Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de régimen

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Parejas no casadas, cap’tulos matrimoniales y
normas de rŽgimen econ—mico matrimonial
Revista Cr’tica de Derecho Inmobiliario - Nœm. 626, Enero Febrero 1995
Revista Cr’tica de Derecho Inmobiliario
Nœm. 626, Enero - Febrero 1995
Autor: Mar’a del Carmen Bayod L—pez
Cargo: Universidad de Zaragoza
P‡ginas: 129-156
Id. vLex: VLEX-326663
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Resumen
I. Planteamiento del problema.-II. Las parejas no casadas y las normas del rŽgimen
econ—mico matrimonial: ÀAplicaci—n anal—gica o convencional?: 1) La aplicaci—n
anal—gica de las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial a las parejas no casadas.
2) Los pactos econ—micos entre conviventes no casados. Planteamiento general en la
doctrina y jurisprudencia: A) Validez de los pactos entre conviventes no casados. B)
RŽgimen econ—mico matrimonial paccionado entre los conviventes no casados. Puntos
de vista doctrinales y jurisprudenciales: a) Planteamiento del problema. b) La posici—n
de los tribunales espa–oles en torno a la admisibilidad de que los conviventes no
casados acuerden de forma paccionada sus relaciones patrimoniales mediante alguno
de los reg’menes econ—micos matrimoniales. c) Opiniones doctrinales al respecto.-III.
Los cap’tulos matrimoniales y el rŽgimen econ—mico matrimonial: 1) Cap’tulos
matrimoniales: su aplicaci—n exclusiva a la familia fundada en el matrimonio. 2)
Cap’tulos matrimoniales: RŽgimen econ—mico matrimonial: A) Introducci—n. B)
Cap’tulos matrimoniales v rŽgimen econ—mico matrimonial C) Cap’tulos matrimoniales
La forma como elemento esencial. D) Conclusi—n. El art’culo 1.255 del C—digo Civil,
una norma general frente al art’culo 1 315 del C—digo Civil.-3) Un punto de vista
hist—rico: Las Cartas de concordia de Arag—n.-IV. Bibliograf’a.
Texto
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I. Planteamiento del problema
II. Las parejas no casadas y las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial:
ÀAplicaci—n anal—gica y convencional?
ÊÊÊÊ1) La aplicaci—n anal—gica de las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial a las
parejas no casadas
ÊÊÊÊ2) los pactos econ—micos entre conviventes no casados.
ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Validez de los pactos entre conviventes no casados
ÊÊÊÊÊÊÊÊB) RŽgimen econ—mico matrimonial paccionado entre los conviventes no
casados. Puntos de vista doctrinales y jurisprudenciales
ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊa) Planteamiento del problema
ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊb) La posici—n de los tribunales espa–oles en torno a la admisibilidad de que
los conviventes no casados acuerden de forma paccionada sus relaciones
patrimoniales mediante alguno de los reg’menes econ—micos matrimoniales
ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊc) Opiniones doctrinales al respecto
III. Los cap’tulos matrimoniales y el rŽgimen econ—mico matrimonial
ÊÊÊÊ1) Cap’tulos matrimoniales: su aplicaci—n exclusiva a la familia fundada en el
matrimonio
ÊÊÊÊ2) Cap’tulos matrimoniales: RŽgimen econ—mico matrimonial
ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Introducci—n
ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Cap’tulos matrimoniales y rŽgimen econ—mico matrimonial
ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Cap’tulos matrimoniales: La forma como elemento esencial
ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Conclusi—n. El art’culo 1.255 del C—digo Civil: una norma general frente al
art’culo 1.315 del C—digo Civil
ÊÊÊÊ3) Un punto de vista hist—rico: La Carta de concordia en Arag—n
IV. Bibliograf’a
Ê
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I. Planteamiento del problema
La libre convivencia entre hombre y mujer constituye uno de los modos de relaci—n
individual plenamente aceptado hoy en d’a por la sociedad.
La problem‡tica jur’dica que las mismas plantean se manifiesta de forma creciente
ante los tribunales, teniendo Žstos que decidir si se aplican o
[Página 130]
no las mismas normas que resolver’an la cuesti—n en el caso de que dicha pareja
hubiera contra’do matrimonio [1].
El legislador ordinario ha tomado conciencia del problema y en distintas leyes ha
resuelto la cuesti—n mediante la equiparaci—n entre matrimonio y parejas no casadas
en ciertos aspectos concretos. As’, la disposici—n adicional tercera de la Ley 21/87 en
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materia de adopci—n posibilita la adopci—n de menores Çal hombre y la mujer
integrantes de una pareja unida en forma permanente por relaci—n de afectividad
an‡loga al matrimonioÈ. Igualmente establecen esta equiparaci—n los art’culos 6 y 8
de la Ley de Reproducci—n Asistida al no exigir el v’nculo matrimonial para aplicar
estas tŽcnicas a las parejas que desean someterse a ellas [2].
Todo ello encuentra fundamento en el art’culo 39.1 de la Constituci—n, en el que,
segœn interpretaci—n del TC, es posible comprender en Žl la familia no fundada en el
matrimonio, como as’ se declara en la STC de 14 de diciembre de 1992:
ÇNuestra Constituci—n no ha identificado a la familia que manda proteger con la que
tiene su origen en el matrimonio, conclusi—n que se impone no s—lo por la regulaci—n
bien diferenciada de una instituci—n y otra (arts. 32 y 39), sino tambiŽn, junto a ello,
por el mismo sentido amparador y tuitivo con el que la norma fundamental considera
siempre a la familia, y en especial, en el referido art’culo 39, protecci—n que responde
a imperativos ligados al car‡cter "social" de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la
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atenci—n, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que
en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia,
por tanto, con la constricci—n del concepto de familia a la de origen matrimonial por
relevante que sea en nuestra cultura (...) esa modalidad de vida familiar. Existen otras
junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales
tŽrminos restrictivos una norma como la que se contiene en el art’culo 39.1, cuyo
alcance, por dem‡s, ha de ser comprendido tambiŽn a la luz de lo dispuesto en los
apartados 2 y 3 del mismo art’culoÈ [3].
Con todo, y como ha se–alado en diversas sentencias tambiŽn el Tribunal
Constitucional -incluida entre ellas la que acabamos de citar-, el matrimonio y la uni—n
libre no son, sin embargo, realidades equivalentes, por lo que no se puede establecer
una paridad de trato entre las uniones matrimoniales y las no matrimoniales, por lo
cual el legislador ordinario, dentro de su amplia libertad de decisi—n, puede establecer
diferentes consecuencias, para uno y otro tipo de uni—n, en atenci—n
fundamentalmente a los derechos y obligaciones que nacen entre los c—nyuges en
virtud de la celebraci—n del matrimonio y que no surgen por la situaci—n de
convivencia [4].
Partiendo, pues, de esta realidad legislativa y jurisprudencial nos ha parecido
interesante abordar en las l’neas que siguen la problem‡tica que presentan las
parejas no casadas en punto a la regulaci—n de la situaci—n patrimonial durante su
convivencia y en el momento de la ruptura de la misma -suponiendo que
efectivamente sepamos cu‡ndo se produce Žsta, puesto que no contaremos, en
principio, con ningœn dato fehaciente que nos indique la cesaci—n de la convivencia
more uxorio, as’ como tampoco ser‡ f‡cil establecer el momento inicial de la misma.
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En estas cuestiones puramente patrimoniales -los aspectos econ—micos de la relaci—nconsideramos que es de especial importancia abordar el tema desde el punto de vista
del otorgamiento de cap’tulos matrimoniales, esto es, Àpueden ser los conviventes no
casados sujetos de cap’tulos ÇmatrimonialesÈ? Junto a ello pretendemos tambiŽn
concretar si de forma voluntaria los conviventes no casados podr’an regular su
situaci—n patrimonial mediante uno de los reg’menes econ—micos matrimoniales; esto
es, Àpuede pactarse un rŽgimen econ—mico matrimonial fuera de cap’tulos?
[Página 132]
II. Las parejas no casadas y las normas del rŽgimen econ—mico
matrimonial: ÀAplicaci—n anal—gica y convencional?
1) La aplicaci—n anal—gica de las normas del rŽgimen econ—mico
matrimonial a las parejas no casadas
La regulaci—n de los aspectos econ—micos de las parejas no casadas suele pasar
inadvertido mientras conviven y se revela de forma contenciosa cuando uno de los
miembros de la pareja decide romper la relaci—n [5].
Es en ese momento cuando se plantea de quiŽn ser‡n aquellos bienes que hasta
entonces han compartido y cu‡l ser‡ ahora el sistema mediante el cual se tendr‡n
que repartir. Es tambiŽn entonces cuando aquellos que hasta entonces han
prescindido del derecho reclaman ahora su protecci—n.
Al no ser la uni—n libre una situaci—n jur’dicamente definida y caracterizada, no hay
normas concretas que solucionen esta controversia; habr‡ entonces que recurrir a
normas generales del Derecho para solucionar esta situaci—n.
Una de las soluciones posibles ser’a aplicar a la uni—n libre uno de los reg’menes
econ—micos matrimoniales en raz—n de la analog’a iuris entre una y otra situaci—n.
Soluci—n esta que encuentra acogida en un sector de la doctrina italiana, que equipara
a la familia fundada en el matrimonio con la que carece de aquel v’nculo por ser
ambos tipos de relaciones, y en todo caso, familia natural, lo que permite -segœn este
sector doctrinal- la aplicaci—n del mismo rŽgimen jur’dico [6].
Sin embargo, no ha sido Žsta la opini—n general mantenida por la doctrina ni en
Francia ni en Espa–a.
En primer lugar, las parejas no casadas carecen de rŽgimen econ—mico patrimonial,
pues entre ellos no hay un v’nculo jur’dico del que se derive una situaci—n econ—mica
que se origine, como as’ ocurre en el matrimonio,
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por el hecho de la uni—n. Por lo tanto las reglas a las que se tendr‡n que someter para
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dividir o repartir los bienes que hayan podido adquirir ser‡n las normas de Derecho
comœn, no las normas matrimoniales [7].
Por otro lado, no ser’a consecuente aplicarles un efecto del matrimonio a unos
conviventes que, acaso, han rechazado de prop—sito esta relaci—n [8].
Marty-Schmid, para el Derecho francŽs, rechaza igualmente la aplicaci—n de las
normas del matrimonio a la uni—n libre y se–ala que los problemas econ—micos que
puedan surgir por el hecho de la convivencia sin matrimonio no son exclusivos de las
parejas heterosexuales, sino que las mismas divergencias y necesidad de liquidaci—n
se produce con toda seguridad entre conviventes homosexuales, para los que tambiŽn
habr‡ que encontrar una soluci—n. Por ello, la que ella ofrece -liquidaci—n de la
comunidad de hecho mediante las normas del contrato de sociedad- ha de aplicarse
tambiŽn a las uniones entre homosexuales [9]. Por tanto, es Žsta otra buena raz—n
para negar la aplicaci—n anal—gica de las normas del matrimonio a cualquier tipo de
relaci—n que carezca de v’nculo matrimonial.
As’, por lo que respecta al Derecho francŽs, hay unanimidad en la doctrina y la
jurisprudencia para rechazar la transposici—n al mŽnage de fait de las reglas que rigen
el estatuto patrimonial de los esposos, y principalmente de aquellas que tratan del
rŽgimen primario. Pues el concubinato, contrariamente al matrimonio, no engendra
por s’ mismo efecto jur’dico alguno [10].
En la doctrina espa–ola tambiŽn es general la opini—n de que no han de aplicarse
anal—gicamente a las uniones libres las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial.
En este sentido, el profesor Lacruz escrib’a que a las uniones libres no se les puede
aplicar por analog’a las normas del matrimonio, Çen primer lugar porque a falta de
v’nculo matrimonial no existe tal
[Página 134]
analog’a y, adem‡s, porque acaso los conviventes han convenido no casarse
precisamente por huir de toda normativaÈ [11].
En el mismo sentido, Estrada Alonso se–ala que Çla uni—n libre est‡ exenta del acto
matrimonial que concede una serie de derechos y obligaciones, un status jur’dico. En
consecuencia, tampoco ser‡ posible aplicar anal—gicamente el rŽgimen econ—mico
matrimonial, puesto que se encuentra incluido dentro de ese status. Incluso, a–ade,
aplicar anal—gicamente el rŽgimen econ—mico matrimonial ir’a en contra de las
normas imperativas que regulan las formalidades exigibles para la celebraci—n del
matrimonio [12].
El Tribunal Supremo en diversas sentencias rechaza igualmente la aplicaci—n
anal—gica a la uni—n libre de las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial [13].
2) los pactos econ—micos entre conviventes no casados.
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Planteamiento general en la doctrina y la jurisprudencia
A) Validez de los pactos entre conviventes no casados
Durante varias dŽcadas en el Derecho espa–ol, y tambiŽn en los Ordenamientos
extranjeros vecinos, se consider— que los pactos concluidos entre los conviventes no
casados eran nulos de pleno derecho, pues se consideraron contrarios a la moral, a las
buenas costumbres y al orden pœblico, siendo il’cita su causa (arts. 1.274 y 1.255 CC)
[14].
Sin embargo, desde las œltimas reformas legislativas y la nueva concien[Página 135]
cia social en torno a las parejas no casadas no hay duda de que nada impide la
posibilidad de que los conviventes no casados celebren entre ellos convenciones
tendentes a regular su situaci—n patrimonial. En este sentido el profesor Lacruz
escribi— lo siguiente:
ÇEst‡ claro que los argumentos cl‡sicos contra la validez de las convenciones entre
conviventes more uxorio tienen hoy escaso alcance, sobre todo una vez que los hijos
han devenido legalmente iguales, procedan o no del matrimonio, y cuando el
legislador en las causas de divorcio trata de conseguir precisamente que las partes se
pongan de acuerdo sobre cuestiones econ—micas. Actualmente la convivencia
duradera entre hombre y mujer fuera del matrimonio no se considera, en c’rculos
sociales muy amplios, como una infracci—n a las buenas costumbres y, por tanto,
tampoco hay raz—n para que lo sean las correspondientes convencionesÈ [15].
En el mismo sentido, la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo ve con gran favor
la posibilidad de que los conviventes no casados regulen de forma paccionada su
situaci—n patrimonial [16].
Por lo que respecta a Ordenamientos extranjeros cercanos al nuestro, la doctrina es
igualmente partidaria de la regulaci—n paccionada de las relaciones patrimoniales
entre conviventes no casados, se–alando de forma un‡nime los autores las ventajas
que producir’an estos pactos en el momento en que cesase la convivencia entre la
pareja [17].
El reconocimiento y validez de los pactos patrimoniales entre conviventes no casados
dio lugar tambiŽn en el marco del consejo de Europa a la
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Recomendaci—n 83 de 7 de mayo de 1988 en virtud de la cual se hac’a un
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llamamiento a los gobernantes de los pa’ses miembros para que tomaran las medidas
necesarias a fin de que los contratos de naturaleza patrimonial entre concubinos no se
consideraran nulos por la sola raz—n de ser concluidos entre partes de una relaci—n de
hecho [18].
B) RŽgimen econ—mico matrimonial paccionado entre los conviventes no
casados. Puntos de vista doctrinales y jurisprudenciales
a) Planteamiento del problema
En las l’neas precedentes hemos se–alado c—mo doctrina y jurisprudencia rechazaban
de forma pac’fica la aplicaci—n anal—gica de cualquier rŽgimen econ—mico matrimonial
a las parejas no casadas.
Frente a ello, hemos indicado tambiŽn que no hay ningœn inconveniente para que los
conviventes more uxorio regulen de forma paccionada sus relaciones patrimoniales
En consecuencia, corresponde ahora analizar si de forma expresa pueden los
conviventes no casados adoptar mediante convenio uno de los reg’menes econ—micos
que regula la Ley para la relaci—n matrimonial.
A nuestro juicio esta posibilidad est‡ directamente relacionada con el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales, puesto que es el documento previsto por la Ley para
crear, modificar o sustituir el rŽgimen econ—mico del matrimonio (arts. 1.315 CC y 23
Compilaci—n aragonesa).
En consecuencia, consideramos que œnicamente siendo sujetos de cap’tulos
matrimoniales podr‡n establecer entre ellos un rŽgimen econ—mico matrimonial,
puesto que aceptar que estos conviventes no casados puedan acordar en cualquier
otra forma un rŽgimen econ—mico supondr’a, prima facie, una grave discriminaci—n en
relaci—n con las parejas casadas, quienes para determinar el rŽgimen econ—mico
aplicable a su relaci—n matrimonial, en lugar de que se les aplique el rŽgimen legal
correspondiente segœn su vecindad civil, deben necesariamente capitular.
Por lo tanto nuestro prop—sito es analizar si, en primer lugar, estos conviventes no
casados pueden ser sujetos de cap’tulos matrimoniales, y en segundo lugar, plantear
los inconvenientes que presenta la admisibilidad de acordar un rŽgimen econ—mico
fuera de cap’tulos.
[Página 137]
b) La posici—n de los tribunales espa–oles en torno a la admisibilidad de
que los conviventes no casados acuerden de forma paccionada sus
relaciones patrimoniales mediante alguno de los reg’menes econ—micos
matrimoniales
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La Sentencia de la Audiencia provincial de C—rdoba de 21 de abril de 1986 liquid— la
situaci—n econ—mica de una pareja de hecho, cuya convivencia hab’a durado largos
a–os hasta el fallecimiento del var—n, aplicando las normas de la sociedad de
gananciales al considerar que a ella se hab’an acogido los conviventes de forma
voluntaria, puesto que en una escritura de compraventa otorgada ante Notario en
1975 dijeron ambos conviventes que adquir’an dicho bien inmueble para su sociedad
de gananciales.
Fue quiz‡ este fallo el que posteriormente recibir’a buena parte de la doctrina para
admitir que los conviventes no casados pueden regular sus relaciones patrimoniales
mediante las normas de los reg’menes econ—micos matrimoniales.
Posteriormente diversas sentencias del Tribunal Supremo han seguido la ÇbrechaÈ
iniciada por esta sentencia de C—rdoba y han admitido igualmente dicha posibilidad.
En concreto, la Sentencia de 18 de mayo de 1992 se–ala que los problemas
econ—micos de las parejas quedar’an solucionados med’ante el pacto expreso de los
directamente interesados, puesto que tales pactos no son nulos en principio y son
conformes al art’culo 1.255 del C—digo Civil. Si las personas que conviven
extramatrimonialmente han tenido semejante previsi—n, cabe aplicar el rŽgimen de
gananciales o cualquier otro que hayan pactado [19].
c) Opiniones doctrinales al respecto
Buena parte de la doctrina que ha dedicado su atenci—n a la situaci—n jur’dica de las
parejas no casadas manifiestan su opini—n favorable a la posibilidad de que los
conviventes no casados regulen su situaci—n patrimo[Página 138]
nial acogiŽndose voluntariamente a cualquiera de los reg’menes econ—micos
matrimoniales.
En este sentido se manifiestan, entre otros autores, Cerd‡ Gimeno [20], quien sin dar
mayores razones recuerda el fallo de la sentencia de la Audiencia provincial de
C—rdoba a la que nos hemos referido.
Igualmente, Fosar Benlloch [21] se manifiesta con rotundidad sobre esta facultad de
los conviventes no casados e, incluso, habla de un convenio similar a las
capitulaciones matrimoniales.
El profesor Lacruz, en una de sus œltimas obras publicadas, considera que podr’a
pactarse el rŽgimen econ—mico de gananciales por los conviventes no casados, con
claro criterio contrario respecto a sus primeras investigaciones en esta materia [22].
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El fundamento principal que secunda esta postura doctrinal es la libertad de pacto
amparada en el art’culo 1.255 del C—digo Civil.
Negando la posibilidad de que las relaciones econ—micas entre conviventes no
casados se regulen por normas de rŽgimen econ—mico matrimonial, se manifiestan
tambiŽn diversos autores. Entre ellos cabe citar a los siguientes: Estrada Alonso, que
considera que la uni—n libre ha de acogerse a otras figuras contractuales reguladas en
el C—digo Civil, como son la sociedad, la comunidad de bienes, etc. [23]. Total y
tajante desacuerdo manifiesta tambiŽn Vidal Mart’nez, que niega la posibilidad de
crear una sociedad de gananciales sin matrimonio al considerar que los reg’menes
econ—micos œnicamente pueden relacionarse con el matrimonio [24].
El profesor Bercovitz, sin una manifestaci—n clara a favor de una u otra postura,
manifiesta muy acertadamente serias dudas acerca de la posibilidad de pactar alguno
de los reg’menes econ—micos matrimoniales, pues, segœn se expresa, faltar’a la
publicidad del mismo frente a terceros y, en todo caso, si el pacto fuera de sociedad
de gananciales considera que ser’a de
[Página 139]
dif’cil encaje en dicho sistema la presunci—n del art’culo 1.361 del C—digo Civil [25].
Torres Lana considera tambiŽn que es dif’cil afirmar la posibilidad de pacto entre
conviventes no casados de normas de rŽgimen econ—mico, puesto que Žstas
presentan unas caracter’sticas peculiares que hacen poner en duda las posibilidades
de pacto sobre las mismas. Estas notas son, segœn Torres Lana, las siguientes:
Ç1) Mayor abundancia de normas imperativas que lo normal en los negocios
puramente patrimoniales.
2)Ê Ê Apartamiento de las normas generales de tipo patrimonial en materias tan
importantes como la organizaci—n de la cotitularidad, la gesti—n o la responsabilidad.
3)Ê Ê Establecimiento de un sistema de presunciones propio y dif’cilmente
transportable a un ‡mbito extramatrimonial. Todo lo cual conduce a pensar que se
trate de un sistema inescindible unido al estado y v’nculos matrimoniales o, si se
quiere, a uno de los dos modelos de familia amparados por la Constituci—n: el jur’dicoformal basado en el matrimonioÈ [26].
En la doctrina francesa parece que, de forma general, se mantiene esta œltima
posici—n, pues consideran que las relaciones entre conviventes no casados han de
regularse por las normas del Derecho comœn, pues en dicha convivencia no hay un
v’nculo jur’dico que institucionalice su situaci—n [27].
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En este sentido analizan la diversidad de soluciones pactadas a las que pueden llegar
los conviventes no casados -contrato de sociedad, comunidad de bienes-, y en ellas se
excluye de forma general la regulaci—n a travŽs de los reg’menes matrimoniales. Es
m‡s, segœn se–ala Verheyden-Jeanmart, los acuerdos a los que lleguen los
conviventes no casados pueden realizarse en documento privado o pœbico, si bien es
lo m‡s aconsejable acudir al Notario, pues reflejar‡ mucho mejor las necesidades y
deseos de la pareja. De cualquier manera, el contrato que mejor adaptable consideran
a la situaci—n de la pareja de hecho es el de sociedad [28].
[Página 140]
En consecuencia, la posibilidad de pactar en cualquier forma los acuerdos econ—micos
entre conviventes les aleja ya del rŽgimen jur’dico de las capitulaciones
matrimoniales.
Alt-Maes, analizando la creaci—n convencional de un rŽgimen patrimonial entre los
concubinos, rechaza igualmente que la organizaci—n de esta econom’a se lleve a cabo
por normas de rŽgimen econ—mico, puesto que en la uni—n de hecho no hay una
organizaci—n matrimonial y, adem‡s, dicho convenio carece del efecto de publicidad
(oponibilidad) frente a terceros [29].
En Italia la doctrina est‡ mucho m‡s dividida. As’, para algunos no hay inconveniente
en que mediante convenio los conviventes no casados regulen su situaci—n
patrimonial mediante alguno de los reg’menes econ—micos; sin embargo, otros niegan
esta posibilidad al considerar las normas que regulan la econom’a matrimonial
œnicamente a disposici—n de la pareja que previamente ha contra’do v’nculo
matrimonial [30].
III. Los cap’tulos matrimoniales y el rŽgimen econ—mico matrimonial
1) Cap’tulos matrimoniales: su aplicaci—n exclusiva a la familia fundada
en el matrimonio
La redacci—n originaria del C—digo Civil se–alaba de forma especialmente precisa la
relaci—n entre cap’tulos y matrimonio, pues a aquellos se
[Página 141]
les calificaba de ÇContrato sobre bienes con ocasi—n del matrimonioÈ. Dicha rœbrica,
con la que comenzaba el Libro IV del C—digo Civil, hizo escribir a Manresa que Çlas
capitulaciones matrimoniales constituyen un contrato especial’simo y trascendental
(...), pues van ’ntimamente ligadas a la celebraci—n del matrimonioÈ [31].
Aunque ahora el T’tulo tercero del Libro IV del C—digo Civil ya no lleva por rœbrica
aquella del contrato sobre bienes con ocasi—n del matrimonio, sino que de forma
genŽrica se refiere al rŽgimen econ—mico matrimonial, aquella vieja idea sigue
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manteniendo toda su fuerza, pues las capitulaciones matrimoniales s—lo tienen
sentido ante la futura celebraci—n del matrimonio o ante su previa existencia.
Como se–ala Dur‡n Rivacoba, el contenido de las capitulaciones matrimoniales hace
referencia directa al matrimonio, lo que trae consigo un conjunto de peculiaridades -su
car‡cter solemne (art. 1.327 CC), su l’mite intr’nseco en la igualdad de derechos que
corresponde a cada c—nyuge (art. 1.328 in fine CC) y el tŽrmino esencial que la Ley le
asigna (art. 1.334 CC)-, con una indudable significaci—n jur’dica [32].
Ciertamente, los cap’tulos matrimoniales tienen una naturaleza contractual, no en
vano aparecen como el primer contrato que se regula en el Libro IV del C—digo Civil;
pero como muy acertadamente escribiera el profesor Lacruz, los cap’tulos son
matrimoniales, es decir, que el matrimonio desempe–a en la producci—n de sus
efectos un papel esencial. Lo afirma as’ para las estipulaciones otorgadas antes de la
boda el art’culo 1.334, del cual, junto con el art’culo 1.392.1, podemos decir
igualmente que las reglas pactadas en cap’tulos dejan de producir sus efectos desde
que el matrimonio se disuelve [33].
Los mismos preceptos del C—digo Civil hacen referencia al contenido de los cap’tulos
en funci—n del matrimonio. En concreto, el art’culo 1.325 del C—digo Civil establece
que Çen las capitulaciones matrimoniales podr‡n los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el rŽgimen econ—mico de su
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matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por raz—n del mismoÈ, siendo nula
cualquier estipulaci—n limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada
c—nyuge (art. 1.328 CC).
En el mismo sentido, el art’culo 25 de la Compilaci—n aragonesa establece, en orden a
su contenidio, la relaci—n entre cap’tulos y matrimonio; as’, dispone que Çlos cap’tulos
matrimoniales podr‡n contener cualesquiera estipulaciones relativas al rŽgimen
familiar o sucesorio de los contrayentes y de quienes con ellos concurran al
otorgamiento siempre que no sean contrarias a los fines propios del matrimonioÈ.
Porque los cap’tulos son matrimoniales, la capacidad para otorgarlos se conecta
tambiŽn con la capacidad para contraer matrimonio; tal es as’ que los menores que
puedan contraer matrimonio podr‡n otorgar cap’tulos matrimoniales, si bien con las
asistencias prescritas en la Ley.
En consecuencia, es la relaci—n matrimonial, futura o previa, la que determina la
posibilidad de otorgar cap’tulos matrimoniales, ya que Žstos son un negocio accesorio
con respecto al matrimonio: desde su celebraci—n los cap’tulos producir‡n efectos, y
por la disoluci—n del matrimonio o su declaraci—n de nulidad cesar‡n aquellos.
Por tanto, los no casados no pueden otorgar entre s’ cap’tulos matrimoniales, pues
carecen de la cualidad objetiva de contrayente o c—nyuge para ser sujeto y parte de
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los mismos [34].
Esta conclusi—n es tan evidente que aquellos autores que son partidarios de que los
conviventes no casados regulen su situaci—n patrimonial mediante convenio,
asumiendo voluntariamente cualquiera de los reg’menes matrimoniales, se–alan
curiosamente c—mo en las sentencias en las que se han admitido tales pactos no usan
los tribunales la expresi—n de cap’tulos matrimoniales, sustituyŽndola por la genŽrica
de convenio o pactos. En este sentido Mu–oz de Dios se–ala, complacido, que quiz‡s
en esas decisiones jurisprudenciales se Çconsider— bastante avanzada la doctrina
sustancial y se reserva el concepto a las uniones matrimoniales, respetuosos con el
legislador en la letra, que en los art’culos 1.325 y 1.326 determina que es documento
t’picamente matrimonialÈ [35].
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Ahora bien, es evidente que los no casados no pueden ser sujetos de cap’tulos
matrimoniales, pero Àacaso puede establecerse el rŽgimen econ—mico matrimonial sin
haber otorgado cap’tulos?
En nuestra opini—n, tal posibilidad escapa a la autonom’a privada por cuanto la
creaci—n, modificaci—n o sustituci—n del rŽgimen econ—mico matrimonial de forma
paccionada s—lo puede conseguirse eficaz y v‡lidamente mediante su contrataci—n en
el documento capitular, œnico instrumentum habilitado por el legislador para
establecer el rŽgimen econ—mico.
As’ pues, y en justificaci—n de lo anterior, relacionemos el contenido peculiar de los
cap’tulos y el rŽgimen econ—mico, con la forma de establecerlo: el instrumento
capitular.
2) Cap’tulos matrimoniales: RŽgimen econ—mico matrimonial
A) Introducci—n
Dada la proliferaci—n de opiniones doctrinales y jurisprudenciales que admiten que los
conviventes no casados asuman mediante pacto alguno de los reg’menes econ—micos
matrimoniales para regular sus relaciones patrimoniales, conviene resolver si puede
pactarse el rŽgimen econ—mico fuera de cap’tulos o, dicho de otra manera, si la
regulaci—n de los cap’tulos matrimoniales (su contenido t’pico y su forma) es
dispositiva, de manera que f‡cilmente se pueda obviar la condici—n cualitativa de las
partes -ser futuros o actuales c—nyuges- y su forma -escritura pœblica ad
solemnitatem.
Creemos que œnicamente si llegamos a esa conclusi—n cualesquiera sujetos podr‡n
acordar convencionalmente reg’menes econ—micos matrimoniales, pues el rŽgimen
jur’dico de los cap’tulos matrimoniales quedar‡ al arbitrio de los particulares; claro
est‡ que, tambiŽn y en este caso, para los esposos o c—nyuges, o los conviventes
homosexuales, o cualesquiera asociaciones de personas que deseen poner en comœn
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vida y patrimonio (unos hermanos que deciden mantenerse cŽlibes), puesto que si a
los reg’menes econ—micos les quitamos el calificativo de matrimonial est‡ claro que
carecen de peculiaridad. Y por lo dem‡s, ser’a la œnica forma racional de mantener el
principio de igualdad para todos en toda ocasi—n, incluso para los casados.
B) Cap’tulos matrimoniales y rŽgimen econ—mico matrimonial
El rŽgimen econ—mico matrimonial es una consecuencia derivada directamente de la
celebraci—n del matrimonio -y no de la mera conviven[Página 144]
cia-; tal es as’ que no existe matrimonio sin rŽgimen matrimonial. Es m‡s, aunque los
contrayentes quisieran evitarlo nada conseguir’an, pues por efecto directo de la Ley
igualmente seguir’an sujetos los bienes de los contrayentes al levantamiento de las
cargas del matrimonio y a la responsabilidad por los gastos domŽsticos.
Estas consecuencias derivadas del rŽgimen econ—mico matrimonial se producen de
forma directa por la celebraci—n de matrimonio, al igual que desde la celebraci—n del
mismo comienza el deber de ayuda y socorro entre los c—nyuges o el deber de
fidelidad.
Junto al efecto legal del rŽgimen econ—mico matrimonial -hay rŽgimen desde que se
celebra el matrimonio y aunque nada pacten los contrayentes- se produce tambiŽn lo
que la doctrina ha llamado el efecto real del rŽgimen econ—mico matrimonial. Los
cambios de titularidad ocasionados por ellos se producen por la Ley a modo de una
sucesi—n universal y autom‡ticamente, sin que sean precisos negocios particulares de
transmisi—n de la propiedad o dem‡s derechos reales sobre cosas de creaci—n de
responsabilidad o de comunicaci—n de crŽditos. Por ello, cuando las consecuencias del
rŽgimen matnmonial se traducen en atribuciones no se reputa nunca lo atribuido a
t’tulo gratuito, pues son consecuencias directas de la Ley. Este efecto es a su vez
consecuencia tambiŽn de la celebraci—n del matrimonio y no de la convivencia, por
larga que Žsta sea.
Ahora bien, el legislador, a modo de delegaci—n legislativa, permite a los contrayentes
establecer de forma voluntaria el rŽgimen econ—mico de su matrimonio mediante el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Este es el œnico documento que puede
ser instrumento v‡lido y eficaz para contener las normas del rŽgimen econ—mico
matrimonial (art. 1.327 CC). Y es que, aun cuando se acuerde convencionalmente, el
rŽgimen econ—mico matrimonial sigue siendo algo que opera por voluntad de la Ley y
cuyos efectos no podr’an producirse por la mera voluntad privada [36].
En efecto, el que los contrayentes o c—nyuges puedan modificar mediante convenio el
rŽgimen econ—mico legal al que quedar’an sometidos por la celebraci—n del
matrimonio no tiene su fundamento directo y principal en el art’culo 1.255 del C—digo
Civil, sino con mayor amplitud y con peculiaridades que en otro caso no podr’a
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provocar la voluntad de las partes en el art’culo 1.315, en relaci—n este œltimo con las
normas que regulan los reg’menes econ—micos matrimoniales [37].
Ahora bien, aunque los cap’tulos matrimoniales, en cuanto instrumento, pueden tener
un amplio y variado contenido, no cabe duda que ya, desde
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la primitiva redacci—n del C—digo Civil, el contenido espec’fico de los mismos era el
establecimiento del rŽgimen econ—mico matrimonial [38].
Posteriormente el profesor Lacruz, al que seguir’a el resto de la doctrina espa–ola,
indicaba que Ça lo que los cap’tulos les da su œltima perfecci—n son las
determinaciones sobre el futuro de la sociedad conyugal, estipulaciones que desde
ahora -escribi— con buena fortuna- llamaremos estatutarias por su condici—n de
reglamento de situaciones futurasÈ [39].
En consecuencia, las normas estatutarias, en cuanto que determinan el rŽgimen
econ—mico aplicable a la relaci—n matrimonial, son el contenido propio y t’pico del
instrumento capitular, y Žste, a su vez, es el œnico documento pœblico llamado a
contenerlas, pues as’ lo impone la Ley (arts. 1.315, 1.325, 1.345, 1.392.4, 1.415 y
1.435.2 CC, y arts. 23 y 25 de la Compilaci—n aragonesa).
A su vez, la norma estatutaria contenida en los cap’tulos est‡ directamente
relacionada con el matrimonio; tal es as’ que faltando aquŽl, al igual que sucede con
el rŽgimen legal, no tiene a quŽ aplicarse. El matrimonio, entonces, no es un simple
requisito jur’dico de eficacia, sino un elemento exigido por la l—gica; sin Žl, escribi— el
profesor Lacruz, no es que los cap’tulos sean inv‡lidos, anulables, revocables, etc.; es
que las normas estatutarias no pueden tener m‡s eficacia que las de la sociedad de
gananciales regulada en el C—digo Civil [40].
En consecuencia, el matrimonio no es s—lo requisito para otorgar el instrumento
matrimonial, sino el presupuesto y base de la norma estatutaria; tal es as’ que el
profesor Lacruz, en opini—n que comparto, lleg— a afirmar Çque el matrimonio no es
una simple consecuencia puesta por el derecho (y por lo tanto dentro de los naturalia
negotii) para que el contrato produzca los efectos que le son propios, sino que crea el
propio objeto del contrato [41]. De ah’ que las estipulaciones capitulares sigan las
vicisitudes del matrimonio y sean v‡lidas mientras Žste existe, y nulas cuando noÈ
[42].
En vista de lo anterior, podemos afirmar que las normas estatutarias, el rŽgimen
econ—mico del matrimonio, œnicamente puede acordarse entre esposos o c—nyuges, y
s—lo quienes ostenten esta posici—n jur’dica podr‡n determinarlos. Es, pues, la
relaci—n matrimonial el objeto sobre el que la
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estipulaci—n capitular despliega su eficacia: se origina cuando se celebra el
matrimonio -o habiŽndose previamente celebrado- y deja de ser eficaz cuando cesa
legalmente la relaci—n matrimonial -o legalmente se sustituye una norma estatutaria
por otra, acord‡ndola nuevamente en cap’tulos y siguiendo el rŽgimen jur’dico
previsto en la Ley (arts. 1.331 CC y 28 Compilaci—n aragonesa).
C) Cap’tulos matrimoniales: La forma como elemento esencial
De todo lo anterior se deduce que el destinatario de las normas establecidas en el
T’tulo III del Libro IV del C—digo Civil es, en general, el matrimonio, y sus sujetos, los
contrayentes o c—nyuges.
A su vez, los futuros o actuales c—nyuges en virtud de una cuasi delegaci—n legislativa
ofrecida en el art’culo 1.315 permite a aquellos sustituir el rŽgimen legal de sociedad
de gananciales (art. 1.316 CC) por el que ellos estipulen en cap’tulos matrimoniales.
En consecuencia, son los cap’tulos matrimoniales el documento habilitado por la Ley
para que los contrayentes puedan estipular el rŽgimen econ—mico.
En este sentido la forma -escritura pœblica notarial de cap’tulos matrimoniales- es un
elemento esencial en la determinaci—n de la norma estatutaria, pues sin dicha forma
aquŽlla ser’a nula de pleno derecho (arts. 1.327 CC y 25 Compilaci—n aragonesa).
En este sentido, el profesor Lacruz escribi— que la forma en las capitulaciones
matrimoniales no es simplemente un requisito de oponibilidad frente a terceros, sino
un requisito ad solemnitatem [43].
Cabanillas S‡nchez, por lo que respecta a la forma de los cap’tulos, no s—lo destaca su
valor ad solemnitatem, sino que considera al instrumento capitular como un elemento
constitutivo [44].
En consecuencia, los cap’tulos matrimoniales son elemento esencial para el
establecimiento del rŽgimen econ—mico; a falta de cap’tulos no es
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posible la creaci—n de normas estatutarias, y estas œltimas carecen a su vez de
eficacia sin una relaci—n matrimonial sobre la que aplicarse.
Por lo tanto y retomando el planteamiento que hemos hecho al inicio de esta
exposici—n, œnicamente aquellos que puedan ser sujetos de cap’tulos matrimoniales
podr‡n acordar entre s’ normas de rŽgimen econ—mico matrimonial. As’ pues,
negando tal cualidad a los componentes de la uni—n libre es evidente que no pueden
asumir convencionalmente reg’menes econ—micos al estar Žstos destinados por el
legislador a las parejas unidas en matrimonio.
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D) Conclusi—n. El art’culo 1.255 del C—digo Civil: una norma general frente
al art’culo 1.315 del C—digo Civil
En las l’neas anteriores hemos negado la posibilidad de que los convi-ventes no
casados puedan asumir las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial, relacionando
esto con la posibilidad o no de ser sujetos de cap’tulos matrimoniales.
Ahora bien, dec’amos que el argumento utilizado por el sector doctrinal que considera
posible la asunci—n paccionada de normas econ—micas del matrimonio entre
conviventes no casados se fundaba en el art’culo 1.255 del C—digo Civil.
Ciertamente, dicho precepto establece lo que se ha venido en llamar el principio de
libertad civil, puesto que, y a tenor de dicho precepto, Çlos contratantes pueden
establecer los pactos, cl‡usulas y condiciones que tengan por conveniente siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pœblicoÈ.
A lo que creemos, dicho precepto œnicamente justifica la posibilidad de que los
conviventes no casados puedan celebrar entre s’ cualesquiera pactos para regular sus
relaciones patrimoniales, pero al igual que lo podr’an hacer cualesquiera otros
contratantes.
En efecto, la libertad contractual no es exclusiva de los conviventes no casados
heterosexuales, puesto que el art’culo 1.255, al ser una norma general, est‡ destinada
a todos los contratantes. Por ello, y en aplicaci—n de dicho precepto, tambiŽn podr’an
regular su situaci—n patrimonial una pareja de homosexuales o unos laicos y cŽlibes
que comparten piso y ponen en comœn las ganancias que obtienen con su trabajo:
nada de ello vulnera los l’mites del precepto.
Sin embargo, la convenci—n entre particulares de normas estatutarias tiene una
regulaci—n especial que por sus efectos margina al art’culo 1.255, pues para el
rŽgimen econ—mico es el art’culo 1.315 el que contiene la posibilidad de que los que
se vayan a casar o estŽn casados -y s—lo ellos[Página 148]
regulen mediante cap’tulos -y no de otra forma- las normas econ—micas de su
relaci—n.
A su vez, los l’mites de tales pactos no est‡n œnicamente regulados en el art’culo
1.255, sino que adem‡s el art’culo 1.328 especifica en esta sede el contenido de
aquŽl y aœn a–ade, teniendo en cuenta la relaci—n matrimonial, Çque ser‡n nulas las
estipulaciones limitativas de los derechos de cada c—nyugeÈ [45].
En consecuencia, el art’culo 1.255, a lo que creemos, no es argumento suficiente y
bastante para admitir que los componentes de la uni—n libre, en el sentido que la
hemos definido, puedan convencionalmente regular sus relaciones patrimoniales
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mediante la asunci—n de normas econ—micas destinadas a la relaci—n conyugal,
puesto que dicha materia tiene una regulaci—n especial y unos destinatarios
particulares: los contrayentes o c—nyuges. E incluso podr’a decirse que permitir a
otros sujetos y mediante otras formas la asunci—n paccionada de normas de rŽgimen
econ—mico ser’a contrario a la Ley que establece el rŽgimen jur’dico de los cap’tulos
matrimoniales.
A lo m‡s, el art’culo 1.255, y como norma general, legitima a los conviventes no
casados para regular de forma paccionada sus relaciones patrimoniales, si bien dentro
del marco del derecho general de los contratos y no en sede de matrimonio, pues este
elemento previo no existe en la uni—n libre [46].
3) Un punto de vista hist—rico: La Carta de concordia en Arag—n
La Sentencia de la Audiencia provincial de Granada de 21 de abril de 1986 para
justificar la validez y eficacia de un acuerdo celebrado entre conviventes no casados
utiliza en su fundamento de Derecho segundo una erudita exposici—n de Derecho
hist—rico sobre la regulaci—n de la barragan’a en las Partidas y en diversos fueros
municipales.
Ahora bien, la barragan’a y la uni—n libre no son situaciones compara[Página 149]
bles [47] ni su referencia una v’a de soluci—n para los problemas que hoy en d’a
plantea la uni—n libre.
Es importante tener en cuenta que si en ciertos fueros la barragana ten’a derecho a
alimentos o a la mitad de las ganancias, no era como efecto de la voluntad de las
partes, sino simplemente porque as’ lo dispon’a quien ten’a el poder de establecerlo.
Hoy la uni—n libre no est‡ regulada, luego no hay punto de comparaci—n; es cierto que
podr’a regularse e igualmente establecerse que la concubina o el concubino se
repartiesen las ganancias: acaso entonces dejar’amos tambiŽn de hablar de uni—n
libre.
Otra forma de justificar los pactos entre conviventes no casados, tanto por parte de la
anterior sentencia como por parte de varios autores, consiste en recordar aquellos
antiguos pactos de amistad y compa–’a que celebraban los conviventes no casados
de hace unos cuanto siglos [48].
TambiŽn en Arag—n, donde no se regul— la barragan’a, existieron unos documentos
denominados cartas de concordia mediante los cuales los conviventes no casados
regulaban su situaci—n.
Estas cartas de concordia, segœn los documentos que transcribe Garc’a Herrero, se
otorgaban entre personas solteras o entre aquellas otras que no pod’an contraer
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matrimonio por existir algœn impedimento matrimonial, fundamentalmente el de
v’nculo.
Curiosamente, los pactos que se acuerdan entre los conviventes no casados no hacen
referencia alguna a normas establecidas en el Libro V de los fueros de Arag—n -de
referencia constante, bien para seguirlos o para renunciarlos en las escrituras de
cap’tulos matrimoniales- para regular la relaci—n matrimonial, sino que, a lo m‡s y de
forma pac’fica, simplemente acuerdan aquellos los alimentos que el var—n prestar‡ a
la mujer: su mantenimiento en la casa del var—n, tanta sana como enferma, con todo
lo necesario para la vida humana, a cambio de los mismos cuidados de la mujer hacia
el var—n [49].
[Página 150]
A veces, incluso se compromete tambiŽn el var—n a costear el funeral y entierro de la
mujer e, incluso, a contraer matrimonio con ella cuando pueda.
TambiŽn era frecuente acordar una indemnizaci—n cuando se separaban para contraer
matrimonio -o por otra causa- no entre ellos, sino entre uno de ellos y un tercero [50].
Ciertamente esto, que no es m‡s que una curiosidad, poco puede resolver acerca de
la situaci—n actual de las parejas no casadas, pero al menos y de cara a la posici—n
aqu’ defendida es ejemplarizador el comprobar c—mo en esos documentos no se
acordaban normas de rŽgimen econ—mico. Tanto en la forma como en el contenido
diferenciaban claramente lo que era matrimonial de lo que no lo era.
Sirvan, pues, estos ejemplos de nuestros antepasados para poner cada cosa en su
sitio: pactos s’, pero no de rŽgimen econ—mico, porque los conviventes no casados no
son sujetos de cap’tulos matrimoniales, œnico documento en que tales normas
estatutarias se pueden convenir.
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Parejas no casadas, cap’tulos matrimoniales y normas de rŽgimen econ—mico mat...
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Bruxelles le 16 de octobre 1992, 1992, p‡gs. 293-311.
----------------------------------------------------------NOTAS
[1] Entre otras cabe citar las sentencias del TC en las que se declara inconstitucional
el art’culo 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y se concede el derecho de
subrogaci—n en la posici—n de arrendatario al convivente no casado que ha mantenido
con el arrendador premuerto una convivencia more uxorio. As’, las SSTC 222/92, de 14
de diciembre, y 47/1993, de 8 de febrero, y las SSTS de 18 de mayo, 21 de octubre y
11 de diciembre de 1992, en las que se plantea la posibilidad de que los conviventes
no casados pacten expresa o t‡citamente alguno de los reg’menes econ—micos
matrimoniales. Vid. Bercovitz-Rodr’guez Cano, ÇLas parejas de hechoÈ, en Aranzadi
Civil. nœm. 1, septiembre 1992, p‡g. 13.
[2] Sin ‡nimo de exhaustividad, y adem‡s de los supuestos ya mencionados en la
vigentes leyes de adopci—n y de reproducci—n asistida, pueden citarse los siguientes
ejemplos- el C—digo Penal en su art’culo 11 establece que: ÇEs circunstancia que
puede atenuar o agravar la responsabilidad segœn la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito ser el agraviado c—nyuge o persona a quien se halle ligado de forma
permanente por an‡loga relaci—n de afectividad...È El C—digo Civil alude a la
convivencia extrama-trimonial en el art’culo 101 al referirse a las causas de extinci—n
de la pensi—n compensatoria y en el art’culo 320.1.¼ La LOPJ en su art’culo 391
establece la prohibici—n de pertenencia a una misma Sala a Çlos Magistrados que
estuviesen unidos por v’nculo matrimonial o situaci—n de hecho equivalenteÈ; como
œltimo ejemplo, la disposici—n adicional dŽcima de la Ley del Divorcio tiene en cuenta
la convivencia more uxorio, si bien con los requisitos que dicha disposici—n exige a los
efectos de conceder pensi—n de viudedad
[3] En el mismo sentido, vid. tambiŽn STC 47/1993, de 8 de febrero.
[4] Vid. Auto del TC 156/1987, de 11 de febrero, y, entre otras, las SSTC 184/1990, de
15 noviembre; 29/1991. de 14 de febrero, y 22/1992, de 11 de diciembre.
[5] Por todos, Garc’a Cantero, El concubinato en el Derecho francŽs, CSIC, Roma,
1965, p‡g. 111.
[6] Vid. Prosperi, La famiglia non fundala sul matrimonio, Napoli, 1980, p‡gs. 287 y
sigs., cit. por D'Angel’, La famiglia di facto, Milano, 1989, p‡g. 416, y Estrada Alonso,
Las uniones extramatnmoniales en el Derecho civil espa–ol, Madrid, 1986, p‡g. 129.
En el mismo sentido, Natoli, Fine di un voto di castit‡, Dem e Dir, 1974, p‡g. 423, cit.
por Blanco PŽrez-Rubio, Parejas no casadas y pensi—n de viudedad, Madrid, 1992, p‡g.
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99. En contra, Finochiario, Diritto di famiglia. Commento sistem‡tico delle Legge 19
maggio 1975, vol. I (arts. 1-89), Milano, 1984, p‡g. 717.
Igualmente se–ala Cerd‡ Gimeno que esta soluci—n fue la adoptada en las
conclusiones del Congreso de Messina (cfr. ÇLa situaci—n de la parejas no casadas
ante el DerechoÈ, BIMJ, nœm. 1.482, 1988, p‡g 627). Sin embargo, como veremos, no
son estas las soluciones m‡s generalizadas en Europa, como tambiŽn se–ala Estrada
Alonso, Las uniones extramatrimoniales..., 1986, p‡g. 167
[7] En este sentido, y entre otros. Carbonier. Derecho civil, t. I, vol. II, 1969, p‡g. 243;
Chevalier, ÇConcubinage et imposition des revenusÈ, en Le Droit non civil de la
famille, t. X, Par’s, 1983, p‡gs. 106-107; Malaurie, ÇMariage et concubinage en Droit
francais contemporainÈ, en Archives de Philosophie du Droit, t. XX (ÇRŽformes du
Droit de familleÈ), Par’s, 1975, p‡gs. 26-27; Marty-Schmid, La situation patrimonia-le
des concubins ‡ la fin de l' union libre. Etude des Droits suisse. francais et alle-mand,
GenŽve, 1986, p‡g. 29, y Garc’a Cantero, El concubinato..., Roma, 1965, p‡gs. 115 y
sigs.
[8] En este sentido vid. Lacruz, Elementos..., t. IV, 1982, p‡g. 580.
[9] Marty-Schmid, La situation patrimoniale des concubins..., 1986, p‡g. 11. Vid.
tambiŽn Hanotiau, ÇReflŽxions sur l'union libreÈ, en L'union libre (dirs.: De Page et
Valkenner) Actes du colleque tenu a l'universitŽ libre de Bruxelles le 16 de octobre
1992, p‡gs. 23 y sigs.
[10] En este sentido, y entre otros, Verheyden-Jeanmart, ÇLes effect patrimoniaux de
l'union libre et de sa ruptureÈ, en L'union libre (dirs.. De Page et Valkenner). Actes du
colleque tenu a l'universitŽ libre de Bruxelles le 16 de octobre 1992, p‡g. 52, y MartySchmid, La situation patrimoniale des concubins..., 1986. p‡gs. 3 y 10.
[11] Lacruz, Elementos.. , t IV, 1982, p‡g. 580. Sin embargo, en uno de los œltimos
trabajos publicados del profesor Lacruz (ÇConvivencia more uxorio, estipulaciones y
presuncionesÈ, en Centenario del C—digo Civil, p‡g. 1064) parece admitir la
posibilidad de aplicar anal—gicamente las normas del rŽgimen econ—mico matrimonial
a la uni—n libre, si bien como algo excepcional.
[12] Estrada Alonso, Las uniones extramatrimoniales..., 1986, p‡gs. 169 y sigs. En el
mismo, vid. Pantale—n, ÇLa autorregulaci—n de la uni—n libreÈ, en Poder Judicial, nœm.
4, 1986, p‡g. 121, y Blanco PŽrez-Rubio, Parejas no casadas y..., 1992, p‡gs. 97 y
sigs.; Torres Lana, ÇDe nuevo sobre las relaciones patrimoniales entre parejas no
casadasÈ, en Aranzadi Civil, nœm. 15, septiembre 1993, p‡gs. 22-23.
[13] Pueden verse, entre otras, las Sentencias de 18 de mayo, 21 de octubre y 11
diciembre 1992 y 22 de julio de 1993.
[14] Estrada Alonso analiza profundamente la doctrina y la jurisprudencia tanto
espa–ola como extranjera que fundaba la nulidad de estos convenios en causa il’cita
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(cfr. Las uniones extramatrimoniales..., 1986, p‡gs. 137 y sigs.).
TambiŽn Cerd‡ Gimeno recoge una buena muestra de la jurisprudencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo que sigui— dicho criterio (cfr. ÇUna aproximaci—n realista
para una visi—n de conjunto de las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1 .»)
relativas a los aspectos de la situaci—n de las parejas no casadasÈ, BIMJ, nœm. 1.436,
1988, p‡gs. 3232 y sigs.).
[15] Lacruz, Elementos de Derecho civil. Derecho de familia, 1982, p‡g. 583. TambiŽn
Fosar Benlloch argument— y defendi— desde la dŽcada de los ochenta esta posibilidad
en ÇLa Constituci—n espa–ola de 1978 y la uni—n libreÈ, RJC, nœm. 4, 1984, p‡gs. 71 y
sigs.
[16] Especialmente atiende a este punto la STS de 18 de mayo de 1992.
[17] Por lo que respecta a la posibilidad de pacto entre los concubinos, Garc’a Cantero
en su estudio sobre el concubinato en Francia, ya en el a–o 1965 escrib’a lo siguiente:
ÇEn la doctrina se sostiene con car‡cter general que las convenciones intervenidas
entre los concubinos ser‡n v‡lidas siempre que hayan sido observados los principios
generales del Derecho, pudiendo utilizar entre s’ la tŽcnica del Derecho comœn;
incluso no hay en principio ninguna norma general que le prohiba realizar actos de
disposici—n a t’tulo gratuito, uno en favor de otroÈ (cfr. El concubinato..., Roma, 1965,
p‡gs. 106-107).
Vid. tambiŽn, entre otros, Verheyden-Jeanmart, Les effect patrimoniaux de l'uni—n
libre..., 1992, p‡gs. 97 y sigs.; Marty-Schmid, La situation patrimoniale des
concubins..., GenŽve, 1986, p‡gs. 66 y sigs.; Alt-Maes, ÇLa situation de la concubine
et de la femme mariŽe dans le Droit civil francaisÈ, en RTDC. 1983, p‡gs. 667 y sigs.,
y D'Anceli, La famiglia di facto, Milano, 1989, p‡g. 580.
[18] Cit. por Verheyden-Jeanmart, Les effecl patrimoniaux de I'union libre..., Bruxelles,
1992, p‡gs. 58 y sigs.
[19] En el mismo sentido la STS de 21 de octubre de 1992, que igualmente considera
que no cabe aplicar autom‡ticamente a las parejas de hecho un rŽgimen econ—mico
matrimonial Çsin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto
pueda predicarse la aplicabilidad... de algœn determinado rŽgimen econ—mico siempre
que quede patentizado por pacto expreso o t‡cito (deducido Žste de sus hechos
concluyentes e inequ’vocos) que la voluntad de los conviventes fue someterse a los
mismosÈ. Vid. sobre estas sentencias los comentarios que de ellas realizan Bercovitz,
ÇLas parejas de hechoÈ, en Aranzadi Civil, nœm. 1, septiembre 1992, p‡gs. 13-27. y
Torres-Lana. ÇDe nuevo sobre las relaciones patrimoniales entre parejas no casadasÈ,
en Aranzadi Civil, nœm 15, septiembre 1993, p‡gs. 9-23.
[20] Cerd‡ Gimeno, ÇLa situaci—n actual de las parejas no casadas ante el DerechoÈ,
BIMJ, nœm. 1.482, 1988, p‡gs 627-628. Tomando como fundamento las sentencias de
diversas Audiencias provinciales espa–olas, y en especial la de la Audiencia de
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C—rdoba, se manifiesta a favor del pacto de rŽgimen econ—mico Mu–oz de Dios,
ÇRŽgimen econ—mico de las uniones extramatrimonialesÈ, en La Ley. nœm. 2, 1987,
p‡gs. 1165-1166
[21] Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de familia, t. III, Barcelona, 1985, p‡gs. 167
y sigs., y tambiŽn en ÇLa Constituci—n espa–ola y uniones libresÈ, RJC. nœm. 4, 1982,
p‡g. 137
[22] Lacruz, ÇConvivencia more uxorio estipulaciones y presuncionesÈ, en Centenario
del C—digo Civil, p‡g 1069.
[23] Estrada Alonso, Las uniones extramatrimoniales.... 1986, p‡gs. 155 y sigs.
[24] Vidal Mart’nez, ÇAplicaci—n del rŽgimen de sociedad de gananciales a una
relaci—n y convivencia no matrimonial. Convenio econ—mico. Validez (comentario de
urgencia a la sentencia de la Audiencia provincial de C—rdoba de 21 de abril de
1986)È, en RCU. 1986, p‡gs. 4307 y sigs
[25] Bercovitz, ÇLas parejas de hechoÈ, en Aranzadi Civil, nœm. 1, Pamplona, 1992,
p‡g. 27.
[26] Torres Lana, ÇDe nuevo sobre las relaciones patrimoniales entre parejas no
casadasÈ, en Aranzadi Civil, nœm. 15, 1993, p‡g. 20.
[27] Por todos, Marty-Schmit, La situation patrimoniale des concubins..., GenŽve,
1986, p‡g 29
[28] Verheyden-Jeanmart, Les effect patrimoniaux de l'uni—n libre..., Bruxelles, 1992.
p‡gs. 99-100. En el mismo sentido, Marty-Schmid, La situation patrimoniale des
concubins.. , GenŽve, p‡gs. 66 y sigs , y Malaurie, Mariage et concubinage..., Par’s,
1975, p‡gs. 26 y sigs
[29] Alt-Maes, ÇLa situation de la concubine et...È, RTDC, 1983, p‡gs. 667 y sigs. En el
mismo sentido, Storck se–ala lo siguiente ÇLa convenci—n de concubinato, bien que
inspirada en el derecho de los reg’menes matrimoniales que las partes han decidido
hacer, tiene una extensi—n que no es comparable a un contrato de matrimonio: en
materia de matrimonio, Žstas son disposiciones legales que determinan expresamente
la fuerza obligatoria del matrimonio y de la estipulaci—n del rŽgimen econ—mico
matrimonial entre los c—nyuges, as’ como su oponibilidad frente a terceros; entonces,
en el marco de la convenci—n de concubinato no se pueden m‡s que referir a las
normas del Derecho comœn de los contratosÈ (cit. por Verheyden-Jeanmart, op cit ,
p‡g. 98)
De Page, unas cuantas dŽcadas antes que estos autores, hab’a analizado ya los
pactos entre los concubinos y el contrato de matrimonio. En este sentido indicaba que
los concubinos no podr’an celebrar un contrato de estas caracter’sticas, por cuanto
dicho negocio jur’dico supone necesariamente la existencia de un matrimonio aunque
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todav’a nos encontramos en una Žpoca en la que se barajaba la ilicitud de los
acuerdos entre concubinos. Pero de cualquier manera, De Page considera que los
bienes de los concubinos han de quedar sometidos a las reglas del derecho comœn de
la propiedad puesto que el concubinato no crea entre los concubinos un derecho
nuevo (cfr. TraitŽ elemental de Droit civil, t. X, 1949, p‡gs. 130-131).
[30] Cfr. D'Angeli, La famiglia di facto. 1989, p‡gs 353 y sigs., y Estrada Alonso, Las
uniones extramatrimoniales..., 1986, p‡gs. 129 y sigs.
[31] Manresa y Navarro, Comentarios al C—digo Civil espa–ol, t IX, Madrid, 1950, p‡g.
87.
[32] Dur‡n Rivacoba, ÇLa capacidad en las capitulaciones matrimonialesÈ, ADC, 1991,
p‡gs. 98-99. Esta opini—n es compartida de forma pac’fica por el resto de la doctrina,
si bien acerca de la influencia del matrimonio sobre los cap’tulos matrimoniales vid.
Albacar, ÇComentario al art’culo 1.325 del C—digo CivilÈ, en C—digo Civil Doctrina y
jurisprudencia, t. IV, Madrid, 1991, p‡gs. 876 y sigs.; De los Mozos, ÇComentario al
art’culo 1.325 del C—digo CivilÈ, en Comentarios al C—digo Civil y a las Compilaciones
forales, Edersa, 1982, p‡gs. 181 y sigs. Por lo que respecta a la Compilaci—n
aragonesa, Moreu Ballonga, ÇComentario al art’culo 25 de la Compilaci—n aragonesaÈ,
en Comentarios a la Compilaci—n del Derecho civil de Arag—n, t. I (dir.-Lacruz),
Zaragoza, 1988, p‡gs. 644-645.
[33] Lacruz, Elementos de Derecho civil, t. IV. Derecho de familia, 1989, p‡g. 340.
[34] Como ya advert’a a principios de siglo S‡nchez Rom‡n, no pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales todos los que quieran, sino s—lo los que se van a casar
(cfr. Estudios de Derecho civil, t. V, vol. 1, Madrid, 1912, p‡g. 557). En el mismo
sentido y en relaci—n con el Derecho vigente, Cerd‡ Gimeno escribe que
Çprecisamente es la carencia de la condici—n de c—nyuges lo que descalifica el
pretendido car‡cter de cap’tulos para los pactos concubinariosÈ (cfr. ÇLas
capitulaciones matrimoniales tras la reforma de 1981È, en Documentaci—n Jur’dica,
nœms. 33-36, Ministerio de Justicia, 1982, p‡g. 248).
[35] Mu–oz de Dios, ÇRŽgimen jur’dico de las uniones extramatrimonialesÈ, en La Ley.
nœm. 2, 1987, p‡g. 1166.
[36] Lacruz, Elementos..., t. IV, 1989, p‡g. 281.
[37] En este sentido, Lacruz, ÇCap’tulos matrimoniales y estipulaci—n capitularÈ en
Centenario de la Ley del Notariado, Madrid, 1962. p‡g. 15
[38] En este sentido, Manresa se–alaba que el objeto o fin de los cap’tulos es el
establecimiento de las normas de la sociedad conyugal (cfr. Comentarios al C—digo
Civil espa–ol, t. IX, p‡g. 95).
[39] Lacruz, Cap’tulos matrimoniales y estipulaci—n.. , 1962, p‡g. 20. En el mismo
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sentido De Page, TraitŽ elementaire du Droit belge. t. X. Les rŽgimes matrimoniaux,
vol. 1, 1949, p‡gs. 132 y 137 y sigs.
[40] Lacruz, Cap’tulos matrimoniales y estipulaci—n..., 1962, p‡g. 49.
[41] El subrayado es m’o.
[42] Lacruz, Cap’tulos matrimoniales y estipulaci—n. , 1962, p‡g. 49
[43] Lacruz, Elementos de Derecho civil. Derecho de familia, 1989, p‡g. 345
[44] Cabanillas S‡nchez, ÇComentario al art’culo 1.327 del C—digo CivilÈ, en
Comentarios al C—digo Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p‡g. 665. En el
mismo sentido. Torres Lana, ÇDe nuevo sobre las relaciones patrimoniales entre
parejas no casadasÈ, en Aranzadi Civil, nœm 15. 1993, p‡gs. 19-20.
En el mismo sentido Rams Albesa, quien adem‡s manifiesta su opini—n contraria a que
puedan constituirse, aun entre parejas casadas, normas de rŽgimen econ—mico fuera
de cap’tulos por ser la forma, en la determinaci—n del rŽgimen econ—mico, un
elemento esencial (cfr. ÇSociedad de gananciales: si es estipulaci—n capitular un pacto
hecho en contrato de compraventa Comentario a la Res de la DGRN de 25 de
septiembre de 1990È, en CCJC, nœm 25. enero-marzo 1991, p‡gs. 30-31).
[45] Vid. Lacruz, Elementos..., t. IV, 1989, p‡gs. 326-329. Para el Derecho aragonŽs,
De Pablo Contreras, ÇEn tomo a los "fines propios del matrimonio" del art’culo 25.1 de
la Compilaci—n aragonesaÈ, en Actualidad Civil, 1986, p‡gs. 1050 y sigs.
[46] Esta ha sido la opini—n tradicionalmente defendida en el Derecho francŽs desde
el siglo pasado, que se ha seguido, desde luego, en Žste. Las normas de rŽgimen
œnicamente se aplican a la relaci—n matrimonial; sin tal relaci—n ser’an ineficaces,
pues no tendr’an realidad sobre la que aplicarse. A su vez, las normas de rŽgimen se
vinculan con un contrato especial: el contrato de matrimonio; y partes esenciales del
mismo son los esposos. Vid. en este sentido Laurent, Principes de Droit francais, t.
XXI, Par’s, 1878, p‡g. 18, y Beudant, Cours de Droit civil francais. t. X (Le contrat de
mariage et les rŽgimes matrimoniaux), 1937, p‡gs. 6-7.
[47] Pantale—n, ÇLa autorregulaci—n de la uni—n libreÈ, en Poder Judicial, nœm. 4, 1986,
p‡g. 125.
[48] En este sentido, Fosar Benlloc, ÇLa Constituci—n espa–ola de 1978 y la uni—n
libreÈ, RJC, nœm 4, 1982, p‡g. 136; Estrada Alonso, Las uniones extramatrimoniales...,
1986, p‡g. 137; Pinol AguadŽ, quien con poca tŽcnica califica de capitular a una Carta
de ÇamaxiaÈ, que a su vez transcribe, otorgada en C—rcega en 1287 (cfr. ÇMatrimonio:
sobre capitulaciones matrimoniales, concubinarias y algunos de sus flecosÈ, en
Bolet’n de Informaci—n del Colegio Notarial de Granada, nœm. 13, enero 1982, p‡g.
160).
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[49] En el a–o 1478 Joan de Perpinyan otorga junto a Gracia Gonya una carta pœblica
de concordia, en la que, entre otras cosas, establecen. Primo, es condici—n que vos,
dita Gracia Gonya, biviendo castament e honesta, sia tenido yo, dito Johan, sustener
vos sana e enferma de comer, bever, bestir e calcar bien e suficietement durante toda
vuestra vida natural.
Item m‡s es condicion que vos, dita Gracia Gonya, me siades tenida servirme sano e
enfermo todo el tiempo de mi vida natural, bien e lealment, aredrarme todo danyo,
procurarme todo proveyto e honra, e traballar honestament en mi casa e fazer como
buena muller lo que poreysÈ.
En esta misma carta tambiŽn se dispone que a la muerte de Joan, Gracia percibir‡ la
mitad de los bienes de aquŽl (cfr. GarcIa Herrero, Las mujeres en Zaragoza en el siglo
XV, t. II, Zaragoza, 1990, p‡g. 248).
[50] Este es el caso de Mar’a Mart’n y Ant—n d'Aysa, otorgada en Zaragoza el 27 de
mayo de 1481. Ambos deciden vivir juntos, y para el caso de que rompan la
convivencia porque cualquiera de ellos contraiga matrimonio, o por cualquier otra
causa, Žl le entregar‡ a ella 300 sueldos y los bienes muebles de la casa en la que
estar‡n. Ella a cambio se compromete a serle fiel, y si no lo es, nada de lo convenido
podr‡ reclamar (cfr Garc’a Herrero, Las mujeres..., t. II, 1990, p‡g. 276)
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16 de Marzo de 2011
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