13450

DIVISIÓN DE DESARROLLO INSTITUCIONAL
UNIDAD DE AUTORIZACIONES Y APROBACIONES
Al contestar refiérase
al oficio Nº
13450
19 de noviembre, 2003
DI-AA-3048
Licenciada
Rocío Aguilar M.
Secretaría Técnica
Consejo Nacional de Concesiones
Estimada señora:
Asunto: Refrendo al Convenio de Cooperación Técnica N° ATM/MT-8354-CR. Programa
para el Fortalecimiento Institucional del Consejo Nacional de Concesiones, celebrado entre
el Banco Interamericano de Desarrollo, en su calidad de Administrador del Fondo
Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Ministerio de Hacienda
Damos respuesta a su oficio N° 20030714 de 7 de octubre del año en curso, mediante el
cual solicita el refrendo al Convenio de Cooperación Técnica N° ATM/MT-8354-CR.
Programa para el Fortalecimiento Institucional del Consejo Nacional de Concesiones,
celebrado entre el Banco Interamericano de Desarrollo, en su calidad de Administrador del
Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Ministerio de Hacienda.
Nos señala en su oficio que el presente Convenio tiene su fundamento en el Convenio de
Administración del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) celebrado el 11 de febrero
de 1992, entre los países firmantes del Convenio Constitutivo del Fondo Multilateral de
Inversiones y el BID, el cual fue aprobado por Ley N° 7466.
Agrega también que al encontrarnos en presencia de un Convenio Internacional
debidamente aprobado por la Asamblea Legislativa ostenta supremacía sobre las leyes
internas y de esa manera respalda las políticas específicas de contratación definidas por el
Banco en el artículo undécimo de la carta Convenio y en el anexo B del mismo, sobre todo
lo referente a las listas cortas y contrataciones sólo de consultores que sean nacionales de
países miembros del Banco o de países donantes del FOMIN.
Específicamente para avalar la aplicación de las políticas de contratación del BID, cita el
artículo 3 del Convenio aprobado por Ley 7466, norma que posteriormente transcribiremos.
Licda. Rocío Aguilar M.
2
19 de noviembre, 2003
Agrega finalmente para ahondar en sus argumentaciones, que el artículo 7 de la Ley de
Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, establece específicamente que en las
contrataciones de este Consejo se aplicarán los principios enunciados en la Ley de la
Contratación Administrativa pero no sus procedimientos.
Una vez analizado los términos del su Oficio, del documento convencional, de la Ley N°
7466, así como los expedientes que acompañan la gestión, debemos manifestar lo siguiente:
1- Marco teórico.
En cuanto a la posibilidad de desaplicar normas y procedimientos contenidos en la Ley de
la Contratación Administrativa en las negociaciones que de una u otra forma interviene un
organismo internacional, el artículo 82 del Reglamento de Contratación Administrativa
dispone:
“Artículo
82.
EXCLUSION
INTERNACIONAL.
POR
LEY
O
INSTRUMENTO
82.1 Las contrataciones excluidas de los procedimientos ordinarios de
contratación por ley especial o por instrumento internacional vigente en Costa
Rica, se regirán por dichas normas y los respectivos reglamentos.
82.2 Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se
aplicarán cuando en los instrumentos de empréstito aprobados por la
Asamblea Legislativas se establezca la utilización de procedimientos de
contratación especiales, o se haga remisión a cuerpos normativos elaborados
por el organismo internacional de crédito que suministra los recursos. En
estos casos, serán de plena aplicación y vigencia los principios fundamentales
de la contratación administrativa y procederá el ejercicio de los recursos de
acuerdo con las reglas definidas en la normativa nacional. En el caso del
Gobierno Central, la excepción procedimental indicada no afectará los
requerimientos de registro y control que establezca la Proveeduría Nacional.”
Ahora bien, sobre el tema de la exclusión de la legislación nacional por parte de
instrumentos pactados con organismos internacionales, esta Contraloría General ya ha
emitido abundante jurisprudencia administrativa. Así vemos que en el oficio N° 6152 de
24 de mayo de 1996 se expresó:
“Por otra parte cabe destacar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la
ley de referencia (Ley de Contratación Administrativa), se excluye de los
procedimientos de concurso lo relativo a los empréstitos públicos (entiéndase
Licda. Rocío Aguilar M.
3
19 de noviembre, 2003
en cuanto a la consecución, negociación, obtención y tramitación de éstos),
pero en cuanto a la legislación aplicable a las adquisiciones y contrataciones
que se realicen con los recursos de los empréstitos celebrados, deberá
aplicarse como regla de principio, la normativa que establece la Ley de
Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación
Administrativa (la legislación nacional), salvo que, según lo señalado en el
numeral 82 del Reglamento de referencia, se excluya por ley especial o
instrumento internacional vigente de Costa Rica (voluntad legislativa), estas
contrataciones de los procedimientos ordinarios de contratación
administrativa y se sometan a lo que el contrato de préstamo estipule sobre el
particular.” (El destacado es nuestro)
De igual manera, la Sala Constitucional ha emitido pronunciamiento sobre el tema y en la
sentencia 2027-90 de 29 de agosto de 1990, expuso:
“ (....) los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o
de no ejercer el poder público en sí mismo, ni modificar ni imponer la
modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni
mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de
ese país. Sin embargo, es universamente aceptado que en esos meros
contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas
leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual
precisamente deben ser aprobados por el poder legislativo, sin que nada de
ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco los haga
inválidados o ineficaces siempre que tales excepciones sean temporales y
razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la
desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no
solamente la constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas
o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.
(....)”(El destacado es nuestro)
Acorde con lo expuesto, es aceptable la exclusión de los procedimientos ordinarios de
contratación nacionales, cuando la ley especial o el instrumento internacional vigente en
Costa Rica lo posibiliten expresamente, sin que por la naturaleza de la materia que trata, sea
factible pretender abstraerse de la aplicación del marco normativo interno, por la mera
intervención en el negocio del organismo internacional o la mera interpretación de una
norma del convenio.
La exclusión de la normativa nacional por parte del instrumento aprobado por la Asamblea
Legislativa debe ser expreso para desaplicar válidamente el régimen legal o reglamentario
vigente, advirtiendo inclusive qué regulaciones contractuales particulares privarán respecto
a las disposiciones del ordenamiento nacional.
Licda. Rocío Aguilar M.
4
19 de noviembre, 2003
2. Sobre el caso particular.
En su nota determina como fundamento para desaplicar el régimen de contratación
administrativa nacional, el artículo 3 del Convenio aprobado por ley N° 7466, que al
respecto dispone:
“Artículo 3. Operaciones del Fondo.
Sección 5. Principios Aplicables a las Operaciones del Fondo.
a) El financiamiento con cargo al Fondo se otorgará con arreglo a los términos
y condiciones del presente Convenio, de conformidad con las reglas
establecidas en los artículos II, IV; VI del Convenio Constitutivo del Banco
Interamericano de Desarrollo (en adelante denominado “Carta Orgánica” con
las políticas del Banco aplicables a sus propias operaciones y con las reglas
y políticas de la Corporación Interamericana de Inversiones, si procediese...”
(El destacado no es del original).
Interpreta ese Consejo que al referirse el numeral transcrito a que el financiamiento con
cargo al Fondo se otorgará –entre otros- con arreglo a las políticas del BID aplicables a sus
propias operaciones, constituye la base para desaplicar la normativa interna de contratación
administrativa y acudir a los procedimientos que para tal efecto utiliza el Banco.
Sobre ese aspecto, es importante mencionar que los miembros de la Unidad Ejecutora, Lic.
Manuel Arce y Giselle Vargas, al analizar el contenido del convenio aprobado por Ley N°
7466 que en el punto I del oficio de fecha 8 de abril del año en curso, dirigido a la Lic.
Betsy K. Murray, especialista de Proyectos FOMIN, manifestaron, en cuanto a los
alcances de dicho convenio, que:
“I. Se analizó la Ley N° 7466 denominada “Aprobación del Convenio
Constitutivo y del Convenio de Administración del Fondo Multilateral de
Inversiones, suscritos entre el Gobierno de Costa Rica y el banco
Interamericano de Desarrollo”, muy amablemente remitido por su persona, y
no se encontró que en la misma existiese disposición expresa de exclusión
de los procedimientos ordinarios de contratación, que permitiese aplicar lo
dispuesto en el artículo 82.1 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, que literalmente indica:.....” (El resaltado es nuestro) (véase
folio 000040 del expediente).
Al igual que lo expresado por los citados funcionarios, esta Unidad no encuentra asidero
jurídico alguno en el Convenio aprobado por Ley 7466, para excluir de los procedimientos
de contratación nacionales los negocios que se deriven de la aplicación de ese instrumento.
Licda. Rocío Aguilar M.
5
19 de noviembre, 2003
Nótese que si bien la norma del convenio determina que el financiamiento con cargo al
Fondo se otorgará con arreglo a las políticas del BID aplicables a sus propias operaciones,
ello no implica que esa disposición faculte expresamente abstraer a los negocios
provenientes de la utilización del Fondo de los procedimientos de contratación nacionales,
amén de los principios básicos que informan la contratación administrativa y del ejercicio
de los medios recursivos correspondientes, ello acorde con las reglas definidas en la
legislación nacional.
Por todo lo expuesto, lamentamos devolver el documento sometido a nuestro análisis sin el
refrendo constitucional.
Atentamente,
Lic. Elías Delgado Aiza
Fiscalizador
Anexo: Dos ampos
EDA/sms
ci Archivo Central
Ni: 19597
2003600883
 Contratos