Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de

Ámbito de aplicación de la Seguridad
Social y actos de encuadramiento
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SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Ámbito subjetivo del sistema de seguridad social.............................................
1.1. Criterios generales ...................................................................................
1.2. Nivel contributivo de protección ............................................................
1.3. Nivel no contributivo de protección ......................................................
1.4. Estructura del sistema: régimen general, regímenes especiales y sistemas especiales ..........................................................................................
Ámbito de aplicación del Régimen General.....................................................
2.1. Trabajadores por cuenta ajena................................................................
2.2. Relevancia de los vínculos societarios: socios, consejeros y administradores .........................................................................................................
2.3. Personal del sector público .....................................................................
2.4. Relaciones asimiladas ..............................................................................
2.5. Inclusiones por asimilación reglamentaria ............................................
2.6. Socios trabajadores de cooperativas .......................................................
2.7. Exclusiones del Régimen General ..........................................................
Actos de encuadramiento ..................................................................................
3.1. Aspectos generales ...................................................................................
3.2. Gestión de los actos de encuadramiento ...............................................
3.3. Reglas comunes en materia de procedimiento .....................................
Inscripción de empresas ....................................................................................
4.1. Concepto y sujetos obligados ..................................................................
4.2. Procedimiento .........................................................................................
4.3. Opción de aseguramiento .......................................................................
4.4. Variación de datos de la empresa ...........................................................
4.5. Registro de empresarios ..........................................................................
Número de Seguridad Social .............................................................................
5.1. Número de Seguridad Social ..................................................................
Afiliación .............................................................................................................
6.1. Concepto ..................................................................................................
6.2. Sujetos obligados y facultados; efectos del incumplimiento .................
6.3. Procedimiento .........................................................................................
6.4. Supuestos especiales ................................................................................
6.5. Variación de datos de los trabajadores ...................................................
Alta ......................................................................................................................
7.1. Concepto ..................................................................................................
7.2. Sujetos obligados y procedimiento .........................................................
Baja ......................................................................................................................
Alta presunta y situaciones asimiladas al alta ....................................................
9.1. Alta presunta ............................................................................................
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1132 ❘ 1. Ámbito subjetivo del sistema de seguridad social
9.2. Asimilación al alta ....................................................................................
9.3. Asimilación al alta en supuestos suspensivos o de interrupción...........
9.4. Asimilación al alta en supuestos de cese definitivo ...............................
9.5. Asimilación al alta a efectos de ciertas prestaciones..............................
9.6. Otros supuestos de asimilación al alta ....................................................
10. Convenio especial con la Seguridad Social.......................................................
10.1. Concepto y reglas generales....................................................................
10.2. Supuestos especiales ................................................................................
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1.1.
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ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Criterios generales
El art. 41 de la Constitución Española de 1978 establece, entre los principios rectores de
la política social y económica, que el Sistema de Seguridad Social debe extenderse a todos
los ciudadanos. Aunque es un derecho de configuración legal y aplicación progresiva, en
virtud de las posibilidades económicas del sistema (como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional), lo cierto es que en las últimas décadas se ha ampliado su ámbito
subjetivo.
El art. 2 LGSS incluye en el campo de aplicación del sistema español, tanto a las personas
que realizan una actividad profesional, como a quienes dependen de ellas por vínculos
familiares o a quienes se encuentran en situación de necesidad, bien es cierto que distinguiendo entre una modalidad contributiva de protección y una modalidad no contributiva
en la que es preciso carecer de otros medios de vida y acreditar algunos otros requisitos.
Por lo tanto, se camina hacia la universalidad, aunque aún no se haya logrado que todos los
ciudadanos tengan derecho a la protección social por el simple hecho de encontrarse en
una situación de necesidad económica provocada por un riesgo social.
La especificación de quiénes están comprendidos en cada una de esas modalidades de
protección corresponde al art. 7 LGSS, del que se desprende que la población comprendida en el sistema difiere según se trate de la modalidad contributiva o de la modalidad
no contributiva de protección. En la primera están comprendidos, quienes se ajusten a los
criterios básicos de profesionalidad, territorialidad y nacionalidad, que en todo caso deben
entenderse y aplicarse con las precisiones y matices pertinentes. En la modalidad no contributiva (más limitada en su alcance objetivo o funcional) están comprendidos, en cambio,
todos aquellos que se encuentren en una situación de necesidad debidamente acredita y
cumplan algunas otras condiciones de nacionalidad y residencia, también merecedoras de
alguna precisión.
1.2. Nivel contributivo de protección
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El art. 7.1 LGSS dispone que están comprendidos en la modalidad contributiva de protección quienes se ajusten a estos tres criterios básicos: profesionalidad, territorialidad y nacionalidad. Salvo excepciones tasadas, todos los sujetos que reúnan esas condiciones están
obligados a formar parte del sistema de Seguridad Social. Es un derecho (a formar parte de
la seguridad social) y una obligación (en ese mismo sentido), que afectará tanto a quienes
trabajan como, en su caso, a los empleadores en relación con los trabajadores asalariados
a su servicio.
El primero de esos criterios es el de profesionalidad, que hace referencia al ejercicio de una
actividad de las contempladas en la ley a estos efectos. El art. 7.1 LGSS especifica, en este
sentido, que están incluidos en el campo de aplicación del sistema español los siguientes
grupos de personas:
– los trabajadores por cuenta ajena.
– los trabajadores por cuenta propia.
– los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.
– los estudiantes.
– los funcionarios públicos, civiles y militares.
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1133
Hay, pues, una gran variedad de actividades susceptibles de merecer el calificativo de «profesionales» a estos efectos: trabajo asalariado, trabajo autónomo, trabajo asociado y función
pública. Incluso, se contemplan actividades (por ejemplo, la de estudiantes) que no constituyen trabajo en sentido estricto, se incluyen dentro del campo de aplicación del sistema y
reciben la protección social correspondiente.
Entre los trabajadores por cuenta ajena el art. 7.1.a) LGSS cita expresamente, para aclarar
que están comprendidos en el campo de aplicación de la seguridad social, a los trabajadores eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, así como a los trabajadores
a distancia (previstos en el artículo 13 ET), con independencia de su grupo profesional, de
la forma o cuantía de su remuneración, y de la naturaleza, común y especial, de la relación
laboral. Es claro, en consecuencia, que está incluido el personal de alta dirección.
En principio, puede entenderse que todas las personas que ejerzan una actividad profesional son sujetos protegidos por el Sistema español, en su modalidad contributiva. De este
modo, quienes no realizan alguna de las actividades previstas en el art. 7.1 LGSS quedan excluidos del campo de aplicación del sistema en su modalidad contributiva. Ocurre así, por
ejemplo, con los trabajos que se ejecuten ocasionalmente a título de amistad, benevolencia
y buena vecindad (como dice el art. 137.a) LGSS para el Régimen General), las personas
que se dedican al cuidado de su propio hogar, etc.
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Sin embargo, el criterio general de la profesionalidad ha de ser objeto de diferentes matices:
–
De entrada, existen casos en los que la protección del sistema alcanza a veces a personas que no realizan una actividad profesional en sentido estricto, fundamentalmente a
través de la técnica de «asimilación».
–
Por otro lado, hay situaciones en las que el sujeto no está ejerciendo una actividad
profesional y, sin embargo, está incluido en el sistema de protección social. Así, sucede
en las llamadas situaciones asimiladas a las de alta: excedencia forzosa, desempleo, suscripción de convenio especial, etcétera. Del mismo modo, siguen estando protegidos
por el Sistema español de Seguridad Social quienes han terminado su vida profesional,
los pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente.
–
En fin, las personas relacionadas por lazos de parentesco o por matrimonio con el
sujeto incluido en el campo de aplicación del sistema español de Seguridad Social
tienen derecho a la protección que éste dispensa. No se trata, en puridad, de sujetos
comprendidos en el campo de aplicación, sino de beneficiarios de prestaciones.
Existen una serie de supuestos excluidos expresamente:
–
De conformidad con lo dispuesto en el art. 7.5 LGSS, el Gobierno puede excluir del sistema español de Seguridad Social a las personas que desarrollen un trabajo por cuenta
ajena calificado como marginal, en función de su jornada o de su retribución, y, que no
constituya el medio fundamental de vida de quien lo realiza.
No obstante, la exclusión que permite la LGSS exige que se regule, expresamente, por
medio de un Real Decreto del Gobierno y que haya sido solicitada por el colectivo de
interesados. En este sentido, el Decreto 1382/1972, de 6 de mayo, excluyó del Régimen
General de la Seguridad Social, excepto para la contingencia de accidentes de trabajo,
a los trabajadores de la empresa «Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España»,
que prestaban servicios en el Hipódromo de Madrid tan solo los días en los que se celebraban carreras de caballos.
–
Quedan igualmente excluidos determinados consejeros societarios. En virtud de lo
previsto enel art. 306.2 LGSS, no estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad
Social, los socios de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el
ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración
del patrimonio de los socios. Tampoco lo están aquéllos cuya actividad se limite pura y
simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de
administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad (art. 1.3.c)
ET).
–
Hay que hacer referencia, en fin, a ciertos profesionales que prestando servicios por
cuenta propia, por disposición legal, podrían excluirse voluntariamente del Régimen
Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). En tal caso, quedan protegidos por la
mutualidad de su colegio profesional que actúa como mutualidad alternativa al RETA,
conforme a la DA 18ª LGSS.
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1134 ❘ 1. Ámbito subjetivo del sistema de seguridad social
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Al requisito preliminar de la profesionalidad se han añadido tradicionalmente, para estar
incluido en el campo de aplicación del sistema español de seguridad social, los requisitos
de nacionalidad española y residencia en territorio nacional. Estos otros dos requisitos requieren sin embargo alguna aclaración adicional, pues la protección puede alcanzar, dadas
ciertas condiciones, tanto a los españoles que residan y trabajen en el extranjero como a los
extranjeros que residen y trabajan en España.
Por lo que se refiere a los españoles en el exterior, hay que tener en cuenta en primer término que el art. 42 CE obliga a los poderes públicos a velar por los derechos económicos y
sociales de los españoles en el extranjero, y que en ese marco la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, aprobó el Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que pretende ofrecer
una tutela integral a los emigrantes, tanto los que todavía residen en el exterior, como a los
que han retornado a territorio nacional. En materia de Seguridad Social, el art. 7.3 LGSS
permite al Gobierno establecer medidas de protección social en favor de los españoles que
no residen en España.
Sin perjuicio de la posibilidad de suscribir convenio especial, el Real Decreto 8/2008, de
11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados. Con el propósito de proteger especialmente
las situaciones de necesidad, a través de ese RD se reconocen prestaciones económicas por
ancianidad y por incapacidad, así como el derecho a la asistencia sanitaria.
Por su parte, la DA 2ª LGSS, al referirse a la protección de los trabajadores emigrantes, prevé que el Gobierno adopte las medidas necesarias para garantizar la igualdad de derechos
con los nacionales del país de recepción, amparando, así, a los españoles que se trasladen
a un país extranjero por causas de trabajo y a sus familiares; asimismo, llega a considerar
como accidentes de trabajo los que se produzcan durante el viaje de ida o de regreso, siempre que se organice con la intervención de la Dirección General de Migraciones, e igual
consideración tendrán las enfermedades originadas en tales viajes.
Por otro lado, el sistema español de Seguridad Social también protege a los españoles no
residentes en territorio nacional, en otros tres casos específicos:
– Trabajadores desplazados por la empresa fuera del territorio nacional (OM 27 de enero de 1982).
– Funcionarios o empleados de organizaciones internacionales (RD 2805/1979; OM 14
de febrero de 1980; RD 1658/1998).
– Personal contratado al servicio de la Administración Pública española en el extranjero
(RD 2234/1981; OM 8 de junio de 1982).
Respecto de los extranjeros, el art. 7.1 LGSS los incluye en el sistema español de seguridad
social cuando «residan o se encuentren legalmente en España», siempre, lógicamente, que
cumplan el requisito de profesionalidad. La misma regla se contempla en los arts. 10 y 14
de la Ley 4/2000. Los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea (y de
aquellos otros que tengan el correspondiente acuerdo con la Comunidad) gozan de igualdad de trato con los españoles en virtud del principio de libre circulación.
No obstante lo anterior, según lo previsto en el artículo 42.2 del RD 84/1996, determinados
trabajadores extranjeros –aun cuando se encuentren en España de forma irregular y no
dispongan de autorización para trabajar– se considerarán incluidos en el sistema español
de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda. Para que este supuesto resulte
de aplicación será necesario que se den las siguientes circunstancias:
– Que el extranjero preste servicios por cuenta ajena y no propia.
– Que pertenezca a un país que haya ratificado el Convenio núm. 19 de la Organización
Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925.
Esta inclusión en el sistema de Seguridad Social, sólo tendrá efectos con respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
1.3. Nivel no contributivo de protección
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El nivel no contributivo de la Seguridad Social se dirige a aquellas personas carentes de
recursos económicos suficientes, que no hayan cotizado el tiempo suficiente para causar
derecho a las prestaciones del nivel contributivo.
Según el artículo 7.2 del TRLGSS, estarán comprendidos en el campo de aplicación de la
Seguridad Social a efectos de las prestaciones de carácter no contributivo, todos los españoles que residan en territorio nacional, así como los extranjeros que residan legalmente
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1135
en territorio español, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 y, en su caso,
en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o
ratificados al efecto.
Según establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, «los extranjeros residentes tendrán derecho a
acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que
los españoles» (artículo 14). Y en su apartado tercero indica que los extranjeros, cualquiera
que sea su situación administrativa, tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales
básicas.
Los ciudadanos de los países comunitarios y del Espacio Económico Europeo están plenamente equiparados a los españoles. Y en cuanto al resto, la residencia legal en territorio
español, les confiere idéntica equiparación, así como, en su caso, los tratados, convenios,
acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto.
Por su parte, los apátridas, refugiados y asilados también se equiparan a los españoles (artículo 9.10 del Código Civil, Ley 5/1984, de 26 de marzo, R.D. 2003/1995 y R.D. 865/2001).
El propio artículo 7.2 LGSS exige, como un requisito para encuadrarse en el campo de
aplicación de la Seguridad Social en su nivel no contributivo, la residencia en España.
Ahora bien, no basta la mera residencia sino que habrá que acreditarse que ésta se ha
prolongado por un determinado período de tiempo. Así, para la pensión de jubilación
se exigen diez años de residencia regular en España. Y para la pensión de invalidez, son
necesarios cinco años de residencia regular. En ambos casos, dos años deben ser inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación.
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1.4. Estructura del sistema: régimen general, regímenes especiales y
sistemas especiales
El sistema de seguridad social es único para toda la población comprendida en su campo de
aplicación. Pero el sistema se distribuye, a efectos de funcionamiento, en Regímenes (art. 9
LGSS). Existe, de un lado, el Régimen General, el de mayor extensión subjetiva y mayor envergadura económica, y los Regímenes Especiales (art. 10 LGSS), entre los que cabe citar,
como uno de los ejemplos más señalados, el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
(RETA). Dentro de los diferentes Regímenes pueden hacerse aún otras distinciones más
específicas, para atender de manera más apropiada a determinados grupos de trabajadores
o profesionales. Tal división, de segundo grado, da lugar a los sistemas especiales (art. 11
LGSS).
La división en Regímenes, y la eventual creación de sistemas especiales, debe responder en
buena lógica a razones objetivas, ligadas a la naturaleza de la actividad profesional y a la
organización de la acción protectora. No son divisiones contrarias al principio de igualdad
y no discriminación, aunque por mandato legal se debe tender a la mayor homogeneidad
posible y a la consecución del mayor grado de unidad en el interior del sistema (art. 10.5
LGSS). 2.6.
Existe un principio de prohibición de la inclusión múltiple obligatoria. Las personas comprendidas en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social no pueden estar incluidas por el mismo trabajo, con carácter obligatorio, en otros regímenes de previsión
distintos de los que integran dicho sistema (art. 8 LGSS). Naturalmente, si se realizan dos
o más trabajos distintos, cada uno de ellos generará las obligaciones y derechos propios de
la seguridad social.
La prohibición de inclusión múltiple obligatoria se refiere a las instituciones de previsión
social previas o precedentes a la implantación del sistema de seguridad social de adscripción
obligatoria. A partir de esta regla, dichas instituciones (que generalmente tenían forma de
mutualidad, muchas veces de naturaleza pública, otras privada) quedaron abocadas a la
desaparición (mediante su integración en el Régimen General o en el Régimen Especial
correspondiente a la actividad) o a su conversión en mecanismos de previsión social voluntaria y complementaria, o, excepcionalmente, de carácter alternativo a la seguridad social
(como algunas mutualidades colegiales).
La DT 21ª LGSS encomienda al Gobierno la labor de precisar la forma y condiciones de
integración en la seguridad social de determinados colectivos que venían recibiendo protección a través de las denominadas mutualidades sustitutorias. Esa integración, que conlleva el respeto a los derechos adquiridos y en curso de adquisición, se ha llevado a cabo
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1136 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
de manera paulatina sobre las bases del RD 1879/1978, de 23 de junio, primero, y del RD
2248/1985, de 20 de noviembre, después.
Otras instituciones de este carácter obligatorio (normalmente pertenecientes a profesiones
colegiadas, o promovidas por los colegios profesionales) han permanecido como alternativa al sistema de seguridad social para los correspondientes profesionales (DA 18ª LGSS), sin
perjuicio de que a éstos se les ofrezca también la opción de incorporarse al sistema de seguridad social (y mantener la adscripción mutualista con carácter voluntario y complementario). Como regla general, no hay obstáculo para crear mutualidades de previsión social
de carácter voluntario y complementario (u otros instrumentos de protección social con
ese mismo carácter), ni tampoco para afiliarse o permanecer en los existentes (art. 41 CE).
2.
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ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL
La Ley General de la Seguridad Social regula fundamentalmente el Régimen General, y a
él se dedica el Título II arts. 136 y ss. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que las reglas
que se aplican en el Régimen General sirven de modelo para los demás regímenes del sistema de seguridad social.
En el Régimen General están incluidos los trabajadores por cuenta ajena a que se refiere
el art. 136 LGSS. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el artículo 7.1.a) LGSS se
remite al concepto de trabajador por cuenta ajena que recoge el artículo 1.1 ET, al definirlo como aquella persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario.
El art. 136.1 LGSS hace salvedad, sin embargo, de aquellos trabajadores por cuenta ajena
que hayan de adscribirse a algún Régimen Especial.
El art. 136.2 LGSS contiene un largo listado de inclusiones expresas. Buena parte de ellas
son meramente declarativas. Pero otras son constitutivas puesto que las prestaciones de
servicios en las que se basan no son estrictamente laborales (funcionarios) o ni siquiera
existen y, sin embargo, las personas aludidas quedan equiparadas a los trabajadores por
cuenta ajena.
Debe tenerse en cuenta que el listado no es cerrado puesto que se permite incluir también
en este Régimen a «cualesquiera otras personas» que en lo sucesivo y por razón de su actividad sean objeto de asimilación por vía reglamentaria (art. 136.2.q) LGSS). También el
legislador, por supuesto, puede incorporar al Régimen General otros supuestos, como de
hecho viene sucediendo.
En consecuencia, el campo de aplicación del Régimen General resulta muy amplio y heterogéneo.
2.1. Trabajadores por cuenta ajena
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Por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta ajena, la remisión que el art. 136.1 LGSS
hace al art. 7.1.a) LGSS permite entenderlos incluidos prescindiendo del sector en el que
trabajen –«en las distintas ramas de la actividad económica»–, la modalidad de su contrato
–«sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia»–, su cualificación –«con independencia, en todos los casos, del grupo
profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba»– y, en fin,
«de la naturaleza común o especial de su relación laboral».
Existen algunos criterios específicos para los trabajadores incluidos en relaciones laborales
especiales:
– En principio, las personas que se limitan a mantener una relación laboral especial
como personal de alta dirección mediante contrato de trabajo están plenamente incorporadas al Régimen General; siempre que no se dé ninguna otra característica en su
situación, es decir, que, además, no sean administradores o consejeros de la sociedad y,
por supuesto, que no posean el control del capital social (RD 1382/1985). En este caso
su encuadramiento será diferente (art. 136.2.b) LGSS).
– Idéntico criterio se extiende al personal al servicio del hogar familiar si bien por razones históricas su encuadramiento presenta algunas singularidades. El art. 136.2.j) LGSS
se refiere expresamente a los «conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares«para incluirlos en el Régimen General, entre los que pueden existir vinculados
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1137
por relaciones especiales. Por otro lado, como consecuencia de la Ley 27/2011 ha desaparecido el Régimen Especial de Empleados de Hogar, integrándose en el Régimen
General como sistema especial (art. 136.2.a) LGSS).
– Por lo que se refiere a la relación especial de los reclusos, el cap. VIII de Real Decreto
782/2001, (arts. 19, 20 y 21) señala que los internos que están sometidos a la relación
laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General y gozarán
de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte
y supervivencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y
situaciones derivadas de accidente de trabajo y de enfermedad profesional. Además,
tienen protección frente al desempleo cuando sean liberados de prisión (274.2 LGSS).
El artículo 53 del RD 1774/2004, de 30 de julio remite la relación laboral de carácter
especial de los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la LO 5/2000, de 12
de enero sobre responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecución de medidas de internamiento a lo dispuesto para los penados en instituciones penitenciarias.
– Por lo que se refiere a los deportistas profesionales, su inclusión o integración en el
Régimen General de la Seguridad Social se ha ido produciendo de manera progresiva, primero respecto de los futbolistas (RD 2621/1986, de 24 de diciembre de 1986),
y después respecto de los ciclistas (RD 1820/1991, de 27 de diciembre de 1991), los
jugadores de baloncesto (RD 766/1993, de 21 de mayo de 1993) y los de balonmano
(RD 1708/1997, de 14 de noviembre de 1997). Finalmente se ha extendido a todos
los deportistas profesionales que no se hubieran incorporado con anterioridad (RD
287/2003, de 7 de marzo de 2003).
En todos los casos se trata de deportistas que tengan la condición de profesionales conforme al RD 1006/1985, de 26 de junio por el que se regula la correspondiente relación laboral especial, asumiendo la condición de empresario y las consecuentes obligaciones en materia de encuadramiento y cotización los clubes, o las entidades deportivas
y organizadoras de espectáculos o actividades deportivas. No deben confundirse los
deportistas profesionales, integrados en una organización deportiva e incluidos en el
Régimen General de la Seguridad Social, con los «deportistas de alto nivel», incluidos
en una relación anual aprobada por el Consejo Superior de Deportes e incorporados
facultativamente en el Régimen Especial de trabajadores autónomos a través de un
convenio especial (art. 13 RD 971/2007).
– Por lo que se refiere a los abogados, con independencia de que su relación laboral sea
de carácter especial o sea de carácter ordinario, quedará adscrito al Régimen General
de la seguridad social (DA 1ª Ley 22/2005). Si desarrollan su actividad por cuenta propia, no procede por supuesto tal inclusión. Las Resolución de 21 de noviembre de 2005
modificada por la Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social, regula las peculiaridades de la aplicación de estos
criterios en atención a la diferente situación existente con anterioridad.
Debe tenerse en cuenta que la LGSS, por razones de homogeneidad y simplificación del
sistema, prevé la supresión de regímenes especiales y la consecuente integración de los
correspondientes grupos profesionales o bien en el Régimen General o bien en algún otro
régimen especial. Tal operación puede ser decidida por el legislador en todo caso; también
puede llevarla a cabo el Gobierno cuando no afecte a reglas de rango legal (art. 10.3 y 5
LGSS). Asimismo se han producido integraciones de mutualidades inicialmente existentes
como sustitutorias.
Entre otras deben tenerse en cuenta:
– La integración decidida por la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para
la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social (DA
2ª), desarrollada por RD 2621/1986, de 24 de diciembre, que tuvo efectos de 1 de
enero de 1987 y afectó a trabajadores ferroviarios, artistas, toreros, representantes de
comercio y futbolistas profesionales, que quedaron integrados en el Régimen General.
– En un momento posterior ha afectado a los empleados de hogar, mediante la Ley
27/2011 (DA 39ª), y a los trabajadores agrarios por cuenta ajena (Ley 28/2011, de 22
de septiembre). La regulación se contiene actualmente en la LGSS.
– La integración ha afectado igualmente al mutualismo sustitutorio. En este terreno cabría aludir a los funcionarios de la Administración local, anteriormente comprendidos
en la Mutualidad de Previsión de la Administración Local (MUNPAL), a través del RD
480/1993, de 2 de abril; al personal comprendido en la Mutualidad de Empleados de
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1138 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
Notarías, mediante la OM 21 de febrero de 1996. Igualmente, el régimen de Previsión
de los Médicos de asistencia médico-farmacéutica y de accidentes de trabajo (AMF-AT)
(O. 7 diciembre 1953), quedó extinguido con efectos de 1 de enero de 2000 (disp.
adic. 18 Ley 55/1999, de 29 diciembre: véase también RD 565/2010, de 7 mayo).
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El art. 136.2 LGSS contiene además una serie de inclusiones declarativas referidas a determinados colectivos de trabajadores subordinados a efectos de clarificar su necesaria pertenencia al Régimen General. Y ello en atención a que en el pasado la naturaleza de su
relación de servicios, y por ende su encuadramiento en la Seguridad Social, no era clara.
Los supuestos son los siguientes:
–
Conforme al art. 136.2.i) LGSS, están igualmente incluidos en el Régimen General de
la Seguridad Social «los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas». Se trata de
una clara inclusión declarativa por cuanto que son auténticos trabajadores asalariados.
El mismo precepto indica que existen otros trabajadores laicos y seglares cuya misión
primordial es la de ayudar directamente en la práctica del culto, y para éstos la norma
legal señala que es necesario alcanzar un acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica
para regular su situación en materia de Seguridad Social. Regulación que, aún, no se
ha efectuado, lo que supone que, probablemente, deben considerarse incluidos o no el
Régimen General en función de las características de los servicios desarrollados.
–
Lo mismo cabe decir del personal al servicio de instituciones benéfico-sociales al que
se refiere el art. 136.2.h) LGSS. Estas personas están incluidas en el campo de aplicación del Régimen General siempre que presten sus servicios de manera retribuida; y,
por lo tanto, encajen en la definición legal de los trabajadores por cuenta ajena (artículo 1.1 ET). De esta manera están excluidas del Régimen General las personas que
realicen actividades de voluntariado en tales instituciones, al no realizar una actividad
profesional en sentido propio y quedar fuera del sistema de Seguridad Social con carácter general.
–
El art. 136.2.f) LGSS incluye al personal al servicio de notarías, registros de la propiedad y similares.
2.2. Relevancia de los vínculos societarios: socios, consejeros y administradores
13/110
No obsta con carácter general a la inclusión de los trabajadores en el Régimen General
que estos tengan, a la vez, la condición de socios de la sociedad capitalista que las emplea.
Es posible incluso, conforme al art. 136.2.b) LGSS, que sean «miembros de su órgano de
administración» siempre que en función de esta condición no desarrollen «funciones de
dirección y gerencia de la sociedad» ni posean el control de la sociedad en los términos
descritos por el art. 305.2.b) LGSS.
Esta norma establece una serie de presunciones iuris tantum acerca del control efectivo de
la sociedad, para encuadrar a los socios en el RETA.
–
Que, al menos, la mitad del capital social esté distribuido entre su cónyuge (STS 26 de
julio de 2004 (RJ 2004, 7482)) y/o familiares hasta el segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción con los que conviva.
–
Que por sí mismo posea una participación en el capital social igual o superior a la
tercera parte. La presunción puede se rompe cuando en una sociedad con tres socios
cada uno está en posesión de un tercio del capital [STSJ de Castilla-La Mancha de 16
de julio de 2002 (JUR 2003, 79736)].
–
Que por sí mismo alcance una participación igual o superior a la cuarta parte del capital social y tenga atribuidas funciones de dirección y gerencia.
La Administración puede demostrar, en otros supuestos, la existencia de control efectivo,
pero sin presunción favorable (art. 305.2.b) LGSS).
Dado que estas presunciones admiten prueba en contrario, es posible acreditar que el control efectivo de la sociedad exige la participación de personas ajenas a las relaciones familiares, en cuyo caso conservarán la condición de trabajadores por cuenta ajena [STSJ de
Andalucía/Granada de 16 de marzo de 2004 (JUR 2004, 201035) y del País Vasco de 28 de
noviembre de 2003 (JUR 2004, 43483)].
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1139
Los consejeros y los administradores de las sociedades de capital están igualmente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena (art. 136.2.c LGSS), siempre que en el desempeño
de su cargo realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibiendo por
ello una contraprestación económica o, en su caso, una retribución por su condición de
trabajadores por cuenta de la empresa en la que, además, desarrollan su actividad como
consejeros o administradores.
13/115
Su asimilación es, sin embargo, parcial. Los consejeros y los administradores de las sociedades de capital, aun cuando reúnan las características para estar incluidos en el Régimen
General, no tienen derecho a la protección por desempleo ni del Fondo de Garantía
Salarial.
Asimismo, es necesario que el consejero o administrador no posea el control de la sociedad,
en los términos del art. 305.2.b) LGSS, para poder estar incluido en el Régimen General; de
manera que se aplican las mismas reglas que a los socios para determinar si poseen el control efectivo, y establecer si les corresponde quedar encuadrados en el Régimen General o
en el RETA, salvo que les corresponda en razón a su actividad, el Régimen Especial del Mar
(art. 306.1 LGSS).
Como consecuencia de la naturaleza societaria de su vínculo con la empresa y de su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena a los meros efectos de su encuadramiento en
el Régimen General de la Seguridad Social, sin que estén sujetos, por tanto, a un contrato
de trabajo, los administradores societarios no podrán ser dados de alta en este Régimen a
tiempo parcial (STS 1 de julio de 2002 [RJ 2002, 9088]; STS 26 de mayo de 2003 [RJ 2003,
5033], entre otras muchas), salvo que realicen otra actividad laboral, a tiempo completo o
parcial, para otra empresa que implique, así mismo, el propio encuadramiento en idéntico
régimen (STS 5 de noviembre de 2002 [RJ 2003, 468]). En estos casos, en los que un administrador preste sus servicios para varias empresas, podrá ser dado de alta a tiempo parcial
en cada una de siempre que sume en su conjunto la jornada a tiempo completo que en
todo caso le debe ser exigida (SSTS 21 de enero de 2003 [RJ 2003, 3200] y 3 de junio de
2003 [RJ 2004, 256]).
En cambio los consejeros activos y los administradores de sociedades de capital quedan
comprendidos en el campo de aplicación del RETA si poseen un control efectivo de la
sociedad en los términos que se han examinado en el apartado anterior. El desempeño del
cargo societario con carácter no remunerado no impide que se considere que la actividad
se lleva a cabo a título lucrativo; en este sentido debe entenderse que quien dispone del
control de la sociedad con la mitad o más de su capital y lleva a cabo funciones de consejero
o administrador realiza una actividad encaminada a la obtención de beneficios y de hecho
se obtiene, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la
actividad empresarial. (STS de 7 de mayo de 2004 [RJ 2004, 4713].
Por otro lado, cabe la posibilidad de que el administrador de la sociedad mercantil capitalista tenga un control indirecto de la misma, lo cual provocará que su régimen de encuadramiento sea el de los trabajadores autónomos. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del
consejero de una sociedad anónima en la que, además, es gerente, y en la que el capital
social está distribuido entre particulares y sociedades; si aquél controla una de estas sociedades (que, a su vez, es la mayoritaria), se le aplicará el primer párrafo del apartado b) del
art. 305.2 LGSS, siempre que su participación en el capital social de la otra sociedad sea –al
menos– del 50%, ya que de esta manera controlará indirectamente la empresa en la que
es consejero y gerente. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la mencionada norma
establece la presunción iuris tantum de que se controla la sociedad cuando la persona que
tiene atribuidas las funciones de dirección y gerencia posea, como mínimo, el 25% del
capital social.
Se presume, por tanto, que el gerente con una participación del 25 por 100 en el capital
social, aunque no pertenezca al órgano de administración, controla la sociedad por desempeñar las funciones directivas o gerenciales que le corresponden, y, por lo tanto, debe estar
incluido en el campo de aplicación del RETA, en tanto no desvirtúe la presunción recogida
en la regla tercera del apartado b) del art. 305.2 LGSS.
Téngase en cuenta que las reglas de la citada norma puede afectar también al encuadramiento de las personas vinculadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado
por consanguinidad, afinidad o adopción con socios de sociedades mercantiles capitalistas, plantea problemas específicos. Aunque el principio el empleador en estos casos es la
persona jurídica lo que impide la aplicación de la regla del art. 12.1 LGSS, el art. 305.2.b)
13/120
1140 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
reconduce al RETA todo tipo de prestaciones de servicio, cuando quien los desarrollo, despliega su control a través de los vínculos de parentesco La norma no exige que el trabajador
tenga, además, la condición de socio, sino que es suficiente con que se presten los servicios
en la sociedad manteniendo alguno de los expresados vínculos con los socios que, de forma
independiente o en su conjunto, alcancen la mitad de dicho capital.
l [Véase Cooperativas. Socios: especialidades en el RETA (17/395 ss.) y Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos. Ámbito de aplicación: socios, consejeros y administradores (17/40)]
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Las personas que se dedican únicamente al ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento o de mera asistencia a las Juntas de la Sociedad quedan fuera del Sistema de
Seguridad Social. Así, el artículo 1.3.c) ET excluye del ámbito laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes
a tal cargo [STSJ de Castilla y León/Burgos de 11 de mayo de 2004 (JUR 2004, 173423)].
Tampoco están incluidos en el Sistema de Seguridad Social los administradores de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios art.
306.2 LGSS).
Los socios trabajadores de sociedades laborales tienen la consideración de trabajadores
por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General (o, en su caso, en el especial que corresponda por su actividad) a todos los efectos (art. 136.2.d) LGSS).
Con efectos de 1 de enero de 2013 pueden acceder incluso a prestaciones de desempleo (y
a la protección del fondo de garantía salarial) los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección
y gerencia y no posean su control conforme al art. 305.2.e) LGSS, cuando el número de
socios no sea superior a veinticinco (DA 47ª de la Ley 27/2011 recogida en el art. 136.2.e)
LGSS).
CASO PRÁCTICO
Título: Sociedad Limitada. Régimen especial de trabajadores autónomos
Planteamiento:
David Martínez, su hermano Fernando y sus padres, Benito y Catalina, constituyen una
Sociedad Limitada que se dedicará a la comercialización de ordenadores personales.
David, de 36 años de edad, titular del 40 por ciento del capital social de la empresa, figura
como director gerente, por lo que percibe en concepto de sueldo 72.121,45 euros al año.
La titularidad del capital social de la empresa, en un 40 por ciento, le atribuye competencias para ejercer funciones de dirección y gerencia de la Sociedad a través del Consejo
de Administración.
Fernando, de 34 años de edad, titular de otro 40 por ciento, se ocupa de la dirección de
personal, es consejero delegado y mantiene dentro de los órganos de administración de
la sociedad las mismas facultades que su hermano David. En concepto de retribuciones
recibe 42.070,85 euros anuales.
Benito, socio capitalista, como única actividad dentro de la Sociedad, asiste a los Consejos
de Administración en calidad de consejero, por lo que recibe 300,51 euros en concepto
de dietas de asistencia por cada sesión. Posee el 10 por ciento del capital social de la
empresa.
Catalina es responsable de las relaciones públicas de la empresa, por lo que recibe
18.030,36 euros al año. Es titular del 10 por ciento del accionariado de la empresa, razón
por la que acude a los Consejos de Administración en calidad de consejera, recibiendo
en concepto de dietas de asistencia 300,51 euros por reunión.
Cuestión:
¿En qué regímenes, de los que componen el sistema de la Seguridad Social, deben ser
incluidos los cuatro miembros del Consejo de Administración?
Solución:
Debe tenerse en cuenta que a partir del 1 de enero de 1998 el encuadramiento de los
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1141
socios trabajadores y miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas dentro del sistema de Seguridad Social, se ajustará a lo establecido
en la disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de
20 de junio, introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social y modificada con posterioridad por las Leyes 50/1998,
de 30 de diciembre y 55/1999, de 29 de diciembre. La citada disposición adicional vigésima séptima es de un contenido similar al de la Resolución de 23 de junio de 1992, de
la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, carente de vigencia
desde el 1 de enero de 1998.
El encuadramiento en la Seguridad Social de los socios trabajadores de sociedades de
capital se encuentra actualmente entre los artículos 136.2 y 305.2 de la LGSS/2015, este
último recoge el contenido de la anterior DA 27 de la LGSS/1994. Con carácter general,
mientras no posean el control de la sociedad, incluso aunque realicen funciones como
administradores sociales con funciones de dirección y gerencia, les corresponderá el
Régimen General, salvo que por razón de la actividad corresponda el Régimen Especial
del Mar. Mientras que, si poseen el control en los términos del art. 305.2.b), serán considerados trabajadores por cuenta propia, en cuyo caso, les corresponderá el RETA o el
Régimen Especial del Mar, en aquellos casos en que por razón de la actividad sea éste el
Régimen adecuado.
En este caso, aunque parece que ninguno de los socios por sí solos tiene el control efectivo de la Sociedad (requiere el 50% de participación en la sociedad), sin embargo tal
presunción puede mantenerse por alguna de las siguientes vías:
– si se tratara de una unidad familiar de convivencia, por aplicación de la primera regla
del art. 305.2.b), a todos ellos correspondería el alta en el RETA, salvo a Benito, por el
hecho de no desempeñar en la sociedad una actividad determinante de su inclusión
en el sistema de la Seguridad Social (art. 7.1.a) LGSS y 1.3.c) ET).
– si ya no hubiera convivencia entre estos sujetos, por aplicación de la regla tercera del
mismo artículo: David y Fernando, tienen ambos funciones de dirección y gerencia,
por lo que se presume que controlan la sociedad al tener una participación en la sociedad igual o superior a la cuarta parte del mismo, les corresponde por tanto alta en
el RETA.
En el caso de Benito Martínez, padre de los anteriores, como se ha señalado, se produce
la exclusión del sistema de la Seguridad Social, ya que ostenta pura y simplemente la
condición de consejero en la sociedad.
En el caso de Catalina, madre de los socios mayoritarios, David y Fernando Martínez,
se da la doble situación de consejera y trabajadora de la Sociedad. En su condición de
miembro del Consejo de Administración, ostenta pura y simplemente el cargo de consejera en los órganos de gobierno de la Sociedad.
A efectos de determinar la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de Catalina, la
condición de miembro del Consejo de Administración, carece de relevancia, ya que esta
relación con la empresa produce per se la exclusión del sistema de Seguridad Social.
A pesar de lo anterior, y sujeta a una relación laboral de carácter especial, las notas de
ajenidad y dependencia hacen que deba figurar incluida en el campo de aplicación del
Régimen General de la Seguridad Social (art. 136.2.b) LGSS), suponiendo la falta de
convivencia con sus hijos a efectos de no poseer un control efectivo sobre la sociedad en
virtud y tal como se recoge en la primera regla del art. 305.2.b) LGSS.
David y Fernando, en cambio, quedarán incluidos en el RETA y sujetos a las normas del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y de la Orden
de 24 de septiembre de 1970, de desarrollo; normativa en vigor en lo que no contradiga,
especialmente, los preceptos de la LGSS al respecto (Título IV) y de la Ley 20/2007, de
11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA). Desde el 12 de octubre de 2007,
fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo
Autónomo, la cobertura de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes es obligatoria en este Régimen (Artículo 26.1 de la Ley 20/2007, de 11
de julio, y art. 315 LGSS), siendo asimismo obligatoria la protección por contingencias
profesionales para quienes tengan la condición de autónomo económicamente dependiente o TRADE (Artículo 26.3 de la Ley 20/2007, de 11 de julio y 316 LGSS), cualidad
que no corresponde a ninguno de los dos sujetos del caso.
1142 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
2.3. Personal del sector público
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Los trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios en las Administraciones Públicas
quedan incluidos en el Régimen General. El art. 136.2.k) LGSS se refiere al «personal civil
no funcionario al servicio delas administraciones públicas y de las entidades y organismos
vinculados o dependientes de ellas siempre que no estén incluidos en virtud de una ley
especial en otro régimen obligatorio de previsión social».
Por el contrario, los funcionarios públicos, civiles y militares, habrían de quedar en principio al margen de este Régimen y encuadrados en su propio Régimen Especial (art.
10.2.c] LGSS). Lo bien cierto es, sin embargo, que el Régimen General de la seguridad
social ha ido extendiendo su campo de aplicación al personal que presta servicios para las
Administraciones Públicas (estatal, autonómica, local o institucional), no sólo a los que lo
hacen con contrato de trabajo sino también a quienes trabajan en régimen administrativo
o funcionarial. Quedan incluidos en el Régimen General el personal funcionario al servicio
de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes
de ellas, incluido su periodo de prácticas, salvo que estén incluidos en el Régimen de Clases
Pasivas del Estado o en otro régimen en virtud de una ley especial (art. 136.2.l) LGSS).
De hecho, sólo determinados Cuerpos de funcionarios públicos de la Administración
General del Estado (Administración Civil, Administración de Justicia y Fuerzas Armadas)
se rigen por regímenes especiales, que proporcionan protección a través de sus propias
Mutualidades (MUFACE, ISFAS y MUGEJU) y de Clases Pasivas. E, incluso, esta situación
se encuentra en vías de extinción puesto que el RDL 13/2010, de 3 de diciembre adscribe
al Régimen General a los funcionarios de nuevo ingreso (a partir de 1 de enero de 2011) a
efectos de pensiones, conforme establece la DA 3ª LGSS.
Los funcionarios de nuevo ingreso en las Comunidades Autónomas quedan incluidos por
tanto en el Régimen General de la Seguridad Social.
También se incluyen en este régimen los funcionarios del Estado transferidos a las
Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos
o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino cualquiera que sea el sistema de
acceso (art. 136.2.n) LGSS).
Por otro lado, hay que indicar que, desde el 1 de abril de 1993, las personas incluidas en
el campo de aplicación del Régimen especial de funcionarios de la Administración Local
(MUNPAL) quedaron, también, integradas en el Régimen General (RD 480/1993). Sobre
la cobertura de la asistencia sanitaria, (DA 7ª LGSS).
El RD 960/1990, de 13 de julio modificado por el RD 4/2006, de 13 de enero, integra
el Régimen General al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, entendiendo por tal a los jueces, fiscales y secretarios judiciales sustitutos, a los magistrados
suplentes, excluidos los magistrados eméritos y los funcionarios interinos al servicio de
la Administración de Justicia nombrados de conformidad con el art. 472. 2 de la LO del
Poder Judicial, es decir, médicos forenses y otros facultativos, técnicos especialista, auxiliares y agentes interinos. También quedan integrados en el Régimen General los secretarios
judiciales que desempeñen sus funciones en régimen de provisión temporal en la fecha de
entrada en vigor del RD 4/2006, de 13 de enero (DT. única).
La acción protectora que se les dispensa es idéntica a la prestada a este régimen (art. 38 de
la LGSS), incluida la prestación por desempleo por lo que quedan obligados o cotizar por
esta contingencia (art. 4.1 RD 960/1990).
El artículo 1.2 del RD 960/1990, fue declarado nulo por SSTS de 2 de julio de 2001 [RJ
2001, 6575] y 21 de octubre de 2003 [RJ 2003, 7253] en cuanto no incluía en su ámbito a los
magistrados suplentes y jueces sustitutos que no desempeñaran ininterrumpidamente sus
funciones durante más de un mes. Precisamente, para adecuar el texto del RD 960/1990
a estos pronunciamientos judiciales y a las modificaciones introducidas en la LO 6/1985,
por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, es por lo que se ha dictado el RD 4/2006, de 13 de
enero, modificando, como se ha señalado, el ámbito de aplicación de la norma.
Un juez de paz, como personal civil no funcionario de un Ayuntamiento, está incluido en el
ámbito de aplicación del RGSS (STSJ de La Comunidad Valenciana de 30 de abril de 2001
[AS 2001, 1614]).
Está integrado en el Régimen General de la Seguridad Social el personal estatutario al
servicio de las instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, a pesar de no considerarse trabajadores asalariados en sentido propio [art. 1.3.a) ET]. Están vinculados por una
relación funcionarial especial cuya adscripción al Régimen General viene reconocida en el
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1143
art. 17.1.i) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco
del personal estatutario de los servicios de salud. Sin perjuicio de que, por las actividades
complementarias privadas que realicen y que determinen su inclusión en el sistema de
la Seguridad Social, les corresponda el Régimen de trabajadores autónomos (art. 305.2.j)
LGSS).
Los funcionarios técnicos del Estado al servicio de la Sanidad Local, a que se refiere la
Ley 116/1966, de 28 de diciembre, que estuvieran incluidos en el Régimen especial de
los Funcionarios Civiles del Estado y en el Régimen General, por haber simultaneado sus
funciones con los servicios correspondientes a plazas de las Instituciones Sanitarias de la
Seguridad Social, en el caso de que el doble desempeño de funciones se hubiera transformado en una única prestación de servicios, deberán optar, antes del 30 de junio del año
2001, entre ambos regímenes. Si no se ejercita la opción, este personal quedará obligatoriamente incluido en el Régimen General (artículo 28 Ley 14/2000).
El art. 137.c) LGSS excluye del sistema de seguridad social al personal licenciado sanitario
emérito (regulado en la DA 4ª de la Ley 55/2003).
Los funcionarios de educación (primaria, secundaria y superior) que pertenezcan a
Cuerpos del Estado, aun estando adscritos a Comunidades Autónomas, continúan integrados en el régimen especial de seguridad social de funcionarios civiles del Estado (sin
perjuicio de la adscripción al Régimen General que efectúa el RDL 13/2010 con efectos de
1 de enero de 2011).
La DA 22.ª de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades (LOU) establece el Régimen aplicable a los Profesores asociados, visitantes y eméritos de las Universidades, en los siguientes
términos:
– Los profesores que sean funcionarios públicos y estén sujetos al Régimen de Clases
Pasivas del Estado, continuarán con su régimen, sin que proceda su alta en el Régimen
General de la Seguridad Social por su condición de profesor asociado o visitante.
– Los profesores que estén sujetos al Régimen General de la Seguridad Social o a algún Régimen Especial distinto del de Clases Pasivas, o no se hallen sujetos a ningún
Régimen de previsión obligatoria, serán alta en el Régimen General de la Seguridad
Social.
– Los profesores eméritos no serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad
Social y no les será de aplicación el régimen de incompatibilidades establecido en el
art. 165 de la LGSS para la pensión de jubilación (art. 137.c) LGSS).
Los catedráticos y profesores de universidad que desempeñen plazas vinculadas con las
Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que estuvieran incluidos en el Régimen
General por haber ejercitado, en su momento, la opción a que se refiere la disposición transitoria décima RD 1558/1986, de 28 de junio, tuvieron que volver a ejercitar la opción, antes
del 30 de abril del año 2000, entre dicho Régimen y el especial de los Funcionarios Civiles
del Estado. En el caso de no ejercitar la opción, causarán baja en el Régimen General. No
obstante, este personal docente quedará obligatoriamente incluido en el Régimen especial
de los Funcionarios Civiles del Estado cuando se desvinculen de la plaza de facultativo especialista (artículo 27 Ley 55/1999). El art. 40 Ley 24/2001 reitera aquella posibilidad de
opción hasta 30 de junio de 2002.
Las personas que pasan a desempeñar altos cargos en la Administración pública o en entidades u organismos vinculados o dependientes de ella, sin tener la condición de funcionarios públicos, se adscriben al Régimen Generalart. 136.2.ñ) LGSS. Sin perjuicio de otras
normas más específicas, pueden considerarse altos cargos quienes se mencionan en el art.
3 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.
Los españoles no residentes en territorio nacional que ostenten la condición de funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales están incluidos
en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social mediante la suscripción de un convenio especial (RD 2805/1979; art. 14 Orden TAS/2865/2003; también para
la cobertura de la asistencia sanitaria, al amparo del RD 1658/1998, de 24 de julio).
Asimismo, están incluidos en el ámbito de aplicación del convenio especial regulado en el
RD 2805/1979 los españoles residentes en España que presten servicios en las sedes centrales de la Organización Mundial del Turismo (RD 1975/1982, de 24 de julio de 1982), del
Consejo Oleícola Internacional y la Oficina de Educación Iberoamericana (RD 317/1985,
de 6 de febrero de 1985), de la Agencia Espacial Europea, de la delegación en España
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1144 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
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del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (OM 22 de diciembre
de 1997), del Centro Europeo de Satélites de la Unión Europea Occidental y del Cuartel
General Conjunto Subregional Sudoeste de la Organización del Tratado del Atlántico
Norte (art. 14 Orden TAS/2865/2003).
En este sentido, y conforme a la Disposición Adicional del RD 317/1985, «Por el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social (actualmente Ministerio de Empleo y Seguridad Social) se
resolverán las solicitudes de inclusión en la Seguridad Social que puedan formularse, respecto a los funcionarios españoles residentes en territorio nacional que presten los servicios
en Organismos internacionales con sede en España...».
El personal español contratado al servicio de la Administración española en el extranjero
está dentro del campo de aplicación del Régimen General, en los supuestos que regula el
RD 2234/1981, de 20 de agosto (modificado por RD 1124/2001, de 19 de octubre) y la
OM 8 de junio de 1982. En este caso, los españoles pueden optar por la Seguridad Social
local del Estado en el que se encuentran trabajando. La acción protectora de las personas
que opten por la Seguridad Social española será la correspondiente al Régimen General,
incluida la prestación por desempleo (RD 1124/2001, de 19 de octubre).
El personal no funcionario al servicio de las Representaciones Diplomáticas acreditadas en
España, conforme a lo dispuesto en la Resolución de la Secretaría General de la Seguridad
Social de 25 de junio de 1984, estará incluido en el campo de aplicación del Régimen
General, siempre que se solicite y se autorice por el órgano competente de la Seguridad
Social española.
Así, ha ocurrido en relación con el personal no funcionario al servicio de distintas oficinas diplomáticas, consulados y embajadas, como la Oficina de Relaciones Comerciales
y Económicas de la Embajada de la República Árabe de Egipto, el Consulado General
de Perú en Madrid, el Consulado General de la República de Cabo Verde en Madrid, el
Servicio de Aduanas de la Embajada de Francia, o las Embajadas de la República Popular de
Bangladesh, de la República de Chipre, del Reino Hachemita de Jordania, del Principado
de Andorra, de Turquía, de la República Islámica de Mauritania, de Costa de Marfil, de
Camerún, de la Soberana Orden Militar de Malta o de la República Islámica de Irán.
La jurisprudencia ha advertido que «la llamada extraterritorialidad de las sedes de las misiones diplomáticas no es otra cosa, de acuerdo con la doctrina más generalizada, que una
imagen o fórmula descriptiva para designar una serie de privilegios e inmunidades singulares de Derecho internacional en favor del Estado acreditante. Estos privilegios e inmunidades no guardan relación alguna con la vinculación o no del personal laboral al servicio
de las embajadas con el sistema de Seguridad Social implantado en el Estado acreditante,
cuestión que depende exclusivamente del ordenamiento nacional de este último» [STS de
12 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9647)].
2.4. Relaciones asimiladas
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13/200
El apartado p) del art. 136.2 LGSS incluye en el campo de aplicación del Régimen General
a los cargos representativos de los sindicatos que ejerzan funciones sindicales de dirección
con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución. Con anterioridad a dicha
Ley, la jurisprudencia consideró que su exclusión no constituía trato discriminatorio, particularmente en materia de desempleo (STC 44/2004, de 23 de marzo [RTC 2004, 44] y STC
234/2005, de 26 de septiembre de 2005 [RTC 2005, 234]).
El art. 136.2.o) LGSS establece que los miembros de las Corporaciones Locales (referencia
que ha de extenderse a los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos
Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares) que perciban retribuciones como consecuencia del ejercicio de sus cargos, desempeñados con dedicación exclusiva (concejales) o parcial, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de
la Seguridad Social como asimilados a trabajadores, salvo determinadas excepciones (STSJ
de la Comunidad Valenciana de 28 de enero de 2002 [AS 2002, 3092]), en los términos de
los arts. 74 y 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. En concreto, quedan excluidos del Régimen
General, y del Sistema de Seguridad Social, quienes reciben una retribución variable en
función del número de asistencias a los plenos, salvo que sean funcionarios públicos y estén
incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado (STSJ de Castilla y León/Burgos de
23 de julio de 2002 [AS 2003, 161]).
El RD 1108/2007, de 24 de agosto, permite que, a instancia del interesado, se reconozcan
como cotizados los períodos de ejercicio de cargo político como miembro de las corpora-
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1145
ciones locales con dedicación exclusiva entre el 20 de abril de 1979 y el 23 de abril de 1985,
siempre que se percibiese retribución o indemnizaciones fijas periódicas por importe no
inferior al del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, que hubiera estado vigente en cada momento. La resolución de la TGSS de 9 de abril de 2008 publica el acuerdo
de encomienda de gestión con el INSS para la realización de determinadas actuaciones
relacionadas con el reconocimiento como cotizados a la seguridad social de los períodos en
que los miembros de las corporaciones locales ejercieron su cargo político con dedicación
exclusiva con anterioridad a su inclusión en el Régimen General.
2.5. Inclusiones por asimilación reglamentaria
La letra q) del artículo 136.2 LGSS deja abierta la posibilidad al Gobierno para incluir en
el Régimen General a otras personas diferentes a las indicadas, de manera expresa, en la
redacción de dicho precepto legal. En el ejercicio de la facultad concedida al Gobierno se
han producido las siguientes asimilaciones:
13/205
Existen asimilaciones para los representantes elegidos en los diferentes parlamentos (cfr.
arts. 11 a 13 Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, que les permite suscribir convenio
especial).
13/210
El Capítulo IX (arts. 22 y 23) Real Decreto 782/2001, modificado por el RD 2131/2008,
de 26 diciembre, recoge la protección de Seguridad Social de los sentenciados a la pena de
trabajo en beneficio de la comunidad a efectos de las contingencias de accidente de trabajo
y enfermedad profesional, por cada día de prestación efectiva de dicho trabajo, salvo que
realicen el cumplimiento de esta pena mediante su participación en talleres o programas
formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares, en cuyo caso estarán excluidos de esta protección.
13/215
Por el contrario, los reclusos que desarrollen actividades productivas mediante cooperativas, o que realicen trabajos en el exterior (en régimen abierto), o por contratación ordinaria con empresas, se regirán por la legislación laboral común, al no tener el carácter de relación laboral especial. A estos reclusos se les aplicará la normativa general de la Seguridad
Social (artículo 1 RD 782/2001).
Por lo que se refiere a los denominados becarios de investigación el RD 63/2006, de 27
enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación, extiende
su ámbito subjetivo de aplicación a «los graduados universitarios beneficiarios de programas de ayuda dirigidos al desarrollo de actividades de formación y especialización científica
y técnica a través, como mínimo, de los correspondientes estudios oficiales de doctorado,
sin perjuicio de las especialidades previstas en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
Ordenación de las Profesiones Sanitarias (art. 1 del RD 63/2006), quedando excluidos,
únicamente, los investigadores o titulados cuya actividad no vaya dirigida a la obtención del
título de doctor. Prevé una fase inicial, de beca, y una posterior, de contrato.
13/220
A partir del 1 de noviembre de 2011, se integran en el Régimen General de la Seguridad
Social, como asimiladas a trabajadores por cuenta ajena, las personas que participan en
programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados que,
vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, no tengan carácter exclusivamente lectivo sino que incluyan la realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades y no tengan carácter puramente lectivo, siempre que tales prácticas no
den lugar al establecimiento de una relación laboral (art. 1 en relación con la DF 3ª del RD
1493/2011, de 24 de octubre, y DA 3ª Ley 27/2011, de 1 de agosto). Desde el 28 de junio de
2013, se asimilan también por esta vía los estudiantes universitarios que realicen prácticas
académicas externas, siempre que éstas sean remuneradas (Resolución de 19 de agosto de
2013, de la Tesorería General de la Seguridad Social, BOE 30/8/2013).
13/225
La norma también establece la posibilidad de que las personas que hubieran participado
en programas de formación a los que se refiere el RD 1493/2011, con anterioridad al 1 de
noviembre de 2011 puedan suscribir un convenio especial a fin de permitir el cómputo de
cotización por los períodos de formación realizados antes de esa fecha, tanto en España
como en el extranjero, hasta un máximo de dos años.
Por otro lado, los jóvenes que realizan prácticas no laborales en empresas, en los términos
previstos en el RD 1543/2011, de 31 de octubre les serán de aplicación los mecanismos de
inclusión en la Seguridad Social contemplados en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de
octubre.
1146 ❘ 2. Ámbito de aplicación del Régimen General
13/230
13/235
13/240
13/245
Entre las medidas de asistencia previstas por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, se encuentra la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención
profesionalizada (art. 2.5), para las que se prevé su incorporación a la seguridad social (art.
18.3). El RD 615/2007, de 11 de mayo permite en este sentido que se integren en dicho
sistema, con la condición de cuidadores no profesionales, tanto el cónyuge de la persona
dependiente como los parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer
grado de parentesco, cuando le dispensen los oportunos cuidados. Tiene carácter voluntario desde el 15 de julio de 2012 (DA 14ª LGSS).
Sucesivas normas reglamentarias han asimilado, bien que limitadamente, la relación de los
ministros de culto con su Iglesia o Confesión. Esta no se instrumenta mediante un contrato
de trabajo [STS (Cont-Adv.) de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4253)], a pesar de lo cual se
consideran protegidos por la seguridad social, en los términos y con las condiciones establecidas en las normas reglamentarias que los regulan.
– Por lo que se refiere a la Iglesia Católica, el clero secular fue asimilado a trabajadores
por cuenta ajena por medio del RD 2398/1977, de 27 de agosto, desarrollado por la
OM 19 de diciembre de 1977.
En cuanto a religiosos y religiosas, véanse RD 3325/1981, de 29 de diciembre y O.
820/2004, de 12 marzo que los incorporan al RETA.
– Para otras confesiones, con base en la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, se han dictado
normas de integración para los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España RD 369/1999, de 5 de marzo de la Federación de Comunidades Israelitas de España, Comunidades Islámicas (RD
176/2006, de 10 febrero), Iglesia Ortodoxa Rusa del Patriarcado de Moscú en España,
a partir del 1 de septiembre de 2005 (RD 822/2005, de 8 julio) y Testigos de Jehová (RD
1614/2007, de 7 diciembre).
Las personas que realicen prestaciones personales obligatorias en los términos del RD
2765/1976, de 12 de noviembre están incluidas en la Seguridad Social a efectos de tener
protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Los desempleados que realicen trabajos de colaboración social para alguna Administración
Pública están, igualmente, incluidos a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales [RD 1445/1982, de 25 de junio].
2.6. Socios trabajadores de cooperativas
13/250
13/255
La posición de los socios trabajadores de cooperativas viene diseñada en el art. 14 LGSS,
que establece una excepción a la regla general permitiendo a las cooperativas elegir el régimen de la Seguridad Social en el que sus socios serán encuadrados, bien como trabajadores
por cuenta ajena, bien como autónomos, siempre que reúnan los requisitos para ello.
El régimen de esta opción es diferente para las cooperativas de trabajo asociados que para
las restantes.
Para las cooperativas de trabajo asociado, el art. 14.1 LGSS reconoce plenamente el derecho de opción. Por su parte, el artículo 8 RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones
de datos de trabajadores en la Seguridad Social regula cómo se puede ejercitar la opción a
que se refiere esta norma. Se aplican las siguientes reglas (arts. 8 y 41.3 RD 84/1996):
– La opción alcanza a todos los socios trabajadores de la cooperativa, aunque presten
servicios a tiempo parcial [STSJ del País Vasco de 23 de enero de 2001 (AS 2001, 58)].
– La opción se ejercita en los estatutos.
– La opción sólo puede alterarse a través de la modificación de los estatutos, siempre que
hayan transcurrido 5 años desde que se ejercitó la opción anterior.
Una vez ejercitada la opción, son de aplicación todas las normas reguladoras del Régimen
elegido.
La opción por el encuadramiento como autónomos de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado afectará a todos ellos, aun cuando no tengan la mayoría de edad,
puesto que la normativa de cooperativas permite el acceso a la condición de socio trabajador conforme a las reglas generales sobre capacidad para trabajar, esto es, a partir de los
dieciséis años (arts. 6.1 y 7 LCoop), a pesar de que para la inclusión como trabajador por
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1147
cuenta propia en el Régimen especial de autónomos, se exija la mayoría de edad, inclusive
para los trabajadores por cuenta propia agrarios (arts. 305.1 y 323 LGSS).
Cuando la cooperativa de trabajo asociado opte por el encuadramiento de sus socios trabajadores como autónomos, responderá, no obstante, con ellos, de las obligaciones de encuadramiento, subsidiariamente, y de las obligaciones de cotización, solidariamente (arts.
8.3 y 40.2 RD 84/1996, de 26 de enero, y 43.1 RD 2064/1995, de 22 de diciembre), como
particularidad respecto de la regla general, conforme a la cual los trabajadores por cuenta
propia responden directa y exclusivamente de tales obligaciones para con la Seguridad
Social (arts. 29.1.2º RD 84/1996 y 43 y 51 RD 2064/1995).
Excepcionalmente, los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores, deben
encuadrarse en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (art.
305.2.l) LGSS).
En cuanto a los socios trabajadores de cooperativas de explotación comunitaria de la tierra
y socios de trabajo de las restantes conforme al art. 13.4 Ley 27/1999, están en todo caso
asimilados a trabajadores por cuenta ajena, por lo que procederá su alta como tales en el
Régimen General o en el Especial que corresponda según la actividad desempeñada. Sólo
se mantiene el derecho de opción en los términos establecidos reglamentariamente para
aquellas cooperativas que al amparo de la DT 7ª de derogada Ley 3/1987, hubiera optado
por asimilar a los socios de trabajo como trabajadores autónomos. No obstante, estas cooperativas no podrán volver a ejercitar el derecho de opción, si con posterioridad al 1 de enero
de 2010 modifican el encuadramiento de los socios de trabajo para su incorporación como
trabajadores por cuenta ajena, en el régimen que corresponda (DT 19ª LGSS)).
La asimilación a trabajadores por cuenta ajena se producirá con exclusión de la protección
de Fondo de Garantía Salarial (art. 14.3 LGSS). No así, como suele ser habitual en los
supuestos de asimilación al trabajo por cuenta ajena a efectos de inclusión en el Régimen
General de la Seguridad Social (v. gr. consejeros societarios, funcionarios, clérigos y ministros religiosos, becarios de investigación...), de la protección por desempleo, progresivamente reconocida a los socios trabajadores y de trabajo de cooperativas, aunque no en
idénticos términos que para los trabajadores asalariados.
13/260
13/265
l [Véase Cooperativas. Especialidades en el RETA (17/395 ss.)]
2.7.
Exclusiones del Régimen General
Las personas que desarrollan trabajos que por no tener ánimo lucrativo no reúnan los
requisitos que el art. 1.1 ET exige para calificarlas como trabajadores por cuenta ajena no
figuran en el sistema de seguridad social, y concretamente están excluidas del Régimen
General, que expresamente dispone la exclusión de los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad, que quedan fuera del ámbito de aplicación del Estatuto (artículo 137.a) LGSS). Se trata de trabajos que se caracterizan por ser ocasionales, por la ausencia
de los requisitos de una relación por cuenta ajena, por carecer de la nota de la dependencia, o de retribución económica.
El art. 10.1.e) Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado, dispone que los voluntarios
tienen derecho a «estar cubiertos, a cargo de la entidad de voluntariado, de los riesgos de
accidente y enfermedad derivados directamente del ejercicio de la acción voluntariaa través
de un seguro u otra garantía financiera».
El artículo 12 LGSS excluye los trabajos familiares. A tal efecto, establece que no tienen la
consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge y
los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o
afinidad, y, en su caso, por adopción, hasta el segundo grado inclusive, siempre que estén
ocupados en su centro o centros de trabajo y que convivan en su hogar y estén a su cargo. Por lo tanto, estas personas están, en principio, excluidas del campo de aplicación del
Régimen General, puesto que no reúnen el requisito fundamental de ser trabajadores por
cuenta ajena.
La convivencia de hecho no se asimila a estos efectos al matrimonio (STS 24 de febrero de
2000 [RJ 2000, 2236]).
Es preciso observar que la exclusión del ámbito de aplicación del Régimen General de los
parientes del empresario no aparece recogida en el Título II (arts. 136 y ss.) LGSS, sino
en el mencionado artículo 12, dentro del Título I, que es el relativo a todo el Sistema de
Seguridad Social. Por lo tanto, si trabajan realmente quedarán excluidos del campo de
13/270
13/275
1148 ❘ 3. Actos de encuadramiento
13/280
13/285
aplicación del Régimen General, pero no del Sistema de Seguridad Social, dado que quedarán encuadrados en el ámbito de otro Régimen, en concreto, del especial de trabajadores
autónomos (art. 305.2.k) LGSS).
Se trata, por otro lado, de una regla presuntiva de modo que permite que los interesados
puedan demostrar que sí son auténticos trabajadores por cuenta ajena o asalariados, y, si lo
consiguen, la TGSS tendrá que darles de alta en el Régimen General. En este sentido, el art.
40.1 del RD 84/1996 sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones
de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que, al formular la afiliación o el
alta de los familiares del empresario como trabajadores por cuenta ajena, se acompañará
una declaración de éste (empresario) y del familiar para hacer constar su condición de
trabajador por cuenta ajena en la actividad que da lugar al encuadramiento, su categoría
profesional, su puesto de trabajo, la forma y cuantía de la retribución, el centro de trabajo,
el horario del mismo y cuantos otros datos resulten precisos, pudiendo requerirse informe
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la Dirección Provincial de la TGSS o
Administración de la misma. De esta manera, se puede comprobar si se trata de verdaderos
trabajadores por cuenta ajena.
Por otro lado, en compensación por la exclusión la DA 26 LGSS (anterior DA 52ª Ley
27/2011, con entrada en vigor el 1 de enero de 2013) establece que en aquellos supuestos
en que quede acreditado que uno de los cónyuges ha desempeñado, durante el tiempo
de duración del matrimonio, trabajos a favor del negocio familiar sin que se hubiese cursado la correspondiente alta en la Seguridad Social, en el régimen que correspondiese, el
juez que conozca del proceso de separación, divorcio o nulidad comunicará tal hecho a
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de que por ésta se lleven a cabo las
actuaciones que correspondan. Las cotizaciones no prescritas que, en su caso, se realicen
por los períodos de alta que se reconozcan surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento, para causar las prestaciones de Seguridad Social. El importe de tales cotizaciones
será imputado al negocio familiar y, en consecuencia, su abono correrá por cuenta del
titular del mismo.
Existe una regla especial para los hijos menores de treinta años. Tanto el art. 324.3 LGSS en
relación con los autónomos agrarios, como la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
trabajo autónomo (DA 10ª), con un carácter mucho más amplio, y actualmente, el art. 12.2
LGSS, obligan a matizar estas pautas generales, pues admiten que el trabajador autónomo
contrate como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque
convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares
contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. Asimismo, se otorgará al mismo
tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de treinta años tengan alguna de las especiales dificultades de inserción laboral a que se refiere el art. 12.2 LGSS. Debe conciliarse
esta previsión con la presunción de trabajo familiar, en la medida que el hijo que pueda demostrar una prestación de servicios retribuidos, por cuenta ajena y de forma dependiente
–lo que será usual cuando no medie convivencia– será un trabajador asalariado que tendrá
derecho a toda la protección del sistema, sin limitación. En realidad, esos preceptos llevan
a cabo una asimilación con el trabajador asalariado de los hijos que deberían acceder a un
régimen de autónomos por el desempeño de un trabajo en el que está ausente la ajenidad.
Quedan igualmente excluidos los trabajadores por cuenta ajena que, por ministerio de la
Ley se encuadran en Regímenes Especiales.
Por lo que se refiere a trabajadores con discapacidad empleados en los centros especiales de empleo quedarán incluidos como trabajadores por cuenta ajena en el Régimen de
Seguridad Social que corresponda a su actividad (art. 13 LGSS).
3.
ACTOS DE ENCUADRAMIENTO
3.1. Aspectos generales
13/290
Aunque el presupuesto de hecho sea la realización de las correspondientes actividades profesionales, la adscripción formal al sistema de seguridad social se produce mediante una
serie de actos administrativos de cuya correcta formalización nace la relación jurídica de
seguridad social; una relación de la que derivan a su vez tanto las obligaciones de contribución como los pertinentes derechos de acción protectora. Esos actos iniciales, por otra
parte, se completan con otras actuaciones o anotaciones sucesivas que van dando cuenta de
la situación real de dicha relación y de su trasfondo profesional.
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1149
A todos esos actos y actuaciones administrativas se les suele dar la denominación general de
actos de encuadramiento, en los que intervienen por un lado los interesados (empresa, trabajadores, autónomos, etc.) y por otro las entidades gestoras del sistema (principalmente la
TGSS). La virtualidad de estos actos de encuadramiento es variada. Con ellos, por ejemplo,
se identifican los interesados, se tiene conocimiento de la existencia de relación laboral o
de otro tipo de trabajo, y se refleja la situación profesional del afiliado en cada momento
(activo, cese temporal, etc.).
Los principales actos de encuadramiento son la inscripción de la empresa y la afiliación,
alta y baja de los trabajadores.
13/295
Los actos de encuadramiento son estrictamente necesarios para la aplicación de técnicas
contributivas de seguridad social, donde tienen pleno sentido y operatividad. Existen claras relaciones entre su producción y su obligación de cotizar. Sin embargo, como indica
la jurisprudencia, son actos formales que no deben prejuzgar las relaciones materiales de
cotización y prestación, al ser estos actos de distinto signo, como los de declaración y liquidación de la deuda contributiva y las de reconocimiento de prestaciones (STS 17 de enero
de 2006 [RJ 2006, 540]).
La acción protectora de carácter no contributivo no requiere exactamente ese tipo de actos
administrativos, sino más bien la acreditación y comprobación de las pertinentes situaciones de necesidad de acuerdo con las condiciones legalmente establecidas, sin perjuicio de
que la vinculación al sistema también quede reflejada de manera formal.
Los actos de encuadramiento en el conjunto del sistema se rigen por los arts. 15, 16 y 17
LGSS. En el Régimen General rigen específicamente los arts. 138 y ss. LGSS, que por vía
supletoria suelen valer también para los regímenes especiales. El alcance de todos esos
preceptos legales se especifica y desarrolla en el RD 84/1996, de 26 de enero, por el que
se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas
y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. También debe contarse a
tales efectos con las previsiones particulares que puedan aparecer en otras normas de seguridad social (para determinadas contingencias, para ciertos colectivos, etc.), y con las
normas reguladoras de las entidades gestoras de seguridad social, especialmente con el RD
1314/1984, de 20 de junio, sobre estructura y competencias de la Tesorería General de la
Seguridad Social.
13/300
3.2. Gestión de los actos de encuadramiento
Sistema RED. La Orden ESS 484/2013, de 26 de marzo, regula un sistema de remisión
electrónica de datos, conocido como sistema RED. Se trata, según su art. 1.1, de un "servicio
gestionado por la Tesorería General de la Seguridad Social para el intercambio electrónico de datos o documentos, así como para la comunicación de actuaciones administrativas
entre ésta y los autorizados para ello, con el fin de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social por parte de los sujetos responsables". Aparte de otras materias,
el sistema permite el desarrollo de todas las actuaciones relacionadas con los actos de encuadramiento ("inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de
trabajadores... en los términos y condiciones previstos en cada momento por la normativa
aplicable a estas materias": art. 1.1.a]).
13/305
El funcionamiento del sistema RED está sujeto a una serie de principios y garantías relacionados tanto con la constancia del efectivo cumplimiento de las obligaciones por los sujetos
que lo utilizan como con la utilización de los datos (arts. 4, 8, 9 y 10 Orden ESS 484/2013).
Para poder operar en él, se hace preciso estar autorizado por el órgano competente de la
TGSS. Es posible estar autorizado tanto para actuar en nombre propio como para hacerlo
en nombre de terceros (art. 5 Orden ESS 484/2013). En este último caso, que piensa en
los profesionales que se mueven en este terreno, se ha preciso acreditar la representación
de aquéllos en los términos establecidos reglamentariamente (art. 6 Orden ESS 484/2013).
Téngase en cuenta que la Orden ESS/486/2013, de 26 de marzo, crea y regula un Registro
electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social para la realización de trámites y
actuaciones por medios electrónicos a efectos de dejarla constancia ante la TGSS. La responsabilidad de las actuaciones corresponde, en fin, a los autorizados en los términos del
art. 8 Orden ESS 484/2013.
Obligatoriedad y voluntariedad del sistema. Actualmente la incorporación al Sistema RED
es obligatoria, de acuerdo con el art. 2 Orden ESS 484/2013, en los supuestos siguientes:
13/310
1150 ❘ 3. Actos de encuadramiento
–
Para las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar encuadrados en cualquiera de los regímenes del
sistema de la Seguridad Social, con independencia del número de trabajadores que
mantengan en alta, estarán obligados a su incorporación al Sistema RED. Se exceptúan
de esta regla, sin embargo, las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos
responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar encuadrados en el Régimen
General, por lo que respecta a los colectivos de profesionales taurinos y representantes
de comercio y a los Sistemas Especiales para Empleados de Hogar y de la Industria
Resinera, así como en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, respecto a los
trabajadores por cuenta propia.
–
En cuanto a los trabajadores autónomos, con excepción de los correspondientes al
Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, sólo quedan obligados a
su incorporación efectiva al Sistema RED los que al mismo tiempo tengan la condición
de empresarios obligados a transmitir por dicho sistema los datos relativos a sus trabajadores, en cuyo caso también estarán obligados a transmitir por el mismo sistema sus
propios datos como trabajadores autónomos.
Los restantes sujetos responsables en el terreno del encuadramiento "podrán incorporarse
voluntariamente para la realización de los trámites administrativos que en cada momento
permita dicho sistema para estos colectivos. En todo caso se precisará para la incorporación
la autorización previa otorgada por la Tesorería General de la Seguridad Social" (art. 2.1
Orden ESS 484/2013).
La falta de incorporación, en los supuestos que resulta obligatoria, da lugar a la suspensión
de las "reducciones, bonificaciones o cualesquiera otros beneficios en las bases, tipos y cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación" en los términos previstos en el art.
3 Orden ESS 484/2013.
3.3. Reglas comunes en materia de procedimiento
13/315
Deben tenerse en cuenta las reglas generales en materia de procedimiento ante las entidades gestoras de la SS.
–
De acuerdo con el art. 129 LGSS se aplican las especialidades previstas en las normas
de Seguridad Social y, supletoriamente, las previsiones generales de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
–
Aunque, como regla general según la indicada disposición, en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo establecido
para dictar resolución y notificarla, la petición se entenderá desestimada, se exceptúan
de dicha regla precisamente «los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a
solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de
resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo».
Conforme a lo dispuesto en el art. 63 RD 84/1996, de 26 de enero, en los procedimientos relativos a la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de los trabajadores y
a las variaciones de datos debe dictarse resolución en el plazo máximo de cuarenta y
cinco días.
–
Por su parte, el art. 132 LGSS regula la notificación de actos administrativos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. No siempre es un método alternativo a la
notificación ordinaria si bien es admisible para los casos en los que se acepten voluntariamente o, por vía reglamentaria, se establezca su obligatoriedad.
Estos criterios generales vienen concretados en la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos
en el ámbito de la Seguridad Social. La notificación por estas vías es el medio ordinario en los casos del art. 3. Resulta obligatorio para todas las empresas e instituciones
que deban incorporarse al sistema RED (3.2.a]) así como para aquellas que, sin estar obligadas a incorporarse, lo hagan voluntariamente mientras lo estén (art. 3.2.b).
Asimismo, resulta el sistema ordinario de notificación para las Mutuas (art. 3.4). Los
restantes sujetos pueden optar voluntariamente por este medio de notificación (art.
3.3). Los sujetos obligados pueden autorizar a terceros para recibir las notificaciones,
estableciéndose garantías para el funcionamiento de estas autorizaciones (arts. 4 ss.).
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1151
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el art. 8 establece una serie de supuestos en
los que no procede hacer la notificación electrónica.
Por lo que se refiere a su impugnación, los actos de la TGSS, dictados en estos procedimientos, tanto en relación con datos iniciales como en relación con las variaciones de datos, son
impugnables ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo [art. 3.f)
de la Ley 36/2011, de 10 de octubre y art. 63.2 RD 84/1996, 26 enero, en relación con la
Ley 30/1992].
4.
13/320
INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS
4.1. Concepto y sujetos obligados
La inscripción de la empresa es el acto por el cual el empresario comunica a la TGSS el
inicio de la actividad laboral (art. 138 LGSS; art. 5 RD 84/1996). La inscripción de empresa es una obligación legal, de cumplimiento determinado en el tiempo por la antelación
al inicio de las actividades, cuyo incumplimiento origina para el empresario una serie de
responsabilidades, no sólo por la falta de inscripción de la empresa, sino por la ausencia de
cumplimiento de otras obligaciones como la afiliación, el alta o la cotización de los trabajadores que le prestan sus servicios.
Para la Seguridad Social, empresario es toda persona física o jurídica, o entidad sin personalidad, pública o privada, para la que presten sus servicios trabajadores por cuenta ajena,
aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro (art. 138.3 LGSS; art. 10.1 RD
84/1996).
El dato relevante para determinar si existe o no un empresario es que tenga a su servicio trabajadores por cuenta ajena, de manera que el concepto se equipara con el de empleador a
efectos laborales (art. 1.2 ET). Además, las normas no exigen que la actividad de la persona
que contrata a los trabajadores persiga la obtención de un beneficio económico.
El art. 10 RD 84/1996 enumera las personas que tienen el carácter de empresarios en el
Régimen General de la Seguridad Social.
Con carácter general, es el empresario de la relación laboral. El precepto fija una serie
de reglas de concreción de este criterio. Aparte las previsiones respecto de los Regímenes
Especiales estas son las siguientes:
– Respecto de los deportistas profesionales, el club o entidad deportiva con la que aquéllos estén sujetos a la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1006/1985
de 26 junio, o el organizador de espectáculos públicos que mantenga relación laboral
común con los mismos.
– Respecto de los artistas, tanto si están sujetos a una relación laboral común como a la
especial de los artistas en espectáculos públicos regulada en el Real Decreto 1435/1985
de 1 agosto, es empresario el organizador de los espectáculos públicos y, en su caso,
las casas musicales y entidades que realicen actividades de grabación o edición en que
intervengan tales trabajadores.
– Respecto de los profesionales taurinos, el organizador, sea éste persona física o jurídica,
en relación con los espectáculos de este carácter en que aquéllos intervengan.
– Para los clérigos de la Iglesia católica, tienen la consideración de empresarios las
Diócesis y los organismos supradiocesanos; y, cuando sean incluidos en el campo de
aplicación del Régimen general de la Seguridad Social, para los ministros de culto de
Iglesias pertenecientes a la Federación de entidades religiosas evangélicas de España,
la Iglesia respectiva, para los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a
la Federación de comunidades israelitas de España, la Comunidad correspondiente,
y para los dirigentes religiosos islámicos e imanes de las Comunidades islámicas en
España, la Comunidad islámica respectiva.
– Para el personal español contratado al servicio de la Administración española en el
extranjero a que se refiere el Real Decreto 2234/1981 de 20 agosto, tendrá la consideración de empresario a todos los efectos el Departamento ministerial, organismo o
dependencia del que aquél perciba sus haberes.
– Respecto del personal interino al servicio de la Administración de justicia, tendrá la
consideración de empresario el departamento ministerial, organismo o dependencia
del que aquel perciba sus haberes, sea del Estado o de la comunidad autónoma que
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1152 ❘ 4. Inscripción de empresas
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haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de dicha
Administración.
– Respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de
Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, tendrá la consideración de empresario el titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple
titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos.
Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda
que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer
de forma sucesiva en cada una de ellas.
Por otro lado, «en el régimen en que figuren encuadrados los socios de trabajo de las sociedades cooperativas, así como los socios trabajadores de las de trabajo asociado en cuyos
estatutos se haya optado por asimilar a sus socios trabajadores a trabajadores por cuenta ajena, y los socios trabajadores de las de explotación comunitaria de la tierra, corresponderán
a las citadas cooperativas las obligaciones que en materia de Seguridad Social se atribuyen
al empresario».
En aquellos supuestos en los que la TGSS tenga conocimiento del incumplimiento de
las obligaciones relativas a la inscripción de los empresarios, procederá de oficio a realizar las actuaciones correspondientes, dando cuenta al empresario afectado (art. 20.1 RD
84/1996).
El apartado 2 del mismo art. 20 se dedica a regular la actuación que ha de seguirse en los
casos de extinción de la empresa o de cese definitivo en la actividad, cuando tales circunstancias no han sido comunicadas a la TGSS y sin que se hayan cursado las bajas de los trabajadores. Ante esta situación, el Servicio Común actuará de oficio, previa comunicación a
los interesados, individualmente, o si no fuera posible a través de la notificación mediante
anuncio publicado en el BOE (art. 20.2 RD 84/1996).
Los efectos de la actuación de oficio se producirán desde el mismo día en que se haya
llevado a cabo la actuación inspectora o se hayan recibido los datos o los documentos que
acrediten la extinción, el cese o la baja de los trabajadores, salvo prueba en contrario, en
cuyo caso los efectos se producirán a partir de la fecha en que los hechos tuvieron lugar.
4.2. Procedimiento
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Tanto el art. 138 LGSS como el art. 5 RD 84/1996 establecen que la inscripción de la empresa o del centro de trabajo constituye uno de los requisitos previos e indispensables para la
iniciación de sus actividades, siempre que vayan a emplear a trabajadores por cuenta ajena.
La solicitud de inscripción se formulará en un modelo oficial (TA6), y se enviará a la
Dirección Provincial de la TGSS o a la Administración de la misma, en cuyo ámbito territorial radique el domicilio del empresario.
El domicilio del empresario es el determinado a efectos de gestión recaudatoria en el art.
16 RD 1415/2004, de 11 de junio (por el que se aprueba el Reglamento General sobre
Recaudación), salvo comunicación en contrario; debiendo –en este caso– conservarse
el justificante que acredite la fecha de presentación. La solicitud puede presentarse en
cualquiera de los registros de otras Administraciones, en las oficinas de Correos o en las
Representaciones Diplomáticas u Oficinas Consulares de España en el extranjero, en cuyo
caso, el órgano receptor la remitirá el mismo día o al día siguiente hábil a la Dirección
Provincial de la TGSS o a la Administración de la misma que fuera competente (art. 12 RD
84/1996). Si se presenta en una Administración de la Seguridad Social distinta a la que
corresponda por razón del domicilio del sujeto obligado, aquella practicará la inscripción
siempre que se presente la solicitud en modelo normalizado y pueda en el mismo acto de
presentación dictar resolución expresa; cuando no sea así porque deban tenerse en cuenta
hechos, alegaciones o pruebas distintas de los aducidos por los interesados deberá remitirla
a la Administración de la Seguridad Social que corresponda en razón del domicilio del
interesado (art. 39.2 RD 84/1996).
Cuando se utilicen medios electrónicos, informáticos y telemáticos las solicitudes de inscripción se considerarán presentadas y resueltas por la Dirección Provincial de la TGSS en
la que el solicitante haya sido autorizado para su formulación a través de este sistema (art.
39.1 RD 84/1996).
La solicitud ha de contener los siguientes datos (art. 11.1 RD 84/1996):
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1153
–
El nombre y los apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente,
así como la identificación del medio preferente y del lugar que se señale a efectos de
notificaciones.
– Los datos relativos a la denominación, domicilio, actividad económica principal de la
empresa así como, en su caso, otras actividades productivas que realice, concurrentes
con la principal y que no se integren en el proceso productivo de ésta; y si precisa o
no que se le asignen diversos códigos de cuenta de cotización. También el código o los
códigos de convenio colectivo aplicables, en su caso, en la empresa, así como los demás
datos que resulten necesarios para la gestión del sistema de la Seguridad Social.
– Lugar y fecha de la solicitud de inscripción.
– Firma del solicitante o la acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por
cualquier medio.
– Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
Asimismo, el art. 14.1 RD 84/1996 establece que en la propia solicitud de inscripción (o en
declaración anexa) se hará constar la entidad por la que se opta tanto para la protección
de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, como para la
cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes (art. 14.1 RD 84/1996).
El art. 11.2 RD 84/1996, de 26 de enero, señala que con la solicitud de inscripción se acompañarán los siguientes documentos (art. 11.2 RD 84/1996):
En el caso de que el empresario sea una persona física: el documento nacional de identidad
o, si se tratara de un extranjero, el pasaporte o el documento que lo sustituya. Se pueden
presentar fotocopias de tales documentos.
En el supuesto de que el empresario sea una persona jurídica, hay que identificar a la persona natural que formula la solicitud de inscripción y el título jurídico que le permite realizar
tal solicitud y, en todo caso, tendrá que presentar la tarjeta de identificación establecida por
el Decreto 2423/1975, de 25 de septiembre. Además, se acreditará la condición de empresario mediante alguno de los siguientes documentos:
– Si se trata de sociedades que, con arreglo a la Ley, requieran inscripción, se aportará la
escritura de constitución o la certificación del registro correspondiente.
– Si se trata de una comunidad de propietarios, se aportará el libro de actas.
– Si se trata de una asociación, se aportará el certificado del Ministerio de Justicia o
Interior o del organismo competente de la Comunidad Autónoma, o cualquier otro
documento análogo, según la naturaleza y actividad de la persona jurídica que presenta la solicitud.
– Si se trata de entes sin personalidad, se aportará la relación de los comuneros o de las
personas que la integran, con expresión de su nombre, apellidos, domicilio y documento nacional de identidad de cada uno de ellos.
La práctica de la inscripción se realizará en el propio acto de presentación de la solicitud;
aunque, si faltara algún requisito o algún documento, se requerirá al interesado para que
subsane la situación en el plazo de diez días. Ahora bien, el órgano competente abrirá un
período de prueba cuando no tuviera por ciertos los hechos o en función de las circunstancias del caso, e, incluso, solicitará los oportunos informes, y se dará trámite de audiencia al
interesado, antes de resolver sobre la solicitud de inscripción de la empresa (art. 13.1 y 2
RD 84/1996).
Al practicar la inscripción, la TGSS asigna al empresario un número único de inscripción
para su individualización en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social. Este
número será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización y estará referido, en principio, al domicilio de la empresa, y al mismo se vincularán las demás cuentas
de cotización (art. 13.3 RD 84/1996).
La TGSS entregará al empresario un justificante en el que conste el número de inscripción
asignado, y, en su caso, los demás códigos de cuenta de cotización, advirtiéndole del derecho a formular las impugnaciones que procedan (art. 13.4 RD 84/1996).
Realizada la inscripción, la TGSS autorizará al empresario la apertura de las denominadas
«cuentas de cotización» para que en ellas ingrese sus cuotas y las de sus trabajadores.
El código de cuenta de cotización estará formado por la clave de la provincia donde se efectúa la inscripción y por un número de orden secuencial que integra dígitos de verificación.
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1154 ❘ 4. Inscripción de empresas
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El número de inscripción del empresario se considera como el código de cuenta de cotización principal (art. 13.3 RD 84/1996), aunque el empresario puede designar cualquiera de
las cuentas de cotización como principal.
La cuenta de cotización puede ser única o múltiple:
– Será única cuando la empresa realice una sola actividad económica en la misma provincia y el sistema de cotización sea uniforme para todos sus trabajadores.
– Será múltiple cuando la empresa desarrolle su actividad en distintas provincias; o cuando realice actividades económicas diferentes, sometidas a varios convenios colectivos;
o cuando la cotización de los trabajadores de la empresa presente particularidades
que determinen la aplicación de diversos tipos, porcentajes o reglas, como ocurre, por
ejemplo, con los contratos de formación y aprendizaje..
El modelo a utilizar para la apertura de las cuentas de cotización secundarias es el TA.7, que
sirve tanto para la apertura de las cuentas como para comunicar la variación de datos de las
mismas o para darlas de baja.
La inscripción es única para todo el territorio del Estado y para toda la vida del empresario.
Además, la inscripción es válida para todo el sistema de Seguridad Social, de manera que
el empresario se inscribirá una sola vez, comunicando a la TGSS cuantas actividades desarrolle, y las circunstancias que afecten al Régimen de la Seguridad Social en el que deben
quedar encuadrados sus trabajadores (art. 15.1 RD 84/1996).
Por otra parte, el número 2 del mismo art. 15 RD 84/1996 determina la responsabilidad de
la entidad gestora o colaboradora que hubiera asumido la protección de los trabajadores de
la empresa. A lo que ha de añadirse que, si el empresario no ha protegido a sus trabajadores
frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las cuotas
se devengarán a favor de la TGSS (art. 15.2 RD 84/1996).
La inscripción indebida del empresario se anotará en el Registro con efectos desde la fecha
fijada en la resolución administrativa que la declare indebida. Quien hubiera obrado con
dolo, negligencia o morosidad quedará sujeto a las responsabilidades a que haya lugar. La
TGSS comunicará los hechos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 57 RD
84/1996).
En el caso de que se hubiera formalizado indebidamente la protección de las contingencias
profesionales y/o de la cobertura de la incapacidad temporal, se efectuará un nuevo documento de asociación o de cobertura e inclusión en la tarifa de primas con efectos desde la
iniciación del procedimiento mediante el cual se declare indebida la formalización. Si la
inclusión en la tarifa de primas indebida está motivada por causa imputable al empresario,
la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurrió la causa; si la inclusión indebida fue imputable a error de la entidad gestora o colaboradora, no se aplicará
recargo por mora a la diferencia en la cotización o, en otro caso, no se devolverá el exceso
independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les
hubiere ocasionado (art. 58 RD 84/1996).
4.3. Opción de aseguramiento
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El acto de la inscripción del empresario reviste considerable importancia, entre otras razones, porque permite conocer la opción de aseguramiento. Esta determina su elección
respecto de la entidad con la que quiere concertar la protección de sus trabajadores, ya sea
una Mutua o el INSS (o, en su caso, el Instituto Social de la Marina). Así, el empresario en
el acto de solicitar la inscripción hará constar la entidad gestora o la entidad colaboradora
para la protección, tanto de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, como para la cobertura de la incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes (art. 83 LGSS y arts. 11.2.3º y 13.4 RD 84/1996, de 26 enero). Para ello, el empresario deberá formalizar el documento de asociación bien sea con la entidad gestora o con
la mutua patronal según la opción que haya formulado.
La facultad de opción que se reconoce al empresario presenta las siguientes características
(art. 83 y 138 LGSS):
– cualquier empresario puede ejercitar la opción, con independencia de que sea de naturaleza pública o privada.
– el ámbito territorial en el que se efectúa la opción es el provincial, es decir, todos los
trabajadores adscritos a los centros de trabajo que se encuentren en la misma provincia
estarán protegidos por una única entidad, y, por el contrario, si la empresa tiene cen-
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1155
tros de trabajo en diferentes provincias, el empresario tendrá que ejercitar la opción en
cada provincia.
– la opción del empresario es obligatoria para la entidad elegida.
– la opción efectuada no tiene carácter definitivo, de manera que se puede cambiar de
entidad (art. 17.1.3 RD 84/1996).
Originariamente, el ámbito de la opción se extiende a la protección de las contingencias
profesionales. En el caso de que la empresa opte por su cobertura en una Mutua puede
optar adicionalmente por que la de la protección económica de incapacidad temporal por
contingencias comunes se desarrolle también por ésta (Art. 83.1.a) LGSS).
Para proceder a la formalización del documento de asociación o de cobertura de las contingencias profesionales, la TGSS deberá determinar la tarifación que corresponda por
estas contingencias aplicando los tipos de cotización que resulten de la tarifa de primas
vigente en función de la actividad o actividades económicas declaradas por la empresa en la
solicitud de inscripción. Cuando se haya optado por formalizar estas contingencias con la
entidad gestora la tarifación se consignará en el documento de cobertura correspondiente
y se remitirá al empresario debidamente cumplimentado. Si la opción ha sido por una o
varias mutuas, la TGSS deberá remitirles por vía telemática información sobre la inscripción y la tarifación aplicada. Estas, a su vez, deberán remitir al empresario un ejemplar del
documento de asociación o del documento de cobertura de anexo en un plazo de 15 días
a contar desde su recepción, indicando el correspondiente código de cuenta de cotización
(art. 62 RD 1993/1995, de 7 diciembre). El empresario podrá impugnar por el cauce legal
establecido el acto de tarifación (art. 14.3 RD 84/1996, de 26 enero).
En este supuesto, el empresario ha de presentar la solicitud de formalización de cobertura
de riesgos profesionales, modelo TA.6, indicando: las obras o trabajos objeto de la protección, con la mayor precisión posible, y la localización del centro o centros de trabajo, para
determinar posibles accidentes «in itinere».
Los documentos de cobertura o de asociación, según se haya formalizado con la entidad
gestora o con la Mutua, producirán sus efectos desde el día de inicio de la actividad, salvo
que la solicitud de inscripción se hubiera presentado en fecha posterior, en cuyo caso, los
efectos se producirán desde el día de la presentación (art. 14.4 RD 84/1996).
Además, los documentos tendrán una vigencia anual (art. 83 LGSS), coincidiendo su vencimiento con el último día del mes natural; y se entenderán prorrogados automáticamente
por períodos anuales, salvo denuncia en contrario debidamente notificada con un mes de
antelación a la fecha del vencimiento. En el caso de que la empresa cese en su actividad
durante, al menos, cinco días hábiles, finalizará la protección. Si la empresa reanuda la
actividad, el empresario puede optar por una nueva entidad comunicándolo oportunamente, pero si desea mantener la misma no es necesario que presente ningún documento. El
cambio de la mutua no sólo requiere cambio de asociación, sino también cumplimiento de
todos los requisitos reglamentarios (STS 12 de diciembre de 2006 [RJ 2007, 284]).
Respecto del plazo de vigencia de un año indicado anteriormente, cabe precisar que:
– En un primer momento, fue ampliado a tres años de manera excepcional y por una
sola vez, tanto para los convenios de asociación que se suscriban con posterioridad al
17 de enero de 2010, como para los que se encuentren en vigor en dicha fecha, aunque también se prevé la posibilidad exceptuar dicha ampliación en aquellos supuestos
en los que se justifique el cambio de mutua por deficiencias en la dispensación de la
prestaciones a su cargo. Para ello, el empresario deberá alegar dichas deficiencias en el
escrito de denuncia del convenio de asociación acompañando informe de la representación de los trabajadores sobre tal circunstancia (DT 1ª RD 38/2010, de 15 enero).
– Posteriormente, la LPGE para 2014, congela todos los convenios de asociación que
estuvieran ya en vigor o pudieran celebrarse desde el 1 de enero de 2014, obligando al
mantenimiento de su vigencia hasta la entrada en vigor de la Ley que reforme el régimen jurídico de las Mutuas (DT 3ª Ley 22/2013).
– Finalmente, la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, modifica la LGSS en relación con el
régimen jurídico de las Mutuas, que entra en vigor el 1 de enero de 2015; mantiene
el plazo del año de vigencia de los convenios de asociación y señala cómo proceder a
su aplicación respecto de los convenios ya formalizados antes de su entrada en vigor:
se computará como período consumido el que haya transcurrido desde la fecha de
suscripción hasta el último día de los dos meses siguientes a la entrada en vigor; no
obstante, si así computado superan el plazo del año, finalizarán durante el año 2015,
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1156 ❘ 4. Inscripción de empresas
el último día del mes coincidente con el de la suscripción, excepto aquellos cuya extinción se produzca entre el día 1 de enero y los dos meses siguientes, que finalizarán el
último día de los mismos (DT 1ª Ley 35/2014).
CASO PRÁCTICO
Título: Inscripción de empresas. Régimen general
Planteamiento:
Un grupo de abogados constituye una Sociedad Limitada en la que, en su condición
de abogados y socios, ejercerán de forma personal, habitual y directa la profesión de la
abogacía.
Para realizar labores de apoyo y auxiliares desean contratar los servicios de un licenciado
en Derecho y de un mecanógrafo, con los que se celebrarán los oportunos contratos de
trabajo.
Ninguno de los trabajadores contratados ha realizado actividades que diesen lugar a su
inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.
Cuestiones:
1. ¿Qué trámites deben cumplirse en materia de inscripción, afiliación y alta en la
Seguridad Social?
2. Indicar los plazos reglamentarios y documentación que debe presentarse para formalizar las distintas situaciones.
Soluciones:
1. Con carácter previo al inicio de las actividades (Artículo 5 del Real Decreto 84/1996,
de 26 de enero), el empresario debe proceder a formalizar la inscripción como tal en
la Seguridad Social y la apertura del código de cuenta de cotización (Artículo 12 del
Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).
Debe entenderse que será considerado empresario toda persona natural o jurídica,
pública o privada por cuya cuenta trabajen personas incluidas en el Régimen General
de la Seguridad Social, según establece el artículo 10 del Real Decreto 84/1996, de
26 de enero.
El art. 305.2.g) LGSS permite la inclusión de este tipo de trabajadores, los que ejercen una actividad por cuenta propia que requiera la incorporación a un Colegio
Profesional, en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por
Cuenta Propia o Autónomos.
Para determinar la inclusión en el citado régimen especial deben contemplarse las
siguientes posibilidades (DA 18ª LGSS):
a) Inicio de las actividades con posterioridad al 10 de noviembre de 1995. En este
supuesto procede la afiliación y/o alta en el Régimen Especial para aquellos trabajadores cuyo colegio no tenga Mutualidad de Previsión Social o si la tienen, no
haya sido establecida con posterioridad a 10 de noviembre de 1995, o no haya sido
creada al amparo del apartado 2 del artículo 1.º del Reglamento de Entidades
de Previsión Social, que fue aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de
diciembre y derogado con posterioridad por el Real Decreto 1430/2002, de 27 de
diciembre.
En el caso de que la Mutualidad haya sido establecida con anterioridad al 10 de
noviembre de 1995 y al amparo del Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, ya
derogado, como ocurre con la Mutualidad de la Abogacía, existe la posibilidad de
optar por la pertenencia al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o
por obtener la protección social a través de la Mutualidad de Previsión sustitutoria
adscrita al correspondiente Colegio Profesional.
En cuanto a los trabajadores contratados, debe solicitarse el número de Seguridad
Social, si aun no lo tuvieran, y la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los
mismos, pues nunca lo han sido. El primero de ellos corresponde al propio trabajador y el segundo al empresario, tal como establecen los artículos 21 y 23 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Conjuntamente con la solicitud de afiliación debe procederse a la formalización
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1157
del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, según lo regulado por el
artículo 24.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
2. Para instar la inscripción de la empresa, debe cumplimentarse el modelo TA.6 al que
deberá acompañar la siguiente documentación:
– Documento identificativo del titular de la empresa, empresario individual o titular
del hogar familiar.
– Documento de constitución del empresario colectivo, debidamente inscrito en el
Registro que, en cada caso, corresponda.
– Documento emitido por el Ministerio de Economía y Hacienda asignando el
Número de Identificación Fiscal.
– Documento identificativo de la persona que formula la solicitud de inscripción.
– Documento que otorga la representación o autorización a la persona que formula
la solicitud de inscripción.
Todo ello debe ser presentado con carácter previo al inicio de actividades, tal como
se recoge en el artículo 5.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Para instar la afiliación y comunicar el alta de los trabajadores, deben rendirse los
modelos TA.1 y TA.2/S, afiliación y alta, respectivamente, a los que se acompañará
el documento nacional de identidad de los trabajadores.
Los trámites anteriores deben realizarse con carácter previo al inicio de las actividades, según determina el artículo 27.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero
y su comunicación puede efectuarse mediante fax o cualquier otro procedimiento
electrónico, informático o telemático, regulado en el artículo 38 del Real Decreto
84/1996, de 26 de enero.
4.4. Variación de datos de la empresa
De acuerdo con lo que dispone el art. 17.2 RD 84/1996, en su redacción actual, en el caso
de que los datos obrantes en la TGSS hayan cambiado, el empresario está obligado a comunicarlo a ese Servicio Común dentro del plazo de los tres días naturales, contados a partir
de la fecha en que se produzca la variación.
Sin embargo, este plazo no se aplica cuando la variación de datos que ha de comunicarse
afecta al cambio de la entidad que cubre las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, en su caso, la prestación económica por incapacidad temporal; en
cuyo caso, el documento o la declaración acreditativa de la nueva opción y la comunicación
del cese de la anterior se presentarán con una antelación de diez días naturales a su efectividad (art. 17.2 RD 84/1996).
Las circunstancias que han de comunicarse son las que afectan a:
– El cambio de nombre de la persona física o de denominación de la persona jurídica
inscritas con anterioridad.
– El cambio del domicilio legal del empresario.
– La subcontratación con otros empresarios de obras o servicios.
– El cambio de convenio o convenios colectivos aplicables en la empresa.
– El cambio de actividad económica o la realización de otras actividades productivas concurrentes con la declarada inicialmente, siempre que no se integren en el proceso
productivo de ésta.
– Cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a
la inscripción de la empresa y a la apertura de las cuentas de cotización.
La variación de datos se comunicará a la TGSS a través del modelo TA. 7; y se dirigirá a la
Dirección Provincial o Administración de la TGSS en la provincia en la que se formuló la
inscripción o mediante los registros y procedimientos habilitados por la administración
(17.2 RD 84/1996).
El Real Decreto 84/1996 establece normas especiales para los siguientes supuestos:
– la extinción de la empresa y cese en la actividad, en cuyo caso, las comunicaciones
deberán ir acompañadas de los partes de baja de los trabajadores; y, además, se considerará en situación de baja temporal al empresario o, en su caso, la cuenta de cotización
del mismo cuando se comunique la baja de todos los trabajadores a su servicio y no se
comunique la extinción de la empresa o el cese en la actividad. De manera que, si trans-
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1158 ❘ 4. Inscripción de empresas
–
curren doce meses sin demostrar la continuidad, se iniciará de oficio un expediente
para resolver acerca de la extinción o del cese de la empresa. En el caso de que continúe la prestación de trabajo, la comunicación de la extinción de la empresa o del cese
en la actividad no producirán, por sí solas, la extinción de la empresa ni la extinción
de las obligaciones y responsabilidades del empresario en materia de Seguridad Social
(art. 18 RD 84/1996).
la sucesión en la titularidad o en la actividad provoca que se practique una nueva inscripción y anotación a nombre del nuevo titular, o solamente que se anote si el nuevo
titular ya figuraba inscrito como empresario. En este supuesto, se puede solicitar el
cambio de cuenta de cotización de empresas a través del modelo TA. 8, para evitar que
se tenga que comunicar, individualmente, cada parte de baja de los trabajadores en la
anterior empresa y cada parte de alta en la nueva. El plazo será dentro de los seis días
naturales siguientes a aquel en que la sucesión se produzca (art. 19 RD 84/1996).
CASO PRÁCTICO
Título: Variación de datos. Cambio de entidad aseguradora
Planteamiento:
El representante legal de la empresa «EMPRESA, S.A.», siguiendo las instrucciones emanadas de la Junta General Ordinaria, debe proceder a modificar la entidad aseguradora
de las contingencias derivadas tanto de accidentes de trabajo como de enfermedades
profesionales, pasando de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social con la que tenía cubierta la protección por riesgos profesionales, al Instituto Nacional de la Seguridad
Social.
Asimismo, debe procederse a dar de baja a un trabajador que ha extinguido su relación
laboral por expiración del plazo convenido en el contrato.
Cuestiones:
1. ¿Qué trámites deben cumplirse para realizar las modificaciones deseadas?
2. Establecer plazos y entidades a las que deben dirigirse los documentos necesarios.
Soluciones:
1. En función de las instrucciones recibidas de la Junta General, el representante legal
de la empresa debe proceder a realizar las variaciones que se van a producir en los
datos correspondientes a la empresa que se facilitaron al proceder a su inscripción en
la Seguridad Social.
La única variación producida en los datos declarados al formular la inscripción es el
cambio de entidad aseguradora de los riesgos profesionales, pasando de una mutua a
la propia Entidad Gestora de la Seguridad Social.
Cualquier otro cambio, como razón social, modificación de la actividad desarrollada,
alta, etc., será, asimismo, susceptible de comunicación, según el artículo 17 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero.
2. En lo que a documentos se refiere, la comunicación del cambio de Entidad Gestora
de accidentes de trabajo, debe cumplimentarse el modelo TA.7 que debe presentarse
con una antelación mínima de 10 días naturales al de la modificación, a tenor del
artículo 17.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
La baja del trabajador debe ser comunicada mediante modelo TA.2/S y debe ser efectuada en el plazo de los 3 días naturales siguientes al de cese en el trabajo, tal como
establece el artículo 32.3.2.º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
La Entidad que tiene atribuidas las competencias en materia de inscripción, afiliación, altas, bajas y variaciones es la Tesorería General de la Seguridad Social, a través
de la Dirección Provincial o Administración de la misma correspondiente al domicilio
de la empresa, regulado en el artículo 27.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
4.5. Registro de empresarios
13/420
El art. 16 del Reglamento General sobre inscripción de empresas establece un Registro
de Empresarios, a cargo de la TGSS, que sirve para desarrollar la gestión del Sistema de
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1159
Seguridad Social, con objeto de que figuren en él aquellos que empleen a trabajadores por
cuenta ajena o asimilados, siempre que estén comprendidos en el campo de aplicación de
alguno de los siguientes Regímenes:
– Régimen General.
– Régimen especial de los trabajadores del mar.
– Régimen especial de la minería del carbón.
Además, en el Registro de empresarios se incluirán los datos relativos a los centros docentes
en que se encuentren matriculados estudiantes comprendidos en el Seguro Escolar (art. 16
RD 84/1996).
Por otro lado, el art. 17.2 LGSS reconoce el derecho de los empresarios y de los trabajadores a ser informados sobre los datos que les afecten, al igual que las personas que acrediten
un interés personal y directo en la información solicitada. En los mismos términos se expresa el art. 53.2 RD 84/1996, de 26 de enero. En este sentido, ha de tenerse en cuenta la
Resolución de 1 de diciembre de 1997, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social,
por la que se garantiza la identificación única de las personas físicas y jurídicas en el Sistema
de Información de la Seguridad Social.
5.
NÚMERO DE SEGURIDAD SOCIAL
5.1. Número de Seguridad Social
El art. 21 RD 84/1996, de 26 de enero, establece que la TGSS asignará un número de
Seguridad Social a cada ciudadano (art. 21 RD 84/1996).
La Disposición Adicional 1.ª RD 84/1996 prevé que el Secretario General para la Seguridad
Social, a propuesta del Director General de la TGSS, determinará, en función de las posibilidades de gestión, las fechas de asignación y de exigibilidad del número de la Seguridad
Social. En desarrollo de tal precepto se dictó la Resolución de 30 de abril de 1996, que contiene las instrucciones sobre la asignación y exigibilidad del número de la Seguridad Social
y para la expedición de la tarjeta individual de la Seguridad Social.
Esta Resolución señala que los ciudadanos están facultados para solicitar el número de
Seguridad Social, el cual se hará constar en una tarjeta en la que figurará, como mínimo,
el nombre, los apellidos y, en su caso, el número del documento nacional de identidad.
Por el contrario, la solicitud del número de la Seguridad Social es obligatoria, con carácter previo, a la solicitud de la afiliación y del alta en cualquiera de los Regímenes de la
Seguridad Social, a solicitar cualquier prestación o servicio de la Seguridad Social, e, incluso, han de tener un número de Seguridad Social los beneficiarios de pensiones u otras
prestaciones del Sistema, tanto en la modalidad contributiva como no contributiva.
La asignación del número de Seguridad Social, solicitado facultativamente por los ciudadanos, se comenzó a realizar a partir del 14 de mayo de 1996, fecha de entrada en vigor de la
mencionada Resolución. La obligatoriedad de disponer del número de Seguridad Social se
produjo el 1 de enero de 1997.
A las personas que con anterioridad ya estaban vinculadas al Sistema español de Seguridad
Social, se les asignó como número de Seguridad Social el que ya tenían como número de
afiliación. Y, para los nuevos afiliados, su número de afiliación será el número de Seguridad
Social que se les haya concedido previamente, número que tendrá carácter personal, vitalicio e intransferible.
La solicitud se dirigirá a la TGSS a través del modelo TA.1. El número de Seguridad Social
que se conceda estará compuesto por la clave de la provincia que lo otorga y por un número
secuencial que incluye dígitos de verificación. No obstante, a efectos del reconocimiento de
prestaciones, es el INSS quien tiene encomendada la gestión del número de la Seguridad
Social en los siguientes supuestos:
A) Solicitantes de prestaciones cuyo reconocimiento corresponda al Instituto Nacional
de la Seguridad Social, que no se encuentren afiliados previamente al sistema de
Seguridad Social.
B) Pensionistas asegurados en otro Estado (integrado en el ámbito de aplicación de los
Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009 o con el que España tenga suscrito
Convenio Bilateral de Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria) que vienen a
13/425
13/430
1160 ❘ 6. Afiliación
residir a España con un formulario de derecho expedido por la Institución competente, y, en su caso, los beneficiarios de aquéllos.
C) Familiares de trabajadores o pensionistas asegurados en otro Estado de seguridad social (integrado en el ámbito de aplicación de los Reglamentos Comunitarios de trabajadores migrantes, o con el que España tenga suscrito convenio bilateral de seguridad
social en materia de asistencia sanitaria) que vienen a residir a España con un formulario de derecho expedido por la Institución competente.
Una vez asignado el Número de Seguridad Social, las altas se producirán automáticamente
por procedimiento informático en los casos en que la gestión así lo permita. En los demás
casos se realizará de forma manual (Resolución de 12 de diciembre de 2005.
13/435
También ha de asignarse un número de seguridad social a las personas físicas o jurídicas y a
las entidades sin personalidad, como sujetos responsables del ingreso de cuotas y conceptos
de recaudación conjunta con ellas o de otros recursos de la Seguridad Social.
6.
AFILIACIÓN
6.1. Concepto
13/440
13/445
La afiliación de los trabajadores está regulada en los arts. 15 y 16 LGSS, así como en los arts.
139 y 140 del mismo texto legal para el Régimen General, y en el RD 84/1996, por el que
se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
La afiliación es el acto administrativo por el cual la Tesorería General reconoce la condición
de persona incluida en el Sistema de Seguridad Social a quien por primera vez va a realizar
una de las actividades que obligan a estar dentro del campo de aplicación del Sistema (art.
6.1 RD 84/1996).
Este mismo precepto recoge las características de la afiliación, indicando que es:
–
obligatoria para todas las personas comprendidas en el campo de aplicación del
Sistema de la Seguridad Social, a efectos de los derechos y obligaciones en su modalidad contributiva.
–
única y general para todos los regímenes que componen el Sistema aunque las personas afiliadas pueden cambiar de Régimen en función de la actividad que desarrollen
en cada momento.
–
vitalicia, dado que se mantiene durante toda la vida de las personas.
–
exclusiva, ya que por la misma actividad nadie puede ser obligado a estar incluido en
otro Régimen obligatorio de previsión (art. 8.1 LGSS).
En definitiva, la afiliación al Sistema de Seguridad Social, por sí sola o en unión de otros
requisitos, constituye el título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de
obligaciones en materia de protección social. A través de la afiliación se traslada a la entidad
gestora o colaboradora la responsabilidad de proteger al trabajador, de tal manera que de
no cumplirse la obligación legal de afiliar el empresario mantiene su responsabilidad.
13/450
El reconocimiento de la condición de afiliado a la Seguridad Social dará derecho a obtener
el documento de afiliación. Además, la afiliación producirá los derechos y obligaciones que
establecen las normas reguladoras del Sistema español de Seguridad Social (arts. 34.3 y 35.1
RD 84/1996).
13/455
La afiliación al sistema de Seguridad Social de personas que estén excluidas de su campo de
aplicación y que, por lo tanto, sea declarada indebida determinará la reposición a la situación existente en el momento anterior a tal afiliación. Ahora bien, si se hubieran efectuado
cotizaciones, éstas no surtirán efectos, y serán objeto de devolución (salvo que se hubieran
ingresado maliciosamente), y con la deducción de las prestaciones indebidamente percibidas, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años (art. 59 RD
84/1996).
De todos modos, la TGSS dará cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social respecto de las afiliaciones indebidas que hayan sido descubiertas.
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1161
6.2. Sujetos obligados y facultados; efectos del incumplimiento
La afiliación a la Seguridad Social ha de realizarse a instancia de los empresarios, aunque
se admite la posibilidad de que se efectúe a petición de los propios trabajadores, o de oficio
por la TGSS (art. 139 LGSS; art. 23 RD 84/1996).
Así pues, existen estas tres formas:
– a instancia del empresario: los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al
Sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando ya afiliados, comiencen a prestarles sus servicios por cuenta ajena (art. 24 RD 84/1996).
– a instancia del trabajador: los trabajadores por cuenta ajena, o asimilados, cuyo empresario no haya cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social pueden
solicitar directamente su afiliación, en cualquier momento posterior a la constatación
del incumplimiento empresarial. En esta situación, la TGSS dará cuenta a la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social. En el caso de tratarse de un trabajador por cuenta propia, la persona obligada a solicitar la afiliación es el propio trabajador (art. 25 RD
84/1996).
– de oficio: la afiliación se practicará de oficio por la TGSS cuando, como consecuencia
de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes
en las entidades gestoras y servicios comunes o por cualquier otro procedimiento, se
compruebe que los empresarios no han cumplido con la obligación de solicitar la afiliación de sus trabajadores. Asimismo, si la actuación de oficio no está motivada por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se le dará cuenta para que realice las comprobaciones oportunas (art. 26 RD 84/1996).
Por lo que se refiere a los efectos, el cumplimiento de la obligación de afiliar al trabajador
libera al empresario de su responsabilidad en materia de protección frente a los riesgos sociales que pueda sufrir la persona que ha contratado, dado que traslada la responsabilidad
a la entidad gestora o, en su caso, a la entidad colaboradora en la gestión. Por el contrario,
cuando el empresario no cumple con sus obligaciones mantiene su responsabilidad, como
señalan los arts. 94, 95 y 96 Decreto 907/1966, de 21 de abril, que, en materia de responsabilidad empresarial, siguen siendo de aplicación ante la falta de desarrollo reglamentario
más actual del art. 167.2 LGSS.
Esta responsabilidad no puede eludirse sobre la base de la «compensación de culpas»,
porque la persona obligada a afiliar a los trabajadores es, exclusivamente, el empresario,
mientras que aquéllos están, sólo, facultados para instar la afiliación en el caso de que se
produzca un incumplimiento empresarial. De ahí que, la responsabilidad empresarial se
aplica cada vez que el empresario se olvida de afiliar a alguno de sus trabajadores (STS 19
de junio de 1996 [RJ 1996, 5177] y STS 1 de junio de 1998 [RJ 1998, 4936]).
13/460
13/465
l [Véase Afiliación. Requisitos generales de acceso a prestaciones: afiliación y alta (16/375)]
6.3. Procedimiento
La solicitud de afiliación deberá formularse con anterioridad a la iniciación de la prestación
de servicios del trabajador por cuenta ajena, en los mismos términos, medios y supuestos
previstos para las altas iniciales (art. 27.2 RD 84/1996).
No obstante, cabe la posibilidad de que el Director General de la TGSS autorice, excepcionalmente, la presentación de los datos para la afiliación en otro plazo más amplio cuando
la empresa justifique debidamente importante dificultad de cumplir los plazos bien por el
volumen de contratación de trabajadores, o bien por la índole de su actividad (art. 32 RD
84/1996).
La solicitud de afiliación, a nombre del trabajador, se dirigirá a la Dirección Provincial de
la TGSS o a la Administración de la misma en la provincia en que esté domiciliada la empresa para la que va a prestar sus servicios. También puede presentarse en otra Dirección
Provincial o Administración, así como en los lugares previstos en el art. 38.4 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de
la utilización de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en las condiciones que se
establezcan (art. 38 RD 84/1996)..
La solicitud de afiliación irá acompañada de la fotocopia del Documento Nacional de
Identidad o documento equivalente de la persona que se pretende afiliar, y del número de
la Seguridad Social (art. 24.2 RD 84/1996). Se formulará en el modelo oficial (TA.1) o por
cualquier otro sistema establecido.
13/470
13/475
1162 ❘ 6. Afiliación
Por otra parte, hay que señalar que el art. 24.2 del Reglamento General de 1996 establece
que la solicitud de afiliación implica la de alta inicial en el Régimen de la Seguridad Social
que corresponda, para lo cual ha de acompañarse el modelo oficial de solicitud de alta (art.
24.2 RD 84/1996).
En el caso de que no se formulara la solicitud de afiliación en el modelo oficial o por el
sistema establecido, o no se aportaran los documentos preceptivos, se requerirá para que,
en el plazo de diez días, se subsane la falta o se presenten los documentos (arts. 24.3 y 31.2
RD 84/1996).
Por último, el empresario o, en su caso, el trabajador que hubiera presentado la solicitud de
afiliación puede exigir el correspondiente justificante (art. 27.1.2 RD 84/1996).
13/480
Como consecuencia de la afiliación, se asigna a cada trabajador su mismo número de la
Seguridad Social, que tendrá carácter vitalicio y válido para todo el territorio del Estado, y
se registrará en el fichero general de afiliación (art. 34 RD 84/1996).
Posteriormente, se remitirá al interesado el documento definitivo, dotado de microprocesador, que permitirá, además de acreditar la condición de afiliado, la consulta en los terminales automáticos de información y gestión.
El documento de afiliación tiene carácter permanente y surte efectos frente a todas las entidades gestoras y servicios comunes del Sistema de la Seguridad Social, dado que es único
y vitalicio, y que no se va a modificar, a pesar de que el trabajador cambie de profesión o
comience a prestar sus servicios para otro empresario.
En este documento se harán constar los datos personales de la persona afiliada y su número
de afiliación (art. 34 RD 84/1996).
6.4. Supuestos especiales
13/485
Existen una serie de reglas especiales pensadas para supuestos particulares:
–
Para afiliar o dar de alta a los familiares del empresario como trabajadores por cuenta
ajena es necesario que se presente una declaración del empresario y del familiar en la
que se haga constar la condición de trabajador por cuenta ajena, la categoría profesional, el puesto de trabajo, la forma y cuantía de la retribución, el centro de trabajo,
el horario, y los demás datos que se precisen, pudiendo requerirse a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social que informe sobre esta cuestión (art. 40.1 RD 84/1996).
Quedan exceptuados de presentar dicha declaración los autónomos que contraten a
sus hijos menores de 30 años como trabajadores por cuenta ajena (art. 12.2 LGSS),
aunque convivan con ellos y mientras no superen dicha edad. Esta circunstancia se
hará constar en los modelos de solicitud de alta de los trabajadores por cuenta ajena. Una vez alcance la edad de 30 años, para poder continuar en alta en el Régimen
General deberá presentarse dicha declaración en el plazo de 30 días naturales siguientes al del cumplimiento de la edad.
–
Los representantes de comercio ya no comunican directamente su encuadramiento,
han pasado a regirse por las normas generales (RD 798/2015, modifica el art. 43.1 RD
84/1996 y deroga expresamente el art. 5 del RD 2621/1986 y los arts. 3 a 6 de la Orden
de 20 de julio de 1987, que lo desarrolla).
–
Los profesionales taurinos deben figurar incluidos en el censo de activos en el plazo
y condiciones que determina el art. 13.2 del RD 2621/1986, de 24 de diciembre, lo
que determinará su situación de alta, a todos los efectos, durante cada año natural;
la exclusión del censo supondrá la baja automática, en los términos y con los efectos
establecidos en la citada norma [art. 43.1.1ª RD 84/1996].
–
Para los españoles contratados por la Administración española en el extranjero, en el
caso de que sus normas específicas no establezcan las reglas para el alta, se aplicará el
RD 84/1996, de 26 de enero; sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados, Convenios,
Acuerdos o Instrumentos internacionales suscritos o aprobados por España (art. 43.1.2
RD 84/1996). Para este personal al que se refiere el RD 2234/1981, de 20 de agosto,
tendrá la consideración de empresario el Departamento ministerial, el organismo o la
dependencia del que el trabajador perciba sus haberes (art. 1.3 RD 2234/1981).
–
Los españoles que trabajan para organismos internacionales, cuando no residan en
territorio nacional, en el caso de que sus normas específicas no establezcan las reglas
para el alta, se aplicará el RD 84/1996, de 26 de enero; sin perjuicio de lo dispuesto en
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1163
–
–
–
los Tratados, Convenios, Acuerdos o Instrumentos internacionales suscritos o aprobados por España (art. 43.1.2 RD 84/1996).
Respecto del personal interino de la Administración de justicia, se considera como
empresario el departamento ministerial, organismo o dependencia del que aquél perciba sus haberes, sea del Estado o de la Comunidad Autónoma que haya recibido los
traspasos de medios personales para el funcionamiento de dicha Administración (art.
10.1 RD 84/1996).
La incorporación a la seguridad social de las personas que participan en programas de
formación y prácticas no laborales en empresas, con la consiguiente afiliación y/o alta,
así como la baja en dicho régimen, se producirán a partir de la fecha del inicio y en la
del cese de la actividad del participante en el programa de formación, en los términos
y plazos y con los efectos establecidos en el Reglamento general sobre inscripción de
empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. En caso de que las
prácticas formativas se concentren en períodos determinados de tiempo, separados de
los posibles períodos lectivos, las altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad
Social se producirán a partir de la fecha del inicio y en la del cese en tales prácticas, en
los mismos términos, plazos y con los efectos a que se refiere el párrafo anterior (art. 2
RD 1493/2011).
Tendrá la condición de empresario a estos efectos «la entidad u organismo que financie el programa de formación», o, si fueran varios, «aquel al que corresponda hacer
efectiva la respectiva contraprestación económica»; tales entidades deberán solicitar
«un código de cuenta de cotización específico«(art. 5 RD 1493/2011).
Las normas que prevén la inclusión de los ministros de los distintos cultos determinan
los sujetos que asumen la condición de empresario a efectos de instar los correspondientes actos de encuadramiento.
6.5. Variación de datos de los trabajadores
Conforme a lo dispuesto en el art. 28 RD 84/1996, los datos facilitados al practicarse la afiliación que, por cualquier circunstancia, experimenten variación serán comunicados por el
empresario y, en su caso, por el trabajador interesado a cualquier Dirección Provincial de la
TGSS o Administración de la misma, dentro del plazo de los tres días naturales siguientes a
aquel en que la variación se haya producido (art. 28 RD 84/1996), aunque cabe la posibilidad de que la TGSS autorice, excepcionalmente, la presentación de los datos para comunicar la variación en otro plazo más amplio si la empresa justifica la imposibilidad de cumplir
con el establecido con carácter general por el volumen de contratación de trabajadores o
por la índole de su actividad (art. 32.3.3 RD 84/1996).
La variación de datos se comunicará con la firma del trabajador y con los documentos que
la acrediten. El modelo que ha de seguirse para ello es el TA. 2/S.). Los efectos se producirán a partir del momento en que se produzcan las variaciones, siempre que sean comunicadas en tiempo y forma (art. 37, 38 y 39RD 84/1996).
Si no se comunicara la variación de datos y por la TGSS se conociera de otro modo, se dará
cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
7.
7.1.
13/490
ALTA
Concepto
Las altas son actos administrativos a través de los cuales se notifica a la TGSS, el inicio de
una nueva actividad laboral o el cambio de empresa para la que el trabajador va a prestar
sus servicios; y sirven para formalizar y constituir la relación de seguridad social respecto
de un sujeto protegido determinado (art. 139 LGSS; arts. 7, 29 y ss. RD 84/1996, de 26 de
enero.
Las altas, que también son obligatorias (art. 7.2 RD 84/1996), se diferencian del acto de
la afiliación en que mediante ésta se vincula al sujeto con la Seguridad Social como consecuencia de su primer trabajo, mientras que las altas tienen como finalidad notificar las
alteraciones que, a lo largo de la vida laboral del sujeto, se producen con respecto a su
primera inscripción.
13/495
1164 ❘ 7. Alta
Además, la afiliación es válida para todo el Sistema de Seguridad Social, mientras que las
altas se refieren a un determinado Régimen de la Seguridad Social, ya sea el General o
alguno de los especiales.
13/500
A lo largo de la vida laboral de una persona pueden producirse múltiples altas, bien de
forma sucesiva en diferentes momentos, bien de forma simultánea en aquellas situaciones
en las que el mismo trabajador ejerce más de una actividad profesional. En concreto, el art.
7.4 RD 84/1996 se refiere a los supuestos de alta simultánea, distinguiendo entre la pluriactividad y el pluriempleo (art. 7.4 RD 84/1996); de manera que:
–
La pluriactividad es la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades dan lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del Sistema de
la Seguridad Social.
–
El pluriempleo es la situación del trabajador por cuenta ajena que presta sus servicios
profesionales a dos o más empresas y en actividades que dan lugar a varias altas en el
mismo Régimen de la Seguridad Social.
Por lo tanto, el pluriempleo únicamente afecta a trabajadores por cuenta ajena, de ahí
que nunca pueda darse en el Régimen especial de trabajadores autónomos, y sólo cuando
las distintas altas se producen en el mismo Régimen. Mientras que la pluriactividad puede
afectar, tanto a trabajadores por cuenta propia como a trabajadores por cuenta ajena y a
diferentes Regímenes de la Seguridad Social.
13/505
Respecto de los funcionarios públicos incluidos en el Régimen General y se produzca un
cambio de destino, a través de concurso o libre designación, y siempre que el organismo o
centro de trabajo en el que desempeñen el nuevo puesto deba asumir las retribuciones y las
obligaciones en materia de Seguridad Social, el alta surtirá efectos desde el día primero del
mes siguiente a aquel en que se produzca el cese (art. 43.1.3 RD 84/1996).
7.2.
Sujetos obligados y procedimiento
13/510
Para practicar el alta se aplican las mismas reglas que para la afiliación a la Seguridad Social;
por lo tanto, el alta ha de realizarse a instancia de los empresarios, aunque se admite la
posibilidad de que se efectúe a petición de los propios trabajadores o de oficio por la TGSS
(art. 139 LGSS; art. 29 RD 84/1996). Así pues, existen tres formas de promover el alta de
los trabajadores.
13/515
En el caso de que el alta se hubiera practicado de oficio por la TGSS, se retrotraerán sus
efectos a la fecha en que los hechos que la motivan fueron conocidos. Es decir, desde la
fecha en la que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó su actuación, o desde
la fecha en la que se dio la orden superior para actuar, o desde la fecha en que la entidad
gestora solicitó la intervención de la Inspección, o desde la fecha en la que tuvo entrada la
denuncia o queja que informaba de la ausencia de alta de un trabajador. Cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago
de cuotas o actas de liquidación definitiva en vía administrativa, siempre que se hubiera
efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras
prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o
acta (art. 35.1.2 RD 84/1996). La afiliación y altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el
empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno (art. 140.2 LGSS).
13/520
El alta ha de practicarse antes de que el trabajador comience a prestar sus servicios por
cuenta ajena. Pero también se debe practicar el alta cuando el trabajador se traslada a un
centro de trabajo situado en diferente provincia, e incluso dentro de la misma provincia,
si es necesaria la adscripción a una cuenta de cotización distinta (art. 29.1.1 RD 84/1996).
La solicitud de alta deberá formularse con anterioridad a la iniciación de la prestación de
servicios del trabajador por cuenta ajena, sin que en ningún caso pueda presentarse antes
de los sesenta días naturales anteriores (art. 32.3.1 RD 84/1996). No obstante, existen casos
excepcionales, en los que se alteran las reglas generales, con los mismos requisitos que se
aplican en materia de afiliación.
El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones
de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece que la iniciación del período de
prueba se considerará como iniciación de la prestación de servicios, por lo tanto, el empresario está obligado a solicitar el alta del trabajador antes de que se inicie el período de
prueba (art. 29.3 RD 84/1996).
13. Ámbito de aplicación de la Seguridad Social y actos de encuadramiento ❘ 1165
El art. 140.2 LGSS establece que las altas solicitadas fuera de plazo no tienen efecto retroactivo alguno; de ahí que una de las características de este acto de encuadramiento sea que ha
de practicarse antes de que comience la prestación de servicios por el trabajador.
De esta manera, la regla general consiste en que las altas que se hayan presentado con
carácter previo a la prestación de servicios surtirán sus efectos desde la fecha en la que se
inicie la actividad (art. 35.1.1º RD 84/1996).
Las reglas especiales establecen que:
Si el alta ha sido solicitada dentro de los 60 días de antelación, no producirá efectos cuando
el interesado comunique la no iniciación de la prestación de servicios del trabajador.
En el caso de que el alta sea defectuosa, ésta surtirá sus efectos cuando se subsanen los defectos en el plazo de diez días.
Si el alta se presentó fuera de plazo, producirá sus efectos desde el día en que se formule
la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas previsto en el
art. 22.1 LGSS, se hayan ingresado las cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta
retrotraerá sus efectos a la fecha en que se haya efectuado el ingreso de las primeras cuotas
correspondientes al trabajador de que se trate.
La solicitud de alta se dirigirá a la Dirección Provincial de la TGSS o a la Administración
de la misma en la provincia en que esté domiciliada la empresa para la que va a prestar
sus servicios o en la que radique el establecimiento. También puede presentarse en otra
Dirección Provincial o Administración, así como en los lugares previstos en el art. 38.4 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común; en cuyo caso,
el mismo día hábil o al siguiente hábil se remitirá al órgano competente (arts. 32.2 y 27.1.1
RD 84/1996).
No obstante, la Administración que haya recibido la solicitud puede practicar el alta en los
supuestos previstos en el art. 39.2 RD 84/1996.
Cuando se utilicen medios electrónicos, informáticos y telemáticos las solicitudes se considerarán presentadas y resueltas por la Dirección Provincial de la TGSS en la que el solicitante haya sido autorizado para su formulación a través de este sistema. (art. 39.1 RD 84/1996).
En los documentos para el alta de los trabajadores por cuenta ajena constará respecto del
empresario, su nombre o razón social, el código de cuenta de cotización y el Régimen de
la Seguridad Social aplicable; y, respecto del trabajador, su nombre y apellidos, su número
de la Seguridad Social, así como el del Documento Nacional de Identidad o documento
equivalente, domicilio, fecha de iniciación de la actividad, grupo de cotización, condiciones
especiales de la misma y la actividad económica u ocupación desempeñada con arreglo a la
tarifa de primas vigente, a efectos de efectuar la correspondiente cotización por contingencias profesionales. También figurarán el código o los códigos de convenio colectivo que, en
su caso, resulten aplicables al trabajador que deberá coincidir con el correspondiente a la
cuenta de cotización en la que vaya a producirse el alta(art. 30.2.1º RD 84/1996).
El modelo oficial es el TA.2/S.
En el caso de que no se formulara la solicitud de alta en el modelo oficial o no se aportaran
los documentos preceptivos, se requerirá para que, en el plazo de diez días, se subsane la
falta o se presenten los documentos (art. 31.2 RD 84/1996).
Una vez reconocido el derecho al alta se expedirá el correspondiente justificante que ha
de ser conservado durante cuatro años; en cualquier caso, la obligación de conservar los
justificantes se entiende cumplida con la impresión de los partes de alta, autorizada por la
TGSS, cuyos datos hubieran sido transmitidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en el momento en que sean requeridos (art. 35.4 RD 84/1996).
En esta materia, ha de tenerse en cuenta que el artículo 21.1 del Texto Refundido de la
Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social (RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto)
considera una infracción leve el incumplimiento de la obligación de conservar durante
cinco años la documentación o los registros o los soportes informáticos en que se hayan
transmitido los correspondientes datos que acrediten el cumplimiento de las obligaciones
en materia de afiliación, altas, bajas o sus variaciones (art. 21.1 TRLISOS).
Las solicitudes de alta deben ir firmadas tanto por el empresario como por el trabajador
(art. 30.4 RD 84/1996). De la solicitud de alta se puede exigir una copia sellada (art. 32.5
RD 84/1996). Si se instrumentan por medios técnicos gozarán de la misma validez y eficacia
siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la
recepción por la administración competente (art. 30.4 RD 84/1996).
13/525
13/530
13/535
1166 ❘ 8. Baja
13/540
13/545
La variación de datos sobrevenida sigue un tratamiento similar al expuesto en relación con
la afiliación. Causarán efectos desde el momento en que se produzcan siempre que sean
comunicadas en tiempo y forma; en otro caso, surtirán efectos a partir del día en que se
comuniquen, salvo que tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus
efectos al momento en que se produjo, tanto a efectos de reclamación como de devolución
de cuotas ingresadas indebidamente, conforme a la normativa aplicable, siempre que unas
y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años (art. 37 RD 84/1996).
Si el alta fuera indebida se producirán los efectos señalados para la afiliación indebida y
se determinará la reposición a la situación existente en el momento anterior, de manera
que procederá la devolución de las cuotas con deducción de las prestaciones percibidas,
siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años y que no hubieran sido ingresadas
de mala fe. No obstante, si el alta era debida en otro Régimen de la Seguridad Social, las
cotizaciones serán computadas recíprocamente (art. 60 RD 84/1996).
CASO PRÁCTICO
Título: Alta. Régimen General
Planteamiento:
Julián Baños es titular de una pequeña empresa de hostelería en la que prestan servicios
tres trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
Como consecuencia del concierto que celebra con un colegio para atender los comedores escolares, precisa los servicios de un trabajador que, de lunes a viernes y en horario
de 13,30 a 15,30 horas, se ocupe del servicio concertado.
Para lograr lo anterior, contrata a un trabajador a tiempo parcial durante 10 horas a la
semana con prestación de servicios, de lunes a viernes durante 2 horas diarias.
El inicio de las actividades se produce el día 10 de abril.
El trabajador contratado ha venido recibiendo la prestación por desempleo hasta el día
30 de enero, fecha en la que, por el transcurso del plazo máximo de duración de la prestación reconocida, ve extinguida la misma.
Cuestiones:
1. ¿Qué trámites debe cumplir el empresario en materia de Seguridad Social?
2. Establecer los distintos mecanismos que puede utilizar para formalizar la situación del
trabajador ante la Seguridad Social.
Soluciones:
1. Con carácter general y como requisito previo al inicio de las actividades, el empresario
viene obligado a solicitar su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social,
tal como establece el artículo 5 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
En este supuesto, y en función del enunciado del ejercicio propuesto, se observa que
Julián Baños es ya titular de una empresa de hostelería y como tal ha debido instar su
inscripción en su momento, ya que tiene trabajadores por cuenta ajena a su servicio
(Artículo 10 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
La afiliación del trabajador no es necesario solicitarla, ya que las notas de la misma,
obligatoria, única y vitalicia, según lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto
84/1996, de 26 de enero, hacen innecesaria una nueva afiliación del trabajador y, en
este caso, el haber extinguido la prestación por desempleo hace suponer una actividad laboral.
Lo anterior no obsta para que la empresa deba comunicar el alta del trabajador con
carácter previo al inicio de las actividades, tal como establece el artículo 32 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero.
2. En los artículos 38 y 39 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero se contempla la
posibilidad de comunicar los datos relativos a la afiliación, altas,bajas y variaciones
de datosmediante medios informáticos, telemáticos o electrónicos, sin perjuicio de la
obligatoriedad del Sistema RED. Para formular el alta de estos trabajadores, se utilizará el modelo TA.2/S.