BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA

Revista Chilena de Derecho. Vol. 22 N" 2. pp. 227-249 (\995 )
BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA:
CONSIDERACIONES CRmCAS A LA LUZ DE LA
LEGISLACION ESPAÑOLA '
Carlos J. Su árez Gonz ález
Profesor Titular de la Universidad Autónoma de Madrid
La luz de alarma que en los últimos años se ha encendido como consecuencia del recurso al mecanismo de la circulaci 6n de capitales por parte de las
grandes organizaciones criminales, como uno de los medios más id6neos que
permiten el lavado del dinero, es sobradamente conocida. Este mecanismo se ha
convertido en el instrumento jurfdico-econ6mico por excelencia al que recurren
dichas organizaciones. ligadas a diferentes sectores de la delincuencia ...ciertamente, el tráfico de drogas. pero no s610- para reciclar la ingente cantidad de
sumas de dinero y bienes que detentan como fruto de la actividad i1fcita. La
finalidad que de este modo se persigue no es otra que la de permitir aflorar el
capital ilfcitamente acumulado . y procedente de las zonas "oscuras" del tejido
social, para que sea aceptado por la comunidad', 10 cual se pretende conseguir
mediante el uso de un instrumento neutro -la circulaci6n de capitales- sin el
cual no serfa factible la vida econ6mica moderna' . Vida econ6mica que diffcilmente puede circunscribirse a un ámbito territorial determ inado, y que se
incardina en un orden econ6mico mundial. donde la importancia de las fronteras
va en continua regresi6n. Esta realidad. unida al hecho de que la delincuencia a
la que tradicionalmente se asocia este tipo de actividades tampoco opera circunscrita a un único país, ha permitido dotar al fen6meno de una trascendencia
internacional a todos los niveles.
Sobre esta base. y sin perjuicio de ahondar posteriormente en este punto,
en la actualidad se resalta por parte de la mayorfa de la doctrina que los flujos
financieros del lavado de dinero constituyen comportamientos disfuncionales y
nocivos para el orden econ ómico' : dada su ingente dimensi6n cuantitativa, se
• El presente trabajo constituye un desarroll o de la ponencia presentada sobre "Blanqueo de
capitales y sec reto bancario" en las IV Jornadas sobre Derecho penal eco nómico y de la empresa.
que bajo el título de "Actividad Bancaria y Derecho Penal" organizó el Departamento de Derecho
Penal de la Univers idad de Navarra durant e los d ías 30 y 31 de marzo de 1995.
I Así FARfA COSTA. El blanqueo de capitales, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en Honor al Prof. Klaus Tiede mann, Madrid. 14- 18 octubre de 1992. p. 4 (obra en
prensa). quie n además utiliza la expresión zonas "oscuras" para referirse a aquel "lado de la
soci edad en el que . dada la ausencia dé transparencia o debido a la 'provocada opacidad'. se
realizan las más diversas activi dades illcitas" (n. 8).
2 Constituye ndo una co ntribució n irrenunciable del sistema eco nómico moderno, la circulación de capitales es un mecanismo "neutro" en tanto en cuanto puede reflejar unarelación jurídica
que tenga co mo orige n una riqueza socialmente legitimada. como puede constituir la base que
permita justificar una riqueza . Resalta ambos aspecto s FARIACOSTA, op. cit., (n. 1) pp. 5-6.
3 Vid.• PECOREllA. Circokuione del denaro e riciclaggio, Riv. it, dir. proc. penale, 1991. p. 1221.
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sos tiene que pueden representar "un coeficiente de relevante pel igrosidad y
co ntaminació n a la vez que de desestabil ización respecto al equili brio y al
orde nado funcionamie nto de los mercados de capitales, así como co n respecto a
la credibilidad y estabi lidad de los operadores de dichos mercados'".
Esta desaprobación general de l fenómeno del blanqueo de capitales se ha
traducido no sólo en la aprobación de medidas legislativas por parte de diferentes paíse s, sino también en la adopció n de iniciativas a nivel internacional con
la finalidad de impulsar una arm onización de las legislaciones de los diferen tes
es tados. En esta línea se enmarcan la Convención de las Naciones Unidas de
1988, la Convención del Co nsejo de Europa de 1990 y la Directiva 911308 de
las Comunidades Europeas del l Ode j unio de 1991.
A partir de este contexto, las diferentes medidas legislativas aprobadas por
los paíse s que pretenden impedir el blanq ueo de capitales se ha n proyectado en
una doble dirección. Por una parte , mediante el establecimiento de un ingen te
arse nal de normas, cuya finalidad es regular de la manera más precisa posible
los distint os aspectos de índole mercantil y fisca l implíc itos en el movimient o
de capitales, así como establecer un co ntro l sobre los operadores eco nómicos
que intervienen en los mismos . En esta línea el aforismo pecunia non oler y la
tradición del secreto bancario han ido cediendo terreno a distintos tipos de
intervenciones tendentes a controlar los movimientos de capitales> , Por otro
lado, mediante el recurso al Derecho penal, creando nuevas fig uras delictivas y
establecie ndo sa ncio nes de natural eza es pecífic a frent e a este tipo de delincuencia que algunos autores enmarcan en el sector eco nómico.
El presente trabajo tiene por objeto analizar las reformas legislativas operadas en España para hacer fre nte al blanqueo de capitales (H y I1I) y, sobre todo,
ahondar en la problemática del merec imiento de pe na -y en su caso de sanción
administrativa- de este tipo de comportamiento (IV ), cuestión a la que la doctrina le ha dispensado, hasta la fecha, escasa atenci ón.
11
a) El orde namiento j urídico español no ha permanecido al margen de la
respuesta leg islativa que , inducida por los organismos internacionales, se ha ido
adoptando en otros pa íses",
La legislación española , siguiendo las huellas marcadas por otros orde namient os, tambi én ha abordado el problema desde una doble vía. Por un lado,
media nte la introd ucció n de una legislación específica en el ámbito adm inistrativo sancionador y, por otro, por medio de la creación de diversos tipos penales
a los que inmediatamente se hará referencia. Sin embargo, en co ntra de lo que
hubiera res ultado correcto, la respuesta penal ha precedido en el tiempo a la de
índole admi nistrati ve-sancionadora, y se ha proyectado sobre comportamientos
.. Vid.. FLlCK. G.M.• La repressione del rícitla ggío ed il controlo della ím ermediazione jinanziaria. Problemi arrua/ e e prosp ettive, Riv. it. dir. proc. penale, 1990 . p. 1257 : en la misma
línea AMMIRATI . JI delitto di riciclaggio nel sistema bancario e fin anziario interno ed internaziona le, Milano , 1994, pp. 3 Yss.
s Vid., Fu e", op. cit. (0. 4), p. 1256.
• Así, por eje mplo, en Italia el Decreto legislativ o de 1° de septiembre de 1993, o. 385. que
aprueba el "Tes to único delle leggi in materia bancaria e creditizia" ; en Alemania la " Gesetz zur
Bekarnpfung des illegalen Rauschgift handels und anderer Erschei nungsforrne n der Organisierten
Krirninalitat" (OrgKG) del 15.7.1992. que introduce el § 261 del SIGB (vid . iofra apdo . IV d).
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SUAREZ: BLANQUEO DE CAPIT ALES Y MEREC IMIENTO DE PENA
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que, por falta de una reg ulación específica. se encontraba n care ntes de control
en el ámbito eco nómico -financiero. es decir, en aquel contexto donde resulta
necesario incidir de forma prioritaria si se persigue la plena eficaci a de la norm a
penal.
En la legislación penal se operan dos reformas destinadas a hacer frente
al blanqueo de capitales. La primera se lleva a cabo por la L.O. 1188. de 24 de
marzo ; la segunda es fruto de la L.O. 8192. de 23 de diciembre. Ambas tienen
lugar en el seno del Código Penal, rehuye ndo asf el legislador del recurso a la
técnica de legi slar por medio de la creación de leyes penales especiales. Técnica que. si bien constituye el meca nismo habitual en el secto r de la delincuencia
econ ómic a en múltiples pafses - Italia , Alemania, Francia y Portugal-o ofrece
más inconvenientes q ue ventajas?
Como ha resaltado la doctri na. ambas reformas se llevan a cabo. fundamentalmente, para dar cumplimiento a diversos requerimientos hechos desde
distintas instancias intemacionales '', lo cual halla corro boración. en lo que
concierne a la reforma de 1992, en su Exposición de Motivos. Factor al que
hay que añadir. al menos en lo que respecta a la primera de las reformas, la de
1988. la insuficie ncia de los precep tos penales a la sazó n vigentes para ofrecer una resp uesta idónea al concreto fenómeno delictivo del blanque o de capitales.
b) En efecto, la doctrina habfa resaltado la laguna existente hasta 1988
desde el punto de vista penal en esta materia. Por una parte. se sostenfa que en
los térm inos en los que se hallaba configurado el llamado delito de recept ación
propia (art. 546 bis a) del Código Penal) su inaplicació n al blanqueo de capitales era manifiesta, ya que dicho prece pto se limita a sancionar el aprovec hamiento de efectos de "delitos contra los bienes". circunstancia no concurrente
en el tráfico de drogas y que raramente sucede en otras manifestaciones del
lavad o de dine ro", Además, si bien se reconocfa la posibilidad de aplicación a
estos compo rtamientos del tipo de encubrimiento. consistente en "a uxiliar a los
delincu entes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta" (art. 17.1
del Código Penal ), su aplicación dejarfa impunes, por falta de tipicidad, con7 El crite rio político-crim inal de recurrir en el ámbit o de la del incuencia económi ca a las
leyes penales especi ales presenta. en mi opinión. dos inconvenientes que aconsejan su abandono:
en primer término. dicha "legislació n especial" facili ta e incentiva el recurso a las denominadas
técnicas de neutralización o exc ulpación. pennitiendo a los autores de estos hechos presentarlos
como menos lesi vos y graves - vespeciales"- en relación con la delin cuencia "común" - la regulada en el Código Penal- ; por otra parte, fácilmente suelen suscitarse problemas interpretativos
entre las leyes "es peciales" y los principi os generales recogidos en el Libro l del Código Penal.
Sobre este panicular vid.. SUAREZ GoNZALEz. Orden econ ámico y Derecho Penal , Ausbanc , febrero 1995. p. 52.
8 As! lo manifie sta DIEZ R.POUÉ. El blanqu eo d. capitales procedentes del tráfic o d. droel ordenamiento penal españ ol. Actualidad
gas. La recepci án d. la tegislaci án intema t íonal
Penal N° 32/5- l l de septie mbre de 1944, para quien resulta incuestio nado que la modificación
operada en 1988 se inspiro de forma directa en los último s borrad ore s de la Conve nción de las
Nacio nes Unidas . aprobada unos meses después (p. 590. y n. 29 con ulteriores referencias bibliográ ficas y remi sión a fuente s).
• Vid.• SILVA SANCHEZ. J.M.• La receptaci én espedfica , en Delito s con tra la salud pública
(Tráfico de Drog as). Comentarios a la legislación penal. Tomo XIII, Madrid. 1990. p. 481; DIEZ
R I POu. ~s . La po/(tica sobre drogas
España a la luz d. las tendencias internacionales. Evolu ció n reciente. ADPCP, 1987. p. 395 ; DE LA MATA. Llmites d. la sanci ón
.1 delito d.
receptaci án: la recepta ci án sustitutiva y la teoria de! man,,"imi.nto. El artículo 546 bis j) del
Código Penal . Madrid . 1989. p. 49.
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ductas relevantes (v.gr., la receptación en cadena j'P, Pero incluso los supuestos
que tuvieran ca bida en este tipo penal se verían castigados con pena s nimi as o,
cuando menos, no proporcionadas a la gravedad que se co nsidera ostenta el
blanqueo de capitales!' .
Con est os antecedentes, la Ley Org ánica 1/1988 , de 24 de marzo, introduce
dentro de las modalidades del delito de receptaci én (arts. 546 bis a) y sigo del
Códig o Penal) un nuevo precepto, el art o546 bis f) cuya clara finalidad es tipificar el lavado de dinero procedente del tráfico de drogas.
El artículo incorpora al texto punitivo el cast igo de la recepción, adquisi ción y aprovechamient o, 'propio o de terceros, de los efectos o gan ancias fruto
de un delito de tráfico de drogas -cuando se teng a conocimiento de su proce denc ia- , La pena con la que estos hechos se conminan entraña privación de
libertad de seis mese s a seis años, mult a entr e uno y cien mill one s de pesetas, y
comiso de los bienes que hayan servido de instrumento o proced an de la co rnisión del hecho. A mayores , se contempla una agravació n de la pena privativa de
libertad para supuesto s de hab itualidad, o pertenencia a una organización dedicada al blanqueo de capitales, y también se prevé la clausura temporal (hasta
seis años) o definitiva del establecimiento que haya servido de medio para el
lavado, así co mo la inhabilitación para el desempeñ o de su profe sión o industria
del responsable de los hech os.
La doctrina mayoritariamente ha valorado de form a positiva que el leg islador se haya decantado por el modelo t écnic o-jurídicc de la receptaci ón de
delitosl 2• Y, en este sentido, ha señalado Díez Ripollés que esta opción tien e
con secuencias rele vante s, ya que reflej a la voluntad de acomodar tales cornportamientos, con las variaci ones necesarias, a "co nstrucciones jurídicas pre viamente existentes y contr astad as't':',
Cierto es, no obstante, que un análisis comparativo entre el art. 546 bis f) y
la denominada receptación propia de los arts. 546 bis a) y siguientes muestra la
diferencia que en su estructura típica presentan los preceptos, como se ha encargado de poner de manifiesto la doctrin a!".
Se ha hecho hincapié, en primer lugar, en que nos hallamos ante tipos
penales que otorgan protec ción a bienes jurídicos diferentes. Mientras const ituye opini ón muy mayoritaria que la receptación propia es un delito contra el
10 Así, S,LVASÁNCHEZ, op. cit. (n. 9). pp. 481-482 n. 11. En los mismos t érminos se pronunció la doctrina alemana considerando que los §§ 257 Y 259 del StGB (favorecimiento y receptaci én, respectivamente) eran inaplicables a los supuestos de receptaci6n en cadena actualmente
abarcardos por el § 261: vid. infra apdo. IV n. 78.
11 De esta opinión SILVA SÁNCHEZ, op. cit.. (n. 9), p. 482; sobre las relaciones entre los art s ,
546 bis y 17.1 cfr. DE LA MATA. op. cit. (n. 9), pp. 44·48 . recogiendo el parecer de la j urisprudencia; FA R R ~. E.. Casos l ímite entre encubrimiento y la receptaci én, ADPCP. 1988. pp. 241 Yss.:
vid.• tambi én BAJO FE RN Á N O E21 ~REZ MANzANO, en B AJoI~ REZ MANZANoISuÁREZ GoNZA1.Ez. Dere cho Penal. P.E. ll, Madrid, 1993, p. 484.
. 12 Vid.. PRIETO ROORlouEZ, En torno a la Ley Orgánica de 24 de man o de 1988 de reforma
del Código Penal sobre tráfico ilegal de drogas, Actualidad Penal, 1988, p. 2410 ; DIEZ RIPOLLÉS.
op. cit. (n. 8). p. 595. quien habla de una "receptación específica"; DE LA CUESTA ARZAMENDI, El
marco normativo de las drogas en España. ROLJ, 1987, p. 405; discrepa DE LA MATA, op. cit.
(n. 9). pp. 49, 104.
IJ Op. cit. (n. 8), p. 590. Con razón resalla DIEZ R,POLLÉS que "no se trata. por tanto, de una
pasiva recepción de las normas internacionales que podría resultar disfuncional para los principios
inspiradores de nuestro sistema j urídico" (p. 590).
14 Un análisis comparado se encuentra en SILVA SÁNCHEZ, op. cit. (n. 9), passim; DELA MATA.
op. cit. (n. 9), passim; DIEZ RI POLL~S, op. cit. (n. 8), pp. 590·5 95.
1995]
SUA RE Z: BLANQUEO DE CAPI TALES Y MERECIMIENTO DE PENA
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patri monio'>, el acuerdo sobre el interés tutelado en el art, 546 bis f) es menor.
As í, mientras algunos autores se decantan claramente por considerar como
bien j urídico protegido el mismo que el del delito del que trae causa, que al
ser, en este caso , el de tráfico de drogas se concre taría en la salud p üblica!",
otros hacen refer enc ia al "interés del Estado en la erradicación del tráfico de
drogas tóxicas, estupe facient es y sustancias sicotr ópicas", es decir, en un Sentido -amplio-, a la Administración de Justicia! ", no faltand o opiniones que hablan
de un "bien j urídico colectiv o nuclead o en torno a la protección del orden socioeco n ómico't'" , Sin perjuici o de volver posteriormente con mayor detenimiento
sobre este punt o, lo cierto es que la doctrin a no considera que el desvalor del
resultado en el art. 546 bis f) sea coincidente con el de la receptación prop ía!".
Desde el punto del análisis de los elementos típicos, un somero análisi s
muestra que el núcle o del tipo es coincidente con el de la receptaci ón propia y
consiste en una acción de aprovech amiento -obtención de un lucro-, si bien,
como ha señalado Díez Ripollés, parece que el legislador se ha decantado por
un concepto amplio de aprovechamiento que permit e incluir toda ventaja o
beneficio eco nómico en cuanto exista una disponibilidad-P. El provecho puede
ser propio o en favo r de un tercero, convi rtiéndose así en autores típicos a quienes, de no haberse incl uido, hubieran resultad o partícipe s de la receptaci ón,
pues el tercero que se aprovecha de los efect os o ganancias sería, per se, autor
de una receptaci ón?' .
"DE LA MATA, op. cit. (n. 9) , pp. 2 1 Y SS.; MARTa S NÚÑEZ, El delito de receptacion, Madrid,
1985. p. 182; MUÑoz CONnE, P.E. 9' ed . p. 356 ; BAJO FERNÁNDezlPtREZ MANZANO, en BAJO/ PtREZ
MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Derecho Penal, P.E. 11, p. 483, señalando que el bien ju rídi co prot egido es el mismo qu e el del del ito previ o sobre el que se proyecta. Tambié n es te es el pare cer
mayori tario en la doctri na alemana: vid., po r todos, Russ, L K, lO. Aufl. § 259 , n.m.l., con ulteri ores referenci as bibliog ráficas. Sin discutir la vertiente claramente patrimonialista que en la mayo ría de las legislaci ones present a el del ito de receptaci én, ent iend o con VIVES ANTÓN - P.E. VV .
AA . Va lencia 1993, p. 799- que nos encontramo s ante un delit o p íuríofens ivo. en el cual junto a
la lesión de aspectos patri mon iales hay un atentado a la Administració n de Justicia (co nsidera la
Admi nistr ació n de Ju sticia bien j urídico protegido Q UERALT, P.E., 2' ed . Barcelon a, 1992 , p. 692).
Ob via mente el proble ma se susci ta en nuestro derecho positivo a la hora de deslindar el tipo de la
recep taci én del tipo de l encubri miento del art o 17 del C. P. Per o e sta exig encia interp retativa no
puede obviarse alega ndo diferencia en los bienes jurídicos tutelados, cuando de los propios términos de la ley no se deduce .
,. GONZÁLEZ Rus, Man ual de Derecho Penal, VV.AA , P.E. 11 Delitos contra la propiedad .
Madrid , 1992, p. 373 . ZARAGOZA AGUADO, El blanqueo de dinero. Aspectos sustan tivos. Su investigació n. En El encubrimiento. La rece ptaci ón y el blanqueo de dinero. Norm ativa co munitaria.
Cua dernos de Derecho Jud icial , Madrid, 1994 , p. 114.
17 Así V I VES ANTÓN, op. cit. (n . 15). p. S05, quien de modo med iato, reconoce, consecuentemente también la salud pública como bien tutelado. En la misma línea se ha pronunciado SILVA
SÁNCHEl, op. cit. (n. 9), p. 48 1. Por su parte, GÓMEZ PAVÓN, El bien ju rídico protegido en la recepración, blanqueo de dinero y encubrimiento, CPC N" 53, 1994, pp. 459 Y ss., estableciendo un paralelismo con el tipo del arto 17.2, señala que el bien j urídico protegido es la Admini stración de Justicia.
" DIEZ RIPOLLt S, op. cit. (n. 8), pp. 595-596.
tv Vid., infra apartado IV.
20 Op. cit. (n. 8), p. 591. So bre la eventu al co lisión entre e l art o546 bis 1) y el art o 17 en sus
núme ros primero o seg undo , tratándose de los supuestos de favorecim iento real retribuido , entiendo que se trata de dos prece ptos que se superponen, debiendo apreciarse en consec uencia una relación de altemativida d, a resolv er por el art o68 del C.P .; de otra opinión SILVA SÁNCHEZ, op. c ít,
(n, 9), p. 490, quien aprec ia una relación de es pecialidad en favor del arto 546 bis 1).
21 Cfr. D iEZ RIPOllÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas , estupefacientes y sustancias
psicotrápicas . Estudio de las modificaciones introducidas po r la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de
marzo, Madr id, 1989, p. 95.
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En lo que co ncierne al objeto de la acción, el arto 546 bis f) prese nta, a su
vez, diferencias en rela ción con la receptación propia. Junto a los "efectos"
procedentes del delito que puede ser objeto de aprovechamiento, se incluyen
también las "ganancias". Esta inclusión ha dado pie para sostener que la nueva
figura delictiva acoge sup uestos de "receptación sustit utiva", es decir, supuestos
en los que un sujeto recepta un objeto que no es el que directamente procede de
la infracción cometida, sino que es fruto de una operación comercial que tiene
como base el objeto obtenido con la infracción prece de nte-' . En opinión de la
doctrina ma yoritaria, estos casos de receptación estaban excluidos de la receptación propia sobre la base de dos tipo s de con sideraciones: por una parte,
partiendo de una interpretación gramatical del tipo, se ha señalado que el término "e fectos" debe ser ente ndido sinó nimo de los productos directamente obtenidos del delit023. Desde otra óptica se postula que un correcto entendimiento del
contenido de injusto del del ito de receptaci én impediría incluir en su ámbito
típico estos casos de receptación sustit utiva. Si se ace pta la de nominada teoría
del mantenimiento como fundamento de la receptación -como hace la doctrina
mayoritaria- y se admite que la actividad receptadora supone añadir una nueva
dificultad para que el titular de los objetos pueda rec uperarlos, es decir, se añade
un nuevo obstáculo para que el titular del derecho pueda ejercitarlo, en esto s
supuestos no concurrirfa este ulterior impedimento-".
Más dis cutible resulta, sin embargo, determinar si el nuevo tipo penal del
arto 546 bis f) da cabida a la llamada receptació n en cadena o receptación de
la receptaci ón, comportamiento habitual en el lavado de dinero y punto sobre el
que no reina acuerdo en la doctrinalS • Si bien la receptación en cadena se con sidera pun ible sobre la base del art o 546 bis a)26, de acuerdo con una interpre- :
taci ón teleo lógica de l artículo 546 bis f) no parece que exista inconveniente
en sancionar estos hechos. Aunque el tipo del artículo 546 bis f) ofrece en su
config uraci án técnica una cierta concordancia con el delito de receptación ,
difícilmente puede sostenerse que se trate de una receptación espec ífica":
Desde esta óptica, como señala Silva S ánchez, la posibilidad de sancionar la
receptaci ón en cadena por vía del artículo 546 bis f) seria acorde con la final idd
de la reforma, al ser segundas o terceras receptaciones las relevantes a efectos
de blanq ueo de fondos 28.
22 DE LAMATA. op. cit. (n. 9), p. 50. con un análisis pormcnorizado de los distintos casos de
la denominada receptaci ón sustitutiva.
23
Vid.• BAJO FERNÁNDEZlPtREZ MANZANO. en BAJoIPtREZ MANZANoISuÁREZ GONZÁLEZ.
D.,~·
cho Penal, P.E. 11. p. 486. Entiendo. no obstante. que le asiste plena razón a VIVES ANTON cuando
señala que el concepto de "efectos" a la luz del an o48 del C.P. y de los ans . 334 y 335 de la L.E.
crim. es más amplio que el que le otorga la doctrina mayoritaria (Derecho Penal. P.E. VV.AA.
Valencia, 1993. p. 802). En consecuencia, no parece que la interpretación gramatical constituya
un argument o co nvincente para excluir del ámbito típico estos supuestos.
2-4 Un exhaustivo análisis de esta teoría y sus partidarios se encuentraen DE "LA MA TA. op. cit.
(n. 9). pp. 31·37 . Desde esta óptica sí resulta convincente excluir la receptació n sustitutiva del
ámbito de los ans. 546 bis a) y ss.• si bien queda aún sin aclarar la necesidad de punir de forma
autónoma esto s supues tos .
2S En contra. DIEZ RtPOLLts. op. cit. (n. 8). p. 594; a favor. SILVASÁNCHEZ, op. cir. (n. 9). pp.
486·489. 495·496.
2' Como recuerda S,LVASÁNCHEZ, op. cit. (n. 9). p. 487. lo que se discute es si la segunda
receptaci én ha de ir referida al hecho principal o a la primera receptaci én.
27 Vid.. infr a apartado IV b).
2. Op. cit. (n. 9). p. 488.
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SUAREZ: BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
233
Por último. y como una de las notas más características. cabe resaltar que
en el nuevo delito introducido por la reforma de 1988 no rige el principio de
proporcionalidad . consustancial al delito de receptaci ón, de que no pueda superarse la pena del delito encubierto-", lo que conduce a que. en algunos casos.
se pueda imponer una pena superior a la de los tipos básicos que sirven de delito
de referencia-P.
.
b) La segunda reforma en materia de blanqueo de capitales que tiene lugar
en el Código Penal se opera por la L.O. 8/ 1992, de 23 de diciembre. y supone la
modificación de algunos preceptos existentes relativos al delito de tráfico de
drogas. así como la introducción de otros tipos nuevos! ' .
La reforma se just ifica en la Exposición de Motivos de la Ley como ineludible. para permitir trasponer las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas de 1988 . la Directiva de las Comunidades Europeas de 1991 y el
Convenio de Schengen.
Como recuerda Díez Ripoll és, máximo comentarista de la reforma. ésta
parece mostrar a un legislador que considera que la introducción del arto 546
bis f) había dejado sin abarcar determinados aspectos del blanqueo de dinero. si
bien. en ningún momento. se llegan a concretar cuáles pudieran ser los supuestos que daban lugar a inaceptables lagunas que justificasen la reforma'" ,
El cambio que se opera desde el punto de vista político-criminal salta a
la luz en comparación con la reforma operada en 1988: en palabras de D íez
Ripoll és, "ya no se trata de asumir sin reservas las propuestas internacionales.
sino de una absoluta renuncia a cualquier intento de utilizar conceptos jurídicos
propios de nuestro ordenamiento jurídico. e incluso del ámbito jurídico europeo
al que pertenecemos. para introducir exigencias internacionales en nuestro Derecho Penal"33.
La reforma ha sido calificada de forma gráfica y con pleno acierto como
una "colonizac ión jurídica"J.l. que nos sitúa ante unos preceptos reiterativos y
defectuosos desde el punto de vista t écnico".
Incluso el ámbito de aplicación de los nuevos preceptos desborda las recomendaciones de los textos internacionales. En este sentido. se amplía el ámbito
de punición. introduciendo el castigo de determinadas conductas imprudentes de
29 Lo resalta DIEZ RIPOLLÚ . op. cit . (n. 8). p. 608 . Si bien de nuevo falta por detenninar qu é
justifica es ta ruptura del principio de proporcionalidad. máxime tratándose de una "receptación
especí fica" como sostie nen alg unos autores.
JO Cfr.• DIEZ RIPOLLú. op . cit. ( n. 8). p. 594 .
J I En co ncreto , se modifican los artíc ulos 344 bis a). e) , d) y e) y se introducen los artíc ulos
344 bis g). h), i ), j) Y k).
J2 0 p. cit. (n. 8l. p. 601. co n un pormenorizado exam en (en n. 77 ) de los antecedentes
legislativos que justificaron la reforma. Crf., también. FABI ÁN CAPARRÓS, Consideraciones de ur·
gencia sobre la LO. 8// 992. d. 23 d. dic iembre, d. mod ificación det Cód igo Penal y d. la Ley d.
Enju iciam iento Crim inal tn mate ria d. tráfico de drogas. ADPCP 1993. pp. 558 Y ss.; PRIETO
ROORIGUEZ. El del ito d. tráfi co y ti consumo d. drogas .n .1 ordena miento jurfdico penal " pa ñol.
Pamplona, 1993: DE LA CUESTA AR ZAMENDI. Caracterist icas de la actual política criminal espa ñola
en ma teria de drogas. en La actual pol ítica criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada.
Coord . por Díez Ripoll és-Laurenzo Copello, Valenci a. 1993.
JJ Op. cit . (n . 8). pp. 60 1-60 2.
J< El autor de esta expres ión. DIEZ REPOLLú. la define como "el proce so por el que un determinado Estado incorpora a su ordenamiento sus compromisos internacio nales de un modo
mecánico. sin molestarse en lograr su adecuada integración en su peculiar configuración co nstitucional y de legalidad ordinaria". op. cit. (n. 8). p. 602 .
J' Op. cit. (n. 8). p. 602 .
234
REVISTA CHILENA DE DER ECHO
[Vol. 22
blanqueo en el art. 344 bis h. número 3, que sobrepasan las recomendaciones de
la Convenci6n del Consejo de Europa -". Las repercusione s que , en materia de
vencibilidad del error, un precepto de estas caracterfsticas tiene para los operadores de las entidades crediticias resultan a todas luces evidentes-",
Necesario es reconocer que, como ha sido puesto de manifiesto, los nuevos
preceptos elevan a la categorfa de delito aut6nomo supuestos de encubrimiento'" . En este sentido, en el ámbito del artíc ulo 344 bis h) el tipo básico
parece constituido por el N° 2 en el que se castiga al que ocultare o encubriere
la naturaleza, origen, la ubicación, el destino. el movimiento o la propiedad
reales de bienes o derechos... a sabiendas de que proceden de algunos de los
delitos expresados en los anículos anteriores o de un acto de panicipación en
los mismost", El art . 34 bis h) 1, primera varia nte, tipifica y cas tiga la tentativa
de este comportamiento. A su vez, el art . 344 bis h) 1, seg unda varia nte, consti tuye una tipificaci6n aut6noma de tentati va especffica de favorecimiento personal (realizar un acto o participar en él "con el objeto de ayudar a cualquier per-
sona que panicipe en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias
jurídicas de sus acciones...' 040.
El art. 344 bis i) contempla una modalidad tfpica de diffcil sistemati zaci ón.
Un sector de la doctr ina se ha inclinado por considerar que nos hallamos ante
una modalidad de receptaci ón, en la que las modalidades del aprovec hamie nto
consisten en la adquisic i6n, posesi6n o utilizaci ón de los bienes'" . Sin embargo,
como ha puesto de manifiesto Queralt Jim énez, el tipo en modo algun o exige un
aprovechamiento, lo que dificulta su ubicaci6n sistem áticat -,
A este cuadro legislativo hay que añad ir lo preceptu ado en el art. 344 bis h)
1, tercera variante, que, como señala Dfez Ripollés, constituye un reflejo de las
imperfe cciones técnic as de la reforma: el legislador transcribe mal los textos
internaci onales y termin a cas tigando, de nuevo, conductas que ya eran punibles
como supuestos de participaci6n propia en los delitos de tráfico de drogasv .
La conclusi6 n no puede ser otra que la de una valoraci6n negativa de la
reformar'. Concedi éndole, una vez más, la raz ón a Díez Ripollés, la reform a ha
supuesto la creaci6n de dos artfculos técnicamente incorrec tos y dogmática36 La Co nve nción del Con sejo de Euro pa no hace ex tensi ble la punici ó n de la imprudencia a
las co nductas de oc ultaci ón y encub rimie nto. y sr excl usi vamente al desconocimiento de la procede ncia ilícita de los bienes, tal y co mo tran spone e l 261 del StG B.
" Se hace eco de esta problemálica f'tREZ MANZANO, El tipo subjetivo en los delitos de
receptacion y blanqueo de dinero. El encubrimiento, La receptaci én y el blanqu eo de dinero. Nor mati va Comunitari a . C uade rnos de Derecho Judic ial. Ma drid, 1994. pp. 242 Y ss . La fina lidad de
la punición de la imprudencia co nsiste fundamentalmente en facilit ar los problem as de prueba que
en muchos de estos supuestosse suscitan.
38 Vid., DIEZ REPOLLEs, op. cit. (n. 8), p. 603 .
3. No compartimos la idea de DIEZ REPOLLEs, op. cit. (n. 8). p. 603, de que nos enco ntra mo s
ante un supuesto de rece ptac i ón es pecífic a. Al concepto de recep taci én es consustancial e l animus
lucri, lo qu e en modo algun o es requeri do por el art ículo 344 bis h),
40 De otra o pinió n DIEZ REPOLLEs, op. cit. (n, 8), p. 605 .
• , DIEZ REPOLLEs. op. cit. (n. 8). p. 605 ; MUÑoz CoNOE, P.E. 9" ed .• p. 506.
42 Vid.. Q UERALT JIMÉNEZ. La u / arma penal )' procesal en mat eria de tráfico de drogas. Juece s para la dem ocracias . 1992, pp. I 15 Y ss.
•30 p. ci l. (n. 8), p. 606 . Ciert ament e carece de sentido qu e el arto 344 bis h) l castig ue
aut énom ament e a quien realice un acto de part icipación en los del itos de tráfico de drogas . Lo
correcto, como señala este autor. es que se castigase la conversión o transferencia de bienes "que
procede n de un acto de parti ci paci ón..",
.. As í, co n razó n DIEZ RIPOLLEs, op. cil. (n. 8). p. 608.
1995]
SUAREZ: BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
235
menIe muy discutibles, en tanto en cuanto suponen la tipificaci ón independiente
de supuestos de part icip aci ón en los delitos de tráfico de drogas, así como la
punición autónoma de determinadas conductas de favorecimiento real en grado
de tentati va y el castigo de conductas imprudentes referidas a comportamientos
de encubrimient os o incluso de tentativas de encubrimiento". Y esto, dejando
en el olvido ampliar la punición a supuestos de blanqueo de capitales fruto de
otras actividade s que no sean el tráfico de drogas -tráfico de armas-, que desde
las coordenadas político-criminales en las que se mueve el legislador ostentan
la misma relevancia que éstos. Desde este punto de vista, la valoración de esta
segunda reforma puede considerarse justamente criticada por la doctrina.
Crítica debe ser también, en parte, la valoración que merece el tratamiento
que a esta problemática le dispensa el reciente Proyecto de Código Penal de
1994, que, si bien mejora la regulaci ón del Proyecto de 1992, sigue partiendo de
unas discutibles coordenadas político-criminales en favor de una punición autónoma de estos comportamientos; presentando , de nuevo, serias deficiencias al
reproducir, casi al pie de la letra, la actual dicción del ano344 bis h). Cieno es
que incorpora algunas mejoras que conviene destacar, como la referida a la
ubicación sistemática, en la medida en que el Proyecto pone fin a la duplicidad
del tratamiento actualmente existente entre la receptación y el tráfico de drogas
y reordena la materia de prohibici ón exclusivamente en el ámbito de la receptació n (arts. 301 y sigo del C.P.). Pero en el Proyecto se sigue distinguiendo de
manera altamente discutible entre los delitos de receptación (Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico, Título XII) y el encubrimiento
de delitos (arts. 428 y ss. del Título XVII, Delitos contra la Administraci ón de
Justiciar'", Desde la óptica -que aquí se discute- de quienes ven la necesidad de
punir estos comportamientos, el Proyecto debe valorarse también positivamente
en la medida en que amplía la punición al blanqueo de capitales a todos los
delitos graves, y no sólo al que tiene su origen en alguno de los delitos relacionados co n el tráfico de drogas, aunque injustificadamente, tratándo se de tráfico
de drogas, el Proyecto exaspera la penalidad (art. 341.1 párrafo 2°). Además, se
corrigen algunas de las deficiencias del actual ano344 bis h), evitando innecesarias duplicidades. Pero dicho esto, el Proyecto sigue la línea trazada en 1992, de
castigar de manera autónoma la tentativa de receptación, y la tentati va de
encubrimiento, o, con carácter general, la imprudencia gra ve -que tampoco
ahora se restringe a los supuestos en los que se desconozca la procedencia ilícita
de los objetos- , aspectos todos ellos altamente discutible s.
111
Junto a las medidas de índole penal contenida s en la Directiva Comunitaria
de 1991, para hacer frente al blanqueo de capitales, la Directiva contiene una
serie de medidas tendent es a impedir las transacciones financieras sospechosas
de estar relacionadas con el blanqueo de capitales.
cit. ( n . 8), p. 60 8.
Un tratamiento en un único título de todos los supuestos de favorccimiento y receptaci én,
en la línea del Código Penal Alemán (§§ 257-262), evitaría los problemas interpret ativos de delim itación que la regul ación separada conllev a. En este sentido. si bien en el art o 428.1° del Proyect o
de 1994. e l lipa de fa vorec imiento a los ejec utores del hech o para que se beneficien del produ cto
' 5 Op.
46
exige la no concurrencia de ánimo de lucro. en el número 20 se sigue castigando a quien oculta o
inutiliza el cuerpo. 10$ efectos o instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento.
236
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
En lo que concierne a las entidades de crédito, la adopción de mecanismos
de prevención ya habfa tenido reflejo en la aprobación de la Declaración de
Basilea de 1988, por una representación de los pafses miembros del Grupo de
los Diez, fijándose unos códigos de conductas que los bancos deben respetar, a
fin de garantizar que el sistema financiero no sea utilizado para canalizar fondos
de origen criminal.
Con un exclusivo carácter administrativo-sa ncionador, en España, se aprueba la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, Sobre determi nadas medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, que constituye la formal transposición de la
Directiva 9I1308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, cuyo contenido básico en lo relativo a las entidades financieras se refleja en el capftulo I de
la norma.
El contenido de la ley consiste fundamentalme nte en la imposición de
obligacio nes administrativas de información y colaboración , asf como sancionar
su incumplimiento, a las personas y entidades que integran el sistema financiero
-entidades de crédito, entidades aseguradoras, sociedades y agencias de valores,
etc.- si bien la ley también establece su aplicación (arto2.2) a otras actividades
profesionales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de
capitales, aunque dichas actividades no ostenten una naturaleza puramente financiera: casinos de juego, personas o entidades que ejerzan actividades de
promoció n inmobiliaria o compraventa de inmuebles, o a todas aquellas que
reglamentariamente se determinen.
A efectos de la ley, por blanqueo de capitales se entiende (art. 1) la "utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades.," relacionadas con drogas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, actividades delictivas relacionadas con bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas y actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados.
Las obligaciones impuestas (arto3) comprenden un amplio abanico: identificación de los clientes, tanto en el momento de la apertura de las relaciones,
como cuando realicen cualquier operación; examen de las operacio nes que, por
su naturaleza, pudieran estar relacionadas con el blanqueo de capitales; colaboración con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de la Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, que se concreta en la obligación
de comunicar cualquier operación que se presuma pueda estar relacionada con
el blanqueo de capitales, y en la entrega al Servicio Ejecutivo de la información
que éste solicite; no ejecución de operaciones de las que existan indicios que
puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales; la no revelació n de las
informaciones transmitidas ni al cliente ni a terceros; el establecimiento de
procedimientos y órganos de orden interno necesarios para la prevención de la
realización de operaciones conexas con el blanqueo de capitales; la adopción de
medidas necesarias para que los empleados de las entidades se encuentren informados de las obligaciones establecidas en la ley.
Por su parte, el art. 4 establece una exención de respons abilida d en relación
con la violación del secreto bancario. A fin de que el secreto bancario al que
viene obligada toda entidad financiera no se vulnere, se establece que la comunicación de buena fe de las informaciones obtenidas no supondrá una violación de dicho secreto, no incurriendo en ninguna responsabilidad los sujetos
obligados, sus directivos o empleados. Sin embargo, es necesario constatar la
inexistencia de normas que -a diferencia del secreto profesional- consagren
expresamente el secreto bancario como obligación consolidada con carácter
1995]
SUAREZ: BLAN QUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
237
imperativo'". No obstante. se acepta que el secreto bancario constituye un uso
mercantil , basado en la mutua confianza y buena fe en que se sustentan las
relaciones entre los bancos y sus clientes, cuyo fundamento se encontraría por
equiparación al derecho a la intimidad del cliente reconoc ido en el artículo 18.1
de la constitucion'": de ahí que su quebranto pueda dar lugar al ejercicio de las
correspondientes acciones legales (claramente no penales ).
De manera correlativa al establecimiento de obligaciones, la ley establece
un régimen de infracciones y sanciones.
En el capítulo de las infracciones (art. 5) se distingue entre infracciones
graves y muy graves, incluyéndose entre las primeras el incumplimiento de las
obligaciones relativa s a la identificaci ón del cliente, al examen de las operacio nes sospechosas de blanqueo de capitales, a la colaboración con el Servicio Ejecutivo; el no abstenerse de realizar determinados tipos de operaciones
antes de ser comunicada, así como el incumplir las obligaciones de índole
informativa.
Entre las infracciones muy graves (art. 5.3), se incluyen: revelar al cliente
o a terceros que se ha informado de determinadas operaciones al Servi cio
Ejecutiv o, o que se está procediend o al examen de determinadas operaciones
que pueden estar vinculadas al blanqueo de capitales; no comunicar al Servicio
Ejecutivo las operaci ones que reglamentariamente se establezcan ; no dar traslado al Servicio Ejecutivo de la existen cia de una operación vinculada al blanqueo
de la que esté informada el 6rgano de control interno de la entidad; no facilitar
al Servicio Ejecutivo la información que éste solicite; cometer cualquier infracción grave, cuando durante los cinco años anteriores el sujeto infractor hubiera
sido condenado en sentencia firme por un delito de tráfico de drogas. o sancionado, en resolución firme, por dos infracciones administrativas en materia de
prevención del blanqueo de capitale s.
En el capítul o de sanciones (art, 8). éstas abarcan desde la revocación de la
autorización administrativa para operar. hasta distintos tipos de amonestac iones.
y. obviamente, la multa. La cuantía mínima es de quince millones de pesetas y
el máximo puede ascender hasta el cinco por ciento de los recursos propios de la
entidad, el doble del importe económico de la operaci6n o doscientos cincuenta
millones de pesetas.
El tipo de sanción que se impone en funci6n de la gravedad de la infracción
recae no sólo sobre la entidad obligada, en cuanto tal, sino también sobre quienes ejerzan en ella cargos de administraci ón o direcci6n, sean unipersonales o
colegiados, siempre y cuando hayan actuado dolosa o negligentemente (art. 7).
47 vid.. M ARTIALAY M AISONNAVE. El UCU10 bancario. e n Derecho del Mercado Financiero.
Vol. 2. pp. 43 Y SS. ; lo resalta tambi én el Tribunal Con stitu cional en S. 26 de noviembre de 1984.
Una prohibición de revelar datos de los cl ientes se encontraba expresamente recogida en el
art ículo 23 del Estatuto del Banco de España aprobado por Decret o de julio de 1947 , qu e ha sido
dero gado por la Ley 13/ 1994. de 1 de j unio. de Aut onom ía del Ban co de España. que restrin ge la
ob ligaci ón de sec reto a los órga nos rectore s. asl como al resto del personal del Ban co em isor (art,
6). Por otra parte , hay q ue co nsiderar qu e el ano 111.3 de la Ley General Tributaria dispone que e l
incumplimiento de las obligaciones de suministrar informac ión tributaria sobre terceros a la Hacienda Pública no podrá ampararse en el secreto bancario.
•• Vid., MARTIALAV MAlsoNNAVE, op. cit. (n. 47 ), p. 45 : S. del Tribunal Con stituc ional , de 26
de noviembre de 1984. Por el contrario, el secreto profesional se halla expresam ente recon ocid o
e n e l art fcul o 24 .2 de la Constitu ci ón. Com o dere cho que afecta a la intim idad el secreto ban cari o
hallaría prote cci ón en la Ley Org ánica 111982, de 5 de mayo , sobre e l derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen (vid. MARTIALAY, op. cit. (n. 47 ), pp. 49 Y s.
238
REVtSTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
En lo que se refiere a los aspectos procedimentales, la propia ley señala que
cuando los hechos sean constituti vos de delito se paralizará el proced imiento
sancionador, en tanto en cuanto se depuren las responsabilidades penales (art.
6). En lo que concierne al procedimient o sancionador, la ley establece (art, 12)
que su ejecu ci6n y publicidad se realizar án conforme a lo previsto en las leyes específicas aplicable s a los distintos sujetos obligados, y, en su defe cto,
establecido en la Ley 26/1988, de 29 de juli o, de Disciplina e Intervenci6n de
las Entidades de Crédito .
Una de las novedades más importante s de la ley consiste en la creaci 6n
de la Comisi6n de Prevenci6n del Blanqueo de Capitale s e Infracci ones Monetarias, cuya finalidad primordial es (art. 13 de la Ley y art o 17.1 de la Ley 401
1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Juríd ico del Control de Cambi os, en
su nueva redacci6n) impulsar y coordinar la ejecuci 6n de la propia ley. Se trata
de un 6rgano depend iente de la Secretaría de Estado de Economía, que tendr á
como órganos de apoyo una Secretaría y un Servicio Eje cutivo. El eje sobre el
que pivotea la Comisi6n estriba en las funciones de colaboraci 6n que tiene
asignadas. De ahí que la ley (arts. 13 Y 16) distinga entre la informaci6 n y
colaboraci 6n recibida por las autoridades o funcionari os públicos y la procedente de las enIidades financieras sometidas a la ley.
Las funciones de informaci6n y colaboraci6n no se circunscriben al territorio nacional, sino que se proyectan en el ámbito internacional (art. 16), si bien
todo intercambio de informaci6n se condiciona a lo dispue sto en los tratado s y
convenios internacionales, al principio de reciprocidad y al sometimiento de
esas autoridades al secret o profesional.
Es demasiado pronto para conocer la incidencia que la aplicaci 6n de la
ley va a tener. No obstante , su verdadero efecto prevent ivo dependerá en buena
medida de la voluntad de su aplicaci6n. Es cierto que el reciente desarrollo
reglamentario va a permitir una aplicaci6n más eficaz/", pero no podem os desconocer que actualmente hay actividades econ6micas permitidas, por donde se
canalizan fondos para ser blanqueados, no sujetas a control alguno. Basten, a
título de ejemplo, los denominados librecambistas, personas físicas que, tras la
liberalizaci6n del mercado de capitales operada en cumplimiento de la normativa de la CEE, por el R.D. 1816/1991, ejercen la actividad de cambio de moneda
con s610 haberse inscrito en el Registro existente en el Banco de España y estar
dado de alta en el Impuesto de AcIividade s Econ6nticas. Estas personas no se
encuentran someIidas a los controles ni obligaciones que para las entid ades de
crédito establece la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervenci ón
de las Entidade s de Crédito . De ahí su idoneidad como medio para blanquear
diner o. Si, además, se considera que en muchas ocasiones los movimientos de
capitales tienen como referenc ia paraísos fiscales en los que rige la doctr ina de
la "muralla china" y un estricto secreto bancario'P, se comprenden fácilm ente
·· EI Reglamento de la Ley 19/1993. de 28 de diciembre, sob re determinadas medidas de
prevenció n del blanqueo de capitales. ha sido aprobado por el RO 925/ 1995. de 9 de j unio (BOE
núm. 160). y en él se detallan tanto las obligacio nes de los sujetos obligados por la ley (Cap . ll :
identificación de clientes. examen especial de determinadas ope raciones. co nservación de doc umentos, comunicación de operaciones al Servicio Ejecutivo. etc .), el Procedimiento sancionador
(Cap. lll), el desarrollo de la composició n, funcionamiento y funciones de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales (Cap. IV), as! como el régimen de colaboración (Cap. V).
SO La doctrina de la "muralla china", auspiciada entre otros países por Luxemburgo. supone
una co mpartimentació n de la informació n. a efe ctos de que no se haga uso de ella en ámbitos
1995]
SUAREZ: BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
239
las dific ultades que en la práctica se encuentra n para hace r frente a este tipo de
comportamientos'" .
IV
En los apartados anteriores se ha pasado revis ta a la respuesta legislativa
que el orde namie nto jurídico español ha adoptado frente al blanqueo de capi tales. Sin embargo, un tratamiento global de la materia objeto de análisis exige
abordar tambié n un aspecto de índole político-criminal que prácticamente se ha
dado por presup uesto por parte de la doctri na mayoritaria. Se trata, fundamen talmente, de la cuestión refere nte al merecimiento de pena -o sanción administrativa- de este tipo de comportamientos .
Como se ha puesto de manifiesto, la doctr ina no muestra acuerdo a la hora
de determinar cuál es el bien j urídico protegido en los tipos que regulan el
blanqueo de capi tales. La atención se ha fijado en distintos aspec tos. Mientras
algunos autores claramente se decantan por señalar que nos encontramos ante
delitos cuyo objeto de protección es el orde n socioecon émicot-, otros ven en
la tipificación de estos hechos el interés del Estado en la prevención del tráfico
de drogas o de cualesquiera otros comportamientos ilícitos de los que el blanqueo traiga causa'", no faltando, como se ha visto, las menciones a la Administración de Justicia" .
En las considerac iones que siguen, se intentará mostrar que ninguna de
estas explicac iones resulta plenamente satisfactoria, y que el merecimiento de
pena en este tipo de com portamientos no se encuentra plenamente j ustificado.
a) Quienes postulan la primera opción resaltan como dañosidad social de
estos comportamientos el trastorno que producen en los "principios en los que
se basa el act ual orden social y econ ómico"ss. Se sostiene que estos hechos pueden producir desviaciones y cond icio namientos en el mercado financiero, pudiendo turbar el sistema económico por medio de la adquisició n del contro l de
secto res enteros de la economía'". Esto constit uye también el fundame nto que
distintos para los que se prestó. Cfr. una lista de los actuales 48 paraísos fiscales existentes en
ZARAGOZA AGUADO. op. eil. (n. 16 ) p. 138.
" Entre las operac io nes de blanqueo más habituales y co nocidas . se encue ntran las de co bros
procedentes del exterior por ex portaciones, simuladas o no de bienes. cambio de un elevado
número de billetes peque ños por otr os de mayor tamaño, simulac ión de pré stamos y créd itos
exteriores. inversiones en el sector inmobiliario , simulación de operaciones de compraventa. realizán dos e el pago a tra vés de cualqu ier med io de pago internacio nal. etc . Vid .• ZAGAGOZA AGUADO.
"p. cit. (n. 16). pp. 138 Y ss. De scribe las distintas fases. a ÓMEZ INtESTA. Medidas intern acionales
eonlra el blanqueo de dinero )' su reflejo tu el Derecho español, en Est udio s de Derecho penal
econ ómico. Madrid. 1994 . pp. 140. 141 Y s.
52DIEZ REPOLLts, op. cit. (n . 8). pp. 609 Y s.
" Véase lo dicho supra. y n. 15.
,.. Por todos. VIVES ANTÓN. op. cit. (n. 15). p. 805 .
ss Expresamente, DIEZ REPOLLts. op. cit. (n. 8). p. 609 .
56Vid. PECORElLA a.. Circo íaziones del denaro e reciclaggio, en Riv. it. dir . proc , penale,
1991. pp . 1221 Y s. También compart e esta opinió n FARfA COSTA. op. eil. (n. 1). p. 7 En la doctrina
alemana resalta este aspecto. si bien no de manera exclusiva, L AMPE. Der nt ut Tatbesmnd der
Geldwasche ( § 26 / 51GB), JZ 1994 . pp , 123 Y 125 ; en contra, BUR R, Geldwasc ñe. Eine
Untersuchung zu § 26/ 51Gb. Siegburg, 1995 . p. 27 , quien se ñala que desde la perspectiva de
L AMPE no resulta coherente que los miembros del mercado de capitales. que pueden ser corromp ídos Y. por tanto, víctimas de este tipo de comportamientos, se co nviertan en sujetos activos del
delit o.
240
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
se encuentr a en la base de la Directiva 911308 de la Comunidad Europe a que,
como se ha visto, ha inspirado parte de las reformas adoptadas en la legislación
española.
Se establece así como presupuesto que el lavado de dinero entraña un
'inj usto en sí mismo; pero, sin embargo, no se determin a el resultado lesivo concreto que los comportamientos en cuestión producen en el orden económico ni
tampoco los principios económicos a los que afecta. Es más, quienes defienden
esta postura pasan por alto que, de hecho, grandes sectores de la econom ía se
hallan bajo el control exclusivo de determ inadas personas o grupos de personasS7, y que, además, para el orden jurfd ico-económico resulta más funcional
que circulen capitales limpios que no dinero negro ss. Desde la perspectiva jurídico-económica, que el dinero se blanqu ee merece valoración positiva, pues al
aflorar e introducirse en los circuitos económicos legalmente establecidos esos
montantes monetar ios van a estar sujetos a los mismos controles y obligac iones
impositivas de índole tributaria que los capitales de procedencia !fcita. En este
sentido, el dinero lavado pasa a convertirse en dinero controladot". Como señala Bajo Fernández, cierto es que el blanqueo de capitales puede constituir un
indicio de la existencia previa de un delito contra la Hacienda Pública o la prueba de la comisión de otro tipo de hechos delictivo s'P, pero resulta inadecuad o
ver en este indicio una alteración distinta del orden socioeconómico de la que
producen los demás comportamientos lesivos de estos intereses. Los eventu ales
aspectos fiscales que subyacen al blanqueo de capitales no justi fican su especial
punición, pues lo que de lesivo puede presentar para los intereses socioeconomicos'" ya halla cobertura por vía de los tipos penales - y de índole administrativo-sancionadora- que tutelan los intereses de la Hacienda Públic a (fraude
fiscal, delito contable ).
Ahondand o en la búsqueda del eventual resultad o disvalio so que estos
comportamientos pueden tener desde el punto de vista socioeco n ómico, cabría
partir de la hipótesis de que al mercado accedan capital es de procedencia ilícita ,
puede perturbar las leyes del mercado, en el sentido de constituir compet encia
desleal frente al resto de los operadores, pues se integran en el mercado finan" Con las limitaciones, claro está , que establecen las leyes antitrust,
~8 En el mismo sentido. se ha pronunciado BAJO F ERNÁNDEZ. Derecho penal económico: desarrollo económico. protección penal y cuestiones político-criminal es. en Hacia un Derecho penal
eco nómico europeo, Jornad as en honor al Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 14-18 de octubre de
1992.
' 9 B AJO sostiene que "al implicar unaespecie de arrepentimiento", "el blanqueo de dinero es
una actividad que debe ser promoc ionada desde todos los puntos de vista por los poderes públi-
cos" [op. cir. (n. 55), p. 22).
eo Op. cit. (n. 55). p. 23 En este orden de cosas, también resalta (p. 21) que "para el propieta-
rio del dinero las ventajas del llamado dinero negro residen exclusivamente en la liberación de la
cargaq ue supone contibuir al gasto público a trav és del pago de los dife rentes impuestos . Sin
embargo. las desventajas son innumerables. en cuanto que en la mayor parte de las ocasiones el
dinero negro tampoco puede ser correctamente co ntrolado por su propietario. ya que tiene que
estar invertido en operaciones an ónim as. no identificables para el fisco . Y. consecuentemente.
ta mpoco para las partes .,"
61 Los delit os contra la Hacienda Pública lesionan el orden socioeco n émico. entendido éste
en sentido estricto como "regulación j urídica de la participación estatal en la Economía" (Vid.
BAJO SUÁREZ, en B AJ o/~ R EZ MANZANo/SuÁREz, Derecho Penal, P.E. 11, p. 562 ). No debe pasarse
por alto que, por otra parte, cuando la Hacienda Pública tiene conocimiento de la existencia de
incre mentos patrimoniales no justificados. directamente los imputa a la anualid ad en la que han
aflorado. a efec tos de su tributación en renta.
1995]
SUAREZ: BLANQ UEO DE CAPITALES Y MEREC IMIENTO DE PENA
241
ciero recursos obtenidos a un costo considerablemente inferior al de las actividades Iícitas62. Sin embargo, una aseveración de estas características también
resulta poco convincente. En primer término, las prácticas contrarias a la libre
competencia no ostentan en los ordenamientos jurídicos europeos una protección penal global63• Además, resulta dudoso que el blanqueo de capitales pueda
ser asimilado a alguno de dichos comportamientos. Como también lo es señalar
que los capitales de origen ilícito se obtienen a un "costo" - ¿económico?, ¿jurídico?- menor que los de origen lícito64• Por otra parte, en términos socioeconómicos, el poder económico del que dota un capital obtenido sobre la base de
prácticas prohibidas,' en nada se diferencia del que dota el obtenido de forma
ilícita. Dicho con un ejemplo, el poder económico que pueda ostentar un importante consorcio de empresas, fruto de su actividad, y el uso que del mismo
puede hacer, en nada se distingue del que pueda realizar alguien que ha obtenido de forma ilícita cantidades ingentes de dinero. La idea que, en parte, induce
a valorar negativamente el que al mercado accedan capitales de procedencia
ilícita, de que capitales de origen lícito van a tener un uso económico lícito y, al
contrario, los de procedencia ilícita un destino ilícito no es más que una presunción que se ve constantemente contradicha, como denota la frecuencia con que
también se desvían fondos de procedencia lícita para usos ilícitos -v.gr., pago
de comisiones con fondos procedentes de actividades legales-. Además, las
operaciones de lavado de dinero no suponen sólo dotar a los fondos de procedencia ilícita de una apariencia de legalidad, sino convertirlos en dinero limpio,
es decir, en permitir que ese dinero gire en el tráfico económico en las mismas
condiciones en que lo hacen los capitales de procedencia lícita65. La presunción,
por tanto, debería ser la inversa: en la medida en que el dinero se blanquea es
porque, al aflorar, se va a destinar a un uso lícito. Cuestión distinta, y sobre la
que se volverá posteriormente. es la referida a si las actividades de lavado de
dinero constituyen un estímulo para seguir desarrollando los hechos delictivos
que se encuentran en la base, u otros distintos. Pero este aspecto es independiente y nada tiene que ver con la supuesta alteración del sistema socioeconómico
que se invoca por un sector de la doctrina. Cuando se sostiene que el blanqueo
de capitales lesiona el propio sistema financiero, se está pasando por alto que el
sistema financiero no es más que un instrumento neutro que sirve para canalizar
los capitales que afluyen al mercado y que en modo alguno se ve afectado en su
funcionamiento por el "origen" de los propios capitales'é,
62 Conjuntamente co n la protección del mercado de capitales y otros intereses. resalta este
aspec to. TIEDEMANN. Strafre cht in de r Marktwírtschaft, FS StreeJWesse ls. Heidel berg. 1993. p.
539. al referirse a la igualdad de co ndiciones por las que debe regirse dicho mercado ; también
DIEZ REPOLLts. op. cit. (n, 8). p 609 de que al mercado acce den capitales obtenidos a un costo
inferior a los de proceden cia lícita.
63 y de ostentarla co n carác ter ge neral. como exce pcionalmente sucede en EE .UU. (al respecto cfr. KLOCKER. Das US • amerika nische Konkursstmfr ectu, Gladback - Koln , 1988) -más allá
de los específicos tipos penales que protegen la propiedad industri al. el descub rimiento y revelación de sec retos industriales y las maquinaciones para alterar el preci o de las cosas - tampoco
estaría suficientemente ex plicado qué justifica la especial punición de "esta supuesta forma" de
competencia desleal.
64 Como tampoco constituiría una aseveración veraz so stener Jo contrario: que el lucro que
se obtiene de una actividad ilícita es siempre superior al de una activ idad lícita .
•, As! tamb ién BAlO FERNÁNDEZ. op. cit. (n. 55). p. 23 .
66 La no afectación de interés socioeconómico permite e xtraer una ulterior conclusió n: al no
alterarse en estos supuestos el sistema eco nómico. faltarla la base que legitimó a la Comunid ad
242
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
b) Pero tamp oco parece aco rde con los postul ados que rigen el Derecho
penal modern o considerar que la punici ón del blanqueo de capitales sirve par a
dotar de ulteri or protecci ón a los bienes j urídicos de los delitos de los que el
beneficio económico trae causa. Esta solución no puede resultar satisfactoria,
porque entonces no halla explicació n por qué, para pre venir la comi sión de un
delito, se impone una pena a un sujeto distinto a aquél cuyo co mportam iento se
qu iere evitar. Este entendimiento conculca claramene el principio de personali dad de las penas.
En este orden de cosas, le asiste plena razón a De la Mata cuando sostiene
que si se acept a como fundamento del cas tigo de la receptación la teorfa del
mant enimient o, el art. 546 bis f), no puede co nsiderars e un delito de recep taci ón, por la sencilla razón de que en este caso los objetos o ganancias rece ptadas
en modo alguno coadyuva n a mant ener la situación antijurídica que el delito
referenciado ha producidos". Si el tráfico de drogas ya se ha consumado, difícilmente cabe señalar que el posterior blanqueo de los bene ficios obtenidos sigu e
lesionand o el interés tutelado por los arts. 344 y ss. del C.P.68. Lo mismo cab rfa
argumentar en relación co n los tipos contenidos en los artíc ulos 344 bis h) y
siguientes del CP. La explicación no puede encontrarse ahí. Concebir el blanque o de dinero como una receptaci án específica supone abando nar la teorfa del
mantenimien to para sustituirla por la del aprovechamie nto'". Pero esta teorfa,
como ha señalado la doctrina alemana, orienta la recep tación hacia un delit o de
autor, sancionándose un comportamiento de vida amoral, lo que es incompatible
co n un Derecho penal protector de bienes juríd icosl'',
Por otra parte. no puede pasarse por alto que el castigo del hecho previo
siempre lleva aparejado, como consec uencia accesori a, de conformidad co n lo
dispuesto en el artículo 48 del CP; el comiso de los efectos e instrumentos del
delito".
c) La postura que qu iere hacer hincapié en la tutel a de la Adm inistración
de Justicia' ! tampoco resulta suficientemente explicativa de la punici ón. Si bien
les asiste plena razón a quienes sostienen que en toda receptación y blanqueo se
coady uva. en mayor o en menor medida. al ocultamiento de un del ito. no es
menos cierto que lo que en ello hay de lesivo ya halla protec ción por vía de los
preceptos que castigan el encubrimie nto (art. 17 del C.P. ) y dotan de protección .
al buen funcionamiento de la Adm inistración de Justic ia, no estando suficientemente j ustifica da la necesidad del recurs o a la creación de nuevas figuras
Europea para legislar en esta materia (art s, 57 Il, y 100' del Tratado). Desde esta pers pectiva, la
Directiva reiteradamente referenciada carecería del soporte jurídico nece sario que la dota de
validez . Un análisi s de las consec uencias que de esto se deducen. excedería co n mucho el alcance
de las presentes co nsideracio nes; sin embargo. se suscita la cuestió n de dete rm inar q u é sucede.
desde una óptica estatal , con la legislación que se ha desarroll ado fruto de la transposici ón de esta
normativa comunitaria.
• 7 D E LA MATA, op. cit. (n. 9), pp. 49 Yss.
M Entendiendo. con la doctrina mayoritaria, la salud co mo interés tutelado.
bY DE LA MATA. op. cit. (n. 9). p. 50.
70 Vid . una exposición detal lada en DE LA MATA. op. cil. (n. 9). p. 36.
71 De
otra opi nión. sin embargo. la doctrina mayoritaria. quien consi dera que el artículo 4 8
no comprende "las transfonnaciones de los beneficios del delito" como si claramente comprende
el art ículo 344 bis e) (vid., MUÑoz CONDE, P.E. 9" ed. , p. 503). De acuerdo co n la post ura aq uí
man tenida, y coincidente con la de VIVES AI<TON (cit. n. 23 ), el conlen ido del art ícul o 344 bis e )
del C .P. resulla reiterativo,
72 Vid. GOMEZ PAVON, op. cit. (n. 17).
1995]
SUAREZ: BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
243
delictivasl-. El argumento de que la aplicación a estos supuestos de la pena
concerniente al encubrimiento sería nimia y no se correspondería con la gravedad de los hechos74 es circular, pues no explica dónde estriba el plus de gravedad, ni tampoco explica por qué para dotar de protección a la Administración
de Justicia hay que imponer en estos casos una pena más severa que la que
correspo ndería de conformidad con las reglas generales, cuando el encubrimiento lo es de otras manifestaciones delictivas. En esta misma línea, el que en
el encubrimiento no tengan cabida todas las formas de reciclaje (receptación en
cadena) tampoco aclara dónde se encuentra la especial necesidad de punir estos
supuestos de forma autónoma. Desde el punto de vista del buen funcionamiento
de la Administración de Justicia. la naturaleza del delito encubierto resulta
indifere nte.
d) En la doctrina alemana el legislador ha querido identificar como objeto
de tutela del tipo de blanqueo de capitales del 26 1 StGB75, introducido por la
Ley de 15 de jul io de 1992, de lucha contra la criminalidad organizada'", tanto
la Administración de Justicia como el bien jurídico lesionado por el hecho del
" En igual sentido. BAJO FERNÁNOEZ. op. cit. (n. 55), p. 24.
74 Vid. S,LVASÁNCHEl, clt. supra 11 (n. 11).
15 A los efectos que aquí interesan sólo se transcriben los 5 primeros apartados, de los 10 de
que consta el § 26 1 StGB, debiendo tenerse presente que el párrafo (1) ha sido modificado por la
Ley de control sobre materias primas del 7 de octubre de 1994 (BGB1 12 835, 2843).
§ 26 1. Blanqueo de capitales. Ocultación de bienes de procedencia iltcita. (1) Quien, en relació n co n un objeto que tenga su origen en uno de los hechos antijurídicos mencionad os en el
inciso seg undo lo oculte. disimuJe su origen. o impida o ponga en peli gro el descubrimiento de su
procedencia, la localización, comiso. confiscación o secuestro de dicho objeto. será castigado
con privación de libertad de hasta ci nco años o con pena de multa. Por hechos antijurídicos a los
efectos del inciso 1 se entenderán:
(2)
l . Los crímenes ;
2. Los delitos cometidos a los efectos del § 29 párrafo 1°, N° I u II de la Ley sobre
estupefacie ntes, o del § 29 párrafo 1°, N° 1 de la Ley de control de materias primas;
3. Los delitos de los §§ 246, 263, 264, 266. 267, 332 párrafo 1°, también en relación con el
párra fo 3°, que hayan sido cometidos de forma profesional por miembros de una banda que
se haya consti tuido para la comisión continuada de dichos hechos, así como
4. Los delitos cometidos por um miembro de una asociación criminal (§ 129).
Del mismo modo será castigado quien, en relación con el objeto señalado en el apartado 1:
l . Se lo procura para sí mismo o para un tercero , o
2. Lo custodia o utiliza para sí o para un tercero. con conocimiento de su procedencia en el
momento de su consecución.
(3) La tentativa es punible.
(4) En los casos especialme nte graves se aplicará la pena privativa de libertad de seis meses a
diez años . Un caso especialmente grave lo constituye por regla general cuando el autor actúe
profesionalmente o como miembro de una banda constituida para llevar a cabo de forma
continuada el blanqueo de capitales .
(5) Quien en los supuestos previstos en los apartados I y 2 no reconoce por culpa grave q ue el
objeto proviene de uno de los hechos ilícitos descritos en el apartado 1, será castigado con la
r.na privativa de libertad de hasta dos años o con pena de multa.
• BGBI , l . p. 1302, en vigor desde el 22 del 9 de 1992. y que constituye la transpos ición
al orde namiento alemán de la Directiva 911308. de 10 de j unio de 199 1. Sobre el alcance de la
ley cfr. E'sENBERo, Strafiverfahrens-} rech tliche Massnab men gege niiber "Organiesierten
Yerbrechen ", NJW 1993. pp. 1033 Y ss.: KLOS. Yerdachtsmeldepflicht und Strafaufñ ebung in
Geldwü scñefallen , Wistra 1994, pp. 161 Y ss.; LOWE-KRAHL, Das Geldw üschegesetz - ein
taugliches lnstrumentarium zur Yerhinderung der Geldwasche? Wistra 1994, pp. 121 Y ss.;
BOTIKE, Teleologie und Effectivítat der Normen gegen Geldw üsche, Wistra (1) 3/95, (11) 4195, pp.
87 Y ss.
244
REVIST A CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
que trae causa el blanqueo?". En lo que concierne a la Adm inistraci ón de Justicia, la Exposició n de Motivos de la Ley señala que el castigo de esto s comportamientos tiene como finalidad ofrecer a los func ionarios de la Administración de
Justicia las vías procesales adecuadas -en este caso, las que ofrecen las "huella
doc umentales"- que perm itan una reconstrucción de los flujos financieros y, en
último extremo, el poder hasta el núcleo de las organizaciones crim inale s que
se suelen encontrar en la base de esas cond uctas'". Se trata, por tanto, de crear
los presupuestos mater iales -información sob re los verdaderos responsables y
sobre la orga nización- que permitan iniciar el proceso penall".
Barton ha señalado, con razón , que la finalidad de la norma contra el blanqueo de capitales merece una valoración crítica a la luz del bie n j urídico que se
dice proteger'P, Sobre todo, porque la norma se aplica a qu ien blanqu ea dinero,
si bien en realidad va refer ida al autor del hecho previo, es decir, se pretende la
ev itaci ón de determinados hechos mediante el castigo de comportamientos posterio res a los mismos!' . Desde esta óptica la finalidad del cas tigo no estribaría
en la represión del blanqueo de capitales -o estribaría sólo en parte- sino en la
prevención 82• Esta preven ción tomaría básicamente como pu nto de referencia ,
17 Según la Exposición de Motivos de la Ley. la Administración de Justicia constituiría
el objeto de protección en los supuestos contenidos en el NV I del § 261. mientras que en los
compona mientos descritos e n el W' 2 se protegería no só lo la Administración de Justicia. sino
tambi én el interés lesionado por el delit o que da lugar al blanqueo de capitales (Vid. B'f-Drucks
121989. p. 27 ). Este es tam bién el pare cer de la doctrina mayoritaria: OTTO. Geldwds che. § 261
S IGB. Jura 1993, p. 330 ; Russ, § 261 en LK. 10' ed .• n.mA; HARTUNG. Geldwdsch e, Anwbl 94.
pp. 440 Y 442 ; recientemente LIEP. Der Straftatbestan d der Geld ...-asc ñe. Zu r Au slegun g des § 26/
S IGB. Ber lín 1995 . p. 51 y ss.; por su part e. Bu.. añad e al listado de biene s jurídicos tutelados en
el § 26 1 la seguridad ge nera l. co nfig uran do as í el tipo como una especie de delito pl uriofen sivo
(op. c ít.. [N. 55J. pp. 11-27 ); discrepa de la opinión may oritaria ARZT, para quien el bien juríd ico
protegid o en el § 261 (blanq ueo de capitales) lo co nstituye la pretensi án del Estad o al comiso de
los bienes procedentes del delito, que en este caso se ve lesionada mediante las actividades de
lavado (cfr. Geldwds che und rechtsstoalicher verfatl. JZ 1993. pp. 9 13 y ss.• co n un porme norizad o análisis de la de limitación del precepto con el § 73 .2 (pres upues tos del comiso de objetos)
que en el ordenamiento aJemán sí claramente abarca las transformaciones de los efectos directamente
procedentes del becho. Sin embargo. si se niega el carácter sancionador de la pena de comi so y se
co nsidera que se trata de una consecuencia civil y procesal del deliro, como considera la mayoría de
los au tores (vid.• al respecto, Ruiz ANTÓN. Pena de co miso. Comentarios a la legi slaci ón pe nal . T.
11, Madrid. 1983. pp. 327 y ss.) resulta difícil fundamentar la necesidad de una intervención penal
en estos supuestos. Si. por el contrario. se afirma su carácter sancio nador. estaríamos de nuevo
ante la protección de intereses de la Administración de Justici a; en este último se ntido. vid.
SAlDlTT. Der Tatb estand der Geld wasche , Strafverteidiger-Forum 1992. pp. 121 y ss.
78 BR-Drucken 507/92. p. 24 . Recalc a este aspecto LÓWE-KRAHl. op. ci t, (n. 75 ). pp. 125 y s.
,. Vid. BARTON. Soz lal ubl iche Geschilfutilligkeil und Geld....asc he I§ 26 1 SIGB ), StV 93 .
pp. 159 y s. Com o ya se señaló. la doctrina alemana tamb ién ha considerado que la actual redacción de los párrafos relativos al favo recim iento y a la receptación no daban cabida a part e de
los hechos q ue co n la introducción del § 261 se quieren reprimir: BARTON, Das Tatobjekt de r
Geldwüsche: Wann r ührs ein Gegenstand aus eine r der im Katalog des § 26 1 / Nr. 1-3 SIG B
bezeichne ten Straftaten hu ? NStZ, 1993. p. 159: ARZT, Geld wascberei • eine ne ue Masche
zwischen Hehl erei , Sttufv ereitelung und Begtinstigung , NSIZ. 1990 . pp. 2 y ss.; el mis mo . BT DR
121989. p. 26 ; Orro, Geld w dsc he, § 2ól SIGB . Jura 1993. pp. 329 y s.; LAMPE. op. cu. (n. 53 l. p.
123; LEtP, op. cu. (n. 76 ). pp. 9·2 9; dis crepan. en part e. de es ta interpretaci ón SCHONKE1SCHROOERl
STREE, S IGB 24 Auf.• 199 1, § 257 . n.m.22.
80 Sozial ub liche Geschaft suuigke ít und Geld....asc he (§ 261 51GB) p. 160.
" lbidem, p. 160.
8' lbidem, p. 160. Sobre estos presupuestos. BARTON se ñala qu e la Administración de Justi cia
só lo con stituye el bien j urídico protegido en los supuestos del inciso segundo del párrafo 1 del
§ 261 (impedir. poner en peligro el desc ubrimiento del origen de los fond os. etc .).
1995]
SUAREZ: BL ANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
245
en opinió n de Barton , la evitación de fuentes de finan ciac ión para determinados
hechos delictivos -incidiendo sobre las ganancias que el hecho procura-, el
aislamiento del autor -imposib ilitand o que entre en el tráfico las ganancias fruto
del del ito y, de este modo , elim inando el estímulo para la comisión de nuev os
hech os del ictiv os- y la evitación de futuros hech os por medio de las r:osibilidades proce sales que facilita el conocimiento de las ganancias obtenidas 3.
La clave del castigo del blanqueo de capitales se encontraría, por tanto, en
que co nstituy e un mecanismo que sirve de estímulo para la eventual comisión
de f uturos hechos delictivos. El blanqueo de capitales se castigaría por cuanto
al coa dy uva r al agotamiento del delit o en el que tiene su origen, es decir, al
faci litar que el sujeto vea el móvil que le ha llevado a delinquir realizado; ello
co nstituye al mismo tiempo un aliciente para perpetuar la acti vidad ilícita que
se halla en la base. En este sentido, el blanqueo de capitales no entrañaría un
injusto en sí mism o, sino un injusto referid o al hecho que se halla en su origen.
Pero es ta visión tambi én es, desde el punto de vista políti co-criminal, rechazable, porqu e pasa por alto que el tráfico de drogas -al igual que el de armas, o la
prostituc ión- no halla su castigo en el hecho de suponer una fuente de riqueza
ilíci ta para sus autores -obtenida, en estos casos, dicho sea de paso , con el
co nse ntimiento de la contraparte- sino por el daño que esos comportamientos
entrañan para un bien jurídico concreto -a determinar en cada caso-. El móvil
que lleva al suj eto a actuar no debería estar, por tant o, en la base del mere cimien to de pen a 84 .
.
No obstante lo anterior, y en lo que concierne al tráfic o de estupefacientes,
para prevenir su comisión -y proteger la salud- de lege lata se hace recaer una
pen a so bre un tercero que, por una parte , coadyuva en la con secuc ión del móvil
una vez que ha ten ido lugar la lesión del bien jurídico -es decir, a encubrir un
del ito, actu ando con ánimo de lucro para facilitar el agotamiento- y que, por
otra, con su comportamiento pre suntamente estimula la comisión de futuros
del itos.
En lo que se refiere al primer aspecto -encubrirniento con ánimo de lucroya se ha se ñalado , sobre la base de las con side raciones antes formuladas , que
nad a j ustifica otorgar a estos supuestos un tratamiento distinto del que se dispen sa en el resto de los casos a la den ominada participación postdelictiva'é , Lo
que de factor criminógeno pueden entrañar es tos comportamie ntos ya encuentra
la necesar ia respu esta por vía de los preceptos que castigan el encubrimiento y
la receptación , teniendo presente que si en su actual redacción se considera que
no ofrece n cobertura a todos los comp ortamientos merecedores de sanción, lo
propi cio sería proceder a una modi ficaci ón de los mismos, pero en mod o alguno
crear, como se ha hecho, nuevas figuras delict ivas que, presentando la misma
naturale za que los hech os a los que dichos preceptos se refieren, sólo vienen a
añadir innecesari as compli caciones interpretativas a la hora de delimitar las
distint as figuras que claramente se' sol apan.
83
lbidem, p. 160.
lW
De ahí que, aunque sea cie rta la afinnaci6 n de
H ETZER
de que "para la criminalidad orga-
nizada la comisión de hechos delictivos sólo constituye un instrumento (conjuntamente con los
medios legales) para o btener ganancias. ello no pueda. por sí s6 10, fundamentar la intevenci 6n del
Derecho penal (vid. Der Geruclt des Geldes - Zieí. Inbalt und Wirkun g der Gesetze gege n
Geldwüsche , NJW 1993 . p. 3298 .
85 De la misma opinión H ARTON. op. dt. ( n , 78). p. 160, quien resalta la escasa importancia
que tiene, en estos casos, la procedencia del dinero.
246
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
En lo que concierne al segundo de los aspectos mencionados, de nuevo es
necesario recalcar que se hace recaer una pena sobre un sujeto distinto a aquel
sobre el que se desea que opere la prevención. Además, el castigo tiene lugar
aquí en un ámbito previo a la lesión de un bien j urídico. Salvo en los supuestos
en los que estos hechos sean reconducibles a alguna forma de participación o
acto preparatorio punible del hecho principal, sobre la base de los postulad os
que deben regir el Derecho penal de un Estado democrático de Derecho (principio del hecho, de culpabilidad, de lesión del bien j urídico, etc.) este modo de
proceder es altamente discutible. Jakobs ha puesto de manifiesto que "la anticipación de las barreras típicas a la efectiva producción de una lesión a un bien
jurídico da lugar a un "Derecho penal del enemigo , incompatible con un Derecho penal de un Estado de líbertades' v" .
No cabe desco nocer, sin embargo, que al mismo tiempo que estimula la
ulterior actividad delictiva el blanqueo de capitales incrementa al poder económico de las personas u organizaciones que sobre esa base obtienen un lucro.
Esto ha llevado a Barton a sostener que al ver incrementado su poder, dichas
personas u organizacio nes pueden controlar sectores en el que se introduzcan
esquemas de funcionamie nto no deseables por mafiosos '", El fundame nto de la
punición no se encontraría en estos casos en la alteración del orden socioeconómico o en los bienes jurídicos lesionados por los delitos que se encuentran en
la base del blanqueo de capitales, sino en el hecho de hallarnos ante conductas
peligrosas que facilitan la infiltración en la sociedad de la denominada criminalidad organizada, que de este modo ve aumentado su poder organizativo' ". El
objeto de protección lo conformarían los bienes jurídicos que potencialmente
pueden en el futuro ser puestos en peligro como consecuencia del incremento de
dichas estructuras mafiosas . Sería, por tanto, la propia seguridad interior del
Estado -y no de un Estado solo, sino también de terceros Estados- lo que
constituiría el objeto de tutela en estos casos'". La norma reprimiría, en último
extremo, aquellas formas de comportamiento que pueden poner en peligro las
estruct uras de los fundamentos del Estado social y democrático de derechot",
Sin desconoce r lo que de cierto hay en la idea de que determi nadas formas
de criminalidad organizada pueden co nstituir un serio riesgo para la segurid ad
interio r del Estado, con todo, es difícilmente aceptab le que este riesgo, al que
hace referencia Barton, proceda, en estos casos, del propio hecho del blanqueo
de capitales y no de la exclusiva existencia de la propia organización constituida con fines criminales. Como ya se ha apuntado, al rechazar como interés
tutelado en estos supuestos la lesión del orden socioeco nómico, desde el punto
8. Kriminalisierung im Yorfe ld einer Recht sgutverletzung, ZStW 97 (1985 ), pp. 751 Y ss.
8' Op. cit. (n. 78). p. 160.
ss Ibídem, p. 160.
89 B ARTON matiza que no se trata de una "seguridad a cualquier precio", sino la que da lugar
al a pazju rldica. op. cit. (n. 78) p. 160. Tambi én TIEOEMANN resalta co mo objeto de protec ción del
§ 261, junt o con el mercad o de capitales y la igualdad de condi ciones por las que se deben regir
"intereses que afectan a la seguridad general" y que pueden verse lesionados por la criminalidad
organizada. op. cit. (n, 6 1) p. 539 ; discrepa LEI', op. cit. (n. 76), pp. 48 Ys.
.. Le asiste plena razón a BARTON al destacar el paralelismo existente entre los n 26 1 y 129
StG B (fundación de asociaciones para delinquir), aspecto hasta ahora no resaltado por la doctrina.
BARTON entie nde que mien tras el § 129 castiga el hecho de vincularse a la asociación, el § 26 1 da
un paso más y prete nde imped ir que la asociación delictiva disfrute de los beneficios que e l hech o
illci to produ ce, ofreciendo la posibilidad de desmantelar la propia asociación por medio del
seguimiento del rastro de las huellas documental es de los flujos financieros.
1995]
SUAREZ: BLANQ UEO DE CAPITALES Y MERECIMIE NTO DE PENA
247
de visto socioecon6mico el poder del que dota un capital obtenido i\fcitamente
en nada se diferencia del que proporciona el obten ido de forma lícita. debiendo
por ello operar la presunci6n en el sentido de que el afloramiento de capitale s de
procedencia ilícita se hace con la finalidad de destinarl os a un uso \fcito. Considerar, por tanto, el delito de blanqueo de capitales como una puesta en peligro
abstracta de determinados bienes jurídicos - salud , integridad, etc.- carece de
j ustificaci ón'" . Adem ás, no cabe desconocer que, de lege lata, los distinto s tipos
penales'? no s6lo no restringen los ámbito s de punici6n a las personas que se
encuentran integ radas en organizaciones criminales -circunstancia que a lo
sumo permite una agravaci 6n de la pena-, sino que, además de ampliar el
ámbito punitiv o a personas distintas a aquellas a las que se quiere prevenir de la
comisi6 n de determinados hechos, muestran una clara tenden cia a tomar como
base comportamientos de muy diffcil justificaci6n desde la perspectiva que
Barton resalta . Por ejemplo, en el ordenamiento español y alemán el castig o de
moda lidades comisivas ímprudentes'". En este sentido, las necesidades preven tivas alegadas para hacer frente a la denom inada criminalidad organizada chocan, al menos en lo que se refiere al blanque o de capitales, con una realidad
legislativa que, con mucho, las desborda'",
No debe desconocerse que con anterioridad a la introducci 6n de los nuevos
preceptos en materia de lavado de dinero, el Código Penal español ya preveía
una sanci6n especffica en el artículo 175 -prisi6n menor y multa de 100.000 a
.. El "eventual peligro" que el blanqueo de capitale s entrañaría derivar ía de que parte del
dinero blanqueado podrCa servir para financiar actividade s ilícit as -¡ en es te se ntido. igual que el
dinero de proced encia Ifcita!- de las que derivartan la lu ;ón (} puesta en peligro en concre to
del bien ju rídico -salud, seguridad interior del Estado. etc.- lo cual . además de ser sólo algo
probable es altamente dudoso. En los delitos de peligro abstracto. que habitualmente se utilizan
como mode lo -v.gr.. tenencia de armas sin la preceptiva licencia- la puesta en peligro para el bien
j urídico deriva del propio hecho que conforma la materia de prohibición. De ahí que no pueda
compart irse la idea de LElP, quien señala (op. cit. [no 76] , p. 39). adhiriéndose a la opinión de
STR ATENWERTH (Deutsc her Bun destag , Stenogr aph isches Pro tok oll der 75 . Sitzung des
Rechtsausschusses am 15. Mllrz 1990. Offentliche Anhorung, (75121)). que el peligro al que hay
que hacer frente es el del poder de disposición que el dinero oto rga a las organizaciones criminales. y siendo a estos efectos indiferente la procedencia llcita o ilícita de los fondos, la punib ilidad
debería basarse en la relació n de poses ión que surge. es decir. en el hecho de que bienes patrim oniales sean propiedadde organizaciones criminales.
. 9l También al § 26 1 del 51GB.
9 ) Como señalan HERZER ropo cir. (n. 83) p. 3299] Y DREHER-TRONOLE [51GB. 47. Aun.
(1995 ). § 26 1 n.m.17] la punici ón de la imprudencia conculca en estos casos el principio de que
en aras a la protecci ón de un fluido tráfico económico en los delitos patrimoniales la imprudencia
no debería tener cabida. Además , si el blanqueo de capitales configura como una especie de
partici pación autónoma en determinados hechos dolosos (facilitando su agotamiento o su futura
perpe trac i ón), la punición de las formas comisivas imprudentes (aunque se trate de imprudencia
grave ) necesita un delenido y nada fácil fundament o. Incluso en caso de restringirse a los supuestos de desconocimiem o de la procedencia de los bienes sería necesario fundamentar de dónde
deriva la obligació n de conocer.
.. De acuerdo con la redacció n de los actuales artículos 344 bis h) e i) nada impide castigar
por deliro de blanqueo de capitales al abogado que. en cobro de sus honorarios profesionales.
admite dinero de un cliente a sabiendas de su procedencia del tráfico de drogas [cfr. BARTON. op.
cit. (n. 78). pp. 159 Y s.). La doctri na alemana ha señalado. refiri éndose al contenido del § 26 1
StGB - aunque ello es perfectamente aplicable a los tipos del Códig o Penal- "que el tipo expo ne a
un gran número de ciudadanos al riesgo de verse criminalizados" (CARLfKt.OS, Regelun gen zur
Bekiimpfung da Geldwüsche und ihre Anwendung in der Praxis, Müni ch 1994 . p. 28) .
"e ntrañando, a su vez, una injerencia en negocios socia lmente adecuados. lo que constituye un
mecanismo idóneo para desalentar este tipo de negocios" (DREHERffRONOLE. Strafgesetzbuch , 47.
Aun ., 1995, § 261, n.m. 155' ).
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REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 22
1.000.000 de pesetas- , para "los que con su cooperaci ón económi ca o de cualquier otra clase. en todo caso relevante, favoreciesen la fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en el artículo 173"95. Este
precepto. hoy en vigor, si bien discutible en sus presupuestos dogmáticos y
político-criminales, por elevar la cooperaci ón a tipo autónomo , restringe, cuando menos, el ámbito de lo punible a las cooperaciones relevantes fa vorecedoras
de la actividad de asociaci ásr". Por tanto, lejos de basarse en una presunción,
la imposición de la pena requiere en estos casos tanto la constatación de la
relevancia de la contribución como la de que dicha contribución ha favorecido
la actividad -claramente ilícita o delictiva- de la asociación. Esto, en modo
alguno, puede predicarse de los artículos 546 bis f) y 344 bis h) y siguientes del
c.P. que están configurados como meros delitos de actividad, desvinculados del
eventual resultado delictivo que pueda verse favorecido por la actividad del
blanqueo.
La necesidad de las alegadas medidas preventi vas para luchar contra la
denominada criminalidad organizada y su compatibilidad con los principios que
deben inspirar el Derecho penal moderno, debe seguir constituyendo, en consecuencia, objeto de discusión. El adelanto de las barreras puniti vas al ámbito
previo a la lesión del bien jurídico sólo debería tener cabida en supuestos excepcionales en los que existiese la certeza de la eficacia de la respuesta penal y en
los que el hecho previo punible tuviera, a mayores, una vinculación directa , y
no sólo presuntamente mediata, con el eventual bien jurídico afectado. Curiosamente, la eficacia de esa respuesta en el ámbito que nos ocupa ha sido recientemente puesta en entred ícho'". Además, la actual regulaci ón se estructura sobre
tipos de peligro abstracto desvinculados en su totalidad del hecho del que deri va
el presunto peligro que se pretende conjurar'". El substrato de la materia de pro9S Entre
las asociacio nes del artículo 173 se encuentran (N° 3) "las organizaciones clandesti-
nas o de carácter paramilitar".
96 Destaca la escasa atención que la doctrina ha dispensado a este precepto , tanto e n lo
co ncerniente al alcance de su co nte nido co mo a su relación co n los del itos de nueva creación para
hacer frente al bJanqueo de capitales.
97 Vid. P RITTWIn. Die Geld wdsche und ihre strafreduliche Belciimpfung - oder: Zum Einzug
des Lobbyismus in die Krimina/po/itik. StV 1993. pp. 499 Y s. con ulteri ores referencias bibli ográficas; vid. tambi én Pum,. "Symbolische Gesetzgebung " gegen Geld wdscherei und organisiertes
Yerbrechen ? en Rechtsstaatli chen Ant wonen auf neue Krim inali tütsformen , 17. Strafverteidigta g
van 7-9 Mai 1993 in München (Schrifte nreihe der Strafveneidigervereinigungen ). K61n 1993. pp.
96-106. quien señala que. debido a los costos que van implfcitos a la lucha contra el bJanqueo de
dinero . los efectos pueden ser de naturaleza tant o negativa como positiva (p. 99); vid.. ta mbi én
sobre este panicular BOTIKE. op. cit. (n. 75). pp. 87 Y ss. De acuerdo co n un informe deJ Ministerio del Interior referido a la región de Baden- Wüntenberg de enero de 1995 (Frankfurter
Allgemeine Zeitung de 18-2-1995 ) la ineficac ia de los nuevos precept os introducido s a partir de
1992 resulta hasta Ja fecha evidente a la luz de Jos casos que han sido descubiertos y que han dado
lugar a una se ntencia condenatoria por parte de los Tribunales.
. 98 Ello en modo alguno supone considerar que los delitos de peligro abstracto constituyen un
instrumento inid éneo como t écnica de conformación de los tipos penales. Como técnica legística
en materia penal son idóneos en la medida en que. determinada la necesidad de la respuesta pe nal - lo que no siempre resulta fácil ni debe basarse en meras presunciones- , la materia de
prohib ición no pueda ser captada por vía de los delit os de lesión o de peligro concreto. Esto es
claramente coincidente en sus consecuencias co n la opinión defendida ya hace tiempo por
TIEDEMANN (cfr. Tatbest andfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen 1969. pp. 117 Y ss.. Y 165 y
ss.) , pues se parte de la consi deración de la existencia de bienes j urídicos supraindivi duales y. por
tanto. abstractos -¡ lo que en modo alguno significa formales!- cuya protección penal requ iere de
un instrumental t écnico distinto al que se utiliza ante bienes jurídicos concretos.
1995]
SUAREZ: BLANQUEO DE CAPITALES Y MERECIMIENTO DE PENA
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hibición parece asf conformado por una determinada forma de vida o modo de
ser?". Esto co nstituye un inadmisi ble despl azamiento del principio del hecho
co mo fundam ento de la imposición de la pena, lo que bajo ningún concept o
debe sucede r de acuerdo con. los postulad os del Derech o penal de un Estado
social y dem ocrático de derechc 'P',
99 T IEDEMANN ya había llamado la atención sobre las consecuencias de recurrir a este tipo de
delitos de peligro abstracto , pues en ellos el injusto se halla confonnado más por la peligrosidad
del autor que por la del propio hecho lap. cit. (n, 97), p. 168). Ciertamente, ello no precIuye la
posibilidad de recurrir a la imposición de medidas de seguridad y corrección si efectivamente se
constata la concurrencia de los presupuestos de su imposición. Sin embargo. de acuerdo con la
significación juridica que para nosotros ostenta el blanqueo de capitales esto también resulta
difícil de admitir.
100 De ahí la discutible legitimación de preceptos como los contenidos en los artículos 173 y
ss. del c.P. o § 129 del StGB (que castigan la mu a pertenencia a una asociación ilícita) , Frente a
la opinión mayoritaria que destaca como interés tutelado, en estos casos. la seguridad y orden
públicos (vid. por todos LACKNER, StGB, 21. Aufl ., 1995, § 129) no han fallado autores que han
sostenido que se ha procedido a un mero adelanto de las barreras punitivas (entre otros. R UDOLPHI.
Yerteíd íger hande ín ols Unterstutzung einer krimi nellen oder terroris tisc ñen vereínígung i. S. des
§§ 129 und 129" 51GB , Bruns·FS , 1978, pp. 3 15 Y 3 17; SCHROEDER, Strafta ten gegen. das
Strafrecht, 1985, pp. 9, 28). Dado que un análisis detenido de estos preceptos desbordarla, con
mucho, el alcance del presente trabajo. baste señalar aquí que considerar como objeto de tutela la
"seguridad pública" puede llevar a justificar cualquier tipo de intervenci ón penal, sin necesidad de
concretar dónde estriba el injusto merecedor de pena.