tiene que pagar el estado por inadecuada administración de justicia tema desaparecido con el nuevo Código Orgánico Integral Penal. 107 Todas estas pretensiones que presento en mi proyecto de investigación las he fundamentado tanto en la ley nacional así como en la normativa internacional, además no nos podemos olvidar de la doctrina que contribuye con el desarrollo de la norma jurídica. 108 CONCLUSIONES Pese a que vivimos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, tal como lo dice nuestra Constitución de la República en su artículo 1, se puede concluir que siguen existiendo violaciones graves a los derechos reconocidos en el cuerpo legal antes invocado y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, la desmedida aplicación de la prisión preventiva ocasionan la inobservancia de la jurisprudencia internacional que existe respecto del tema de investigación. La vigencia de la Constitución de la República trajo grandes cambios en lo que tiene que ver con la estructura orgánica del Estado, lo que no trajo es una verdadera reparación integral de las personas que sufrieron los estragos de la prisión preventiva. Al realizar mis prácticas pre profesionales pude observar que la mayoría, de Jueces de Garantías Penales, tenían estigmatizado una parte de su juicio, que quiero decir con esto; si el procesado tenía antecedentes penales, los señores jueces ya se formaban un juicio valor, una presunción de responsabilidad y al momento de resolver sobre la adopción de medidas cautelares uno de los argumento para dictar prisión preventiva era los antecedentes penales del procesado, cuando todos sabemos que tanto la Constitución de la República en su artículo 11 numeral 2 inciso segundo, así como los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, prohíben que se discrimine a cualquier persona por sus antecedentes penales. Al decir la mayoría de jueces, no estoy diciendo la totalidad, que quede bien claro. Se concluye que el uso indebido de la prisión preventiva es a causa de que no existen sanciones a los operadores de justicia en nuestra legislación, por un lado decimos que somos garantistas al sancionar a los servidores públicos que ocasionan la caducidad de la prisión preventiva por la alarma social que ocasiona la liberación de un supuesto “criminal”, pero por otro lado; por qué no sancionar con la misma sanción valga la redundancia, a aquel servidor que dictó y solicitó prisión preventiva respectivamente, en contra de una persona que al cabo de la culminación del proceso resultó ser inocente. 109 En la legislación ecuatoriana se contempla la reparación integral de la víctima de cualquiera de las infracciones tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal, pero con asombro observamos que ninguna articulado de dicho Código trata sobre la reparación integral por inadecuada Administración de Justicia, tema que si existía en el derogado Código de Procedimiento Penal. Lamentablemente la cultura ecuatoriana al igual que los operadores de justicia, toman al Derecho Penal en su forma máxima, como lo dijo Ferrajoli a “costas de la incertidumbre de que algún inocente resulte castigado, ningún culpable resultará impune”, ideales netamente inquisitivos, que en el Estado de desarrollo de los Derechos Humanos no pueden ser aceptados de ninguna forma. (Ferrajoli, Derecho y Razón , 1995). 110 RECOMENDACIONES Nuestra legislación en pro del desarrollo de los Derechos Humanos, debe acoplarse a los requerimientos internacionales solicitados por los diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos, me refiero al uso excesivo que se le da a la prisión preventiva en las Américas. Debe existir control por parte de las autoridades correspondientes en el caso de que se abusare de la aplicación de la prisión preventiva en el Ecuador, en este respectivo caso valga la redundancia, es obligación del Consejo de la Judicatura actuar en contra de los abusos que los operadores de justicia le dan a esta medida cautelar, me refiero a los jueces, fiscales y defensores públicos que no actúen con la debido prolijidad del caso así como también a los abogados en libre ejercicio. Dotar a la legislación ecuatoriana de sanciones de carácter administrativas, a los servidores que trasgredan lo prescrito en la Constitución, y que de esta manera violen los principios del debido proceso, así como los derechos constitucionales y los reconocidos por los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, a través de mi propuesta. Fomentar el uso adecuado de los mecanismos alternativos de solución de conflictos a través de seminarios y curso académicos, dirigidos a los servidores públicos de los entes jurisdiccionales así como a los órganos autónomos de la Función Judicial, además crear una cultura de soluciones rápidas no penales, por cuanto como se lo conoce al derecho penal este tiene la característica de ser de ultima ratio. Dotar a la legislación ecuatoriana de artículos que traten sobre la Reparación Integral que el Estado debe en contra de las personas que han sufrido una inadecuada administración de justicia, por cuanto hoy por hoy solo se cuenta con artículos que nos hablan sobre el procedimiento de la acción por inadecuada administración de justicia, 111 más no nos hablan sobre montos a pagar, o sobre la Reparación Integral en Sí, todo esto a través de mi propuesta. 112 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO El caso que he tomado como referencia es el que a continuación se detalla. CASO 17256-2012-0594. Caso 17256-2012-0594, cuyo Juez de Garantías Penales fue el Juez Sexto de Garantías Penales, Dr. Franz Valverde Gutiérrez y el Fiscal a cargo el Dr. Pablo Coello Serrano. La Acción por la cual se les procesó a 3 personas inocentes fue por la supuesta Tenencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conducta tipificada y sancionada en el Art. 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. EXPLICACIÓN DE LOS HECHOS. El 25 de octubre del 2012, dos operadores de la Empresa de Carga YYYY, fueron a embarcar cajas de flores a la Paletizadora XXXX, ubicada en el Ex aeropuerto de Quito. Cajas de flores que llegan desde las fincas totalmente selladas. El caso es que estos 2 operadores no sabían que en el interior de las cajas se encontraba una sustancia sujeta a fiscalización por parte de las autoridades ecuatorianas. Las cajas ingresan, y en el escáner de la Paletizadora XXXX da una alerta de contagio, hecho seguido el agente del escáner solicita a los operadores de la Empresa de Carga YYYY que quiten lo que está adentro de las cajas, los operadores retiran unos sorbetes (sustancia) y vuelven a ingresar las cajas y se sigue el proceso totalmente normal. Los operadores al llegar a la empresa se dan cuenta de que en el interior de los sorbetes se encontraba una sustancia extraña y dan aviso a su Gerente General. El Gerente solicita a los operadores que se regresen a la Paletizadora y que chequeen toda la carga de nuevo. Los operadores regresan y piden a los trabajadores de la Paletizadora que revisen la carga otra vez. Es de esperarse el trabajo omisivo que la mayoría de agentes de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizan digo esto, porque al momento de solicitar los operadores de la Empresa de Carga YYYY, que se revise otra vez la carga de flores, los agentes de Antinarcóticos de la Policía Nacional manifiestas que solo van a revisar 3 cajas de las 59. El Cabo de policía MAPG revisa las 3 cajas y en las tres cajas se encuentra esta sustancia 113 blanquecina que con las respectivas pruebas de campo da como resultado pasta base de cocaína, de inmediata son detenidos (así consta en el parte)sabiendo que la detención se realiza con boleta de autoridad competente pero bueno sigamos....., con respecto al agente del escáner este fue detenido luego de 8 horas de la detención de los operadores de la Empresa de Carga; posteriormente son llevados a la respectiva audiencia de calificación de flagrancia en la cual no se respetó ninguna garantía constitución con respecto a la defensa. En la Audiencia de Calificación de Flagrancia la jueza de Turno PGS, concede la palabra a la Fiscal FJ quien con mucha subjetividad narra el hecho, acto posterior se concede la palabra al abogado defensor quien manifiesta las normas de seguridad empleadas en la Empresa de Carga y que sus defendidos laboran más de 10 años en las instalaciones de la empresa, posterior se le concede la palabra al Cago de Policía MAPG quien fraudulentamente miente a la autoridad informado que dio aviso de contagio la can llamado moni. La jueza le dice si alguien se le acerco a decirle que por favor revisara las cajas, y el cabo de policía le contesta titubeando que NADIE. Posterior a esto la fiscal solicita prisión preventiva misma que es aceptada por la jueza. De esta menar se viola todo principio y garantía reconocida en la Constitución y en los tratados y convenios internaciones de derechos humanos. En el trascurso del juicio los abogados defensores solicitan al Juez Sexto de Garantías Penales, audiencia de sustitución de medidas cautelares, misma que es aceptada, el fiscal da por concluida la Instrucción Fiscal, pero el juez hace caso omiso a la conclusión de esta y llama a audiencia de sustitución de medias el 17 de enero del 2013; los abogados y sus defendidos se retractan y solicitan que se dé en vez de audiencia de sustitución de medidas, la respectiva audiencia de formulación del dictamen fiscal. La solicitud es concedida, se da la audiencia de sustentación del dictamen y el juez la declara fallida por cuanto no se cuenta con el acta de destrucción de la droga incautada, posterior se da nuevamente la audiencia en la cual el fiscal expide Dictamen Abstentivo para los 3 procesados, los abogados solicitan sustitución de la prisión preventiva pero el juez la niega y suspende la audiencia hasta la ratificación del dictamen fiscal por parte del fiscal superior. El lunes 4 de marzo del 2013 el juez dicta el respectivo auto de sobreseimiento. 114 ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO. Audiencia de Calificación de Flagrancia. En la Audiencia de Calificación de Flagrancia la Jueza omite un acto solemne al hacerle declarar al Agente de Policía sin el debido juramento que por ley tiene que rendirlo. En esta audiencia se le imputa al agente del escáner de la Paletizadora XXXX el delito de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuanto en la realidad a este no se le encontró con nada, por cuanto él fue llamado a su trabajo y es allí donde le detienen. En esta audiencia el agente policial miente informando que es él quien encuentra la sustancia, aseveraciones que son desvirtuadas por 5 trabajadores de la Paletizadora y aún más por los videos de circuito cerrado que existe en las instalaciones. El debido proceso y las garantías brindadas por la Constitución quedaron en NADA. Instrucción Fiscal En la instrucción, el fiscal logra recabar elementos que totalmente desvirtúan la participación de los procesados. La pregunta del millón es si no tiene elementos de participación por parte de los procesados en la infracción ¿Por qué no llamo de oficio a audiencia de sustitución de medidas cautelares, aun cuando no existe en la legislación esta figura? 115 La respuesta es Obvia porque no les importa la vida, familia, derechos, y demás atributos que le competen a una persona que es inocente y está tras las rejas del CDP. Si el Fiscal cuenta con los videos y con las declaraciones de los trabajadores de la Paletizadora, quienes dicen que los operadores de la Empresa de carga YYYY dieron aviso de lo que estaba sucediendo ¿Por qué no le ENJUICIA PENALMENTE AL POLICÍA que mintió en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que por cuya consecuencia se les dictó prisión preventiva a 3 personas inocentes? La respuesta es la misma que la de arriba Audiencia Preparatoria de Juicio y de Formulación del Dictamen. El Juez Sexto de Garantías Penales, supuestamente, actúa con la debida prolijidad que caracteriza a los funcionarios públicos de la función judicial, digo supuestamente porque en el expediente del proceso no consta ni la audiencia fallida ni las supuestas reiteradas solicitudes de destrucción de la sustancia sujeta a fiscalización. Frente a esto nos hacemos la pregunta ¿Por qué no informó a los directivos del CONSEP que en reiteradas veces ha solicitado la destrucción de la sustancia en el expediente 17256-2012-0594, para que se agilice el proceso? La respuesta es la misma de arriba. Pese a que el fiscal en su actuar en contra de la ley ecuatoriana, no llamó de oficio a una audiencia de sustitución de medidas cautelares, pese a que tenía los elementos suficientes para desvirtuar la participación de los procesados. Frente a esta inquietud nos hacemos la siguiente interrogante. ¿Por qué el Juez Sexto de Gratinas Penales, NO SUSTITUYÓ LA PRISIÓN PREVENTIVA por otras medidas, en la Audiencia de Formulación de Dictamen en la cual el Agente fiscal dictó Dictamen Abstentivo? La respuesta es porque al parecer no le importa la aplicación correcta de la ley 116 En la ratificación del dictamen el fiscal provincial al igual que el agente fiscal coinciden en que si existe la materialidad del delito, esto encuentra su lógica en la existencia misma de la sustancia sujeta a fiscalización, pero con gran asombro observamos la ignorancia en la que incurre el Juez Sexto de Garantías Penales al fundamentar su auto de sobreseimiento provisional manifestando que no existe delito alguno en esta causa. La pregunta es SI a consideración de él no existe delito alguno en esta causa ¿Por qué dictó AUTO DE SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL en vez del DEFINITIVO? Todo esto se enfrasca en una sola situación, hasta que no existan sanciones severas y responsabilidades civiles, administrativas y hasta penales en contra de los funcionarios públicos que hacen y desasen a su libre albedrio (por no utilizar otras palabras) seguiremos teniendo muchos casos parecidos a este. Y hasta que no nos toque a nosotros sufrir un acto como este no alzaremos nuestra voz de protesta. 117 CAPÍTULO V 5. PROPUESTA “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”. 5.1. JUSTIFICACIÓN. La Justificación de mi tema está dado en todo el desarrollo del proyecto de investigación debido a que, en la investigación se trató no solo de la prisión preventiva, sino también de los principios que forman parte del debido proceso, de la normativa jurídica nacional, la cual nos dice que la prisión preventiva tiene por objetivo la comparecencia del procesado a juicio, así como también la internacional la cual nos habla sobre la excepcionalidad de esta media; recordemos que nuestro estado es parte de la convención sobre Derechos Humanos por ende la Comisión así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene facultades de recomendar y de juzgar respectivamente temas relacionados con la posible violación de Derechos Humanos por parte del Ecuador. La prisión preventiva al ser una media cautelar de ultima ratio debe ser aplicada de forma excepcional por todas las autoridades jurisdiccionales en materia penal, recordemos nuevamente que nuestro estado es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, donde los derechos son aplicados de forma inmediata por todas las autoridades, tanto administrativas como judiciales, al igual que los principios del debido proceso gozan de carácter constitucional. Le corresponde el ejercicio público de la acción penal a la Fiscalía General del Estado, con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal de conformidad con el artículo 195 de la Constitución de la República, así como los preceptos señalados en el Código Orgánico de la Función Judicial y Código Orgánico Integral Penal. De lo anotado se 118 desprende que la fiscalía es el único órgano encargado de ejercer la acción público penal, por ende está en la obligación de actuar de forma objetiva frente a las investigaciones que realice, actos que deberán estar dentro del marco constitucional y de Derechos Humanos. Al ser nuestro país un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social todos los actos de los servidores públicos deben guardar concordancia con los preceptos de la Constitución, caso contrario carecerán de eficacia y si llegaren a violar derechos, dichos servidores públicos serán responsables por sus actuaciones; como se ha dicho en varias oportunidades si se sanciona con la destitución, al servidor público que dejó caducar la prisión preventiva; ¿por qué no sancionar con la misma sanción valga la redundancia al servidor público que dictó y solicitó respectivamente prisión preventiva en contra de una persona que al finalizar la investigación por parte de la fiscalía, resultó ser inocente? Con la fundamentación antes señalada, la importancia de la propuesta radica en la reforma al Código Orgánico Integral Penal en la parte que tiene que ver con la Reparación Integral de las personas que sufrieron los estragos de una inadecuada Administración de Justicia (prisión preventiva) y al Código Orgánico de la Función Judicial respecto de la sanción de destitución al funcionario que dictó y solicitó prisión preventiva en contra de una persona que al cabo de la finalización de la investigación, resultó ser inocente. 5.2. OBJETIVOS DE LA PROPUESTA. 5.2.1. GENERAL. Proponer una reforma al artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, mediante Enmienda, que guarda relación con las responsabilidades de los funcionarios públicos por sus actuaciones y de las obligaciones que el estado está obligado a reparar en contra de las personas que sufrieron de prisión preventiva; a los artículos 535, 536 y 541 del Código Orgánico Integral Penal, que guardan relación con la prisión preventiva; incluir un capítulo en el Código Orgánico Integral Penal, que tenga relación con la Reparación Integral por Inadecuada Administración de Justicia; incluir un artículo en el Código Orgánico 119 Integral Penal, que tenga relación con la debida diligencia de los jueces y fiscales con relación a la prisión preventiva; incluir dos numerales en el artículo 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, que tiene relación con las faltas gravísimas de los servidores públicos de la función judicial. 5.2.2. ESPECÍFICOS. 1. Favorecer el desarrollo de la normativa jurídica nacional, que permita la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a los estándares internacionales sobre Derechos Humanos, en relación a la aplicación de la prisión preventiva. 2. Implementar reformas legales al Código Orgánico Integral Penal, en lo referente a la Inadecuada Administración de Justicia y a la prisión preventiva, en pro del desarrollo de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos. 3. Implementar reformas legales al Código Orgánico de la Función Judicial, en lo referente a las faltas gravísimas de los servidores públicos, para poder controlar la actuación de los jueces y fiscales, en lo que se refiere a la prisión preventiva. 5.3. UBICACIÓN SECTORIAL. Al ser nuestro Estado un país democrático, soberano y unitario, que se organiza en forma de República y se gobierna de manera descentralizada conforme lo dice el primer artículo de nuestra Constitución de la República del Ecuador, en consecuencia la propuesta va encaminada a la reforma de cuerpos legales orgánicos que rigen en todo nuestro país, a continuación se muestra el mapa de nuestra República, tomado del servidor mundial de internet Google. 120 Gráfico 11. Mapa de la República del Ecuador Facilitado en la web por https://www.google.com.ec/search?q=ecuador 5.4. MAPA. Como todos sabemos la República del Ecuador se encuentra situada en la ciudad de Quito, Provincia de Pichincha, a continuación se muestra el mapa de la Provincia de Pichincha, en donde se encuentra la ciudad de Quito, tomado del servidor mundial de internet Google. 121 Gráfico 12. Mapa de la Provincia de Pichincha Facilitado en la web por https://www.google.com.ec/search?q=ecuador 5.5. CARACTERÍSTICA DE LA UNIDAD DE OBSERVACIÓN. El problema se sitúa en los Juzgados de Garantías Penales y en la Unidad de Flagrancia de Quito, a nivel nacional en todo el territorio ecuatoriano, motivo por el cual la propuesta se ubica sectorialmente en toda la República del Ecuador. Por ser la propuesta encaminada a la reforma de los dos Código Orgánico antes mencionados por parte de la Asamblea Nacional como órgano legislador, la parroquia donde se ubica la misma es la denominada “El Belén”, en la calle Juan Montalvo y avenida Gran Colombia, del Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, República del Ecuador. 122 5.6. BENEFICIARIOS. 5.6.1. BENEFICIARIOS DIRECTOS De esta propuesta se beneficiara a todo el colectivo ecuatoriano, desde el punto de vista de aquellas personas que por cualquier motivo están siendo investigadas por la fiscalía y que se puede ordenar medidas sustitutivas a la prisión preventiva, y por otra a las personas que siendo inocentes sufrieron los estragos de la prisión preventiva y que pueden reclamar la indemnización correspondiente por una inadecuada administración de justicia. Además el beneficio radica en la regulación del poder punitivo del Estado y la anexión de nuestras normas a los estándares internacionales de derechos humanos. 5.6.2. BENEFICIARIOS INDIRECTOS Los beneficiarios indirectos serían los funcionarios a los cuales se les ha facultado por ley, la Administración de Justicia encaminada al respeto de la Constitución de la República del Ecuador y tratada y convenios internacionales de Derechos Humanos. 5.7. FACTIBILIDAD. 5.7.1. FACTIBILIDAD INTERNA. La propuesta del proyecto de investigación si es factible internamente, porque se trata de acoplar las normas jurídicas tendientes al poder punitivo que tiene el estado; si se sanciona con la destitución al servidor que dejó caducar la prisión preventiva, también se debe sancionar con la destitución a aquel servidor que dictó y solicitó dicha medida en contra de una persona que resultó ser inocente; además goza de factibilidad debido a que se pretende incluir en el Código Orgánico Integral Penal un derecho que ha sido borrado del ordenamiento jurídico nacional, estoy hablando de la reparación integral por inadecuada Administración de Justicia. 123 5.7.2. FACTIBILIDAD EXTERNA. La propuesta del proyecto de investigación si es factible externamente, porque se trata de acoplar las recomendaciones y dictámenes emanados por los órganos de justicia internacional de Derechos Humanos en la ley ecuatoriana debido a que el Ecuador es suscriptor de la mayoría de tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos; además de dotar a la legislación ecuatoriana de los más altos estándares de reconocimiento y ejercicio pleno de los Derechos Humanos. 124 5.8. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA. REFORMA MEDIANTE ENMIENDA LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. REPÚBLICA DEL ECUADOR. ASAMBLEA NACIONAL. EL PLENO. CONSIDERANDO: Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador proclama a nuestro país como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución, esto es, al pleno ejercicio de los derechos y principios consagrados en la Carta Magna así como en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos; Que el artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador dice que uno de los deberes primordiales del estado es, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos constitucionales y consagrados en los instrumentos internacionales; Que los artículos 4 inciso tercero y artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial en relación con el inciso primero del artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”; 125 Que los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9, 10, 14, 15 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 5, 7, 8, 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículos 76 y 77 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre los principios del debido proceso, aplicable en todos los procedimientos administrativos y judiciales, sobre las garantías básicas que el estado está obligado a brindarle a sus ciudadanos; Que los artículos 11 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 76 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”; Que los artículos 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 22 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 66 numerales 2, 5 y 14 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre “el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente”; Que los artículos 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y artículos 522 y 534 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal dicen: “La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, 126 oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley”; Que los artículos 14 numeral 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: “El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos”. Que los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo del 33 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: que el trabajo es un derecho y un deber social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneración y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido y aceptado; Previo al dictamen favorable de la Corte Constitucional de la República del Ecuador sobre la constitucionalidad de la enmienda planteada de conformidad con el artículo 438 de la Constitución de la República del Ecuador y en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 2 del artículo 441 de la Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del 127 artículo 9 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expide la siguiente Enmienda a la Constitución de la República del Ecuador. DISPOSICIONES REFORMATORIAS En la Constitución de la República del Ecuador, agréguese las siguientes disposiciones: 1. Agréguese a continuación del inciso quinto del artículo 11 de la Constitución, el siguiente texto: “De igual forma, cuando el procesado sea absuelto o sobreseído, el Estado reparará las violaciones de derechos, a la persona que haya sufrido prisión preventiva, por todos los días de privación de libertad sufridos injustamente de conformidad con lo prescrito en la ley. La indemnización será pagada por el acusador particular si hubiere. Si no lo hubiere, la pagará el Estado, que tendrá derecho a repetir contra quien haya formulado cargos y contra quien haya dispuesto la medida privativa de libertad de forma dolosa o negligente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. Además de la reparación integral prescrita en la ley, el Estado está en la obligación de manera inmediata de proporcionarle al injustamente condenado o sobreseído, un trabajo acorde a sus antecedentes, formación y necesidades en el sector público o privado con participación estatal, asimismo el injustamente condenado o sobreseído gozará de los beneficios que la ley otorga a las personas y grupos de atención prioritaria”. 128 REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. REPÚBLICA DEL ECUADOR. ASAMBLEA NACIONAL. EL PLENO. CONSIDERANDO: Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador proclama a nuestro país como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución, esto es, al pleno ejercicio de los derechos y principios consagrados en la Carta Magna así como en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos; Que el artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador dice que uno de los deberes primordiales del estado es, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos constitucionales y consagrados en los instrumentos internacionales; Que los artículos 4 inciso tercero y artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial en relación con el inciso primero del artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el 129 Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”; Que los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9, 10, 14, 15 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 5, 7, 8, 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículos 76 y 77 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre los principios del debido proceso, aplicable en todos los procedimientos administrativos y judiciales, sobre las garantías básicas que el estado está obligado a brindarle a sus ciudadanos; Que los artículos 11 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 76 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”; Que los artículos 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 22 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 66 numerales 2, 5 y 14 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre “el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente”; Que los artículos 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y artículos 522 y 534 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal dicen: “La 130 privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley”; Que los artículos 14 numeral 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: “El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos”. En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expide la siguiente ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal. DISPOSICIONES REFORMATORIAS. En el Código Orgánico Integral Penal, refórmese las siguientes disposiciones: 1. Sustitúyase el numeral 1 del artículo 535 por el siguiente: 131 “1. Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la motivaron, la sustitución será de oficio o a petición de parte. En este caso la o el fiscal y la o el juez responsables de la privación de libertad de una persona sobre la cual no existen elementos de convicción, solicitará y ordenará respectivamente de inmediato su libertad sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas, en audiencia oral pública y contradictoria, dentro de las 48 horas de enviado el informe de sustitución de medidas,”. 2. Sustitúyase el numeral 3 del artículo 535 por el siguiente: “3. Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la prisión preventiva. La o el juez ordenará de oficio la libertad inmediata de la persona privada de la libertad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que hubiere lugar por la demora o retraso injustificado de esta orden judicial”. 3. Sustitúyase el artículo 536 por el siguiente: “Artículo 536.- Sustitución.-La prisión preventiva podrá ser sustituida por las medidas cautelares establecidas en el presente código. En cualquier tipo de infracciones. Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo acto ordenará la prisión preventiva del procesado”. 4. Sustitúyase el inciso final del numeral 10 del artículo 541 por el siguiente: La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos hechos, imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva, cometerá una infracción gravísima de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial. 5. A continuación del artículo 537, agréguese el siguiente artículo: 132 “Artículo 537.1. – Sustitución de la prisión preventiva y revisión de oficio.- En cualquier momento del procedimiento la o el juez de garantías penales, de oficio o a petición de parte, podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas cautelares y de protección prescritas en este título. La sustitución de oficio se regirá por las siguientes disposiciones: 1. En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años, si el delito no fuere flagrante, transcurridos dos meses, en que una persona esté privada de su libertad mediante prisión preventiva; la o el fiscal que formuló cargos enviará un informe a la o el juez de la causa, sobre las motivaciones de seguir sosteniendo o no la prisión preventiva. Si el delito fuere flagrante dicho informe será enviado desde que se conoció que se han desvanecido todos los elementos de convicción en los cuales se fundamentó la prisión preventiva, aun antes que concluya la instrucción por parte de la fiscalía. 2. De igual forma en los delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco años, si el delito no fuere flagrante, transcurridos dos meses, en que una persona esté privada de su libertad mediante prisión preventiva; la o el fiscal que formuló cargos enviará un informe a la o el juez de la causa, sobre las motivaciones de seguir sosteniendo o no la prisión preventiva. Si el delito fuere flagrante dicho informe será enviado desde que se conoció que se han desvanecido todos los elementos de convicción en los cuales se fundamentó la prisión preventiva, aun antes que concluya la instrucción por parte de la fiscalía. El informe deberá ser motivado de conformidad con la ley y será enviado a la o el juez de la causa en el tiempo antes señalado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas, que hubiere lugar por el retraso o caso omiso a esta disposición. De igual manera la o el juez de garantías penales está obligado a sustituir la prisión preventiva, cuando el informe de la o el fiscal encargado sea favorable a la sustitución de la prisión preventiva, aun cuando esté pendiente la consulta al fiscal superior, resolución que se adoptará en 133 audiencia oral pública y contradictoria, dentro de las 48 horas de enviado el informe; en caso de que el informe sea desfavorable a la sustitución de la prisión preventiva, el procedimiento seguirá su curso ipso jure. En esta audiencia la presencia del acusador particular o su representante legal será indispensable. 6. Sustitúyase el título del Capítulo Único: Reparación Integral, del Título III: Reparación Integral, del Libro Primero: La Infracción Penal, por el siguiente: “TÍTULO III. REPARACIÓN INTEGRAL CAPÍTULO I REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VICTIMA” 7. A continuación del Capítulo I: Reparación Integral de la Víctima, del Título III: Reparación Integral, del Libro Primero: La Infracción Penal, agréguese el siguiente Capítulo II : Reparación Integral Por Inadecuada Administración de Justicia y los siguientes artículos: “CAPÍTULO II REPARACIÓN INTEGRAL POR INADECUADA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA” “Artículo 78.1. – Reparación Integral de los daños ocasionados por inadecuada Administración de Justicia.- El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. 134 El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada en virtud de un recurso de revisión, o cuando alguien haya sufrido prisión preventiva injusta y haya sido luego sobreseído o absuelto mediante providencia ejecutoriada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia, en la forma que establece este Código, el Código Orgánico de la Función Judicial y el Código Orgánico General de Procesos, que incluirá el daño moral. La reparación integral radicará en la solución que objetiva y simbólicamente restituya, en la medida de lo posible, al estado anterior de la resolución del hecho y satisfaga a él injustamente procesado o condenado, cesando los efectos de las violaciones a los derechos perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las características del delito, del tiempo en el cual estuvo privado de su libertad de forma injusta y de los daños colaterales ocasionados. La restitución integral constituye un derecho y una garantía para interponer los recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en proporción con el daño sufrido”. “Artículo 78.2. – Mecanismos de Reparación Integral.- Las formas no excluyentes de reparación integral, individual o colectiva, son: 1. La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la libertad, de la vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país de residencia anterior, la recuperación del empleo o de la propiedad así como al restablecimiento de los derechos políticos. 135 2. La rehabilitación: se orienta a la recuperación de las personas mediante la atención médica, psicológica y/o psiquiátrica así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y sociales necesarios para esos fines. 3. Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de las violaciones de derechos y que sea evaluable económicamente. 4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la decisión judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a los injustamente procesados o condenados, la enseñanza y la difusión de la verdad histórica. 5. Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de violaciones a los derechos y a la creación de condiciones suficientes para evitar la repetición de las mismas. Se identifican con la adopción de las medidas necesarias para evitar que los injustamente procesado o condenados sean afectados con la comisión de nuevas violaciones de derechos”. 136 REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. REPÚBLICA DEL ECUADOR. ASAMBLEA NACIONAL. EL PLENO. CONSIDERANDO: Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador proclama a nuestro país como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución, esto es, al pleno ejercicio de los derechos y principios consagrados en la Carta Magna así como en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos; Que el artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador dice que uno de los deberes primordiales del estado es, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos constitucionales y consagrados en los instrumentos internacionales; Que los artículos 4 inciso tercero y artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial en relación con el inciso primero del artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el 137 Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”; Que los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9, 10, 14, 15 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 5, 7, 8, 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículos 76 y 77 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre los principios del debido proceso, aplicable en todos los procedimientos administrativos y judiciales, sobre las garantías básicas que el estado está obligado a brindarle a sus ciudadanos; Que los artículos 14 numeral 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: “El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos”. En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expide la siguiente ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial. 138 En el Código Orgánico de la Función Judicial, refórmese las siguientes disposiciones: 1. En el artículo 108 agréguese el siguiente numeral. 10. La o el fiscal que hiciere caso omiso a la obligación de presentar el informe de revisión de sustitución de la prisión preventiva de oficio, prescrito en el artículo 537.1 del Código Orgánico Integral Penal. 2. En el artículo 109 agréguese el siguiente numeral. 19. La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos hechos, imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva, cometerá una infracción gravísima de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial. 20. El servidor público que solicitó y dictó prisión preventiva respectivamente de manera negligente en contra de una persona que al cabo de la finalización de la investigación penal resultó ser inocente. 139 5.9. FASES DEL PROYECTO. Cuadro 5. FASES DEL PROYECTO FASES O ETAPAS DEL PROYECTO INNOVADOR DE INVESTIGACIÓN 1. PREPARACIÓN DEL PLAN DEL PROYECTO INNOVADOR DE INVESTIGACIÓN 2. RECOPILACIÓN BIBLIOGRÁFICA 3. APLICACIÓN DEL FORMATO Y NORMAS APA VI 4. UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN 5. ELABORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS 6. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN (ENCUESTAS Y ENTREVISTAS) 7. ANÁLISIS Y SINTETIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN 8. REVISIÓN DE LOS INSTRUMENTOS POR PARTE DEL TUTOR DEL PROYECTO 9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 10. PROPUESTA 11. PRESENTACIÓN DEL TRABAJO ESCRITO 12. DEFENSA ORAL ANTE EL TRIBUNAL Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 140 5.10. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. Cuadro 6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. 1. DEFENSA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN. 2. PRESENTACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN A LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR. 3. ADMISIBILIDAD DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN. 4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN POR LA COMISIÓN PERMANENTE COMPETENTE (COMISIÓN DE JUSTICIA). 5. PRESENTACIÓN DEL PRIMER BORRADOR DEL PROYECTO POR PARTE DE LA COMISIÓN ESPECIALIZADA PERMANENTE. 6. PRIMER DEBATE ANTE EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR. 7. SEGUNDO DEBATE ANTE EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR. 8. VETO PRESIDENCIAL. 9. APROBACIÓN. 10. PUBLICACIÓN EN EL REGISTRO OFICIAL. Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 141 5.11. PRESUPUESTO. Cuadro 7. PRESUPUESTO EGRESOS VALOR Copias, Impresiones, Internet, Etc. $ 90,00 Trasporte, Almuerzos $ 50,00 Libros, Textos, Cuadernos, Etc. $ 50,00 Empastados, Libretas, Etc. $ 100,00 Trámites Universitarios (Pases De $ 900,00 Semestre, Certificados, Etc.) Otros $ 100,00 TOTAL $ 1.290,00 Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas. 142 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Albán Gómez, E. (2012). Manual De Derecho Penal Ecuatoriano, Segunda Edición. Quito. Ediciones Legales. Angulo Arana, P. (2000). La Imparcialidad Del Fiscal. En La Actualidad Doctrinaria. Lima. (s.e.). Ariosto Reinoso, H. (2001). El Juicio Acusatorio Oral En El Nuevo Código De Procedimiento Penal Ecuatoriano. Quito. Editorial Pro justicia. Bernal Cuéllar, J.; Montealegre Lynett, E. (2004). El Proceso Penal. 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El Debido Proceso. Tomo III. Guayaquil. Editorial Edina. Zavaleta, J. A. (2001). La Prisión Preventiva Y La Libertad Provisional. Buenos Aires. Editorial Arayu. 145 NORMATIVA LEGAL: Código de Procedimiento Penal. Registro Oficial No. 360. Del 13 de enero del 2000 Código Orgánico de la Función Judicial .Registro Oficial No. 544. Del 9 de marzo del 2009 Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial No. 180. Del 10 de febrero del 2014 Código Penal .Registro Oficial No. 147. Del 22 de enero de 1971 Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Adoptada en Asamblea General de la ONU en la resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988 Constitución de la República del Ecuador .Registro Oficial No. 449. Del 20 de octubre del 2008 Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto San José”. Suscrita y adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, conforme el artículo 74.2 de la convención. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana. (1948). Bogotá - Colombia. Declaración Universal de los Derechos Humano. Adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217. (1948). Naciones Unidas. (1990). Directrices de las Naciones Unidas Sobre la Función de los Fiscales. Aprobada por el octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento de la Delincuencia. Habana Cuba. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 de 16 de noviembre de 1966, entro en vigencia el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49). 146 Reglas Mínimas de Las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (REGLAS DE TOKIO). Adoptadas por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990 Resoluciones de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, periodos 1985-2000 147 LINKOGRAFÍA: La Prehistoria de los derechos humanos. Disponible en la URL: http://archivodeinalbis.blogspot.com/2014/04/la-prehistoria-de-los-derechoshumanos_24.html. Consulta realizada el 15 de enero del 2016. CIDH Presenta Informe Sobre El Uso De La Prisión Preventiva En Las Américas. Disponible en la URL: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/001.asp Consulta realizada el 11 de enero del 2016. Constitución de los Estados Unidos de Norte América. 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CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. 153 154 155 156 Anexo 3. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. 157 158 159 Anexo 4. ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO. 160 161 162 163 164 165 166 167 Anexo 5. ENCUESTAS FORMULARIO DE ENCUESTAS. UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Nombre: Richard Michael Yépez Manosalvas Objetivo: Aplicar de manera directa e inmediata los principios constitucionales establecidos en el ordenamiento jurídico, observando el debido proceso y de esta manera emplear la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de los diferentes organismos de derechos humanos para evitar la indebida aplicación de la prisión preventiva. Marque con una x la respuesta que crea correcta. 1. ¿Conoce cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva en un proceso penal? SI NO 2. ¿Considera usted que los jueces al emitir sus resoluciones aplican el debido proceso? SI NO 3. ¿Cree usted que la prisión preventiva en la administración de justicia ecuatoriana es una medida cautelar de carácter excepcional? 168 SI NO 4. ¿Cree usted que la prisión preventiva se deba aplicar para todos los delitos que superen el 1 año de prisión? SI NO 5. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran principios tales como la igualdad, la inocencia etc., en los procesos penales? SIEMPRE A VECES NUNCA 6. ¿Considera usted que se debería de proponer la prescripción de sanciones de carácter administrativo a los funcionarios que sostuvieron una prisión preventiva y luego de la instrucción fiscal dicha persona resultó ser inocente? SI NO 7. ¿Considera usted que es necesario exigir el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados de la inadecuada administración de justicia? SI NO 8. ¿Cómo considera a la administración de justicia en el Ecuador, cree que ha mejorado? EXCELENTE BUENO REGULAR MALO 9. ¿Con qué frecuencia cree usted que los operadores de justicia aplican jurisprudencia internacional respecto del uso de la prisión preventiva? SIEMPRE A VECES NUNCA 10. ¿Cree usted que existe independencia interna y externa en la administración de justicia? SI NO 169 Nombres: Firma: Declaro que los datos obtenidos en esta encuesta serán empleados en la elaboración del proyecto de investigación titulado “LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE ÚLTIMA RATIO DENTRO DEL DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES”. 170 FORMULARIO No. 2 El formulario número 2, contiene las preguntas realizadas al señor Doctor Magister Julio Escobar Pérez defensor público penal del sub-proceso de administrativo penal, experto en materia procesal penal y constitucional. Las preguntas son 4, que especifico de la siguiente manera: Preguntas realizadas al Doctor Magister Julio Escobar Pérez. 1. ¿Cree usted que en el Ecuador existe independencia interna y externa en la Función Judicial? 2. ¿Cuál es su criterio respecto de la aplicabilidad de la prisión preventiva en el Ecuador? 3. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran principios tales como la igualdad, la inocencia etc., en los procesos penales; le hago esta pregunta por qué en la actualidad se ha podido evidenciar el enjuiciamiento de muchos funcionarios públicos de los cuales la mayoría gozan de fuero de Corte Nacional y se han dictado prisión preventiva en algunos caso y medidas sustitutivas en otros, mientras que en la mayoría de casos flagrantes que resuelve la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal del Cantón Quito, simplemente se dicta prisión preventiva si el delito por el cual se le está acusando a una persona supera el año de pena privativa de libertad? 4. ¿Cree usted que la Defensoría Pública está debidamente capacitada para brindar asesoría penal? 171