el consentimiento informado y la necesidad de una

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA NECESIDAD DE UNA CORRECTA
ELABORACIÓN
Miuller Barrera Trujillo1
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN II. PLANTEAMIENTO DE LA
CUESTIÓN
III.EL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO
IV.PRINCIPIO
GENERAL
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO. A. Definición B. Componentes. C. Forma. D.
Tiempo E. Objeto F. Limites G. Excepciones
IV.
CONCLUSIONES. V BIBLIOGRAFÍA
Resumen
El consentimiento informado es un tema del que se ha dicho mucho pero del que se ha
tratado poco, es un tema complejo por su dificultad en su realización y su formalización
en un documento físico, a pesar de las diversas formas que plantea la ciencia médica
para su elaboración idónea, se evidencia en la práctica que los galenos no cumplen con
este cometido por el contrario se ha convertido en una práctica constante la elaboración
de hojas de autorización que no son el consentimiento informado pero que se las hace
valer como tal.
Palabras Clave
Hoja de autorización, consentimiento informado, derecho a informar, libertad de consentir.
Abstract
Informed consent is an issue that has been said, but much of that has been treated
recently, is a complex issue for their difficulty in its implementation and formalization in a
physical document, despite the various ways that medical science raises for your best
preparation, there is evidence that in practice doctors do not fulfill this task on the other
hand has become a constant practice of preparing authorization forms that are not
informed consent, but they are valued as such.
Key words
Authorization form, informed consent, right to information, freedom of consent.
1
Abogado graduado por la Universidad Particular Señor de Sipán (USS). En la actualidad se desempeña como Jefe de
Práctica. (Asistente de Cátedra del Curso de Derecho Procesal Penal II); en la misma casa de estudio.
I.
INTRODUCCIÓN
El deber de informar es el compromiso de dar a conocer en forma clara, oportuna,
adecuada, aproximativa y leal las implicancias del acto médico. Se fundamenta en la
buena fe y tiene como finalidad obtener el consentimiento cabal y veraz del paciente.
Como derecho2, todo paciente debe conocer, como motivo de cualquier actuación en el
ámbito de su salud, la información disponible sobre la misma (derecho a saber), a demás,
toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada (derecho a
no saber).
II.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Tom y James señalan que el Consentimiento Informado es: “un proceso gradual y
verbal en el seno de la relación médico paciente, en virtud del cual, el paciente
acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de
que el médico le haya informado en calidad y cantidad suficientes sobre la
naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles
alternativas”.3
Al respecto se puede enfatizar que el consentimiento no solo encierra lo referido al
derecho a ser informado y la libertad de aceptar o no someterse a una intervención
quirúrgica sino por el contrario se involucran un conjunto de derechos fundamentales así
como lo sostiene el maestro Carlos Fernández Sessarego cuando señala: “cuando se
analiza el tema del consentimiento informado debe tenerse en consideración, que,
al lado de la libertad, existen otros derechos fundamentales del paciente. No se
trata, por consiguiente, tan sólo de su importancia, del reconocimiento y respecto
del ejercicio de la libertad personal del paciente para aceptar o rechazar un
tratamiento o una intervención quirúrgica, si no, que también, como están en
juego su salud, su integridad psicosomática, su intimidad y lo que es más grave
aún su propia vida. Son, por tanto, un conjunto de derechos fundamentales los que
se evidencian cuando se aborda el tema del consentimiento informado” 4
Por tanto el consentimiento informado a pesar de su complejidad e importancia aún no es
elaborado adecuadamente por los galenos, quienes por costumbre lo siguen
confundiendo con la hoja de autorización que no es el consentimiento informado porque
no cumple con el contenido informativo que se le debe hacer llegar al paciente o
familiares para que acepten someterse o no a un acto médico.
Surge en este contexto una antagonismo entre lo que plantea la ciencia médica y las
normas respecto a un adecuado consentimiento informado bajo la premisa de lo que –
debería ser-. Puesto que en la realidad denominado como -ser- no se realiza un
consentimiento sino una hoja de autorización, denotándose la diferencia negativa entre el
ser y lo que debería ser dando surgimiento a un problema que tiene como partes el
incumplimiento de la norma y un desconocimiento e inaplicación de los conceptos que la
ciencia médica señala respecto al consentimiento informado.
2
SANCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio Sobre las Libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, Pág. 229. Ha señalado que
el derecho a la información es un presupuesto de la participación democrática libre, porque la democracia puede
frustrarse ante la ausencia de participación, y para participar hay que estar informado.
3
BEAUCHAMP, Tom L y CHILDRESS, James F.; Principios de Ética Biomédica. Barcelona. Masson. 1999. Pág.91
4
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. “Fundamento Filosófico Jurídico del Consentimiento Informado”. Pág. 19
III.
PRINCIPIO GENERAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
En alguna medida, el consentimiento informado está vinculado, en primera línea, con el
derecho a la integridad, en el sentido de que la persona puede decidir renunciar
parcialmente a este derecho, previa información de las consecuencias. Como afirma
Espinoza Espinoza: “De esta manera, el consentimiento informado tiene como
contrapartida, la obligación de información que tiene el profesional (generalmente
médico) de la intervención en sí y de sus posibles consecuencias: sólo en este
caso se podrá hablar de una manifestación de voluntad válida del que dispone de
su cuerpo”5
Sin embargo, considero que aparte de la integridad, el consentimiento vincula en especial
los actos de libre disposición del cuerpo humano y, en general, con el derecho a la salud. 6
El paciente tiene el derecho inalienable de ser comunicado instruido de los efectos de la
intervención médica que se le va aplicar, con la finalidad de obtener de manera objetiva
su decisión y correspondiente autorización al tratamiento.
A. DEFINICIÓN
El derecho a consentir, es la anuencia libre, voluntaria y conscientemente manifestada por
un paciente, en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información
adecuada, a efecto de que se le lleve a cabo en él una actuación médica en el
tratamiento de su salud.
El Reglamento de la Ley, que regula la obligación de los establecimientos de salud a dar
atención médica en caso de emergencias y partos, define al consentimiento informado de
la siguiente manera: “Es la aceptación por parte del paciente de una atención médica
quirúrgica o procedimiento, en forma libre, voluntaria y consciente, después que el
médico le ha informado de la naturaleza de dicha intervención y/o su tratamiento,
incluyendo sus riesgos y beneficios”7
B.
COMPONENTES
o Titular
Es el paciente o usuario del servicio de salud. Cuando se trate de pacientes incapaces,
este derecho lo ejerce su representante legal. Tratándose de menores de edad, se
5
ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas, 3' Ed., Lima, Editorial Huallaga, 2001, p. 145.
CÓDIGO CIVIL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 Promulgado 24.07.84, Publicado 25.07.84 Vigencia 14.11.84. Artículos
5 y 6:
Artículo 5.- Derechos de la persona humana:
El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el
artículo 6.
Artículo 6.- Actos de disposición del propio cuerpo:
Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la
integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son
válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.
7
Reglamento de la Ley, que regula la obligación de los establecimientos de salud a dar atención médica en caso de
emergencias y partos.DS. 016-2002- SA (DOEP, 19/12/2002)
6
deberá escuchar y ponderar su opinión, en base al interés superior del niño y el máximo
respeto a sus derechos.8
Existe una corriente en el Derecho Comparado referida a la mayoría anticipada para el
acto médico, que sostiene que un menor de edad pude brindar su consentimiento.9
C. FORMA
El consentimiento puede ser:
a. Expreso.- Por escrito, en los casos de intervenciones quirúrgicas10 o verbalmente,
como se da en la mayoría de los casos.
b. Tácito.- por actos o signos inequívocos.
Es necesario incidir que cada paciente requiere una información especial a efectos de que
el consentimiento sea propio y pleno. Esto es lo que se denomina el consentimiento
informado especial o como la doctrina lo denomina: consentimiento informado ad hoc, que
sustenta el hecho que los protocolos de consentimiento informado deben estar
complementados con datos especiales para cada caso concreto, eliminándose de plano
cualquier práctica basada en la firma de documentos por adhesión directa e
irreflexiva del paciente.
D. TIEMPO
El consentimiento es temporal y revocable sin sujeción a formalidad alguna. El
consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico y permanecer durante
toda la realización del mismo.
E. OBJETO
El objeto es el propio tratamiento médico que el paciente debe conocer con anticipación;
de lo contrario, los riesgos del acto serán asumidos por el médico. El resultado de la
intervención no forma parte del objeto del consentimiento informado.
8
LEY Nº 27337 CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES. Promulgado: 21/07/2000- Publicado: 07/08/2000 Artículo
IX.- Interés superior del niño y del adolescente: En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
9
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Contrato celebrado entre incapaces”, en: Código Civil Comentado. VII. Lima. Gaceta
Jurídica, 2004. Pág. 101. Se funda en que la conciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano, mucho antes que
su mayoría de edad. Con esta lógica, el acto médico requiere del paciente, por un lado, el ejercicio legítimo del derecho a
contratar el tratamiento y por otro, el consentimiento para la intrusión en el cuerpo. Esta teoría tiene su origen en el caso
Gillick, que crea una posición jurisprudencial orientada bajo la tesis siguiente: el menor es Gillick competent, si alcanzó la
aptitud suficiente para comprender y la inteligencia para manifestar su voluntad al tratamiento médico propuesto, si no es
Gillick competent, o no tiene 16 años, el consentimiento será dado por sus padres o tutores. Entonces ya no se trata sólo
de la validez de contratos sencillos, sino que estamos hablando de la validez de contratos sobre el cuerpo de un incapaz,
que tiene todo el derecho de manifestar su voluntad y decidir la ejecución del mismo. El derecho comparado reconoce
este derecho de los menores e incapaces. En Canadá, la capacidad para decidir el acto médico se alcanza a los 14 años,
igual consideración la establece el Código de Québec (Art. 14). La jurisprudencia española ha determinado que si los
hijos tuvieren suficiente juicio, deberían ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten (Art. 154 del CC) y
tratándose de intervenciones quirúrgicas, se requiere su consentimiento.
10
L. 28189, Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o tejidos humanos, Art. 10.- Requisitos y condiciones
del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de
manera libre, de manera consciente y desinteresada.
F. LÍMITES
El consentimiento se extenderá hasta donde haya sido informado el paciente,
dependiendo de su decisión, la licitud o ilicitud de la intervención médica.
Como se sostiene en la doctrina nacional, «el fundamento primario de los poderes
deberes del médico, radica en el consentimiento del sujeto»11, mejor dicho del
paciente como sujeto de la relación médico paciente.
G. EXCEPCIONES
El consentimiento informado es ineficaz cuando significa autorización para realizar
cualquier acto prohibido por la ley (aborto, eutanasia, suicidio asistido).
Por su parte, en aquellos supuestos en los que el orden público está de por medio
primando el interés social frente al individual, la autonomía privada, y por tanto el
consentimiento, queda limitada, tal es el caso de las medidas aplicadas en materia
poblacional (vacunación obligatoria12, certificado prematrimonial, examen médico
obligatorio para el servicio militar, internación de enfermos mentales, ingreso a
determinadas zonas del país, entre otros casos) o para efectos de determinar la comisión
de ilícitos civiles (obligatoriedad para someterse al dosaje etílico u otras).13
Para casos especiales, como VIH y SIDA; "Las pruebas de VIH y SIDA son voluntarias
y se realizan previa consultoría obligatoria, salvo las siguientes excepciones:
Donante de sangre y órganos, el de la madre gestante (a fin de proteger la vida y la
salud del niño por nacer, cuando exista riesgo previsible de contagio o infección y
para disponer de las medidas y tratamiento pertinente, Asimismo, el Reglamento de
la legislación contra el SIDA indica también (pero de manera más restrictiva) que si
bien las pruebas diagnósticas de infección por VIH sólo podrán realizarse luego de
consejería y autorización escrita de la persona (Art. 11), se exceptúa la obligación
de obtener consentimiento para realizar la prueba diagnóstica en los casos (Art. 12)
de donantes de sangre o sus componentes, de células, de tejidos o de órganos y
fuentes de sangre potencialmente contaminada, involucradas en accidentes por
exposición percutánea, durante la atención de salud” 14
El estado de emergencia no requiere consentimiento previo (Art. 4, LGSalud). Esta regla
especial se sustenta en que si el paciente se encuentra inconsciente, en estado de coma,
en shock o en peligro de muerte la intervención médica no requiere consentimiento
informado. En estos casos, el médico está actuando lícitamente amparado por un estado
de necesidad; además, se admitirá la existencia de una voluntad tácita anticipada para
consentir el acto médico basado en la salud del paciente, esto sin perjuicio del deber ex
oficio del médico.
11
LEÓN, Leysser: "El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente», en: Revista Peruana de Jurisprudencia, Nº 32, octubre, Trujillo, 2003, pp. 33-34.
12
Ley General de Vacunas, L. 28010 (DOE-P, 21/6/2003).
13
Reglamento Nacional de Tránsito. DS. 033-2001-MTC, DOEP, 24/07/2001, Art. 94 "El conductor está obligado a
someterse a pruebas que le solicite el efectivo de la Policía Nacional del Perú, asignado al control del tránsito, para
determinar su estado de intoxicación por alcohol, drogas, estupefacientes u otros tóxicos o su idoneidad, en ese
momento para conducir. Su negativa establece la presunción legal en su contra».
14
L. 28243, Reglamento de la legislación contra el SIDA Art. 4 (DOEP, 01/06/2004).
IV.
CONCLUSIONES
 El consentimiento informado a pesar de su complejidad e importancia aún no es
elaborado adecuadamente por los galenos, quienes por costumbre lo siguen
confundiendo con la hoja de autorización que no es el consentimiento informado
porque no cumple con el contenido informativo que se le debe hacer llegar al
paciente o familiares para que acepten someterse o no a un acto médico.
 Los médicos desconocen o aplican mal los conceptos respecto a la elaboración del
formato de consentimiento informado, generando una vulneración a los derechos
de los pacientes a ser informados en cantidad y cualidad de los actos a los que
van a ser sometidos.
 Los galenos incumplen la LGsalud al no redactar idóneamente los formatos del
consentimiento informado, esto se evidencia en las historias clínicas que se
elaboran en el distrito de Chiclayo por los diferentes nosocomios, manifestando los
médicos que por costumbre siguen realizando las hojas de autorización.
 Es de suma urgencia que los galenos elaboren un consentimiento informado
adecuado sin vulnerar derechos de los pacientes, evitándose de esta manera
futuras demandas de responsabilidad profesional.
V.
BIBLIOGRAFÍA

SANCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio Sobre las Libertades, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989,

BEAUCHAMP, Tom L y CHILDRESS, James F.; Principios de Ética Biomédica.
Barcelona. Masson. 1999.

FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. “Fundamento Filosófico Jurídico
Consentimiento Informado”.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas, 3' Ed., Lima, Editorial
Huallaga, 2001.

LEY Nº 27337 CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES. Promulgado:
21/07/2000- Publicado: 07/08/2000

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Contrato celebrado entre incapaces”, en: Código
Civil Comentado. VII. Lima. Gaceta Jurídica, 2004.

L. 28189, Ley General de Donación
humanos,

LEÓN, Leysser: "El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar
central en el debate sobre los derechos del paciente», en: Revista Peruana de
Jurisprudencia, Nº 32, octubre, Trujillo, 2003

Ley General de Vacunas, L. 28010 (DOE-P, 21/6/2003).

Reglamento Nacional de Tránsito. DS. 033-2001-MTC, DOEP, 24/07/200.
y Transplante de Órganos
del
y/o tejidos