REV. DER PRIVADO 17 - Universidad Externado de Colombia

revista de
derecho privado
número 17 • 2009
Contenido
DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Felipe Navia Arroyo
Las obligaciones naturales en el código de Bello 5
Martha Lucía Neme Villarreal
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción
de tales conceptos 45
Ranfer Molina Morales
La terminación unilateral del contrato
por incumplimiento 77
Javier M. Rodríguez Olmos
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento
del vendedor en el régimen de vicios materiales.
Algunas reflexiones a partir del derecho alemán de la compraventa 107
Hilda Esperanza Zornosa Prieto
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes
de las nuevas tecnologías 141
DERECHO DE FAMILIA
Sebastiano Tafaro
Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana 177
Adriana N. Krasnow
El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado.
Caracterización del régimen vigente en el derecho argentino 203
DOCUMENTOS
Observatorio de Legislación y Jurisprudencia
Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas
por el Consejo de Estado colombiano relacionadas con la responsabilidad
contractual y extracontractual del Estado 227
Indicaciones para los autores 237
Derecho romano y
tradición romanista
Las obligaciones naturales
en el código de Bello*
Felipe Navia Arroyo**
Sumario: Premisa. i. Los antecedentes y la explicación de Pothier. ii. Los casos de obligación natural
y su régimen jurídico
Resumen
El presente artículo pretende demostrar que en el código de Bello el simple deber
moral o de conciencia no es fuente de obligaciones naturales, dado que la concepción
que sobre éstas recogió dicho texto se corresponde, en realidad, con la que de ellas se
tenía en el derecho romano clásico, que veía este tipo de obligaciones allí donde hubo
o pudo haber una obligación civil, y cuyo origen estuvo generalmente constituido por
un negocio jurídico; y no, en cambio, con la amplia concepción justinianea que luego se
tendría sobre tales obligaciones que, en efecto, partía de la base de que el cumplimiento
de algunos deberes morales o de conciencia constituye el pago de una obligación natural. En la consecución de tal propósito, se explicará, en una primera parte, la influencia
que tuvo la particular posición de Pothier en la consagración de la normativa relativa
a la materia (artículos 1470 del Código Civil chileno y 1527 del colombiano) –dado
que a ella remite Bello como fuente de inspiración– y, luego, en una segunda parte,
se analizarán las hipótesis de obligación natural previstas en el Código y su respectivo
régimen jurídico, a fin de corroborar la aseveración hecha en la parte precedente.
Palabras clave: obligación natural, deber de conciencia o de moral, incoercibilidad,
solutio retentio, conditio indebiti.
* Contribución al libro Estudios en homenaje al profesor Dr. D. Alejandro Guzmán Brito, auspiciado
por la Schola Serviana Iuris Romani.
** Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia y profesor de derecho civil en la misma universidad. Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción del artículo: abril de 2009. Fecha de aceptación: julio de 2009
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6
Felipe Navia Arroyo
Premisa
Las obligaciones naturales, por oposición a las civiles, cuyas raíces se encuentran
en el derecho romano del período clásico, son básicamente una construcción
de los jurisconsultos de la escuela sabiniana del siglo ii de la era cristiana, pues
a ellas se refirieron varios de sus miembros más destacados, en primer término
Javolenus, cónsul el año 90 d. C., y luego Africanus, su discípulo, como también
Pomponius y Gaius1. Han llegado a nosotros a través del Corpus Iuris Civilis del
emperador Justiniano, especialmente por las múltiples menciones que de ellas
hace el Digesto.
Sin embargo, como es bien sabido, los romanos no lograron hacer de la obligación natural una institución con caracteres bien definidos. No se dio de ella
un concepto preciso; tampoco se identificaron, de manera general, sus efectos
jurídicos. Apenas analizaron aisladamente diferentes hipótesis y para cada una de
ellas los efectos que se seguían, no siempre los mismos, aunque en todas ellas sí se
encuentra el denominador común de la carencia de acción para hacerla efectiva
frente al deudor y el rechazo de la conditio indebiti o, lo que es lo mismo, la solutio
retentio por parte del acreedor. Característica común ésta, que ha permitido definirlas
como aquellas “que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas”
(artículo 1470 del Código Civil chileno, equivalente al 1527 del colombiano).
La obligación natural viene a ser, entonces, un Schuld desprovisto de Haftung.
Un rápido vistazo a los casos en que se identificó una obligación natural en
el derecho romano clásico tal vez permita agregar a la característica fundamental
ya anotada, otra, referida a su origen negocial, por lo general pasada por alto
porque, aparentemente, ella se desdibuja por completo en el período justinianeo,
cuando se admitieron varias hipótesis de obligaciones naturales cuya causa era el
cumplimiento de un deber moral o de conciencia.
Paradigmáticos son los casos de obligaciones de los esclavos y de los
hijos de familia con otro miembro de la misma familia o con el pater familias.
El esclavo no tiene capacidad, carece de patrimonio y, por lo tanto, no puede
ser titular de créditos y obligaciones. Pero es un ser humano y esta circunstancia
atenuó la rigidez del principio: así, si el esclavo causaba un daño, la víctima podía
demandar al dueño, quien indemnizaba o abandonaba su esclavo a la venganza de
la víctima (acción noxal); el esclavo podía contratar a favor de su amo o dueño; y
los contratos celebrados por ellos “hacían nacer en su provecho o a su cargo una
obligación natural”2. Para los contratos de los hijos de familia, había que distinguir
dos supuestos: el de los celebrados con terceros extraños a la familia, caso en el
1
2
Cfr. J-Ph. Lévy y A. Castaldo. Histoire du droit civil, 1.ª ed., Dalloz, París, 2002, 946.
P. F. Girard. Manuel élémentaire de droit romain, Dalloz, París, 2003, 106.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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cual, desde la época clásica se admitió que pudieran obligarse “civiliter”, no sólo en
relación con los peculiums castrense y quasi castrense, sino de manera general3, con la
sola excepción, según Pacchioni, del préstamo de dinero, sometido a las reglas
del senadoconsulto Macedoniano. El otro supuesto era el de contratos entre el
hijo y el pater familias o con personas sometidas a la misma potestad. Como no hay
diferenciación jurídica entre ellos, como “la personalidad del pater familias absorbía
la de los filii sujetos a su potestad, se les negó la posibilidad de originar obligaciones
civiles”4. Lo que no implicaba que de hecho no se hubiese celebrado el contrato,
razón por la cual, si con posterioridad se producía la emancipación del hijo o la
patria potestad terminaba por otra causa, y se ejecutaban las obligaciones surgidas
de aquél, se negaba la repetición de lo pagado, puesto que “la obligación, nula
como civilis, se consideraba válida como naturalis”5.
Lo que importa destacar, a nuestro modo de ver, es que siempre se está frente
a una obligación de origen contractual6. Dicho con otras palabras, en derecho
romano clásico, la fuente de una obligación natural no podía ser un delito, ni, acogiendo la terminología del emperador Justiniano, la de ninguna figura semejante,
cuasicontrato o cuasidelito. Por ello, Arangio-Ruiz anota, en forma categórica,
que “en todos los casos, es requisito indispensable que entre esclavo y tercero o
entre esclavo y amo haya tenido lugar un contrato u otro negocio lícito perfecto,
y tal que en cualquier otra circunstancia derivaran de él obligaciones civiles: un
mutuo, una compraventa, una estipulación, una gestión de negocios, etc., como
las hemos descrito en precedentes capítulos”. Y agrega: “Algo semejante ocurría,
por lo menos en derecho antiguo, con las deudas y los créditos del hijo de familia,
tanto respecto de terceros como del pater o de otros sujetos a la misma potestad.
Pero en este caso, el campo de aplicación de la obligación natural (si es que se
le daba este nombre) fue restringiéndose gradualmente, sea por la capacidad
reconocida al filius familias para obligarse civilmente, sea porque el desarrollo del
régimen de los peculios terminó colocándolo, en la última época, frente a un
patrimonio autónomo”7.
El profesor Alejandro Guzmán Brito, notable iusprivatista chileno, historiador del código de Bello y de su proyección continental y uno de los más
eminentes romanistas latinoamericanos contemporáneos, parece colocarse dentro
de la misma línea de pensamiento cuando afirma que “este fenómeno [un debitum
que no puede ser cobrado mediante el ejercicio de ninguna de las acciones que
otorga el derecho civil, pero sí ser pagado y producir otros efectos similares a
3
4
5
6
7
Cfr. Girard. Ob. cit., 152-154.
G. Pacchioni. Manual de derecho romano, Valladolid, Librería Santarén, 1942, t. ii, 28.
Ibíd., 28.
Cfr. E milssen G onzález de C ancino . Derecho romano y Código Civil colombiano, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2007, 148 y 149.
V. Arangio-Ruiz. Instituciones de derecho romano, Buenos Aires, Depalma, 1973, 459-460.
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Felipe Navia Arroyo
los de cualquier obligación civil] aparece cuando el negocio que objetivamente es
capaz de generar obligaciones, lo celebran personas sometidas: esclavos, hijos no
emancipados, mujer in manu o personas in mancipio (siempre que estén libres de los
impedimentos naturales que anulan o tornan en ineficaces los actos de los sui iuris,
como la demencia o la infancia)”. Luego precisa el origen contractual del debitum
en los siguientes términos: “No se trata, en consecuencia, de obligaciones nulas,
cuya demandabilidad proviene de no haber obligación, como ocurre con las que
contraen dementes o infantes. Lo característico de este fenómeno es la existencia
de un debitum válido, y es ello lo que permite la producción de los efectos de que
enseguida hablaremos”8 (resaltamos).
Este origen contractual se encuentra también en los otros casos típicos de
obligación natural identificados por el derecho romano con anterioridad a la
compilación justinianea. Tal el caso del pupilo que contrataba sin la autorización
de su tutor: no quedaba obligado civilmente, pero sí naturalmente9, aunque el
punto no es pacífico en la doctrina. Así por ejemplo, sobre la base de que el débito
del pupilo, aunque constituía una causa solvendi, no podía ser garantizado con una
fideiussio, Schulz sostiene que éste no quedaba naturaliter obligatus10.
Lo propio ocurre con el pacto de intereses en el contrato de mutuo. Para que el
mutuario estuviese civilmente obligado a pagar los réditos del capital, se requería
la celebración de un contrato verbal a propósito, esto es, pronunciar determinada
fórmula, de modo tal que si los intereses se acordaban por un simple pacto, desprovisto de la forma exigida por el derecho civil, no podía surgir una obligación
judicialmente exigible. Pero sí una obligación natural, de modo que si el mutuario
cancelaba los intereses, no procedía la restitución por pago de lo indebido, y esto
aun si había incurrido en error de derecho al cancelarlos11.
También en materia de mutuo, el senadoconsulto Macedoniano establece una
nueva hipótesis de obligación natural al prohibir los préstamos de dinero a los
Derecho privado romano, Santiago, Jurídica de Chile, 1996, t. i, 698. También es interesante
la explicación que da sobre el origen de la locución “obligación natural”. Dice, en efecto,
el ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, que
“la existencia de un debitum no accionable permitió a Jovelano hablar de ‘deuda natural’
(debitum naturale) y a los juristas posteriores, de ‘obligación natural’ (obligatio naturalis), de
‘obligarse naturalmente’ (naturaliter obligari) y de ‘deudor natural’ (debitor naturalis) ; todo
ello en oposición a la terminología propia de la ‘obligación civil’ (obligatio civilis), es decir,
de aquella que puede ser reclamada con acción. Los juristas reconocen, sin embargo,
que expresiones como debitor naturalis y obligatio naturalis son abusivas porque de deudor
y de obligación propiamente tales no puede hablarse (D. 46.1.16.4 de Juliano; 15.1.41
de Ulpiano). Evidentemente, el modo de decir de Jovelano resulta más exacto, porque
precisamente de lo que se trata es de reconocer, no la obligación, sino el debitum. Este
lenguaje hay que ponerlo en paralelo con nombres como possessio naturalis y naturalis cognatio”
(ob. cit., 698- 699).
9 Cfr. Pacchioni. Ob. cit., 29; F. Samper Polo. Curso de derecho romano, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1969, t. ii, n.os 350 y 351; Arangio-Ruiz. Ob. cit., 461.
10 Cfr. F. Schulz. Derecho romano clásico, Barcelona, Bosch, 1960, 441.
11 Girard. Ob. cit., 547.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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filius familiae. El hijo, alieni iuris, carecía de capacidad para contratar, de modo que
conforme a la regla general a que ya hicimos referencia, no podía obligarse, en
principio, civilmente. Pero si era titular de un peculio, podía ser perseguido jure
civili, mediante la acción de peculio, y luego de fallecido el pater familias, directamente
sobre su patrimonio, al convertirse en un sui iuris.
Frente a la acción civil instaurada por el mutuante, el senadoconsulto permitía
oponer, tanto al pater familias, como al hijo, si era demandado después de la muerte
del padre, la exceptio senatusconsulti Macedoniani. Esta excepción, cuyo propósito era
el de desalentar los préstamos de dinero a hijos de familia, para evitar que éstos,
presionados por sus acreedores, atentaran contra la vida del pater, penalizaba al
mutuante, autorizando al deudor a evadir el pago, pese a su nueva condición de
heredero y de sujeto plenamente capaz. No obstante, el senadoconsulto “no impide
a la obligación existir jure naturali”12.
Se discute si aquí hay, propiamente hablando, obligación natural, puesto que el
acreedor goza de la acción civil13, la cual apenas si queda paralizada por la exceptio
que otorga el senadoconsulto. Pero, sea de ello lo que fuere, lo cierto es que si el
deudor efectuaba el pago, no podía repetirlo alegando que lo hizo por error, esto
es, porque ignoraba que podía proponer la exceptio14. Se tipificaba, de esta manera, un caso en el que no había condicto indebiti. En consecuencia, el acreedor tenía
derecho a la solutio retentio, lo que es uno de los rasgos esenciales de la obligación
natural, cuya causa está, se repite, en un negocio jurídico: el mutuo.
Otro tanto podría decirse de los otros casos de obligaciones naturales del
período clásico o, al menos, prejustinianeo: obligaciones civiles extinguidas por
capitis deminutio, litis contestatio o praescriptio15 y, por supuesto, las obligaciones que
pudiesen derivarse de los nudos pactos (pacta). Siempre que hay obligación natural, hubo o pudo haber una obligación civil, cuya fuente es, por regla general,
un contrato.
12 Girard. Ob. cit., 551.
13 Podría citarse, en abono de la tesis afirmativa, el siguiente pasaje de Juliano: “Se consideran obligaciones naturales, no sólo aquellas por las que compete alguna acción, sino
también cuando no se puede repetir el pago que se haga de las mismas, pues, aunque no
se pueda decir con propiedad que los deudores naturales sean deudores, puede entenderse
así por abuso del lenguaje, y que los que de ellos cobran algo han cobrado lo que se les
debía”, citado por González de Cancino. Ob. cit., 153.
14 Cfr. Pacchioni. Ob. cit., 29; R. Zimmerman. The Law of Obligations- Roman Foundations of
the Civil Tradition, Oxford, Clarendon Press, 1996, 177 a 181; y Arangio-Ruiz. Ob. cit.,
461.
15 Cfr. González de Cancino. Ob. cit., 151. Puede discutirse el rigor de la existencia de
una obligación natural en algunos de estos casos. Por ejemplo, en la prescripción no hay
una denegatio actionis, pero sí una solutio retentio. En la litis contestatio, si el demandado paga
antes de la sentencia, si bien la litis contestatio extingue la obligación civil, esa extinción
es puramente formal. Véase, respectivamente: Zimmermann. Ob. cit., 8, y Arangio-Ruiz.
Ob. cit., 461.
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10
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Sólo en la época del emperador Justiniano el cumplimiento de algunos deberes
morales, especialmente relevantes desde el punto de vista social, fue entendido
como pago de una obligación natural. Tales los casos del pago de alimentos a
familiares respecto de los cuales la ley no establecía esa obligación; del deber
de la mujer de constituir su dote; o, en fin, de la obligación del donatario de una
donación remuneratoria. Pero como en ellos no hay una verdadera obligación
jurídica, puesto que no se fundan ni en el ius civile ni en el ius gentium o ius naturale –a
menos que, en contravía de su significado real, se entienda por éste los preceptos
derivados de la ley divina, o de la moral o buenas costumbres–, la doctrina las
denomina obligaciones naturales impropias. Dicho con otras palabras, como en
ellas no hubo ni pudo haber, por el motivo que fuera, una verdadera obligación, no
son, propiamente hablando, obligaciones naturales a la luz del derecho romano,
lo que difiere sustancialmente del tratamiento que a este tema le dan la mayoría
de los ordenamientos jurídicos modernos, algunos de los cuales, como el francés,
han elevado el cumplimiento del deber de conciencia al pago de una obligación,
a secas, que es natural sólo en cuanto no es exigible judicialmente, razón por la
cual Ripert las definía como “un deber moral que asciende a la vida civil”. No se
trata, por lo tanto, de una obligación civil que desciende al nivel de un deber de
conciencia, sino de un deber de conciencia que se transforma en una verdadera
obligación en el momento en que el deudor (?) la paga. Al paso que en otros sistemas, como el suizo o el alemán, se distingue claramente la obligación natural
del deber moral, así el régimen jurídico aplicable a las dos situaciones coincida
parcialmente en cuanto a sus efectos, pues en ambos se niega la repetición de lo
pagado16. Pero difieren en otros aspectos.
Don Andrés Bello, como es sabido, para componer el libro cuarto del Código
Civil chileno, se inspiró tanto en el Code civil de 1804 como en el Tratado de las
obligaciones de Pothier, aunque también echó mano de sus amplios conocimientos
de derecho romano y tuvo a la vista la legislación española, en particular las Siete
Partidas del rey don Alfonso el Sabio. Y en éstas, precisamente, podemos rastrear
una concepción de la obligación natural análoga a la del derecho romano clásico.
En otros términos, parece ser que para el legislador castellano la obligación natural
presupone una obligación civil existente pero que ha perdido su fuerza; o una obligación que reúne todos los requisitos estructurales de una verdadera obligación,
esto es que pudo existir como tal, pero a la que por razones de política legislativa
el ordenamiento no le reconoce plenos efectos jurídicos. Afirmación que puede
ser comprobada por varios textos de aquel cuerpo legislativo.
16 Cfr. G. Ripert. La regla moral en las obligaciones civiles, Bogotá, La Gran Colombia, 1946 (trad.
de H ernando Devis Echandía), n.os 191 y ss.; A. von Thur. Tratado de las obligaciones,
Madrid, Reus, 1999, t. i, 23 y ss.; y P. Engel. Traité des obligations en droit suisse, 1973, 7 a
13.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
11
En el título 12 de la ley 5.ª de la Partida Quinta, que trata de las “cosas et
pleytos en que pueden ser dados fiadores”, se distinguen claramente dos situaciones. Una la de la obligación que es, a la vez, civil y natural, esto es, que debe
cumplirse porque así lo impone tanto el derecho positivo, respaldado por el poder
coercitivo del Estado, como el derecho natural, que es la justicia particular de que
hablara Aristóteles. Esta justicia particular, entendida como el dar a cada quien la
parte que le corresponde, según las reglas de la justicia distributiva y conmutativa
(el Suum cuique tribuire de los jurisconsultos romanos), es cosa muy diferente de la
justicia general, suma de todas las virtudes morales (prudencia, templanza, fortaleza, misericordia), que se deja a la conciencia de cada cual y que, por supuesto,
no forma parte del derecho natural, ni genera obligaciones jurídicas.
La otra situación prevista en esta partida es la de la obligación solamente natural, esto es, la no recogida en forma de derecho positivo por el Estado, y que,
por lo tanto, carece del respaldo coercitivo de éste, pero que es conforme con
el derecho natural, entendido en la forma que se deja explicada17. El texto es del
siguiente tenor:
Fiadores pueden ser dados sobre todas aquellas cosas o pleytos à que home se puede
obligar: et decimos que son dos maneras de obligaciones en que puede seer fecha fiadura:
la primera es quando el que la face finca obligado por ella, de guisa que maguer él no la
quiere cumplir, quel pueden apremiar por ella et facérgela cumplir: et esta obligación
atal llaman en latín obligatio civilis et naturalis, que quiere tanto decir como ligamento
que es fecho segunt natura. La segunda manera de obligación es natural tan solamente,
et esta es de tal natura quel home que la face es tenudo de la cumplir naturalmente,
como quier que le non pueden apremiar por juicio que la cumpla: et esto serie como
si algunt siervo prometiese à otro de dar ò de facer alguna cosa; ca como quier que no
pueden apremiar por juicio que la cumpla, porque non ha persona para estar en juicio,
con todo eso tenudo es naturalmente de cumplir por si lo que prometió por quanto
es home. Et por ende decimos que todo home que puede seer obligado en alguna de
las maneras sobredichas, puede otri entrar por él fiador, et será tenudo de pechar la
fiadura maguer non quiera.
Difícil resulta afirmar, con carácter absoluto, que las Partidas de don Alfonso x
fueron ajenas a la concepción justinianea de ampliar el espectro de las obligaciones naturales, de modo de tener como tales el cumplimiento de ciertos deberes
de conciencia. Don Luis Claro Solar, cuyo dominio de la legislación española
vigente en las colonias de América antes de su emancipación es innegable,
17 Para entender correctamente el significado de lo que es derecho natural y simples deberes
morales, remitimos a la obra de Michel Villey, filósofo, romanista e insigne historiador
del derecho. Para lo que aquí interesa, véase su Philosophie du droit, 3.ª ed., Dalloz, París,
1982, t. i, 55-80.
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pareciera inclinarse por la afirmativa18 en vista del texto de la ley 35, del título
12 de la Partida Quinta, que negaba la repetición de lo gastado, por piedad, en
un huérfano. Nos queda, sin embargo, la duda de si no se trata más bien de una
donación entre vivos irrevocable salvo ingratitud del desamparado. En efecto, la
parte final de esa ley dice:
Ca pues él se movió a criar el mozo por razón de piedat et de misericordia, entiéndese
que lo fizo por haber gualardon; et por ende non es tenudo el mozo de darle ninguna
cosa por el bienfecho quel fizo nin por las despensas que fizo en recabdar sus cosasa,
como quier que el mozo en todo el tiempo de su vida le debe facer honra, met reverencia et bien en todas las cosas que podiere.
Mas, en general, consideramos que podría concluirse correctamente que para las
Partidas, al igual que en el derecho romano clásico, el antecedente necesario de
una obligación natural es una obligación que existió o pudo existir como civil, esto
es, como verdadera obligación, con sujetos determinados, objeto determinado o
determinable y un vínculo originado en un contrato.
Es el caso del deudor absuelto en juicio: no puede repetir el pago hecho al
acreedor, “maguer dixesse auia pagado por yerro cosa que non deuia”, porque “la verdad ha
mayor fuerza que el juicio; de manera que aquel que es debdor de otri verdaderamente, maguer sea
quito por sentencia, siempre finca según derecho natural debdor de lo que deuia” (ley 16, título
xi, Partida Tercera). También lo es el de la ley 4.ª, del título i, Partida Quinta, que
recuerda el senadoconsulto Macedoniano:
Si demientre que estoviere el fijo ò el nieto en poder de su padre ò de su abuelo tomare
emprestado dotri si mandado de aquellos en cuyo poder está, non es tenudo el fijo
nin el nieto de tornar tal préstamo, nin el fiador del fijo maguer lo óbviese dado; pero
si el fijo le tornase aquella mesma cosa quel óbviese emprestado, ò otra tal que non
fuese de los bienes de su padre ò de su abuelo, valdrie si lo feciere, et non gelo puede
el padre vedar.
En fin, las Partidas tenían como obligación natural el pago de un legado a pesar
de que el testamento adoleciera de algún vicio de forma.
La tradición romanística, como hemos visto, fue casuista. Al parecer, fueron
los juristas de la escuela iusnaturalista quienes le dieron a la obligación natural la
dignidad de una categoría general, “en la que confluían todos aquellos supuestos
de hecho que presentan cualquier divergencia respecto del esquema típico de la
relación obligatoria y que aseguran la realización de le exigencia de justicia y de
18 Cfr. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones ( i), Santiago, Nacimiento, 1936, t. x, 36.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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equidad, que el derecho positivo no estaba en posibilidad de satisfacer”19. Pero
los iusnaturalistas tampoco lograron esclarecer el tema, que siguió siendo confuso, como lo es aún hoy, y prueba de ello es la divergencia de concepciones que
sobre el particular tuvieron Domat y Pothier, los dos autores de cabecera de los
redactores del Code, diferencia que, probablemente, explica el cuasi silencio de
éste sobre la obligación natural, que apenas si alude a ella para señalar que no se
admite la repetición de lo pagado voluntariamente por tal concepto (art. 1235,
inciso 2.º).
Domat se mantuvo fiel al legado del derecho romano, como lo demuestra el
único pasaje en que hace referencia a las obligaciones naturales en sus Loix civiles
dans leur ordre naturel20. Al paso que Pothier parece colocarse en el polo opuesto,
el del deber moral, al definirlas como aquellas que, “en el fondo del honor y de la
conciencia, obliga[n] a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que en
ella[s] se halla contenido”21. Este es el punto de partida de las dos concepciones
que hoy se enfrentan en el campo, con predominio evidente de la tendencia moralista, favorecido por la prácticamente nula regulación del tema en la mayoría
de los códigos.
Lo que no ocurre con el código de Bello, que dedicó todo el título iii del Libro
iv a reglamentarlas, al parecer conforme a la tradición romanista, definiéndolas
en primer lugar, luego señalando los casos en que hay obligación natural, y, por
último, indicando sus efectos más importantes. Lo curioso del caso es que, en sus
“Notas”, el señor Bello dice haberse inspirado en Pothier, lo que daría pie para
pensar que el cumplimiento de un deber de conciencia podría ser juzgado, en
nuestro sistema, como el pago de una obligación natural, punto de vista rechazado
tajantemente por la casi totalidad de la doctrina chilena22.
No es así en la doctrina colombiana, al menos la más reciente, pues los más
autorizados comentaristas de derecho civil no ven, en la regulación del Código
Civil, obstáculo que impida acoger la concepción predominante. En este sentido,
19 Cfr. E. Moscati. Obbligazioni naturali, Enciclopedia del Diritto, Milán, Guiffrè, 1979, t. xxix.
20 “Ceux que la nature ne rend pas incapables de contracter, et qui ne sont que par la défense
de quelque loi ne laisse pas de s’engager par leur convention à une obligation naturelle,
qui selon les circonstances peut avoir cet effet; qu’encore qui ne puissent etre condamnés
à ce qu’ils ont promis, s’ils satisfont à leur engagement, ils ne peuvent en etre relevés.
Ainsi, par exemple dans le Droit Romain le fils de famille, meme majeur, ne peut s’obliger
à cause de pret; mais s’il paye ce qu’il a emprunté, il ne peut le répeter. Ainsi dans les
Coutumes où la femme mariée ne peut s’obliger meme avec l’autorité de son mari, si après
la mort du mari elle paye ce qu’elle avoit promis, elle ne pourra se servir de la nullité de
son engagement pour le répéter” (libro primero, título i, sección 5, parágrafo 9.º).
21 Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Heliasta, 1993, n.º 173.
22 Cfr. Claro Solar. Ob. cit., 24-44; A. Alessandri Rodríguez. Teoría de las obligaciones, Santiago, El Esfuerzo, 35-39; D. Peñailillo Arévalo. Obligaciones- Teoría general y clasificaciones,
Santiago, Jurídica de Chile, 2003, 149-155; R. Meza Barros. Manual de derecho civil-De la
obligaciones, Santiago, Jurídica de Chile, 1974, 35 y ss.; R. Abeliuk. Las obligaciones, Bogotá,
Jurídica de Chile-Temis, 2001, t. i, 309-312.
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sin mediar demostración alguna de su afirmación, el profesor G. Ospina Fernández,
al estudiar el punto referente al carácter taxativo o no de las hipótesis de obligación
natural indicadas por el artículo 1527 del Código Civil (1470 del chileno), dice lo
siguiente: “Nosotros no pensamos así y creemos que la doctrina francesa debe ser
adoptada en Colombia, como auxiliar poderoso para la moralización del derecho.
Así, siempre que una persona pague un deber moral desprovisto de acción civil con
la conciencia de que se encuentra obligada, debe interpretarse como caso de pago
de obligación natural”23. El profesor A. Tamayo Lombana, no obstante considerar
que la institución de la obligación natural es arcaica e innecesaria, al responder
a la pregunta de si sería o no posible prescindir de ella, llega a la conclusión de
que ello es factible siempre y cuando el legislador, de manera expresa, no prohíba
repetir lo pagado en cumplimiento de un deber moral, afirmación ésta que necesariamente implica la de que nuestro sistema se adscribe a la tendencia moralista24.
Por su parte, el profesor R. Uribe Holguín, luego de afirmar que “decir que la
obligación natural es simple deber moral o de honor, no sólo es dejar inexplicado
el fenómeno, sino crear confusiones y enredar el asunto”25, concluye su exposición
sobre este tema de una manera que nos parece paradójica, al afirmar que más valdría suprimir del todo a las obligaciones naturales, “sometiendo exclusivamente
al honor el cumplimiento y la no repetición de lo pagado en virtud de deberes
de esa naturaleza”26. En otras palabras, el deudor cumple si su conciencia lo lleva
a ello; pero ese cumplimiento (¿pago?) no es definitivo, porque podría repetir si
luego se arrepiente, si su conciencia no le impone mantener el pago. ¿No sería
esto una donación entre vivos, revocable al simple arbitrio del donante (deudor
de ese deber que no es obligación natural), contrariando la regla de que, una vez
aceptada, la donación no puede ser revocada sino por ingratitud del donatario
(C. C., arts. 1469 y 1485)? ¿No sería un deber moral reforzado?
Por último, el profesor Fernando Hinestrosa, quien en varias oportunidades ha
analizado este tema27, luego de pasar revista a las diferentes explicaciones que se
han propuesto para decir qué es y cuándo existe una obligación natural, se muestra
23 Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Temis, 1976, 277.
24 Véase su Manual de obligaciones, t. iii, Bogotá, Temis, 2003, 222-223: “¿Se puede prescindir
de la obligación natural? Se podría, con esta condición: los varios sistemas jurídicos que
consagran y regulan la obligación natural tendrían que reformarse, para decir que un deber de conciencia carece de toda eficacia en el derecho y que el pago de una obligación
natural puede repetirse. O lo que es lo mismo, que puede exigirse la restitución de lo que
se ha pagado para cumplir un deber moral”.
25 De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Temis, 1982, 22.
26 De las obligaciones y del contrato en general, cit., 24 y Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y
contratos, Bogotá, Temis, 1979, 73.
27 Cfr. “La llamada ‘obligación natural’, en A. Kemelmajer de Carlucci y A. J. Bueres (dirs.).
Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1997, 989-998.
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partidario de una posición que las recoja a todas, pero en últimas tomándola como
el cumplimiento de un deber moral. Sobre este particular se pronuncia así:
La tendencia a una generalización y, por ende, a una extensión de las obligaciones
naturales, so pretexto de introducir más honda y efectivamente la moral en el derecho, ha mostrado la necesidad de alguna precisión en los conceptos, especialmente
para evitar que con el nombre de cumplimiento de una obligación natural se cubran
donaciones irregulares y, de ese modo, incontrolables, e incluso prestaciones ilícitas.
En rigor, tratando de abstraer los puntos de coincidencia de las distintas posturas al
respecto, puede concluirse diciendo que la obligación natural es o, mejor, corresponde
a un deber moral, del que hay lugar a ocuparse solamente en términos retrospectivos:
por la necesidad o la conveniencia de justificar una atribución patrimonial que no se
apoya en una solvendi causa ordinaria, pero que tampoco se muestra basada en una credendi
causa y, menos todavía, en una donandi causa28.
Frente a esta toma de posición, al parecer unánime, de la doctrina colombiana
a favor de la concepción moderna que busca, como ya lo hemos dicho hasta la
saciedad, equiparar la obligación natural con el cumplimiento de un deber moral, tan diferente, por no decir totalmente opuesta, a la asumida por la doctrina
chilena, conviene preguntarse si ella cabe dentro de los sistemas de derecho civil
positivo que, como el de Bello o el Código Civil de Luisiana29, promulgado muy
poco tiempo después del francés, en 1808, si bien es cierto que se inspiraron en
éste y aun en el Tratado de las obligaciones de Pothier, contienen una regulación
detallada, más o menos completa de la figura, sin que en ella pueda detectarse
alguna remisión a los imperativos de la conciencia o del honor, a diferencia de lo
que ocurre con sus fuentes.
Obstáculo que, evidentemente, no se le presentó a la jurisprudencia francesa
por la referencia, casi que tangencial, a la idea de obligación natural en la regulación
del pago de lo no debido (inc. 2.º del art. 1235), ni, en general, a la jurisprudencia
y la doctrina europeas, sea porque el concepto de obligación no exigible coactivamente ni siquiera es mencionado, como es el caso del Código Civil español,
sea porque hay remisión expresa a los deberes morales, como ocurre con el bgb, el
Código suizo de las obligaciones y el Codice civile de 1942, en los que se dispone,
respectivamente: “Lo que se realizó con el objeto de cumplir una obligación no
puede ser repetido si la persona que realiza la prestación conocía que no estaba
28 Tratado de las obligaciones, 3.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, t. i,
99.
29 Su artículo 1762 es del siguiente tenor: “Examples of circumstances giving rise to a natural obligation are: (1) When a civil obligation has been extinguished by prescription or
discharged by bankruptcy; (2) When an obligation has ben incurred by a person who,
although endowed with discernment, lacks legal capacity; (3) When the universal successors are not bound by a civil obligation to execute tehe donations and other dispositions
made by a deceased person that are null for want of form”.
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obligada a ella, o si la prestación respondía a un deber ético o en beneficio del
decoro” (§ 814); “Lo que ha sido pagado para cancelar una deuda prescrita o para
cumplir un deber moral, no puede ser repetido” (inc. 2.º del art. 63 del OR); y
“No es admitida la repetición de lo que se ha pagado espontáneamente en ejecución de un deber moral o social, salvo que la prestación haya sido cumplida por
un incapaz. “El deber indicado en el inciso anterior, así como cualquiera otro al
que la ley no conceda acción pero excluya la repetición de lo que se haya pagado,
no produce ningún otro efecto” (art. 2034).
Para responder a la pregunta que nos hemos formulado, así como para precisar
el alcance de la figura, nos parece que lo mejor, en una primera parte, es seguir
una línea lógico-cronológica, que nos permita explicar por qué, habiéndose el
señor Bello remitido al Tratado de las obligaciones de Pothier, el código chileno
terminó adoptando, al menos en apariencia, una regulación de las obligaciones
naturales completamente opuesta a la concepción que éste tenía de ellas, según
la interpretación que de su obra han hecho los más autorizados comentaristas
franceses del siglo xx (i). En una segunda parte, intentaremos fijar las hipótesis
de obligación natural en el Código Civil y su régimen jurídico, con el objeto de
establecer si éste y aquéllas confirman la conclusión que haya podido obtenerse
luego del escrutinio realizado en la primera parte (ii).
I. Los antecedentes y la explicación de Pothier
El Proyecto de Código Civil de 1853, en el título I del Libro iv, que trata de los
contratos y de las obligaciones convencionales, trae una serie de definiciones
relativas a la materia que regula. El artículo 1624 se ocupa de las obligaciones
civiles y naturales en los siguientes términos: “Las obligaciones producidas por
los contratos son civiles o meramente naturales. Civiles son aquéllas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado por ellas. Tales son: 1.º La venta por menor, al fiado, de licores
espirituosos; 2.º Las producidas por contratos de personas que, teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de contratar, según las leyes,
como la mujer casada, cuyos bienes administra el marido, y los menores adultos
no habilitados de edad; 3.º Las obligaciones extinguidas por la prescripción. Para
que no pueda pedirse la restitución de lo pagado en virtud de estas tres clases
de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho por el que tenía la libre
administración de sus bienes”. Y en la nota de pie de página se lee: “Art. 1624.
Pothier, Oblig., 191, 197”30.
30 A. Bello. Obras completas. Proyecto de Código Civil, Santiago, Nacimiento, t.
iv ,
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385.
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Esta norma, con notables diferencias, que iremos puntualizando, es la base del
actual artículo 1527 del Código Civil colombiano (1470 del chileno), con el cual
se abre el título iii del Libro iv, pues, según se sabe, en el llamado Proyecto inédito
(1854)31, que es el antecedente inmediato del Código Civil chileno, a diferencia
del de 1853, el tema de las obligaciones naturales mereció ser regulado en acápite
separado del título dedicado a las definiciones, que lo es el primero del libro que
trata de las obligaciones y de los contratos, y luego del título dedicado a los actos y
declaraciones de voluntad. No fue reglamentado en una disposición aislada, como
en el proyecto de 1853, sino en tres, probablemente en búsqueda de la plenitud,
de modo de permitir, como lo señalara Claro Solar, el establecimiento “de una
teoría de las obligaciones naturales, en oposición a las obligaciones civiles, y hacer
una enumeración de todas ellas”32.
Además del artículo 1624, el proyecto de 1853 se refiere a las obligaciones
naturales en el artículo 2450, cuyo texto coincide parcialmente con el del inciso
2.º del artículo 1235 del Código Civil francés, que es del siguiente tenor: “No se
podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación natural. No se podrá,
en consecuencia, repetir lo pagado por una deuda que al tiempo del pago había
prescrito”. Es el actual artículo 2314 del Código Civil colombiano, con la obvia
supresión de la referencia a las obligaciones prescritas, para evitar una redundancia
innecesaria, ya que tal hipótesis quedó incluida en la enumeración del artículo
1527 (como también lo estaba en el art. 1624 del proyecto de 1853).
También aparecen en el proyecto de 1853 algunas hipótesis de pagos no
exigibles judicialmente, pero que una vez realizados autorizan a quien los recibió
a retenerlos, razón por la cual algunos han visto en ellas otros tantos casos de
obligaciones naturales, punto de vista muy discutible y, en efecto, discutido por
la doctrina, que, aún hoy, no es pacífica al respecto. Nos referimos a los llamados esponsales, desposorio o promesa de matrimonio, que “es un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que
no producen obligación alguna ante la ley civil” (art. 111), por lo cual no puede
demandarse indemnización de ninguna especie, caso de no cumplirse la promesa,
ni exigirse el pago de cláusula penal o multa que se haya acordado para asegurarla,
pero con la advertencia de que “si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución” (art. 112); y al contrato aleatorio de juego y apuesta, que no produce
acción, pero si excepción (art. 2410).
Antes de auscultar el Tratado de las obligaciones de Pothier, vale la pena resaltar,
por una parte, que, conforme al texto del artículo 1624 del proyecto de 1853, las
obligaciones naturales son de origen contractual, “producidas por los contratos”,
dice la norma. Tal mención no aparece en el texto definitivo del artículo 1527 del
31 Cfr. A. Guzmán Brito. Historia literaria del Código Civil de la República de Chile, Santiago, 2005,
54 y ss.
32 Ob. cit., t. x, 37.
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Código Civil, seguramente para evitar una contradicción implícita al incluirse,
en el Proyecto inédito, el numeral 3, que se refiere a los actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, locución que, en
principio, comprende tanto los actos bilaterales, contratos propiamente dichos,
como los actos unilaterales, por ejemplo los testamentos. Pero queda en pie el
origen negocial (acto de autonomía privada) de la figura. Y por otra parte, que no
se ve la razón por la cual Bello incluyó la venta de bebidas espirituosas dentro de
los casos de obligaciones naturales, pues o bien la venta de bebidas espirituosas
no está prohibida por la ley, y entonces no estaríamos frente a una obligación
natural sino frente a una civil, coactivamente exigible; o bien ella está prohibida
por las leyes, y en tal caso adolece de objeto ilícito y estaría afectada por una
nulidad absoluta, pero con restricción en cuanto a los efectos de la nulidad, de
modo que si el contrato se ejecutó no puede repetirse lo que se haya pagado.
Tal restricción se produce no porque se haya cumplido una obligación natural,
sino por aplicación del principio conforme al cual, a nadie le es dado alegar la
propia culpa en su favor.
Por lo tanto, el que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por causa
ilícita a sabiendas, como lo estableció el mismo proyecto de 1853 en su artículo
1648, no es otra cosa que la aplicación conjugada de dos viejas máximas jurídicas,
cuyo origen se remonta a la Edad Media y que se entrelazan de tal manera que
puede decirse, sin temor a equivocación, que las dos constituyen las dos caras de
una misma moneda. Nos referimos a los conocidos aforismos: Nemo auditur propiam
turpitudinem allegans e In pari causa turpitudinis cessat repetitio. Hizo bien la Comisión
Revisora en suprimir el caso de las bebidas espirituosas en el Proyecto inédito.
Pero volviendo al inspirador del Código, no puede descartarse que Bello lo haya
incluido para ajustarse al pensamiento de Pothier. Lo que nos obliga a examinar
lo que a este propósito dice el gran jurisconsulto francés del siglo de las luces.
Por regla general, los comentaristas del Tratado de las obligaciones, cuando se
ocupan de la concepción que se hacía Pothier de las obligaciones puramente
naturales, se detienen en el capítulo ii de la primera parte, que trata de lo que
pertenece a la esencia de las obligaciones y de sus efectos. Pero pasan por alto
la explicación de qué es una obligación, dada en el “Artículo preliminar” de la
obra. Allí Pothier dice que las obligaciones pueden ser perfectas o imperfectas.
Estas últimas no son, en sentido estricto, obligaciones. Se equiparan con el deber
moral, pues por ellas el deudor sólo responde ante Dios y su conciencia. No dan
derecho a exigir su cumplimiento a persona alguna. Tales son los deberes de
caridad y de reconocimiento. Es interesante la mención de estos últimos dentro
de las obligaciones imperfectas, que la gran mayoría de la doctrina contemporánea analiza como caso típico de obligación natural, pues si “quien ha recibido
un señalado beneficio, está obligado para con su bienhechor a los servicios que
pueda prestarle”, lo está porque su conciencia se lo exige, y si lo hace, no está
pagando una obligación natural sino cumpliendo con un deber de reconocimiento
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(obligación imperfecta). Y no está pagando una obligación natural, por la simple
razón de que las obligaciones perfectas, las que pertenecen al mundo del derecho,
pueden ser civiles y naturales, y son perfectas porque ambas pueden ser exigidas
por el acreedor, aunque de modo diferente: las civiles coactivamente; las naturales
puede reclamarlas si su conciencia así se lo indica, pero sin el respaldo del aparato
coercitivo del Estado. Es, por consiguiente, el acreedor, no el deudor, como lo
afirma la mayoría, quien en su conciencia cree tener un derecho y, por ello, puede
reclamarlo, pero sin el apoyo del juez.
El criterio para definir si se está o no frente a una obligación natural, aun si
nos mantenemos en la perspectiva del fuero de la conciencia, cambia, entonces,
radicalmente. Tomemos, por ejemplo, el caso de los alimentos entregados a quien,
por ley, no tiene derecho a exigirlos, como ocurre cuando se le dan a un hermano.
Se dice que es porque en su fuero interno, a quien asiste (el deudor), su conciencia
le indica que tiene el deber de socorrer a su hermano necesitado, de modo que si
atiende a esa exigencia íntima no es porque esté realizando un acto gratuito sino
porque está pagando una obligación natural. Por el contrario, si nos ubicamos
ya no desde el punto de vista del deudor sino de aquel del acreedor, la pregunta
que habría que hacerse es la siguiente: ¿Puede un hermano pedir alimentos a
otro porque en su fuero interno su conciencia le indica que tiene tal derecho?
La respuesta obvia es negativa. Luego si el hermano lo asiste no es porque esté
pagándole una obligación natural, sino porque quiere hacerlo, realizando con
ello una donación.
Es lo que, a nuestro modo de ver, se deduce de la lectura del siguiente pasaje:
Definen los jurisconsultos esas obligaciones o compromisos personales; un lazo de
derecho, que nos restringe a dar a otro alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o
cual cosa: Vinculum juris quo necesítate adstringimur alicujus rei solvendoe. (Instit. Tit, de Oblig.)
Obligationum substantia consistit in eo ut alium nobis obstringat, ad dandum aliquid, vel faciendum, vel
praestandum (L.3, D. De Oblig.). / Las palabras vinculum juris no convienen a la obligación
civil: la obligación puramente natural, que es solius aequitatis vinculum, es también, bien que
en sentido menos propio, una obligación perfecta, pues da, si no en el fuero exterior, a
lo menos en el fuero de la conciencia, a aquel con quien ha sido contratada, el derecho
de exigir su cumplimiento; cuando la obligación imperfecta no da tal derecho33.
En el capítulo segundo de la primera parte, relativo a la primera división de las
obligaciones en civiles y naturales, Pothier parte del supuesto de una diferencia
sustancial entre el derecho romano y el derecho francés en esta materia. Nos parece, sin embargo, que esta afirmación tan radical se sustenta en la consideración
33Ob. cit., n.º 1, 7-8.
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Felipe Navia Arroyo
errónea de que, en derecho romano, las obligaciones naturales eran las que surgían
de los pactos desnudos y nada más. En efecto, el autor dice lo siguiente:
Según los principios de nuestro Derecho, que no ha admitido la distinción del Derecho romano entre los simples pactos y los contratos, esas obligaciones naturales de
Derecho romano son, en nuestro Derecho, verdaderas obligaciones civiles. Aquellas
que se pueden llamar en nuestro Derecho obligaciones puramente naturales, son: 1.º.
Aquellas a las cuales la ley niega la acción, por disfavor respecto de la causa de donde
proceden. Tal es la deuda debida a un cabaretero por gastos hechos por un cliente
en su cabaret (Coutume de Paris, art. 128); 2.º. Las que nacen de contratos de personas
que, teniendo un juicio y un discernimiento suficientes para contratar, son, empero,
declaradas, por la ley civil, como inhábiles para poder hacerlo. Tal es la obligación de
una mujer, bajo la potestad marital, que contrata sin su autorización34.
Como puede apreciarse, de los dos casos el último corresponde a un evento
especial de falta de capacidad de uno de los contratantes. En esta hipótesis, típicamente romana, la mujer casada caía en capitis deminutio. Es más: como ya se vio,
la incapacidad de los esclavos y de los hijos de familia fue lo que dio origen a la
figura de la obligación natural.
El primero, en cambio, proviene, según lo señala el propio Pothier, de las
Costumbres de París. El caso parece referido a un contrato que adolece de objeto
o causa ilícita, que por lo mismo merece la sanción mayor: nulidad absoluta.
Por ello, al continuar con su análisis, centrándolo en los gastos hechos en garito
(¿cabaret?), que es la casa clandestina donde juegan los tahúres o fulleros, afirma
que la obligación natural (pago de las deudas de juego y de los consumos en dichos
lugares) no puede tener más que un solo efecto: el de la solutio retentio, a diferencia
de lo que ocurría en derecho romano, en el que las obligaciones naturales podían
ser novadas, compensadas y afianzadas. En derecho francés ello no puede ser así,
porque la nulidad de la obligación principal acarrea la de la fianza, en aplicación
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal35. “El disfavor de la
causa de la deuda –dice–, que hace denegar la acción al garitero, milita igualmente
34 Ob. cit., 114. He modificado el texto del numeral 1 de la traducción de Heliasta que he
venido utilizando, que dice: “1º Aquellas a las cuales la ley niega la acción, por relación al
perjuicio de la causa de donde proceden. Tal es la deuda debida a un figonero por gastos
hechos por uno de sus domiciliados”. Según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, figonero es la persona que tiene figón. Y figón es la casa de poca categoría, donde
se guisan y venden cosas de comer. Mientras que cabaret, o como dice el Diccionario
de la Academia, cabaré, es el lugar donde se bebe y baila, habitualmente de noche. No
son pues los gastos hechos en comida, sino los hechos para embriagarse, en lugares en
donde “las buenas costumbres” se relajan. El texto en francés es el siguiente: “Celles pour
lesquelles la loi dénie l’action, par rapport à la defaveur de la cause d’où elles procedent.
Telle est la dette due à un cabaretier pour dépenses faites par un domicilié du lieu dans
son cabaret”.
35 Cfr. Ob. cit., n.os 193 y 194.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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por lo que hace a los fiadores, como también en relación al primer obligado.”
Y más adelante: “Si según los principios del Derecho romano, los fiadores pueden
acceder a una obligación natural, es porque las obligaciones naturales no eran
obligaciones que la ley improbase y declarase nulas; sino que estaban destituidas
tan sólo de acción. Mas las leyes romanas deciden que los fiadores no pueden
acceder a obligaciones que la ley reprueba y anula”36.
Aparte de la concepción recortada e incompleta que Pothier deducía del derecho romano y de la equivocación en que incurre cuando afirma que, habiendo
desaparecido la distinción entre contrato (siempre formal) y pacto desnudo, las
hipótesis de obligación natural quedan reducidas sólo a las dos que él menciona,
es también evidente que confunde la ineficacia parcial que surge de la falta de acción, con la nulidad absoluta por ilicitud de la causa. Si en este caso, quien ejecuta
la prestación contraria a la moral o a las buenas costumbres no puede repetir lo
pagado en razón de ella, no es por haber cumplido una obligación natural, sino
porque el ordenamiento impone esa sanción, verdadera pena privada y excepción
a la regla de las restituciones mutuas que se deben a consecuencia de la destrucción
retroactiva del contrato anulado (C. C., arts. 1746 y 1525), para desestimular tanto
la celebración como la ejecución de contratos de tal índole.
Que la satisfacción de obligación natural es igual a pago de un deber moral es
lo que, en definitiva, parece debe inferirse del siguiente pasaje:
El solo efecto de nuestras obligaciones puramente naturales –dice Pothier– es que
cuando el deudor ha pagado voluntariamente, el pago es válido, y no está sujeto a
repetición, por lo mismo que había un justo motivo para pagar, a saber: la carga de la
conciencia37.
Y, sin embargo, nos parece excesiva, cuando no abusiva, la conclusión a la que
llega, con base en estos textos, la mayoría de los comentaristas, pues el propio
Pothier cierra su exposición sobre esta materia, así:
No se deben confundir las obligaciones naturales de que hemos hablado en este capítulo,
con las obligaciones imperfectas de que hemos hablado al principio de ese Tratado.
Esas no dan derecho alguno a nadie contra nosotros, aun en el fuero de la conciencia.
Por ejemplo, si yo he faltado en hacer a mi bienhechor un servicio que el reconocimiento
me obligaba a hacerle, y que sufra de mi falta o de que yo haya cumplido con mi deber,
no por esto él se convierte en mi acreedor, aun en el fuero de la conciencia.
Y poco más adelante:
36 Ob. cit., 114 y115.
37 Ob. cit., n.º 195.
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Por el contrario, las obligaciones naturales de que nosotros hemos tratado en este
capítulo, dan a la persona para con quien nosotros las hemos contratado, un derecho
contra nosotros, no, a la verdad delante del fuero exterior, sino en el fuero interior de
la conciencia38.
Dicho con otras palabras, lo que, a nuestro modo de ver, debiera deducirse de
la lectura de la obra de Pothier es lo siguiente: Obligación civil es la obligación
perfecta que se debe en conciencia y que el acreedor puede exigir judicialmente.
Obligación natural es una obligación de origen contractual (“que hemos contratado”, dice Pothier), a la que le hace falta algo para producir plenamente sus
efectos jurídicos (incapacidad que no elimine la razón ni la voluntad, inactividad
del acreedor por cierto lapso de tiempo, que la hace prescribir, defecto de forma,
etc.). Esta ausencia se sanciona, a pesar de que el acreedor es titular de un derecho,
con la negación del respaldo del aparato coercitivo del Estado (falta de acción).
Por lo demás, en la obligación natural el deudor debe, como debe una obligación civil, pero sólo paga si su conciencia se lo impone. Y obligación imperfecta
o deber moral es la que no tiene, propiamente hablando, acreedor, ni deudor.
En ella no hay ni débito ni responsabilidad (ni el Schuld ni la Haftung de la doctrina
alemana). Quien paga cumple ciertamente un deber de conciencia, pero no cancela
una obligación; atiende a un imperativo que su propia concepción ética, o la de la
sociedad o grupo en el que vive, le impone; y el acreedor, o mejor, quien pueda
figurar como tal, aun si conforme a las reglas morales imperantes en una sociedad
dada y en una época determinada, pudiera pretender un auxilio o un socorro, si
lo recibe, no está recibiendo un pago, pues éste extingue un derecho y aquél no
tiene ninguno.
Llegados a este punto, tal vez no esté de más recordar que en algunos sistemas,
tradicionalmente catalogados como adscritos a la concepción moralista de la obligación natural, cual es el caso del Código Civil suizo, la doctrina distingue entre
obligación natural, que es una obligación imperfecta, y el deber moral, que tiene
efectos jurídicos, pero que jamás llega a ser una obligación propiamente dicha.
Las dos situaciones deben ser distinguidas. Nos parece, por otra parte, que esta
visión, que combina la raíz romana de la institución con la idea de deuda de honor,
fundamentalmente para catalogar entre las obligaciones naturales a las deudas de
juego, interpreta de manera más fiel el pensamiento de Pothier sobre esta materia,
que la propuesta por la doctrina francesa a partir de Planiol y Ripert que hace
coincidir, como sabemos, la obligación natural con el cumplimiento de un deber
moral, para sacar avante la idea de que el derecho civil, también en este campo,
evoluciona gracias al influjo de la moral, más concretamente de la cristiana, sin
parar mientes en que varias de las hipótesis que, a la luz de este prisma, se toman
38Ob. cit., n.º 197.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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como naturales, son, precisamente, rechazadas por la propia moral cristiana (el
juego, por ejemplo).
Con claridad meridiana, al explicar la situación que se presenta en Suiza,
P. Engel señala que la obligación imperfecta o natural es un vínculo jurídico; que
ella pertenece al derecho, no a la moral, y que, por lo mismo, es un deber jurídico,
no un deber moral. El deudor que voluntariamente la paga se libera de un pasivo39.
Su número está limitado a los casos previstos por la ley y a los pocos señalados
por la jurisprudencia. Un análisis de ellos permite clasificarlas en dos grupos: las
obligaciones naturales reprobadas por la ley y las obligaciones civiles debilitadas.
En el primero están el juego y la apuesta, el corretaje matrimonial y las deudas de
albergue. Se trata –dice Engel– “de operaciones que el legislador considera con
ojo desfavorable; él habría podido declararlas nulas, prohibirlas. Esto hubiese sido
excesivo: puesto que, si bien son indeseables o carentes de utilidad social, ellas
no son francamente ilícitas o inmorales. No está prohibido jugar o apostar; aun
cuando la ley no aprueba los desplazamientos patrimoniales injustificados, ella se
limita aquí a negar su apoyo: no hay acción ni ejecución forzada”40. En el segundo
están, fundamentalmente, las obligaciones prescritas y las rebajas concedidas por
los acreedores al deudor, que se convertirían en obligaciones naturales a cargo
de este último.
El deber moral, en cambio, no está definido por la ley, ni corresponde a vínculo jurídico alguno. Simplemente, se considera que quien cumple uno de tales
deberes no hace donación y que lo que se ha pagado en razón de ellos no puede
ser repetido. En ello, y en nada más, reside el punto de contacto con la obligación natural. Pero de esta coincidencia, parcial por lo demás, en cuanto a este
único efecto, no se sigue que los dos conceptos sean asimilables. “La obligación
imperfecta y el deber moral –dice Engel– difieren, en primer lugar, en cuanto a su
fundamento: la primera deriva del derecho objetivo, de reglas jurídicas precisas:
ella nace, se transfiere y se extingue como una obligación ordinaria. El deber moral, en cuanto tal, sólo depende de la conciencia moral. Enseguida, la obligación
imperfecta existe mientras no ha sido cumplida. El deber moral puede variar y
aun cesar según las circunstancias”. Y más adelante: “Además, el deber moral no
tiene la estructura de una obligación: no corresponde a un crédito, a una deuda, a
un derecho subjetivo; no constituye un elemento del patrimonio, ni en el activo
ni en el pasivo. No podría ser cedido, retomado, novado, garantizado o caucionado [...] En fin, el deber moral no podría ser transferido ni a título universal ni a
título particular”41. Luego cita algunos ejemplos extraídos de pronunciamientos
judiciales, que vale la pena mencionar por cuanto, los más de ellos son tenidos
por la doctrina y jurisprudencia francesa como ejemplos típicos de obligaciones
39 Cfr. Ob. cit., 41.
40Ob. cit., 43.
41 Ob. cit., 50.
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Felipe Navia Arroyo
naturales o imperfectas. Tales son, entre otros: socorrer a una persona en peligro;
ahorrarle a alguien un perjuicio material o pecuniario; asistir a personas que lo
necesitan, en especial a los parientes respecto de los cuales la ley no señala una
obligación alimentaria; mantener al hijo natural no reconocido; reparar el daño
causado sin culpa, cuando este elemento subjetivo es requerido por la ley para
derivar una responsabilidad a cargo del victimario; restituir el objeto recibido
en virtud de un negocio nulo; y, reparar el daño causado por incumplimiento no
culpable de una obligación contractual.
No está de más observar que el efecto no restitutorio en todos estos eventos
se explica por una doble consideración: por un lado, está el hecho de que expresamente el ordenamiento jurídico le ha dado esa relevancia al cumplimiento de
un deber moral, lo que no ocurre con el código francés, ni por supuesto con el
código de Bello, que hablan del pago de obligaciones naturales o, en términos de
la doctrina germana y aun del mismo Pothier, de obligaciones imperfectas; y, por
otro lado, en la decisión política del legislador de no tratar los pagos realizados
en virtud del deber moral amparado por el juez, como una donación42, lo que no
es el caso con los códigos inspirados en el de Napoleón.
Dicho con otras palabras, a falta de un texto legal, análogo al § 239 del Código
Civil suizo de las obligaciones, a nuestro modo de ver la figura que se tipifica en
casos como los señalados por Engel no puede ser otra que la de una donación
entre vivos, definida por el artículo 1443 del Código Civil colombiano como “el
acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de
sus bienes a otra persona que la acepta”.
Tomemos el ejemplo de quien decide compensar a la víctima de su hecho no
imputable. Legalmente está exonerado de indemnizar. Moralmente, tampoco su
conciencia puede imponerle el “deber de indemnizar”, puesto que el daño no es
injusto; y si socorre a la víctima, porque su formación ética y su sensibilidad así
se lo indican, nada paga porque nada debe; simplemente hace una donación, una
transferencia gratuita e irrevocable, que eventualmente coadyuvará a aliviar a la
víctima. Por supuesto, el motivo, la causa, podría decirse, radica en un sentimiento
moral: se cumple con un deber de conciencia, como lo cumple quien ayuda al
menesteroso que encuentra en la calle o como quien paga espontáneamente una
obligación civil. Pero no paga una obligación, hace un regalo. ¿No es, acaso, la
donación entre vivos la más alta demostración de solidaridad y confraternidad?
¿La necesidad de ayudar, el dictado que al victimario fortuito o puramente casual
le hace su buen corazón de socorrer a la víctima, no es constitutivo del animus
donandi? Que si se adopta esta solución, impuesta por la lógica, muchos de los
pagos que se hacen a título de cumplimiento de una obligación natural tendrían
42El art. 239 del CO dice que el cumplimiento de un deber moral no constituye donación.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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que ser anulados, por vicios en la forma (insinuación, art. 1458 del Código Civil),
es cuestión diferente, que debe resolverse por la vía de una reforma legislativa o
aun jurisprudencial. Si la regla moral penetra en las obligaciones civiles, no se ve
bien por qué ha de negarse ese influjo, en cuanto al punto que nos ocupa, en el
campo natural de la donación, para circunscribirlo al campo de las obligaciones
naturales, cuando los mismos códigos no hablan del pago de un deber moral.
Sin embargo es esto, precisamente, lo que ha hecho la doctrina francesa
desde los albores del siglo xx, cuyo paradigma se encuentra en La regla moral en
las obligaciones civiles, tal vez la más brillante y sugestiva de las obras de Ripert.
La tesis fundamental del notable profesor de la Facultad de Derecho de París es
la de que la obligación natural no tiene vida propia y autónoma, por cuanto sólo
alcanza la existencia cuando se extingue. La paradoja, entonces, consiste en que
las obligaciones naturales nacen cuando mueren. Antes de su pago, sólo existe un
deber moral; si se atiende al imperativo de conciencia y se realiza el pago, surge la
obligación natural, cuyo único efecto es, aparte de la extinción o cumplimiento del
deber moral, el de la solutio retentio. “Hay obligación natural –dice Ripert– cuando la
ley reconoce ciertos efectos al cumplimiento de un deber moral”43. Y Josserand,
quien suscribe la tesis moralista sin reservas, precisa: “Hay deberes morales de tal
manera apremiantes, que su cumplimiento debe ser considerado como la desatadura
de una relación jurídica. Ninguna teoría, como la de las obligaciones naturales,
demuestra mejor la penetración del derecho por la moral; a este respecto, esta
teoría va a la par de la del abuso de los derechos; tanto la una como la otra han
emprendido la moralización del derecho”44.
Los profesores G. Marty y P. Raynaud, al resumir y comentar esta tendencia
doctrinal, afirman:
Para M. Ripert, la obligación [natural] “se confunde por su naturaleza con el deber
moral”, pero agrega que “la obligación natural no existe hasta tanto el deudor no haya
afirmado esta existencia por su ejecución, ella nace del reconocimiento por el deudor
del deber moral”. De esta manera, en el momento mismo en que la obligación natural
triunfa, se encuentra curiosamente amenazada. En efecto, si desarrollamos lógicamente
estas ideas, no hay obligación natural; sólo hay una obligación civil que nace de la
voluntad implícita (en caso de ejecución) o expresa (en caso de reconocimiento) y
que tiene por causa el cumplimiento de un deber moral o de conciencia: promesa por
voluntad unilateral, difícilmente admisible, se objeta, en derecho francés45.
La tesis de Ripert conduce, lógicamente, a dos conclusiones: por una parte,
la afirmación de la carencia de todo fundamento de la teoría clásica, que ve
43Ob. cit., 292.
44 Cours de droit civil positif français ii, 2.ª ed., París, Recueil Sirey, 1933, n.º 717.
45 Droit civil, t. i, Introduction genérale à l’étude du droit, 2.ª ed., París, Sirey, 1972, 440.
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Felipe Navia Arroyo
en las obligaciones naturales obligaciones civiles degeneradas o abortadas.
“Esa aproximación de la obligación natural a la obligación civil está inspirada
–afirma J. Boulanger– por el deseo de respetar la voluntad que ha sido expresada
para no crear obligaciones por la simple consideración de un deber moral. Por esta
razón la teoría está emparentada con el principio de la autonomía de la voluntad. Si
llega a explicar el mantenimiento de una obligación natural después de la extinción
de la obligación civil, postulando la perpetuidad de la obligación civil que no ha
sido cumplida, no puede llegar a justificar la existencia de la obligación natural en
caso de nulidad de la obligación civil, cuando hay nulidad por falta de formas y
que estas formas estaban destinadas a proteger la voluntad […]. Por otra parte, la
teoría no tiene en cuenta sino las obligaciones que nacen de acto voluntario.”46
Y por otro lado, de conformidad con la premisa básica de que no se está frente
a una obligación civil, que por una u otra razón ha perdido parte de su fuerza
jurídica, sino frente a un deber moral que asciende al nivel de obligación jurídica,
ha de convenirse en la imposibilidad de aceptar que las obligaciones naturales
puedan generar los efectos que tradicionalmente se les asignaban. En este sentido, no pueden ser novadas, ni caucionadas o garantizadas, y tampoco pueden
ser transmitidas. El único efecto que se les reconoce es el de la imposibilidad de
repetir el pago.
Si, hecha abstracción de la teoría –dice Ripert– tratamos de verificar esas consecuencias,
ninguna de ellas soporta el examen. La caución implica entre el acreedor, el deudor y el
fiador relaciones jurídicas tales que el acreedor y el fiador puedan demandar al deudor
principal y obligarlo al cumplimiento, extremo imposible cuando el deudor no está
sujeto sino a una obligación natural. La novación es la sustitución de una obligación
por otra con el fin de impedir el cumplimiento de la primera; pero la novación es
incomprensible cuando la primera obligación no es susceptible de forzoso cumplimiento, y lo que se denomina novación viene a ser entonces un compromiso nuevo.
En cuanto a la transmisión, no podría ella tener carácter civil sino en cuanto observa
las reglas de transmisión del patrimonio; ahora bien, si los herederos de una persona
pueden en ciertos casos verse obligados, por cuanto han aceptado los elementos activos y pasivos del patrimonio, no faltan decisiones que reconozcan la existencia de la
obligación natural de pagar las deudas de la sucesión aun en contra de los herederos
que han aceptado con beneficio de inventario. Finalmente, parece imposible concebir
cómo pueda una obligación natural garantizarse con hipoteca, ya que el derecho de
hipoteca es accesorio al cumplimiento del crédito47.
46 G. Ripert y J. Boulanger. Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, Obligaciones (2.ª
parte), Buenos Aires, La Ley, 1965, 287.
47 La regla moral en las obligaciones civiles, cit., 291.
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Ninguna de estas conclusiones de la teoría moralista es sostenible frente al articulado del código de Bello48. Como ya se ha dicho, y se verá con más detalle adelante, en éste las obligaciones naturales provienen de actos de autonomía privada
o de autonomía de la voluntad. Además, los efectos jurídicos de las obligaciones
naturales son, exceptuando la compensación legal, que requiere exigibilidad actual
en las dos obligaciones que se cruzan (C. C., art. 1715), los mismos que preveía
el derecho romano: solutio retentio (C. C., art. 1527); posibilidad de garantizarlas:
“las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán” (C. C., art. 1529; 1472 del chileno); “para
que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el
contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente” (C. C., art. 1689); y
“la obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural” (C. C., art. 2364).
Por lo demás, en contra de las tesis de Ripert, cuyo sustento, como hemos visto,
se encuentra en la intuición de Pothier de asimilar las obligaciones naturales al
cumplimiento de un deber de conciencia, concepción a la que ha querido dársele
un carácter absoluto que no tiene, según hemos tratado de demostrarlo a lo largo
de este escrito, militan razones prácticas, imposibles de soslayar: tendencia jurisprudencial a ampliar indiscriminadamente la categoría, de tal manera que por medio
de ella vengan a ser fuente de obligaciones, aunque imperfectas, los sentimientos
de gratitud, de piedad filial y los vínculos lejanos de sangre. Pero, por sobre todo,
las consecuencias que en el ejercicio de las acciones de reducción y revocatoria
presuponen la identificación de una obligación natural en este contexto amplificado, cuando en realidad lo que hay es una donación remuneratoria49.
Probablemente, estas y otras consideraciones influyeron para que la doctrina
francesa de los últimos treinta años del siglo pasado hubiera matizado el análisis de
la obligación natural, promoviendo, al menos parcialmente, un retorno a la teoría
clásica. En este sentido, puede afirmarse que se vuelve a la idea de obligación civil
imperfecta (degenerada), pero bajo la óptica de que quien las paga cumple simplemente con un deber moral; y comienzan a admitirse algunos efectos adicionales
al de la conditio indebiti: novación, al menos bajo la forma de promesa unilateral de
pago, y posibilidad de transmisión50.
48 Ricardo Uribe Holguín dice a este propósito: “Esta explicación [la moralista] no sirve.
Es principio invariable del derecho civil que quien paga lo que jurídicamente no debe,
puede repetir lo pagado (arts. 2313, 2314 y 2315 de nuestro Código). Si el obligado
naturalmente no lo estuviera jurídica sino solo moralmente por honor a su palabra, el
legislador, reconociendo la existencia de la obligación natural y asignándole los efectos
que le asigna, habría sacrificado ese principio invariable, lo que en efecto no ha hecho.
Por el contrario: respetándolo, ha establecido que quien paga obligación natural paga lo
que jurídicamente debe, y ha deducido la lógica consecuencia, es a saber, la de que no
puede repetirse lo pagado en cumplimiento de obligación de esa clase (art. 1527, varias
veces citado)”. De las obligaciones y del contrato en general, cit., 21 y 22.
49 Cfr. Moscati. Fonti legali e fonti “private” delle obbligazioni, Padova, Cedam, 1999, 452-459.
50 Cfr. H. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, parte 1.ª, vol. i (trad. Luis Alcalá-Zamora y
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Muy significativa a este propósito nos parece la posición que han adoptado
los profesores J. Ghestin y G. Goubeaux. Para ellos, en efecto, la identificación
de la obligación natural con el deber de conciencia, sobre la base de que lo que
caracteriza verdaderamente a la obligación jurídica es la sanción estatal, no es
otra cosa que un modo fácil y cómodo de diferenciar los dos tipos de reglas.
En este orden de ideas, si la obligación natural no es más que un deber moral, por
cuanto no puede ser exigida coactivamente, habría que explicar la razón por la
cual ella puede acceder a la vida jurídica. Como el imperativo de conciencia, por
sí mismo, no explica este paso de un mundo al otro, la justificación no podría ser
otra que la de que una simple manifestación unilateral de voluntad del deudor es
la que lo permite. Ahora bien: como es sabido, el derecho francés sólo de manera muy excepcional admite que una obligación pueda surgir de una promesa
unilateral. Por lo tanto, a menos que se quiera renegar del principio conforme al
cual las obligaciones sólo tienen su fuente en un acuerdo de voluntades, habría
que admitir que desde un principio la obligación natural es jurídica, no un deber
moral. “Para justificar la eficacia excepcional atribuida a la decisión [de pagar]
del deudor de la obligación natural –dicen los autores mencionados– uno se ve
forzado a invocar la intensidad del deber moral51 que se satisface de esa manera
o el interés social particular atribuido al cumplimiento de la obligación natural.
¿No sería mejor decir que el deber al cual el deudor se siente sujeto tenía, desde
el origen, “algo” de jurídico? La vocación para producir efectos de derecho estaba,
desde el principio, incluida en la obligación natural, antes de la promesa o a la
ejecución voluntaria del interesado. Esto nos conduce a adherir a la teoría clásica
o neoclásica, que veía en la obligación natural una verdadera relación de derecho
preexistente a la decisión de ejecutar”52.
La obligación natural no surge, entonces, de una manifestación unilateral de
la voluntad del deudor. Esta, o el cumplimiento voluntario, son apenas los mecanismos que permiten darle relevancia jurídica. “No es completamente exacto
–dicen Ghestin y Goubeaux– afirmar que la obligación natural no es jurídicamente
sancionada. Ella lo está, pero solamente respecto de aquellos que han expresado
la conciencia del deber que pesa sobre ellos. Esta expresión toma necesariamente
Castillo), Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1959, 530 y ss.; Ripert y Boulanger.
Ob. cit., 284 y ss.; B. Starck. Droit civil - Obligations, París, Librairies Techniques, 1972,
687 y ss.; J. Carbonnier. Droit civil 4, Les obligations, París, PUF, 1976, 10 y ss.; A. Weill,
A. y F. Terré. Droit civil- Introduction genérale, París, Dalloz, 1979, 432 y ss.; J. Flour, J-L
Aubert y E. Savaux. Les Obligations, 3. Le rapport d’obligation, París, Armand Colin, 1999, 37
y ss.; Ph. Malaurie y L. Aynès. Cours de droit civil, t. vi, Les obligations, París, E. Cujas, 1999,
685 y ss.
51 No debe olvidarse que los autores, para trazar la línea de separación entre el deber moral
que no es obligación natural y el que sí lo es, acuden, por lo general, a un juego de palabras
que no pasa de ser verbalismo puro. Hablan de deberes de conciencia “particularmente
imperiosos”. Cfr. A. Weill y Terré. Ob. cit., 434.
52 Traité de droit civil. Introduction genérale, 2.ª ed., París, lgdj, 1983, 589-590.
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la forma de una promesa unilateral o de una ejecución voluntaria. De manera que
la coacción no puede intervenir sino después que el interesado haya tomado tal
decisión”53.
Si ello es así, esto es, si la obligación natural es jurídica o civil desde el comienzo, pero imperfecta, carece de sentido, a nuestro modo de ver, clasificarlas en
dos grupos: uno conformado por aquellas hipótesis en que una obligación civil ha
preexistido; y el otro, por aquellos eventos en los que no ha habido previamente
una obligación jurídica54; o proceder a agruparlas, como lo hace J. Carbonnier,
conforme al criterio de que como están a medio camino entre la obligación civil
y el deber moral, sería “plausible buscarlas en los dos lados [el derecho y la moral]
a la vez”, en tres grupos: el de las obligaciones civiles degeneradas o frustradas, el
de los deberes de conciencia transformados en obligaciones naturales y el de las
deudas de honor55. Allí donde previamente no ha existido una obligación civil;
donde hay apenas deberes de conciencia o deudas de honor, como cuando se
repara un daño que la ley no obliga a asumir; o se asiste a alguien por razón de la
existencia de lazos familiares o parafamiliares a los cuales no les es inherente un
deber alimentario; o se recompensa un servicio recibido gratuitamente; o se paga
una deuda de juego, en una palabra, donde no ha habido obligación civil preexistente, donde al origen no hay, como lo dicen los propios Ghestin y Goubeaux,
algo de jurídico, su “pago” es, simplemente, una donación y nada más.
Es esta, a nuestro juicio, la posición que adoptó el señor Bello en su código
civil, apoyado en la tradición del derecho romano y, como creemos haberlo demostrado, en una interpretación diferente, pero más exacta, de la obra de Pothier,
a la que, por otra parte, expresamente se remite en sus trabajos como única fuente
de inspiración para la redacción de los artículos 1527 y siguientes del Código
Civil colombiano y 1470 y siguientes del chileno. Afirmación cuya veracidad
debe confirmarse por el estudio de los casos de obligación natural previstos por
el Código Civil y del régimen jurídico a ellos aplicable.
II. Los casos de obligación natural y su régimen jurídico
El artículo 1527 del Código Civil enuncia cuatro casos de obligaciones naturales,
que, tradicionalmente, han sido clasificados por la doctrina en dos grupos: en el
primero quedarían ubicadas las hipótesis contempladas por los numerales 1 y
3 de la norma, que tratan, respectivamente, de las obligaciones contraídas por
incapaces de celebrar negocios jurídicos, pero que, no obstante, cuentan con
suficiente juicio y discernimiento; y de las obligaciones que proceden de actos
a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
53Ob. cit., 591.
54 Cfr. Ghestin y Goubeaux. Ob. cit., 595 y ss.; Marty y Raynaud. Ob. cit., 441 y ss.
55 Cfr. Ob. cit., 10-11.
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civiles, y cuyo rasgo común vendría a ser el de que se trata de “obligaciones que
no han podido perfeccionarse como obligaciones civiles”56, por lo cual algunos
lo denominan como el grupo de las obligaciones naturales originarias 57, otros
el de las obligaciones anulables o rescindibles58 y, en fin, otros, cual es el caso
de A. Alessandri Rodríguez, como grupo de las obligaciones civiles nulas y rescindibles59. Obsérvese la diferencia de matiz entre esta última calificación, que
parte de la base de la existencia de una obligación civil, y aquellas otras, que no
admiten que la obligación haya accedido a tal estadio, pues habiendo abortado
como civiles, nacen como naturales. Diferencia de matiz que habrá de reflejarse
en el tratamiento que haya de dárseles. El segundo grupo lo conforman las hipótesis previstas por los numerales 2 y 4, que son casos de obligaciones civiles
perfectas pero que, por razones diversas, se han desvirtuado, cual ocurre con las
obligaciones extinguidas por prescripción y las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de prueba.
Las obligaciones naturales a cargo de ciertos incapaces se remontan al derecho
romano, desde luego con los ajustes exigidos por el paso de una sociedad fundada
en el poder del pater sobre la familia a otra en la que la piedra angular del andamiaje jurídico reside en el individuo y en su autonomía para regular sus propios
intereses. Lo esencial es que el incapaz que celebre el negocio tenga suficiente
juicio y discernimiento para comprender el alcance de su actuación, de donde se
sigue, lógicamente, que los actos de los dementes de los impúberes y de los sordomudos que no pueden darse a entender, son absolutamente nulos y no producen
ni aun obligaciones naturales (C. C. art. 1504)60. Sí las producen, en cambio, las
de los relativamente incapaces. En cuanto a los menores adultos, ninguna duda
puede presentarse, como que a ese preciso caso se contrae hoy el numeral 1 del
artículo 1527, pues la mujer casada, desde la expedición de la Ley 28 de 1932,
ya no requiere de la autorización de su marido para actuar en la escena jurídica.
Se discute, en cambio, si los actos de los disipadores, celebrados sin la autorización
del curador, pueden dar origen a una obligación natural. Algunos piensan que no,
puesto que si el disipador ha sido declarado interdicto es, precisamente, porque
56 Claro Solar. Ob. cit., 44. “Los casos de obligaciones naturales han llegado a adquirir
lo que pudiera denominarse una ‘tipicidad social’, en el sentido de que universalmente la
doctrina los ha identificado con nombre y caracteres propios, diferenciando sus orígenes
y aceptando la comunidad de sus efectos, como también sin asimilar cualquiera ausencia
de acción o toda irrepetibilidad de lo pagado a obligación natural. Así, las obligaciones
naturales se clasifican en dos grandes ramas: las que provienen de obligaciones extinguidas
y aquellas que no llegaron a serlo”: F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, cit., 104.
57 Ospina Fernández. Ob. cit., 272.
58 Peñailillo Arévalo. Ob. cit., 155.
59Ob. cit., 39.
60 El texto original del artículo 1504 del Código Civil habla de “sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito”. Por decisión de la Corte Constitucional (Sentencia C-983 de
2002), para decretar la nulidad de los actos de los sordomudos basta con que no puedan
hacerse entender por cualquier medio.
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carece de suficiente juicio y discernimiento61; otros se pronuncian por la tesis
opuesta, porque “tener juicio suficiente y discernimiento, en el sentido que indica
el art. 1470 [1527 del colombiano], significa tener inteligencia suficiente y estar
en posesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad
que ha de dar origen a la obligación. El pródigo, a diferencia del demente, no
pierde con la interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad”62.
Con todo, el problema más interesante que se plantea aquí es el de dilucidar
si la obligación natural existe por el solo hecho de que el incapaz haya actuado
por sí mismo, sin la intervención de su representante, o si, para que ella nazca,
se requiere de la previa anulación del negocio. Las opiniones están igualmente
divididas. Hay quienes se inclinan por esta última tesis, con el argumento de que
antes de la declaración de nulidad, por virtud de la presunción legal de validez
de los actos o contratos, el menor adulto que cumple con la obligación que haya
podido surgir a su cargo con ocasión del negocio celebrado por él, paga una
obligación civil, no una natural, en cuyo caso podrá obtener la restitución de lo
pagado, por aplicación de la regla del artículo 1746 del Código Civil: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilícita”. Y si paga luego de que la incapacidad haya desaparecido, estaría
ratificando o confirmando tácitamente una obligación civil nula, pero no pagando
una obligación natural.
A tal punto parece concluyente esta forma de pensar, que algunos, como
R. Uribe Holguín, partiendo de la misma premisa, pero razonando de modo
diferente, llegan a sostener que de los cuatro casos de obligación natural contemplados por el artículo 1527 del Código Civil, los tres primeros son de simples
obligaciones civiles.
Examinando –dice– con atención los tres primeros casos citados en el artículo, fácilmente se concluye que ninguno de ellos es de obligación meramente natural, sino todos
tres de obligaciones civiles. En efecto: 1.º. Cuando una persona relativamente incapaz
pero de suficiente juicio y discernimiento, que se haya obligado sin la intervención
de su representante legal, paga su obligación de manera voluntaria y siendo ya capaz,
ratifica tácitamente el acto o el contrato por el cual se obligó (artículo 1754 del Código).
Por consiguiente, antes del pago hubo una obligación civil y no meramente natural: si
el pago fue total, extinguió la obligación civil, y si fue parcial –consentido así por el
acreedor, se entiende–, dejó con vida en la parte insoluta la obligación civil63.
61 Cfr. Alessandri Rodríguez. Ob. cit., 44.
62 C laro S olar . Ob. cit., 45-46. En igual sentido: P eñailillo A révalo . Ob. cit., 156; y
Ospina Fernández. Ob. cit., 272.
63 Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, cit., 71 y 72. Cfr., así mismo, del mismo
autor: De las obligaciones y del contrato en general, cit., 21 y 22.
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Felipe Navia Arroyo
Don Arturo Alessandri Rodríguez no lo piensa así. Para él, una vez anulado el
contrato por la incapacidad del menor adulto, nace una obligación natural, de
modo que si el deudor, llegado a la mayoría de edad, la paga voluntariamente,
no puede repetir.
Para que las obligaciones contraídas por estas personas –dice– sean naturales, es menester, a juicio de la unanimidad de los autores, que la nulidad haya sido declarada por
sentencia judicial, porque con arreglo a los artículos 1684 y 1687 del Código Civil,
la nulidad no produce efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud
de sentencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza
de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración.
De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse
la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios
que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor
que paga una obligación civil declarada nula en los casos del artículo 1470, n.º 1, habrá
pagado una obligación natural.
Y remata su raciocinio así:
Hay, pues, tres etapas jurídicas distintas en las obligaciones a que se refiere este n.º 1
del artículo 1470: antes de declararse la nulidad, la obligación es civil, pero expuesta
a anularse o rescindirse; después de declarada la nulidad, la obligación es meramente
natural; y la tercera etapa se presenta después que la obligación se ha saneado por la
prescripción o por la ratificación, en cuyo caso se trata de una obligación civil perfecta
que no merece reparo de ninguna especie64.
Nos parece, sin embargo, que esta postura está montada sobre un sofisma, puesto
que si la obligación es declarada nula, la consecuencia lógica es la de que desaparece como civil, pero sin que, simultáneamente, pueda afirmarse que subsiste
como natural, toda vez que si la nulidad equivale al desvanecimiento total del acto
o contrato, a la supresión de toda huella del negocio, como si éste jamás hubiese
existido, es evidente que de la nada (el negocio anulado) no puede surgir nada,
ni siquiera una obligación natural.
¿Querrá decir lo anterior que no estamos frente a un caso de obligación natural?
La respuesta a este interrogante debe ser, a nuestro juicio, negativa. Lo que dice el
numeral 1 del artículo 1527 del Código Civil es, simplemente, que la obligación
contraída por incapaz con suficiente juicio y discernimiento, es una obligación
natural. De esta manera, si paga, mientras continúa en estado de incapacidad, en el
convencimiento de que está obligado civilmente, puede obtener la restitución por
la vía de la declaración de nulidad; pero, si en ese estado, paga voluntariamente,
64 Ob. cit., 45.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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es decir, a sabiendas de que sobre su obligación pesa un vicio que le permitiría
obtener la anulación, extingue una obligación natural y no puede repetir alegando
pago de lo indebido65.
En apoyo de esta interpretación podría invocarse la autoridad de varios de los
más connotados comentaristas del código de Bello. Bástenos con lo que a este
propósito dice don Luis Claro Solar:
Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que la obligación contraída por el incapaz sea una obligación natural, y no una obligación civil.
No nos parece, por esto, conforme con el derecho la opinión de los que sostienen que
es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia
judicial, para que nazca la obligación natural; y que mientras la sentencia no sea dictada,
el acto o contrato goce de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a
la ley en su celebración. Se llega en esta doctrina a la conclusión, absurda a nuestro
juicio, de que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse
la sentencia judicial que declare la nulidad del acto o contrato de que emane, pagaría
una obligación civil, aunque no hubieran desaparecido los vicios que la hacen rescindible; y que el deudor que paga esta obligación civil declarada nula, habría pagado
una obligación natural66.
El otro caso de obligaciones naturales originarias es el del numeral 3 del artículo
1527 del Código Civil, a saber: “las que provienen de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar
un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida”.
Al igual que en la hipótesis de los incapaces con suficiente juicio y discernimiento,
para un sector de la doctrina es necesario que la nulidad haya sido previamente
declarada por el juez para que aparezca la obligación natural. La tesis es insostenible, tanto por las razones que se dejan expuestas como por ser contraria al texto
legal que las consagra. Y con más veras aquí, pues la falta de solemnidad, en sí
misma, hace inocua la acción del acreedor67.
65 Peñailillo Arévalo, quien se inclina por la tesis contraria a la sostenida por Alessandri
Rodríguez, llega a una conclusión que nos parece discutible, en cuanto afirma que declarada la nulidad, la obligación continúa como natural. “Esta posición conduce –dice– a
configurar las siguientes situaciones: desde que la obligación se contrae (con el vicio) es
natural; si antes de declararse la nulidad se sanea, por la ratificación o por el lapso de
tiempo, se convierte en civil; si se declara la nulidad, continúa como natural”. Ob. cit., 158.
En nuestra opinión, si se declara la nulidad no puede continuar, porque esa declaratoria
borra la obligación natural tanto como la civil.
66 Ob. cit., t. x., 48. En igual sentido: Meza Barros. Ob. cit., 38 y 39.
67 “Las solemnidades son hechos externos que si se omiten o modifican en la celebración
del acto producen la nulidad de éste; y las obligaciones procedentes de tales actos no son
obligaciones civiles, sino obligaciones naturales, cuyo cumplimiento no puede exigirse;
pero que, cumplidos, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas”. Claro Solar. Ob. cit., t. x., 51.
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El punto de mayor controversia en relación con este caso tiene que ver con
la circunstancia de si la norma se refiere exclusivamente a actos unilaterales a
los que ha faltado una solemnidad exigida por la ley o si, a la inversa, dentro
de su supuesto de hecho también quedan comprendidos los negocios jurídicos
bilaterales, verbigracia la compraventa de un inmueble por documento privado.
Una interpretación textual de la norma, así como sus antecedentes históricos, sugiere restringir esta posibilidad a los actos unilaterales, y esta ha sido la conclusión
de la doctrina mayoritaria. Pero es, tal vez, el argumento de la reducción al absurdo el que en definitiva inclina la balanza a favor de la tesis restrictiva. En efecto,
de aplicarse a actos bilaterales, por ejemplo la compraventa de un inmueble, se
llegaría a resultados injustos: el contrato celebrado en tales condiciones generaría
obligaciones naturales, de manera que si el comprador paga el precio, el vendedor
podrá retenerlo, sin que el comprador pueda exigir que se le haga la tradición
del inmueble, pues carece de acción, y sin que, por otra parte, el vendedor pueda
cumplir esa, que es su obligación, aun si su conciencia así se lo indica y quiera
hacerlo68. “Justo es reconocer –dice René Abeliuk– que este argumento no milita
en los contratos unilaterales, y así el donante de una obligación no insinuada y
cumplida voluntariamente no puede repetir, según se ha fallado, porque habría
cumplido una obligación natural”69.
Claro Solar, cuyas conclusiones en relación con el tema de las obligaciones
naturales se apartan, por lo general, como hemos venido viéndolo, de aquellas a
que ha llegado la gran mayoría de la doctrina chilena, señala que “con la expresión
actos la ley se refiere a toda declaración de voluntad sea de una sola persona, sea
del concurso de voluntades de dos o más personas”. Y cita en apoyo de su tesis el
caso de la donación no insinuada en que se impone al donatario una prestación
a favor de un tercero. Si el donatario ejecuta la prestación, habrá pagado una
obligación natural70.
A primera vista, este argumento a favor de la tesis amplia parece incontrovertible. Pero es, en el mejor de los casos, de alcance limitado. No explica la dificultad
que se presenta en los contratos bilaterales, como en el caso de la compraventa ya
mencionado. ¿Tendríamos, entonces, que aceptar una posición matizada?
Para algunos, cual es el caso de Ospina Fernández, la hipótesis de obligación
natural prevista por el numeral 3 del artículo 1527 del Código Civil debe extenderse
a todos los contratos bilaterales. El ejemplo de la compraventa de inmuebles, a su
juicio, es un caso extremo de inexistencia del negocio jurídico, del cual no pueden
surgir ni obligaciones civiles ni naturales. “La hipótesis legal –dice Ospina– tiene
cabida generalmente en los casos en que la forma solemne se ha cumplido en su
68 Cfr.
cit.,
69 Ob.
70 Ob.
Alessandri Rodríguez. Teoría de las obligaciones, cit., 48; Abeliuk. Las obligaciones, t. i,
316; Peñailillo Arévalo. Ob. cit., 160.
cit., t. i, 316.
cit., t. x, 50 y 51.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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esencia, pero sin observancia de la plenitud de los requisitos que le son propios,
como cuando se ha otorgado la escritura pública de compraventa de bien inmueble, pero alguno de los otorgantes no está debidamente identificado. En tal caso,
si se concluye que el contrato es nulo, si la escritura se inscribe en el registro de
instrumentos y si el deudor cumple su obligación de entregar la cosa vendida,
no se ve porqué no haya de reputarse que ha pagado una obligación natural”71.
Frente a lo cual cabe preguntar: ¿Qué sucede si el vendedor no entrega?: que el
comprador queda en el registro como propietario, pero sin tener la posesión del
bien, ni poder exigir judicialmente la entrega. Y si canceló el precio, no puede
pedir su restitución, porque pagó una obligación natural. O sea, un propietario
de papel empobrecido. ¿No es esta, precisamente, la situación de injusticia que
denuncian Alessandri, Abeliuk y Peñailillo?
El segundo grupo de obligaciones naturales incluido en el artículo 1527 del
Código Civil es el de las obligaciones civiles perfectas, pero desvirtuadas, o,
como prefiere llamarlas la doctrina francesa, obligaciones civiles degeneradas.
El numeral 2 se refiere a las obligaciones civiles extinguidas por prescripción
y el 4, a las obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba.
La dificultad, en cuanto a las primeras, reside en definir si es suficiente con que haya
transcurrido el tiempo de prescripción, para que por ese solo hecho la obligación
civil se transforme en natural, o si, por el contrario, se requiere de una sentencia
judicial que declare prescrita la obligación. Algunos, sobre la base de que conforme al artículo 2535 del Código Civil (2514 del chileno), “la prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”, piensan que no es necesario
un pronunciamiento judicial72.
La tesis resulta insostenible si se tiene en cuenta que de acuerdo con los artículos
2513 del Código Civil colombiano y 306 del de Procedimiento Civil, el juez no
puede declarar de oficio la prescripción. Si a ello se agrega que la prescripción
puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida, y
que la renuncia tácita puede consistir, simplemente, en no proponer la respectiva
excepción cuando se contesta la demanda, o en ejecutar cualquier hecho que
suponga reconocimiento del derecho del acreedor (C. C., art. 2514), como pagar
intereses o solicitar plazo adicional, resulta evidente que el deudor que no invoca
este medio de defensa será condenado a pagar una obligación civil, no natural.
Sobre este particular, viene al caso, tanto por su autoridad indiscutible como por
su lógica y exactitud conceptual, si que también por su elegantia iuris, el siguiente
pasaje del Tratado de las obligaciones del maestro F. Hinestrosa:
71Ob. cit., 274.
72 Cfr. Claro Solar. Ob. cit., t. x, 54 y 55; Meza Barros. Ob. cit., 41 y 42.
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La hipótesis 2.ª: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”, merece una
precisión clarificadora de su supuesto de hecho; como quiera que la prescripción no es
declarable de oficio por el juez, sino que de siempre ha exigido su invocación o alegación por el deudor (arts. 2513 Código Civil y 306[1] Código de Procedimiento Civil),
no puede decirse que opere ex lege y, sobre todo, no puede afirmarse que la obligación
se haya extinguido por prescripción sino una vez ejecutoriada la providencia que la
declare (por cierto, con efecto retroactivo a la fecha en que se cumplió el respectivo
término). Por lo mismo, el deudor que ejecuta la prestación de una obligación virtualmente prescrita por el transcurso del tiempo sin haber sido hecha valer por el acreedor
ni reconocida por el deudor, habría pagado una deuda viva, y no una deuda prescrita, y
su pago no sería el de una obligación natural, y de obligación natural solo se hablaría a
propósito del crédito declarado prescrito, “degradado” así a aquella condición73.
A lo que bien podría replicarse que una vez declarada la prescripción por el juez,
al extinguirse la obligación civil, desaparece del mundo del derecho, por lo que
no sería lógico pensar que, cual el ave Phoenix, la obligación natural surge de
las cenizas de aquella. Al igual que cuando se declara la nulidad, se impondría
la conclusión de que de la nada no puede salir nada, ni siquiera una obligación
natural. Objeción a la que, a su turno, se responde con la afirmación de que,
propiamente hablando, la prescripción no extingue el derecho (la obligación),
sino simplemente la acción. Y ya se sabe que una obligación jurídica sin acción
equivale a una obligación natural; o, lo que es lo mismo, que si la obligación queda
civilmente extinguida por la providencia judicial que decreta la prescripción, no
puede decirse, retomando y adaptando palabras que son de G. Pacchioni, que se
haya extinguido “naturalmente”, porque el pronunciamiento judicial no alcanza a
destruir la existencia real de la “causa debendi”74.
Algo similar podría decirse respecto de las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. A pesar del resultado desfavorable del proceso,
la causa debendi permanece intacta; y si bien, después de la sentencia, es imposible
demandar de nuevo, nada se opone a que el deudor pague voluntariamente su
obligación, que subsiste como natural, esto es, desprovista de acción, pero perfecta
en cuanto a sus elementos esenciales (sujetos y objeto determinados).
73 Ob. cit., 104 y 105. Y, con los mismos atributos, complementa, en otro estudio, este
análisis, así: “La renuncia a la prescripción no puede tomarse como un acto de liberalidad,
así quien la realice esté imbuido de ese propósito: como argumento ex lege puede invocarse
la recíproca de lo previsto en el artículo 1458 C. C. a propósito de la interrupción civil,
inclusive con razones más fuertes, como quiera que la dejadez a propósito bien podría
encubrir una donación indirecta, y por lógica se sigue que las mismas consideraciones que
llevan a justificar la atribución patrimonial consiguiente al pago de obligación prescrita
(art. 1527 C. C., en especial inc. 3º y num. 2) imponen la exclusión de la relevancia de
una eventual liberalidad”. La prescripción extintiva, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2006, 188-189.
74 Cfr. Ob. cit., 29.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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Con lo que llevamos dicho hasta aquí, sale avante la idea de que para Bello,
y así quedó reflejado en su código, no puede haber obligación natural más que
allí en donde hubo o pudo haber una obligación civil, concepción que sacó de la
tradición del derecho romano clásico y de la lectura, en contexto, de la obra de
Pothier, a la que remite como fuente de inspiración del artículo 1470 del Código
Civil chileno, idéntico al 1527 del colombiano. No llegó a pensar que la obligación
natural pudiera originarse en un simple deber moral o de conciencia, o en el deber
impuesto por el sentido del honor.
Idea a la que, por otra parte, ha permanecido fiel la jurisprudencia colombiana,
pues en una de las raras ocasiones en que se ha referido a este tema, descarta la
existencia de una obligación natural en la hipótesis, tan mencionada y evocada
por la doctrina y la jurisprudencia francesas para justificar su tradicional postura
moralista, de apoyo alimentario entre hermanos y tíos y sobrinos75.
Este punto de vista puede confirmarse echando un vistazo a las otras hipótesis
de obligación natural contempladas por el código. El que en la disposición de
cabecera (C. C., art. 1527) se indique, luego de dar la definición de obligación
natural, que “tales son”, enumerándolas enseguida, no quiere decir que el legislador
haya hecho una enunciación taxativa de ellas, pero tampoco que hubiera abierto
una compuerta para que, según las circunstancias de cada caso concreto, el juez
estime si el desembolso hecho por un imperativo de conciencia constituye o no
el pago de una obligación natural. Habría que hablar, entonces, como lo hace
F. Hinestrosa, de una “tipicidad legal no rígida”76. Posición a la que adhiere la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:
Pero de que en el artículo 1527 del Código Civil no estén comprendidas todas las hipótesis de obligaciones naturales, de ahí no se sigue que entre nosotros pueda el Juez,
al resolver un litigio, considerar como obligación natural un caso no contemplado en la
ley como tal. Es decir, basado en que la enumeración del artículo 1527 del Código Civil
no es taxativa, el Juez no puede catalogar como obligaciones naturales casos que en la
ley no están descritos como de obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho,
las enumeradas en el artículo 1527 citado del Código Civil, y las indicadas en otras
75 “Estas apreciaciones del sentenciador de segundo grado, ponen de manifiesto que el
Tribunal encontró que allí en donde había un deber de conciencia, existía para el demandante una obligación natural, concepto que es preciso rectificar, porque, como ya se
expresó, no hay más obligaciones naturales que las señaladas en la ley y los deberes de
conciencia, como tales, no están elevados a la categoría de obligaciones de esa especie”.
Casación civil del 25 de agosto de 1966, G. J., t. cxvii, Antología jurisprudencial Corte Suprema
de Justicia – 120 años Corte de Casación, Sala de Casación Civil, Bogotá, 2007, t. i, 605.
76 “La postura del código de Bello en cuanto a la individualización de varias hipótesis, por lo
demás dispersas (cfr. art. 1527 [1.ª a 4.ª] c. c.), sin perjuicio de darle tratamiento análogo
al de la obligación natural a otras situaciones no contempladas en esa oportunidad, hace
pensar en una ‘tipicidad legal’ no rígida, que recoge lo que pudiera señalarse como el
‘remanente’ de los casos reconocidos en las fuentes justinianeas”. Tratado de las obligaciones,
cit., t. i, 104.
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disposiciones del mismo código, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a
condición de que se le atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas77.
La doctrina ha identificado tales hipótesis tiempo ha. Al mencionarlas de pasada
aquí, quisiéramos poner de relieve, una vez más, por una parte, su origen negocial,
es decir, que cuando se afirma que no puede haber obligación natural sino allí en
donde hubo o pudo haber una obligación civil, la causa o fuente de ella no puede
ser otra que un acto o contrato; y por otra parte, que el Código Civil rechaza
explícitamente la idea de que la obligación natural pueda ser el equivalente de un
deber moral o de una deuda de honor, pues, de lo contrario, le habría dado tal
categoría al pago de las deudas de juego.
Tradicional ha sido citar como hipótesis de obligación natural el pago de la
multa para el caso de no cumplirse el compromiso matrimonial (C. C., art. 111).
En efecto, el artículo 110 prevé que “los esponsales o desposorios, o sea la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil”. Parece lógico, por lo tanto, que si la promesa es ineficaz,
también lo sea cualquier pacto que le sea accesorio, como lo es la cláusula penal o
multa. Si esto es así, resulta difícil comprender el por qué del inciso 2 del artículo
111, que dice: “Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”.
Tal es el efecto principal de las obligaciones naturales: su pago no es indebido y
da derecho a la solutio retentio. ¿Será, acaso, que para esta hipótesis el señor Bello
decidió apartarse de su concepción de la obligación natural como obligación
imperfecta, para aceptar la de cumplimiento de un deber moral?
En nuestra opinión, tal interpretación sería incorrecta, por, al menos, dos
razones. Un primer argumento en contra de la tesis podría extraerse de un parangón con el supuesto de hecho contemplado por el artículo 1525 del Código
Civil. Como se sabe, esta norma dispone que lo que se ha pagado en razón de un
contrato cuyo objeto o causa son ilícitos, no podrá ser repetido. Es la consagración legal de la máxima In pari causa turpitudinem cesat repetitio. El efecto del pago en
tales circunstancias es similar al que la ley prevé para las obligaciones imperfectas. De allí que, a menudo, la doctrina se pregunte si tal hipótesis no es un caso
de obligación natural, adicional a los previstos por el artículo 1527 del Código
Civil. La respuesta ha sido siempre negativa, pues no sólo un contrato que adolece
de ilicitud jamás podrá engendrar obligación alguna, civil o natural, sino que la
imposibilidad de repetir se explica como una sanción o pena privada impuesta al
contratante que, sabedor de la contrariedad del negocio celebrado con el orden
público o las buenas costumbres, ejecuta la prestación a su cargo, a pesar de que
la amenaza de la pena debería haberlo cohibido de hacerlo. Algo parecido ocurre
77 Casación civil, 25 de agosto de 1966, G. J., t.
cxvii ,
Antología jurisprudencial…, cit., 604.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
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cuando voluntariamente se paga la multa acordada para el caso de ruptura de la
promesa matrimonial. El promitente no está obligado ni a casarse ni a pagar la
multa (C. C., art. 111); pero si la paga no puede obtener su restitución, no porque
hubiera pagado lo que debía, sino a título de sanción penal.
Frente a lo cual cabría la réplica de que si se estudia con atención el Proyecto
de Código Civil de 1853 podrá verse que en la nota correspondiente al artículo
112 (idéntico al 111 del código definitivo), Bello remite a la conditio indebiti78.
Tal remisión al cuasicontrato del pago de lo no debido permite suponer que, o
bien Bello estimaba que el esposo (promitente) que cancela la multa, al hacerlo
está atendiendo a un deber de conciencia, razón por la cual carece del derecho a
repetir; o bien, que si el promitente paga la multa, en realidad paga lo que debe,
aunque tal débito no sea exigible por la vía judicial; y si este fuera el caso, el derecho
a retener la multa, evidentemente, no se explicaría por la idea de pena privada.
¿Se trata de una obligación natural? Todo parece indicar que no. El artículo
2314 del Código Civil dispone que “no se podrá repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligación puramente natural, de las enumeradas en el artículo 1527”79.
Sin que esta remisión al listado del artículo 1527 deba interpretarse como una
enunciación taxativa de las hipótesis de obligaciones naturales, sí resulta claro,
en cambio, que para Bello había pago de lo indebido en aquellos casos en que no
hubo o no pudo haber una obligación civil. Y si a ello se agrega que de acuerdo
con el artículo 110 del Código Civil, en los esponsales no hay ni puede haber
obligación alguna ante la ley civil, es evidente que el pago de la multa en el caso
que nos ocupa no puede serlo de una obligación natural.
¿Cuál, entonces, la razón por la cual el pago de la multa en los esponsales no
pueda repetirse? ¿Cumplimiento de un deber moral? No, si se ha de ser coherente
con el sistema adoptado. Entonces, la única explicación plausible sería la de que
si el promitente infiel a su palabra paga la multa, hace en realidad una donación.
En efecto, el inciso 2.º del artículo 112, que venimos comentando, concuerda con
el 2553 del proyecto de 1853 (véase el art. 2317 del Código Civil colombiano),
que decía: “Del que da a sabiendas lo que no debe, se presume que lo dona; pero,
para alegar donación, deberá probarse que el donante tuvo perfecto conocimiento
de lo que hacía, tanto en el hecho, como en el derecho”80. El promitente que paga
la multa, a sabiendas de que no debe, y, en el caso de los esponsales, necesariamente debe saberlo, hace una donación. Tal es la conclusión que se impone si
78 “Art. 112, inc. 2.º L. 38, && 1, 2, i L. 64 de condict indeb.”, Proyecto de Código Civil, cit.,
51.
79El artículo 2450 del Proyecto de Código Civil decía: “No se podrá repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligación puramente natural. No se podrá, en consecuencia,
repetir lo pagado por una deuda que al tiempo del pago no había prescrito”.
80El artículo 2317 del Código Civil dispone una regla, aparentemente contraria: “Del que
da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.
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se lee conjuntamente el inciso 2.º del artículo 112 con el artículo 113 que dice:
“lo dicho [el derecho a retener la multa] no se opone a que se demande la entrega
de las cosas prometidas bajo la condición de un matrimonio que se ha llevado a
efecto, o la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de
un matrimonio que no se ha efectuado”81. No hay restitución porque el pago de
la multa, se repite, constituye una donación de acuerdo con el artículo 2317 del
Código Civil, la cual está exceptuada, por decisión política del legislador, de la
regla general: el derecho del promitente a obtener la restitución de las donaciones
hechas bajo la condición de celebrarse el matrimonio.
Pero si se quiere, es en la regulación del contrato aleatorio del juego o apuesta
en donde más a las claras puede verse que la concepción moralista de la obligación
natural fue definitivamente descartada del código de Bello. Es cierto que en el
proyecto de 1853 se conservaba, parcialmente, la concepción de Pothier a este
propósito, puesto que en el artículo 2410 se preveía que el juego y la apuesta no
producen acción, sino solamente excepción, por lo que quien gana no puede
exigir el pago, pero si quien pierde paga, no puede repetir, a menos que haya
sido con dolo. No es otra cosa que la deuda de honor de que habla la doctrina
francesa, aunque con alcance marginal, pues el juego, en el sistema de Bello, por
regla general adolece de causa ilícita, es nulo de nulidad absoluta y, como tal,
no puede generar obligación de ninguna naturaleza. En este sentido, el artículo
1647 del proyecto disponía lo siguiente: “Hay asimismo causa ilícita en las deudas
contraídas en juegos de azar, en las apuestas que exceden de los límites legales,
[...]; y generalmente en todo contrato reprobado por las leyes con la expresión
terminante: se prohíbe”.
Sobre esta base, en el Código Civil chileno vigente se distinguen tres situaciones: el juego de azar, ilícito, que no da origen ni siquiera a una obligación natural;
por consiguiente, si quien pierde paga, puede repetir; el juego en donde predomina
la inteligencia, en el cual el ganador carece de acción para cobrar la apuesta, pero
si quien pierde la paga, el ganador puede conservar la suma, lo que constituye, al
menos en cuanto a su efecto principal, una hipótesis de obligación natural; y el
juego de fuerza o destreza corporal, que da tanto acción como excepción, genera,
por lo tanto, una obligación civil.
En el Código Civil colombiano, por virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de
la Ley 153 de 1887, sólo caben dos hipótesis de juego: aquellos en que predomina
la fuerza o destreza corporal dan origen a obligaciones civiles perfectas; todos los
demás, sea que en ellos predomine el azar o la destreza intelectual, “no producen
acción ni excepción. El que gana no puede exigir el pago. Si el que pierde paga,
81El artículo 112 del Código Civil sólo tomó la segunda parte del 113 del Proyecto de
1853. Su texto es del siguiente tenor: “Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregado bajo la condición de un matrimonio que no se
ha efectuado”.
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tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado”. No hay obligación natural y ni
siquiera la posibilidad de retener lo pagado a título de pena privada en aplicación
de lo previsto por el artículo 1525 del Código Civil. Es una excepción a la regla
Nemo auditur propriam turpitudinis allegans.
Queda, por último, el caso del pago de intereses no estipulados en el contrato
de mutuo. Dispone el artículo 2233 del Código Civil: “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Algunos
consideran que aquí tampoco se está frente al cumplimiento de una obligación
natural, puesto que el pago de los intereses no tiene su origen en la voluntad de
las partes. No hubo, ni pudo haber, como suele afirmarse, obligación civil de
pagarlos. Con todo, el efecto principal de la obligación natural, la solutio retentio,
se da, y ello, así como la probabilidad de que otros de los efectos de las obligaciones naturales (novación, caución) puedan, eventualmente, producirse a través
de una manifestación unilateral previa del mutuario que reconozca su obligación,
ha hecho que tanto la doctrina como la jurisprudencia la traten como obligación
natural82. Sería un caso adicional, tal vez el único, a los previstos por el artículo
1527 del Código Civil.
Last but not least, la mejor prueba de que nuestros códigos civiles se mantuvieron
atados a la tradición del derecho romano clásico en esta materia, es la asignación
de múltiples efectos a la figura de la obligación natural. El Código francés sólo
menciona el derecho del acreedor a retener lo pagado por tal concepto. Como
se trata simplemente del pago de un deber moral, parece lógico que no pueda
tener efectos adicionales, ni siquiera el de la novación, como lo reconocen abiertamente Ripert y Boulanger. En la actualidad, la doctrina se inclina por admitir
la posibilidad de novar. A la objeción de que la novación exige la preexistencia
de una obligación civil que habrá de extinguirse por la creación de otra, se le sale
adelante acudiendo al mecanismo de la promesa unilateral de pago, de aplicación
restringida en el código francés83.
Entre nosotros, en cambio, como la obligación natural es una verdadera
obligación, aunque imperfecta, los efectos que la ley le asigna son, como ya se
ha dicho, variados. Es así como, además de autorizar la retención de lo pagado
en razón de ella, puede ser novada (C. C., art. 1689); caucionada por terceros,
ya sea con garantía real o personal (C. C., arts. 1529, 2364, 2384, 2410 y 2448),
82 Cfr. Casación civil del 25 de agosto de 1966, G. J., t. cxvii, 215 y ss.; y Alessandri Rodríguez . Ob. cit., 59. En contra, R. M eza B arros , quien explica el sentido del artículo
2208 del Código Civil chileno (2233 del colombiano) así: “La disposición discurre sobre
la base que no se deben intereses sino en virtud de una expresa estipulación. Pero es
evidente que, en este caso, no existe obligación, siquiera moral, de pagarlos; si la ley
establece que no puede pedirse la devolución o imputarse lo pagado al capital es porque
supone que ha mediado entre las partes una convención que altera los términos del pacto
primitivo en que no se pactaron intereses.”: Ob. cit., 49.
83 Cfr. Marty y Raynaud. Ob. cit., 445; y Ghestin y Goubeaux. Ob. cit., 600 y ss.
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si bien el fiador no goza del beneficio de excusión ni del derecho de reembolso
(C. C., art. 2400); en todo caso, es preciso que la fianza o la garantía real respalden a la obligación natural como tal: por ello, el artículo 2516 del Código Civil
señala que “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
principal deudor”; si la obligación civil no ha sido reconocida en juicio por falta
de prueba y está garantizada con hipoteca o prenda, ésta y aquélla se extinguen
con la sentencia de absolución, en virtud del principio de que lo accesorio sigue
la suerte lo principal; será necesaria, entonces, una nueva garantía real, constituida
por tercero después de la sentencia absolutoria del deudor; y de igual manera ha
de procederse en las demás hipótesis de obligación natural. Además, puede ser
compensada voluntariamente, aunque no legalmente, pues uno de los requisitos
de la compensación legal es el de que ambas deudas sean actualmente exigibles
(C. C., art. 1715), y la obligación natural no lo es; en fin, respecto de ella no hay
autoridad de cosa juzgada: “la sentencia judicial que rechaza la acción intentada
contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural” (C. C., art.
1528).
Se ha discutido, por otra parte, si el pago de una obligación natural puede ser
objeto de la acción revocatoria o pauliana. Algunos84, en Francia, lo niegan, salvo
en el caso especialísimo del artículo 2225 del código de Napoleón, que dice: “Los
acreedores o cualquier persona que tenga interés en que la prescripción cumplida
sea pronunciada pueden alegarla aun si el deudor o propietario renuncian a ella”85.
“Así –dicen Marty y Raynaud–, los derechos de los acreedores civiles priman sobre
el deber que puede impulsar a una conciencia delicada a no atenerse al resultado
de una prescripción cumplida.” Y agregan: “Resulta difícil precisar con certeza el
alcance exacto de este texto. Si la Corte de casación parece haberlo considerado
como una aplicación de la acción pauliana, las sentencias más recientes no retoman nítidamente esta afirmación. En todo caso, la preferencia concedida a los
acreedores civiles no está subordinada a la prueba de la complicidad o a la mala
fe del beneficiario de la obligación natural. Se ha podido ver en ello al menos la
similitud con el régimen de la acción pauliana contra los actos gratuitos”86.
Otros, como Ghestin y Goubeaux87, piensan que la acción revocatoria es
viable en todos los eventos de actos dispositivos del deudor, no sólo en el anterior,
84 Cfr. Marty y Raynaud. Ob. cit., 447.
85Equivale al artículo 2240 del Proyecto Catalá, el cual hace parte del título xx, “De la
prescripción y de la posesión”, a cargo de Ph. Malaurie, y cuyo texto es del siguiente
tenor: “Los acreedores y cualquiera otra persona que tenga interés en que la prescripción
sea pronunciada, pueden alegarla e, inclusive, invocarla no obstante la renuncia del deudor
o del propietario”. Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción - Anteproyecto de reforma del
código civil francés (trad. de F. Hinestrosa), Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2006, 301.
86Ob. cit., 446.
87 Cfr. Ob. cit., 603-604.
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Las obligaciones naturales en el código de Bello
43
pues en tratándose de obligaciones naturales no sería de recibo la regla según
la cual dicha acción no procede contra los pagos. En nuestra opinión, esta es la
posición que se impone en el código de Bello. La acción pauliana, de acuerdo
con lo establecido por el artículo 2491 del Código Civil, procede contra todos
los actos jurídicos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, y,
a no dudarlo, el pago de una obligación, civil o natural, es un acto dispositivo.
Cosa distinta es la de saber si a la revocación han de aplicarse las exigencias de
los actos a título gratuito (perjuicio y fraude pauliano), o las de los actos a título
oneroso (perjuicio, fraude pauliano y consilium fraudis). Dado que en Francia la
obligación natural equivale a un deber de conciencia, la tendencia es la de aplicar
las reglas, menos exigentes, de la revocación de los actos a título gratuito88.
No todos, sin embargo, piensan así. Es el caso de Ph. Malaurie, quien explica
el punto de la siguiente manera: “A veces se dice que el hecho de que estos pagos
y promesas voluntarias tengan por causa obligaciones naturales impide que sean
sometidos al régimen desfavorable de las liberalidades: ‘pagar’ una obligación natural
sería, necesariamente, realizar un acto a título oneroso”. Y añade: “Este análisis ha sido
combatido: un pago no es hecho, en efecto, necesariamente a título oneroso; por
ejemplo, el cumplimiento de una donación es un pago y constituye, sin duda alguna,
una liberalidad. Hay que distinguir dos hipótesis. [...]. Hay otros casos en los que
el cumplimiento de una obligación natural no es una liberalidad: por ejemplo, el
pago de una deuda prescrita no tiene por móvil el deseo de causar placer al accipiens.
Así, la jurisprudencia ha decidido que los acreedores que ejercen la acción pauliana
no pueden criticar este pago sino demostrando la mala fe de su deudor: este pago
está sometido al régimen de los actos a título oneroso”89. Esta manera de ver las
cosas es la que, a nuestro juicio, debe imperar entre nosotros.
Queda, pues, demostrado que en el código de Bello el simple deber moral o
de conciencia no es fuente de obligaciones, naturales o civiles. El empeño, por
loable que pueda parecer, de “moralizar” a toda costa el derecho, con la carga
ideológica que lleva implícita, y con la finalidad plausible de humanizarlo y de
hacerlo avanzar para ajustarlo a las exigencias de cada momento histórico, nos
parece exagerado, innecesario y hasta peligroso. La moral y las buenas costumbres
juegan su papel, bien importante por cierto, en el campo de los límites de la autonomía privada. Y si algunos creen que la teoría de la obligación natural todavía
interviene como factor revolucionario o, en todo caso, innovador del derecho
positivo, más les valdría atenerse a las palabras con que el decano Carbonnier
sentenció su importancia menor:
El papel de la obligación natural, se ha podido escribir (Gobert, op. cit., p. 87 s.) –dice–,
88 Es el caso de Marty y Raynaud y de Ghestin y Goubeaux.
89Ob. cit., 688-689.
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Felipe Navia Arroyo
es el de perturbar el orden jurídico positivo. ¿Es, por lo mismo, un instrumento de evolución (si no de revolución) social? Podríamos atribuirle el mérito de haber despejado
la vía a dos grandes reformas legislativas (cfr. Flour, préface Th. Gobert): la ley de 16
de noviembre de 1912, la ley de 15 de julio de 1955 estuvieron precedidas de una
fase jurisprudencial en la que el deber alimentario del padre natural o adulterino era
reconocido bajo la forma de obligación natural. Pero uno no ve que, contra ninguna
de las injusticias sociales denunciadas con mayor ahínco hoy en día (ya sea, según los
partidos, la insuficiencia de los salarios o la depreciación de la moneda), la obligación
natural juegue el menor papel (para los salarios, tendencia de los fallos judiciales a
tratar las gratificaciones de fin de año como liberalidades y no como complementos de
salario; para la depreciación monetaria, dos casos en siglo y medio). La razón es que,
para que intervenga la obligación natural, no es suficiente con tener jueces dispuestos
a reconocerla: es necesario, ante todo, tener deudores dispuestos a pagarla90.
90Ob. cit., 18.
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Buena fe subjetiva y
buena fe objetiva.
Equívocos a los que
conduce la falta de
claridad en la distinción de
tales conceptos
Martha Lucía Neme Villarreal*
Sumario: i. Antecedentes. ii. La buena fe objetiva y la buena fe subjetiva en el derecho moderno. A. La
distinción entre buena fe subjetiva y objetiva. 1. Buena fe subjetiva. 2. Buena fe objetiva. B. Los conceptos
de buena fe subjetiva y de buena fe objetiva en el código de Bello. C. La relación entre culpa y buena fe
subjetiva. D. Imposibilidad de identificar la buena fe objetiva con la subjetiva. E. La particular posición
de una parte de la jurisprudencia colombiana frente a los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva. 1.
Aplicaciones de la buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa. iii. El confundir los conceptos de buena
fe objetiva y buena fe subjetiva y en particular el concepto de buena fe exenta de culpa con el de buena
objetiva ha conducido a errores gravísimos. A. Asumir equivocadamente que la buena objetiva comprende
tanto una buena fe exenta de culpa como una buena fe en la que la diligencia no resulta exigible. B. Entender
erradamente que la regla que prohíbe el ir contra los actos propios está regida por la buena fe subjetiva y
es una manifestación de la teoría de la apariencia. C. El pretender admisible con sustento en la buena fe
subjetiva una vinculación al acuerdo conforme a la mera letra del contrato en claro desconocimiento del
carácter objetivo de la regla de vinculatoriedad que trasciende la simple formalidad del texto del contrato.
D. Asumir en claro desconocimiento de las reglas del principio de buena fe que en algunos casos dicho
principio debe ceder ante la autonomía contractual. E. Tratándose de obligaciones contractuales frente a
la contraparte, se pretende erradamente proteger a nombre del principio de buena fe la representación mental
del deudor que cree haber cumplido, su mera creencia de haber satisfecho adecuadamente los intereses de
su acreedor, desconociendo la exigencia de la buena fe objetiva que impone desplegar un comportamiento
efectivo. F. Apreciar de manera equívoca los alcances de la presunción de buena fe
Resumen
El presente escrito tiene por objeto dejar en evidencia la confusión que en cierto
sector de la jurisprudencia colombiana existe entre el concepto de buena fe objetiva
* Profesora de derecho civil y romano de la Universidad Externado de Colombia; doctora
en derecho de la Universidad de Roma “Tor Vergata”. Correo electrónico: nemevilla@
hotmail.com
Fecha de recepción del artículo: mayo de 2009. Fecha de aceptación: julio de 2009.
45
46
Martha Lucía Neme Villarreal
y el concepto de buena fe subjetiva, que ha trascendido, por demás, a una parte de la
doctrina y la legislación (C. Co., art. 863), pero, sobre todo, busca advertir sobre los
graves equívocos a los que dicha confusión conduce, entre los que se cuentan: asumir
que la buena objetiva comprende tanto una buena fe exenta de culpa como una buena
fe en la que la diligencia no resulta exigible; pretender que la regla que prohíbe el ir
contra los actos propios está regida por la buena fe subjetiva y que es una manifestación
de la teoría de la apariencia; pretender proteger a nombre del principio de buena fe la
representación mental del deudor que cree haber cumplido, desconociendo la exigencia
de la buena fe objetiva que impone desplegar un comportamiento efectivo; y apreciar
de manera errónea los alcances de la presunción de buena fe; equívocos que llevan a
plantear la necesidad de retomar los senderos del derecho romano, en el que el concepto
originario de buena fe estuvo siempre atado al deber de comportamiento probo y leal
frente a la otra parte en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe
objetiva y donde la exigencia de buena fe en la posesión del comprador (convicción
o creencia) debió ser una utilización particular de la bona fides contractual adaptada en
función de la problemática posesoria, que luego se extendería a otras situaciones que
se engloban hoy bajo el nombre de la teoría de la apariencia.
Palabras clave: buena fe objetiva, buena fe subjetiva, buena fe exenta de culpa, presunción de buena fe, teoría de la apariencia, venire contra factum proprium.
I. Antecedentes
En el siglo xix tomó fuerza la discusión doctrinal en torno a la diferenciación entre
los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Especial atención suscitó
la disputa surgida en Alemania en torno a 1870, entre Bruns y Wächter, sobre la
“buena fe”, enmarcada en las fuentes romanistas1. Los citados autores controvierten
sobre diversos aspectos, entre los que se cuenta la naturaleza ética o psicológica
de la “buena fe”, sobre su concepto y acerca de si debe ser concebida en modo
positivo o negativo.
Para Wächter, el concepto de “buena fe” indica la simple ignorancia de dañar
el derecho ajeno y se consuma en una falsa creencia, determinada por cualquier
error2, sin tener en cuenta la excusabilidad o no del error, en una concepción que
se denominará, después, subjetiva.
Para Bruns, en cambio, la “buena fe” designa la rectitud de la conducta, el espíritu
escrupuloso y franco con el cual es necesario estrechar acuerdos y comportarse en el
consorcio humano3, dentro de una visión que denomina ética, en la que la mirada se
1
2
3
Cfr. D. Corradini. Il criterio de la buona fede e la scienza del diritto privato, Milán, Giuffrè, 1970,
111.
C. G. Wächter. Rechtsgutachten, 15 y ss.; Íd. Die bona fides insbesondere bei der Ersitzung des
Eigenthums, Leipzig, 1871, 13-14.
C. G. Bruns. Das Wesen der bona fides bei der Ersitzung, Berlín, 1872, 79.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
47
dirige al contenido exterior de tal conducta, a aquello que resulta observable y enfatiza en la corrección, la honestidad, por lo que considera irrelevante lo que se piensa,
se quiere o se cree, destacando que como sustento de un comportamiento probo y
leal debe estar un error excusable4. Así mismo, Bruns contrapone a la “buena fe” no
solamente el dolo, sino la falta de cuidado, no excusable y la culpa grave5; con lo que
desplaza la tesis, originalmente planteada desde una perspectiva, totalmente objetiva
al campo del error excusable que se mueve en el ámbito subjetivo que pretendió
evitar6, por lo que al final la concepción de Bruns continuó envolviendo el concepto
de buena fe objetiva con parte del manto que cobija a la buena fe subjetiva.
Para iluminar esta confusión nada mejor que retornar a los orígenes de estos
conceptos en el derecho romano. Al respecto, vale la pena tener presente que ya
para el segundo siglo el derecho de las obligaciones se encuentra ampliamente
permeado por la fides bona, mientras que frente a los derechos reales la buena fe
como tal no hace sentir su influencia, pues aún no había aparecido la acción publiciana7 mediante la cual, con base en las obligaciones derivadas de la fides bona
a cargo del vendedor, se protegía al comprador que no se encontraba seguro de
haber adquirido la propiedad de la cosa. Recuérdese que la compraventa clásica
no era traslaticia de la propiedad sino meramente obligatoria y que dicho contrato
era precisamente un contrato del ius gentium en el que la fides bona está presente y
exige del vendedor la transferencia efectiva de la propiedad del bien8.
De manera que el concepto originario de buena fe estuvo siempre atado,
entonces, al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte en el
contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva.
Más adelante, la usucapión viene a tutelar la posesión del comprador y su ejercicio supone la bona fides, que es requerida en cabeza del comprador al momento
del contrato como presupuesto de dicha tutela. Tal exigencia de buena fe debió
ser una utilización particular de la bona fides contractual adaptada en función de la
problemática posessoria9.
En este proceso el concepto ético de bona fides que permanecía formalmente
idéntico paulatinamente se fue desvinculando de su contenido contractual que
esencialmente se traducía en “exigencias de comportamiento”, para asumir un
contenido específicamente posesorio de “convicción de haber adquirido del legítimado para enajenar”, que luego sería típico de la buena fe exigida al poseedor.
4 Ibíd., 92.
5Ídem. Cfr. G. del Vecchio. Storia de la filosofía del diritto, Turín, Giuffrè, 1958, 17.
6 Cfr. Corradini. Il criterio de la buona fede e la scienza del diritto privato, cit., 115.
7 La acción publiciana decía así: D. 6.2.7.11 “Si Aaulo Gellio compró de buena fe un esclavo y la fue entregado, suponiendo que lo hubiere poseído durante un año y entonces
ese esclavo del cual se trata hubiere debido ser suyo de acuerdo con el derecho de los
quirites [...]”; véase también Gayo 4.36.
8 L. Lombardi. Dalla ‘fides’ alla ‘bona fides’, Milán, Giuffrè, 1960, 234-247.
9 Ibíd., 234-235.
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48
Martha Lucía Neme Villarreal
Este tránsito de un concepto netamente objetivo a uno preponderantemente subjetivo en el campo de la posesión dio lugar a una notable confusión en la mente de los
intérpretes, comoquiera que la bona fides aplicable en la posesión como consecuencia
de un deber objetivo de conducta exigible al comprador, la transferencia de la
propiedad de la cosa, asumía ahora un significado de “creencia, de opinión”10.
La bona fides desempeña una función supletoria del criterio de la justa causa,
en cuanto la existencia de una iusta causa hace presumir la convicción de actuar
conforme a derecho y por ende la buena fe; de manera que la fides bona tutela los
intereses tanto del verdadero propietario, en cuanto le permite demostrar la mala
fe del adquirente11, como al adquirente mismo, en cuanto no hace más gravosa la
situación de quien habiendo adquirido con un título válido ignoraba la existencia
de un derecho ajeno, lo cual se ve reflejado procesalmente en el hecho de que al
usucapiente le compete la carga de la prueba del acto constitutivo del derecho: la
causa possessionis, mientras que la contraparte deberá probar el hecho impeditivo:
el conocimiento de que con su actuar daña derecho ajeno12.
No obstante que no se lograra una neta diferenciación entre las dos posiciones
inicialmente contrapuestas, la polémica entre Bruns y Wächter constituye en el
derecho moderno el preludio de la separación entre el análisis de la buena fe como
convicción sicológica y la buena fe como manifestación concreta de deberes de
comportamiento en términos positivos, esto es, como principio ético, aun cuando todavía, por largo tiempo, los estudiosos se mostrarán propensos a referirse a la buena
fe subjetiva y a descuidar la profundización del concepto de buena fe objetiva.
II. La buena fe objetiva y la buena fe subjetiva en el derecho moderno
A. La distinción entre buena fe subjetiva y objetiva
1. Buena fe subjetiva
La expresión “buena fe subjetiva”, que de manera general ha sido considerada
como “un estado de igno rancia y error”13, denota un estado de conciencia, un
10 Ibíd., 248-249.
11 D. 41,4,2,1. Paulo. Comentarios al Edicto, libro llv. La causa de la posesión es distinta
de la de la usucapión; porque se dice con verdad que uno compró, pero con mala fe, a
la manera que posee como comprador el que a sabiendas compró una cosa ajena, aunque
no la usucapía; D. 41,4,2,15.
12 D. 41.7.5 pr. Pomponio. Comentarios a Sabino, libro xxxii. Si te hubiere comprado una
cosa que poseías habiéndose tenido por abandonada, sabiendo yo que se hallaba en esta
condición, es sabido que la usucapiré; y no obsta que no haya estado en tus bienes; porque
el mismo derecho hay también si a sabiendas así hubiere yo comprado una cosa a ti donada
por tu mujer, porque esto lo harías como queriéndolo y concediéndolo su dueño.
13 R. Sacco. “Cosa’è la buona fede oggettiva?”, en Il principio de buona fede, Milán, Giuffrè,
1987, 45.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
49
convencimiento; y se dice subjetiva justamente porque para su aplicación debe
el intérprete considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su estado
psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de ignorancia,
de creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, la cual se funda
en el propio estado de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que
se concreta en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar
lesionando el derecho ajeno14.
En suma, la buena fe subjetiva consiste en un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error15. De ahí
que “el comportamiento de una persona pueda ser objetivamente antijurídico;
empero el derecho lo considera honrado y justo teniendo en cuenta la situación
subjetiva en que su autor se encontraba. El error incide aquí en la titularidad o en
la legitimidad de la propia conducta […] o en la legitimidad de la conducta de
la contraparte”16.
Debemos no obstante hacer énfasis en punto a que la buena fe subjetiva no
se predica respecto “al contenido o a los efectos de la relación misma”17, sino que se refiere
exclusivamente a la corrección del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es,
“a la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, o con la ajena, de
la que deriva su derecho”18, de no estar dañando un interés ajeno tutelado por el
derecho.
2. Buena fe objetiva
En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio
jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con
un modelo de comportamiento objetivo”19, el del bonus vir20, que se expresa a través de
las reglas de honestidad y corrección propias de dicho modelo.
De manera que este tipo de buena fe se erige en regla de conducta fundada en la
honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del
interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente
14 J. Martins Costa. “A boa-fé no direito privado”, Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1999,
410-412.
15 R. Cristofari. “Diligenza e buona fede soggettiva: il problema del collegamento tra i due
fenomeni”, en revista virtual Persona e danno, publicado el 7 de febrero de 2009 [www.
personaedanno.it/cms/data/articoli/013567.aspx27] (consultado el 3 de julio de 2009).
16 J. Mosset Iturraspe. Justicia contractual, Buenos Aires, Ediar, s. d., 152.
17 José Luis de los Mozos. El principio de buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español,
Barcelona, Bosch, 1965, 57.
18 Ibídem.
19 R. Cardilli. Bona fides tra storia e sistema, Turín, Giappichelli, 2004, 100. El resaltado es
añadido.
20 Que equivale al modelo del hombre honesto y correcto.
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50
Martha Lucía Neme Villarreal
tutelado21. La buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces22, entre otros
deberes que emanan de permanentemente de su profuso carácter normativo.
La doctrina resalta con beneplácito23 que haya sido superada la tendencia
prevaleciente por largo tiempo de asimilar la buena fe objetiva, propia de la ejecución de las obligaciones, con la buena fe subjetiva inicialmente posesoria y que
después se extendiera a otras situaciones que se engloban hoy bajo el nombre de
la teoría de la apariencia; tendencia que ha sido sustituida por la clara autonomía
de la buena fe objetiva que implica una exigencia de comportamiento “diligente,
advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga probatoria del sujeto que ha de
comportarse así”24.
En efecto, ya de tiempo atrás ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “la
concepción jurídica de la buena fe tiende a alejarse del criterio que la considera
exclusivamente como la creencia de no hacer mal a nadie o de no hacer nada
ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia, por un criterio
jurídico más actuante y real”, de manera que “la aplicación de este criterio a los
casos particulares no reposa sobre deducciones lógicas sino sobre una apreciación
de valores”, en la que “la buena fe no es el producto de un razonamiento lógico; no
es tampoco un objeto del saber sino una cuestión de experiencia de la vida y de
sentido práctico” que impone “considerar la bona fides como una realidad y no simplemente
como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad” 25.
21 Martins Costa. “A boa-fé no direito privado”, cit., 410-412.
22 Corte Suprema de Justicia. Casación del 2 de agosto de 2001.
23 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, 561.
24Ídem.
25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Bogotá, 1.º de diciembre de 1938 (MP:
Hernán Salamanca), donde señala que “La concepción jurídica de la buena fe tiende a
alejarse del criterio que la considera exclusivamente como la creencia de no hacer mal a
nadie o de no hacer nada ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia, por un criterio jurídico más actuante y real que estima que la cuestión predominante
consiste menos en la creencia misma que en cómo y por qué se cree. Esta concepción
profunda, que puede llamarse ético-jurídica, no desprecia la naturaleza psicológica del
contenido de la buena fe, especialmente en cuanto constituye una creencia; pero coloca
en el mismo plano que corresponde a los elementos morales que permiten calificar la
buena fe y constituyen su valor, las características jurídicas que la elevan a la categoría
de un verdadero principio de derecho (Francois Gorphe).
El derecho y la equidad, lo mismo que las reglas de la buena fe, no son otra cosa que lo
que el Pretor prescribía a las partes y al juez bajo el nombre de bona fides para la ejecución
y el juzgamiento de la mayor parte de las obligaciones. La aplicación de este criterio a
los casos particulares no reposa sobre deducciones lógicas sino sobre una apreciación de
valores, esto es, sobre el hecho de que de dos intereses opuestos el uno parezca tener un
valor superior y por lo tanto decisivo para fijar la importancia de la prestación debida. La
costumbre podrá servir al juez para apreciar la buena fe porque aparece como el resultado
de un examen razonable y repetido. En efecto: la buena fe no es el producto de un razonamiento lógico; no es tampoco un objeto del saber sino una cuestión de experiencia
de la vida y de sentido práctico (Andreas von Tuhr).
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
51
Bajo este entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe subjetiva
y objetiva se plantea claramente cuando se señala que la buena fe objetiva “no
supone la creencia o ignorancia que justifica un error ­–buena fe en sentido subjetivo– sino la aprobación de una conducta o proceder, según el parecer unánime
de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en
una determinada circunstancia”26.
B. Los conceptos de buena fe subjetiva y de buena fe objetiva en el código de Bello
El artículo 706 del Código Civil chileno –768 del colombiano27– identifica de
manera expresa en materia de prescripción adquisitiva la buena fe con la “conciencia”, de ahí que se diga que “de acuerdo con esta disposición, pues, hay una
buena fe que consiste en una conciencia o en un estado de conciencia. Por eso
Entendemos por buena fe una norma jurídica que en la decisión de un caso concreto
representa el derecho objetivamente justo. Por eso la buena fe no consiente que una persona sea rebajada a simple medio de los apetitos unilaterales de otra, sino que exige que
se tengan los mayores miramientos posibles con cada cual, conciliando las prestaciones
recíprocas de ambas partes. (R. Stamier).
Esta manera de considerar la bona fides como una realidad y no simplemente como una
intención de legalidad y una creencia de legitimidad, se proyecta también en la apreciación
de su modalidad antitética, en la estimación de la mala fe, en su apreciación probatoria que
debe ser plena y completa para que pueda tener la capacidad destructora de la presunción
legal de que la fe es buena. “El efecto de la presunción es hacer considerar la cosa presunta
como probada, mientras no se demuestre lo contrario. Según esto, la parte a la cual se
opone una presunción no puede limitarse a afirmar lo contrario, sino que debe destruir
la presunción misma con una clara prueba de los hechos en que funda su impugnación”
(Ricci). La mala fe no debe ser tampoco simplemente una creencia en cuya formación no
intervenga la razón jurídica, ni el producto de un razonamiento exclusivamente lógico,
sino algo más real que debe reflejarse evidentemente sobre el plano de las realizaciones
jurídicas. La mala fe debe ser la deducción acertada hecha sobre la plena comprobación de
hechos precisos de naturaleza incompatible con la bona fides, como lo sería, en tratándose
de la buena fe contractual, la demostración evidente de una visible ventaja pecuniaria en
una negociación celebrada con un incapaz que mostrara un aprovechamiento inhonesto
del estado de inferioridad en que concurrió una de las partes a su celebración, es decir,
la prueba de que se abusó de un estado de debilidad para obtener un indebido e injusto
provecho, apreciable en el desequilibrio de los valores. Sin olvidar tampoco que la calificación de la fe jurídica, el rigor con que se exige o es exigible buena en los negocios,
no es un concepto uniforme, rígido e invariable, sino una cuestión de hecho, conformada
probatoriamente adoptada en las situaciones de cada caso.”
26 Martínez-Calcerrada. “La buena fe y el abuso del derecho”, en Revista de Derecho Privado,
1979, 436.
27 Artículo 768. Buena fe en la posesión. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.
Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.
Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
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52
Martha Lucía Neme Villarreal
suele llamársela subjetiva. En materia posesoria, esta conciencia es sobre i) haber
adquirido el dominio de la cosa; ii) haberlo adquirido por medios legítimos; iii)
haberlo adquirido exento de fraude y iv) haberlo adquirido exento de todo otro
vicio. Como se trata de una conciencia, ninguno de estos extremos necesitan ser reales. Si todos
o algunos son falsos pero el poseedor tiene conciencia de ser verdaderos, es decir cree que lo son, se
dice que le asiste la buena fe” (se resalta)28.
Por otra parte, la buena fe objetiva encuentra consagración en el artículo
1546 del Código Civil chileno, artículo 1603 del C. C. colombiano, conforme al
cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”, de donde se
desprende que la buena fe objetiva se manifiesta claramente como un deber de
comportamiento, que exige para predicar la buena fe del agente que este adecue
de manera efectiva su conducta a las reglas que emanan del principio, por oposición al mero estado de conciencia a que alude el artículo 768 refiriéndose a la
buena fe subjetiva.
C. La relación entre culpa y buena fe subjetiva
Sobre cómo afecta la presencia de la culpa a la buena fe subjetiva han sido diversas
las posiciones asumidas por la doctrina:
Por su parte el Código civil italiano de 1942, en el artículo 114729 inciso tercero, en materia posesoria en general dispone que “La buena fe no beneficia si la ignorancia
depende de culpa grave”30, disposición que se replica en materia del error del poseedor
28 A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”, en Il ruolo della buona fede
oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di
studi in onore di Alberto Burdese, v, ii, Padova, Cedam, 2003, 316.
29 C. C. italiano, art. 1147: “es poseedor de buena fe quien posee ignorando lesionar derecho
ajeno.
La buena fe no beneficia si la ignorancia depende de culpa grave.
La buena fe se presume y basta que haya existido al tiempo de la adquisición”.
30 Sobre el concepto de culpa grave: Culpa grave: D. 50.16.213.2 U lpiano; Reglas, libro i.
Es culpa lata la demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden; D.
50.16.223. Paulo; Sentencias, libro ii. Es el límite de la culpa lata no entender lo que todos
entienden. Por su parte, el Código Civil colombiano dispone al respecto: Artículo 63. La ley
distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
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de bienes hereditarios31; es decir que en las dos únicas disposiciones en las que
la legislación civil italiana se pronuncia expresamente sobre la relación buena fe
subjetiva-culpa, dicho ordenamiento no exige ausencia de culpa leve, o lo que es
lo mismo, un comportamiento diligente, sino que basta para el reconocimiento
de la buena fe subjetiva que la conducta de la parte se encuentre libre de dolo y
de culpa grave, culpa esta última que ha sido entendida como una negligencia tan
crasa que por sus efectos se equipara al dolo.
En relación con las citadas disposiciones, apartándose de la denominada “concepción ética de la culpa”32, parte de la doctrina italiana sostiene que la existencia de
culpa grave impide la eficacia de la buena fe subjetiva al enervar las consecuencias
favorables que podrían derivarse para el agente, pero que en verdad la buena fe
subjetiva sólo resulta ontológicamente incompatible con el dolo, mientras bien
puede considerarse compatible con la culpa leve, al menos que disposiciones
específicas introduzcan requisito de la ausencia de culpa33.
Por otra parte, y en cuanto se refiere a la función de la buena fe subjetiva como
elemento idóneo para “sanar un supuesto de hecho que no corresponde al hipotizado por la ley” –lo que denominaríamos nosotros buena fe subjetiva cualificada,
creadora de derecho o teoría de la apariencia–, otra parte de la doctrina sostiene
que “el problema de la relación entre diligencia y buena fe presenta dos soluciones:
o se admite que subsista incompatibilidad entre culpa y el efecto subsanador de
la buena fe subjetiva, la cual asumirá relevancia siempre y solamente en presencia
de un error excusable; o bien se niega tal conclusión y se condiciona la inserción,
como relevante para que opere la buena fe, del requisito de la excusabilidad de
la culpa a los casos particulares en que así lo exija una expresa disposición legal o
cuando menos la lógica del sistema”34.
31
32
33
34
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
C. C. italiano artículo 535 inciso 3.º: “Es poseedor de buena fe aquél que ha adquirido
la posesión de los bienes hereditarios, considerando por error ser heredero. La buena fe
no beneficia si el error depende de culpa grave”.
Según la cual la ignorancia o el error en el que se funda la buena fe subjetiva debe ser
legítima, esto es, “tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada” Propugnada entre otros, fundamentalmente por E. Betti: Teoria generale del negozio
giuridico. Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, 69. Parece, no obstante, que tal
afirmación se efectúa en el marco de aquellos eventos en los que la buena fe subjetiva
asume el más exigente cariz de la teoría de la apariencia.
D. Poletti. “Alcune considerazioni sul rapporto tra buona fede soggettiva e colpa”, en Il
principio de buona fede, Milán, Giuffrè, 1987, 150.
R. Cristofari. “Diligenza e buona fede soggettiva: il problema del collegamento tra i due
fenomeni”, en revista virtual Persona e danno, publicado el 7 de febrero de 2009 [www.
personaedanno.it/cms/data/articoli/013567.aspx27] (consultado el 3 de julio de 2009),
quien recomienda ver sobre el punto al menos “Giampiccolo 1965, 345; Cherubini 1973,
12; Busnelli 1975, 569; pero también Sacco 2005, 83-85, 75, para el cual «frecuenteRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
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Martha Lucía Neme Villarreal
Particular relevancia merece la doctrina italiana que considera que la buena
fe subjetiva sólo puede producir efectos si se encuentra cimentada en un error no
culpable, ello con base en valores constitucionales, contenidos particularmente
en los artículos segundo y tercero de la Carta35, que no permiten privilegiar una
visión meramente formal ligada al texto del Código Civil, sino que impone la
consideración de una dimensión social y con ella el respeto por la esfera jurídica
ajena, en especial la de la persona perjudicada con la aplicación de la protección
que otorga la buena fe subjetiva, lo que impediría que quien actúa en el seno de la
sociedad pueda derivar ventaja del propio estado de negligente ignorancia36.
Por otro lado, alguna parte de la doctrina española sostiene que a pesar de no
existir en el derecho positivo español una disposición que establezca la exigencia
de diligencia como presupuesto para reconocer la buena fe subjetiva, se estima
que resulta viable concluir que en el sistema español se excluye la protección
de la buena fe subjetiva a quien haya obrado con culpa, pues sostiene que “sería
contrario a ésta el que se amparara al poseedor que no fuera digno de semejante
protección” y llega a sostener que la aplicación de la buena fe subjetiva es incompatible con la existencia de dolo o culpa, pues estos se erigen en límites internos
a la aplicación del principio37.
Ahora bien: en torno a cómo se haya generado el estado de conciencia que
funda la buena fe subjetiva, el código de Bello no exige más que el hecho de que
tal convicción no provenga de un error de derecho y contrario sensu admite como
justo y, por ende conforme a buena fe, el error en materia de hecho38.
Parte de la doctrina latinoamericana ha valorado la expresión “un justo error
en materia de hecho, no se opone a la buena fe”, contenida en el inciso tercero del
artículo 706 del código de Bello –768 del colombiano–, como una exigencia de
35
36
37
38
mente, pero no siempre, se requiere que esta buena fe para ser eficaz, sea justificada»:
en cualquier caso, «esa es justificada porque la cualifica la apariencia, en otros casos lo
cualifica la publicidad, otras veces la ausencia de culpa grave»”; así mismo F. Busnelli.
“Buona fede in senso soggettivo e responsabilità per fatto ‘ingiusto’ ”, en Studi sulla buona
fede, Milán, 1975, 569 y ss.
Costitución italiana, art. 2.º: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità,
e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e
sociale”; art. 3.º: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla
legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche,
di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,
limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione
politica, economica e sociale del Paese”.
L. Bigliazzi Geri. 2001.
De los Mozos. El principio de buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español. , cit.,
59 y ss. y 237.
C. C. colombiano, art. 768, citado.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
55
irreprochabilidad para la buena fe subjetiva39. Pero ¿qué significa que dicho error
no sea reprochable? ¿La inexistencia de dolo, de culpa grave –que se equipara a
éste– o la mera inexistencia de culpa leve?
Acudamos a las fuentes romanas para tratar de resolver este interrogante.
Al respecto, cabe señalar que los juristas romanos nos enseñaron que la buena fe
no solo es contraria al fraude y al dolo, D. 17.2.3.340, sino que además las fuentes
muestran la existencia de un nexo directo entre lo que la buena fe no admite y
la culpa41. Tales aseveraciones se refieren claramente a la buena fe objetiva, pues
aluden a la exigencia de deberes de comportamiento. Por otra parte, cuando el
mismo Paulo señala según el texto del D. 50.17.136 que “la buena fe tanto concede al poseedor cuanto la verdad”, se está refiriendo ahí sí a la buena fe subjetiva,
particularmente a la buena fe sujetiva cualificada, esto es, aquella que tiene el poder
de crear derecho, de consolidar una situación como si fuese verdad, de otorgar
poder de legitimidad a la apariencia, pero no puede deducirse de este texto una
exigencia de verdad en el actuar del agente para el reconocimiento de los efectos de la buena fe subjetiva, pues ello acabaría con los supuestos de la buena fe
subjetiva que justamente se sustenta en la ausencia de realidad de los hechos que
dan lugar al convencimiento.
Tampoco podría decirse que los citados pasajes exijan, tratándose de buena fe
subjetiva, un comportamiento apegado a la verdad de los hechos que constituyen
su sustrato, basándose en que el fraude y el dolo se fundan en el ocultamiento
de la verdad, cosa que es cierta, pero que no implica otorgar a la apariencia un
valor legitimante sólo si los hechos subyacentes fuesen verdad. Lo que realmente
dice Pablo es que por virtud de la buena fe, subjetiva, se les da justamente a las
creencias, que divergen de la realidad, efectos legitimantes como si se tratase de
hechos verdaderos.
39 Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”, cit., 319.
40 D. 17.2.3.3 Paulo. Comentarios al Edicto, libro xxxii. La sociedad, si se hubiera constituido con dolo malo, o para defraudar, de derecho es de ningún momento, porque la
buena fe es contraria al fraude y al dolo.
41 D. 16.3.11. Ulpiano. Comentarios a Sabino, libro xli. Lo que depositó un esclavo, rectísimamente se lo devolverá de buena fe al esclavo aquel en cuyo poder fue depositado;
porque no conviene a la buena fe denegar lo que uno recibió, sino que deberá devolvérselo a aquel de quien lo recibió, pero esto así, si lo devolviera sin dolo alguno, esto
es, de suerte que ciertamente no haya ni sospecha de culpa; y finalmente esto lo explicó
Sabino añadiendo que no medió causa alguna por la que pueda juzgar que el señor no
quería que se devolviera, esto es, si pudo sospechar, por supuesto, movido por justa razón;
pero basta que haya buena fe. Pero también puede quedar libre, si el esclavo había hecho
antes el hurto de aquella cosa, pero lo ignoró aquel en quien la depositó, o creyó que
el señor no había de ser contrariado con aquel pago; porque exígese la buena fe. Mas
no solamente resulta la liberación, si se hubiere pagado al que permanece en esclavitud,
sino también si por justas causas al manumitido o al enajenado, a saber, si alguno le hizo
entrega ignorando que hubiera sido manumitido o enajenado. Y escribe Pomponio que
lo mismo se ha de observar también respecto de todos los deudores.
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56
Martha Lucía Neme Villarreal
Por otra parte, en derecho romano, en el que la buena fe subjetiva se enmarcaba en los aspectos posesorios, la contraposición entre posesión de mala fe y
posesión de buena fe se fundaba sobre la conciencia de parte del poseedor de
ejercitar el poder de facto sobre la cosa dañando –o no dañando– un derecho
ajeno y tenía importancia práctica para la adquisición de frutos o para establecer
la responsabilidad del demandado en una actio in rem42, a la vez que la posesión
objeto de protección era aquella cualificada como justa, iusta possessio43, esto es, no
violenta, ni clandestina, ni precaria44. Así las cosas, si aplicáramos estos mismos
razonamientos a la buena fe subjetiva en los términos contenidos en el código de
Bello tendríamos que si se ampara la creencia o estado psicológico de no estar
lesionando derecho alguno cuya causa sea un justo error de hecho, esta justa causa
dejaría de serlo si la convicción o el estado de conciencia derivan de un acto que
en cuanto violento, clandestino o precario, en últimas resulta consciente, pues
justa es la que no es violenta ni clandestina, ni rebelde.
En el código de Bello no existe una disposición general que explicite la relación entre culpa y buena fe subjetiva, de ahí que la doctrina45 y la jurisprudencia
en Colombia46 hayan acuñado dos categorías que ponen en relación el estado de
conciencia con la culpa del agente que alega tal convicción, otorgándoles mayor
o menor grados de protección según se esté o no libre de negligencia: la buena
fe simple, cuya aplicabilidad no exige diligencia, por oposición a la buena fe
cualificada o exenta de culpa.
42M. Talamanca. Istituzioni di diritto romano, Milán, Giuffrè, 1990, 489.
43 F. Hinestrosa resalta el hecho de que la tutela de la posesión por parte del pretor se
traducía en interdictos, bien para retenerla o para recuperarla “empero, no toda posesión
merecía esas tutelas; solamente la posesión legítima podía ser objeto de protección de
parte del magistrado: possessio iusta; possessor iustus. Y posesión justa era la non viciosa. Posesión
viciosa era tanto la violenta, como la furtiva y la fundada en un título precario. De donde
la expresión: possessio iusta: nec vic nec clam, nec precaria (posesión justa, la que no es violenta
ni clandestina, ni rebelde). Sólo que esa calificación, con miras a la tutela, procede delante
del propietario o poseedor justo que reclama: el poseedor violento, clandestino o precario
no puede impetrar el interdicto en contra del poseedor o propietario despojado, más sí
contra terceros que le arrebaten o sustraigan la cosa y, en el derecho tardío, aún contra
el propio poseedor robado si este recuperó la cosa violentamente”. F. Hinestrosa. Apuntes
de derecho romano - Bienes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 40-41.
44 Por violenta se entendía la posesión de aquel que por la fuerza había despojado al precedente poseedor o le había impedido recuperar la disponibilidad material de la cosa;
clandestino es, en cambio, aquel que ha adquirido la posesión de la cosa actuando furtivamente o contra la presumible voluntad del poseedor, mientras que precaria es la posesión
derivada de una relación de hecho en la que el poseedor no tiene expectativa alguna de
continuar con dicha relación. Talamanca. Istituzioni di diritto romano, cit., 488-489, 548.
45 A. Valencia Zea y A. Ortiz Monsalve. Derecho civil. Parte general y personas, t. i, Bogotá,
Temis, 2002, 15.ª ed., 186-187. “La buena fe es susceptible de dos grados, la buena fe
simple y la buena fe exenta de culpa o buena fe cualificada (creadora de derechos)”.
46Nos referimos a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 20 de mayo de 1936
y del 23 de junio de 1958, entre las más destacadas.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
57
A nuestro juicio la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, pues en
el primer caso mal podría persona alguna argumentar que tiene la convicción de
obrar de buena fe si ha tenido la intención de dañar derecho ajeno y por ende es
consciente de haber cometido fraude, de haber obrado utilizando medios ilegítimos o viciados, pues en este caso no sólo no estará en los supuestos de la buena
fe subjetiva, sino que además estará quebrantando las exigencias de la buena fe
objetiva y aquí sí se estará confrontando la efectiva conducta del agente con las
reglas objetivas que emanan del principio y en el caso de la culpa grave porque
si bien en este tipo de culpa se excluye la intención, su gravedad la equipara al
dolo47.
Lo que no parece excluir la buena fe subjetiva, por lo menos en el marco del
Código Civil, es un comportamiento en el que concurra la culpa leve, pues aún
en este caso el código de Bello otorga protección al titular de esta buena fe subjetiva, claro está con beneficios de menor entidad, como la conservación de los
frutos o el menor rigor de la indemnización48, frente a los que otorga a la buena
fe subjetiva cualificada o exenta de culpa, ante la cual, como veremos, llega a
crear el derecho, consolidando la situación del titular de la misma en razón de la
apariencia generada por un error invencible.
D. Imposibilidad de identificar la buena fe objetiva con la subjetiva
Parte de la doctrina chilena ha sostenido recientemente que aunque a la buena
fe subjetiva “se la haga consistir en una conciencia, depende, en final de cuentas,
de un paradigma de valoración de la conducta del agente, no hay una diferencia
esencial entre esta y la objetiva, que también supone un paradigma con el cual
se valora la conducta contractual”49. En sustento de la mencionada afirmación se
trae a colación el derecho romano, en el que según se afirma así era50, agregando
47 C. C. Artículo 63. “La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo […]”.
48 A título de ejemplo: C. C. Artículo 716. “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al
dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del
hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. […]”; C. C. Artículo
964: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos,
deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción; se consideran
como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fé
[sic] no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios
que ha invertido en producirlos”.
49 A. Guzmán Brito. La buena fe en el Código Civil de Chile, 319.
50 Ibídem.
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Martha Lucía Neme Villarreal
al efecto que la buena fe posesoria fue un derivado de la buena fe contractual.
Veamos:
Ciertamente, como ya lo reseñamos al inicio de este texto, en materia posesoria
aparece una nueva aplicación de la buena fe cuando la posición del comprador de
buena fe es tutelada por la usucapión siempre que respecto del mismo se predique
bona fides como presupuesto de dicha tutela, pero que la buena fe subjetiva haya
derivado de la buena fe objetiva, concepto originario, no puede concluirse que se
trate de dos conceptos que no se diferencien entre sí de manera esencial.
En efecto, como se manifestó, en el proceso de incursión de la bona fides al campo
posesorio el concepto ético de bona fides progresivamente mutó de un concepto
netamente objetivo a uno preponderantemente subjetivo, comoquiera que se fue
desvinculando del originario contenido contractual que esencialmente se traducía
en “exigencias de comportamiento”, para asumir un contenido específicamente
posesorio de “convicción de haber adquirido del legítimado para enajenar”, concepto este último que luego sería típico de la buena fe exigida al poseedor.
De suerte que del hecho de que la buena fe subjetiva haya tenido su origen en
el concepto de buena fe objetiva en ningún caso podría derivarse una identidad
entre la buena fe como deber de comportamiento (objetiva) y la buena fe como
creencia (subjetiva).
En efecto, para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe: es necesario cumplir
de manera efectiva los deberes que del principio emanan; se requiere no solo creer,
sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente
con los postulados de la buena fe; no creer que se ha sido diligente, sino serlo
realmente; no creer que se ha sido transparente o suministrado la información
requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad; no estimar que se
ha respetado el equilibrio, sino haberlo hecho de manera que el contrato en un
todo lo refleje, en fin, no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar
en un todo según los mandatos de la buena fe.
Si bien la buena fe subjetiva sigue “un paradigma de valoración de la conducta del
agente”51, que consiste en corroborar si existe la conciencia de haber obrado conforme
a buena fe, esto es, si se está en el convencimiento de actuar conforme a medios
legítimos, exento de fraudes y de todo otro vicio, existe una diferencia esencial entre
la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, pues en esta última la conformidad con
el paradigma frente al cual se valora la conducta contractual no solo se supone, no
solo se está persuadido de observarlo, no simplemente se tiene la conciencia o se
cree respetarlo, sino que la conducta del agente coincide en la realidad con dicho
paradigma: el de la buena fe, que supone la ausencia de dolo, de fraude, de vicio,
la diligencia, la transparencia, entre otras, en últimas la probidad de la conducta.
51 Ibídem.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
59
Por el contrario, tratándose de la buena fe subjetiva no se requiere que la conducta
del agente sea legítima, ni libre de vicios, no es preciso verificar que tales irregularidades no existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia de
estar obrando conforme a derecho. De ahí que a fin de establecer la existencia de buena fe
subjetiva no se valora la conducta del agente conforme al paradigma, sino su mera
conciencia, creencia o convicción de estar obrando acorde con aquél.
De manera que creer estar conforme al paradigma que emerge de los valores fundantes del
principio de buena fe y estarlo realmente se erige en una diferencia radical entre los dos conceptos.
E. La particular posición de una parte de la jurisprudencia y doctrina colombiana
frente a los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva
En Colombia la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades
sobre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva, en algunos casos
realizando un acertado discernimiento de los dos conceptos, aun cuando no utilice
la terminología expresamente, por ejemplo cuando sostiene que la buena fe en
materia de la formación (precontrato) y ejecución de las obligaciones contractuales,
que se conoce como objetiva, constituye una conducta que exige la realización
de un comportamiento conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico
con rectitud, corrección y lealtad, a diferencia de la buena fe posesoria, que aquí
llamamos subjetiva, que se concreta en una convicción interna52.
En otros casos, en cambio, la jurisprudencia ha inducido a graves imprecisiones; cabe destacar entre dichos pronunciamientos una sentencia hito la de la
Corte Suprema de Justicia del 23 de junio de 1958 que trató el tema de la buena fe
simple y de la cualificada o creadora de derecho una manera amplia y compresiva
52 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de agosto de 2000, señaló, refiriéndose
al texto del artículo 863 del Código de Comercio, que prescribe que “las partes deberán
proceder de buena fe exenta de culpa en el período pre contractual, so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen”, que “en tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe
se concreta, no solo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación
jurídica regular, aún cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión,
sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén
que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse
y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como
aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios,
entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento. Aludir a la buena fe en materia
de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un
arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles
relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia
de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás;
en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con
rectitud, corrección y lealtad”. Recuérdese en el mismo sentido las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Bogotá, 1.º de diciembre de 1938 (MP:
Hernán Salamanca); y Corte Suprema de Justicia. Casación del 2 de agosto de 2001.
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de las aristas fundamentales que involucran tales conceptos, pero a la vez indujo
a una gran confusión al tratarlos en el marco general del concepto de buena fe
sin diferenciarlos de la buena fe objetiva, lo cual a la postre dio lugar a que dichas
imprecisiones se replicaran en otros pronunciamientos judiciales e incluso se
plasmaran a nivel legislativo53.
En efecto, el aludido pronunciamiento de 1958 señala que la buena fe implica
el deber para las personas de “celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones, y,
en general emplear con los demás una conducta leal”, y, agrega que “la lealtad en
el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente cada persona tiene el
deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada
a las exigencias del derecho social –buena fe activa–; en segundo término cada
cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad –buena fe pasiva–.
Tratase de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para
con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual
tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente”.
Hasta aquí el razonamiento de la Corte se enmarca dentro del concepto de la
buena fe objetiva; no obstante, a reglón seguido y como si se tratara de la misma
noción, pasa a señalar como características de la buena fe, que hasta ahora ha definido en términos de deberes de comportamiento honesto, que la buena fe “hace
relación a una conciencia honesta, es decir, a un sentimiento de honradez –tener la conciencia
de que se obra decorosamente, la confianza legítima de que los demás obran honestamente en
sus negocios–” (se resalta); como puede observarse, la Corte hace consistir la buena
fe a la que venía refiriéndose (esto es a la objetiva) en un estado psicológico, que
como sabemos es propio de la buena fe subjetiva, pero adicionalmente asimila esta
conciencia a la confianza legítima de que los demás obren honestamente que es
en cambio una manifestación de la buena fe objetiva. Además, y a reglón seguido,
aclara la Corte que la buena fe “no obstante es un sentimiento que tiene la virtud de
objetivarse, de darse a conocer mediante ciertos módulos de conducta preestablecidos
en una agrupación de hombres” (se resalta), con lo que termina por confundir la
buena fe general, la objetiva, que mal llama sentimiento, con la buena fe exenta de
culpa o creadora de derecho, que a pesar de que contiene en sí misma elementos
objetivos no por ello deja de ser una especie de buena fe subjetiva.
Concluye además la Corte que mirados los efectos de la buena fe, “esta es
susceptible de dos grados: la buena fe simple y la buena fe cualificada” que llama
también buena fe creadora de derecho o buena fe exenta de culpa.
Como puede observarse, la sentencia en comento no diferencia los conceptos
de buena fe objetiva y buena fe subjetiva; es más: no utiliza dicha terminología, pero
sí los elementos que identifican a cada uno de ellos –deber de conducta y estado de
53Me refiero al actual Código de Comercio colombiano, que data de 1971, y en particular
a la redacción del artículo 863, tema al que nos referiremos en acápite subsiguiente.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
61
conciencia– para incorporarlos a ambos como características conjuntas del concepto
general de buena fe que inicialmente define en términos de comportamiento honesto.
Por otro lado, la Corte parte del presupuesto de que la buena fe se divide en activa y
pasiva, pero confunde el concepto de buena fe objetiva en su manifestación pasiva
con el de buena fe subjetiva exenta de culpa o creadora de derecho.
Así las cosas, en la mencionada sentencia la Corte por una parte parece
identificar la buena fe pasiva, derecho a esperar que los demás obren con lealtad,
con la conciencia honesta de obrar conforme a la ley, conceptos que no pueden
identificarse pues el primero hace referencia a una forma de manifestarse de la
buena fe objetiva, mientras que el segundo es una forma de buena fe subjetiva, la
simple; y, por otra parte, identifica erróneamente a la buena fe exenta de culpa,
cualificada o creadora de derecho con la buena fe objetiva.
En suma, la Corte pasa por alto que tanto la buena fe pasiva como la activa son
ambas manifestaciones de la buena fe objetiva, a la vez que no se percata de que tanto la
buena simple como la cualificada o exenta de culpa, llamada también creadora de derecho, son
manifestaciones de la buena fe subjetiva.
Tales confusiones trascendieron a una parte de la doctrina54 que sostiene que
“la buena fe simple exige tan solo conciencia recta” y que este tipo de buena fe es
“la que se exige normalmente en los negocios” para concluir finalmente que “también a la buena fe simple se refiere el código en su artículo 1603, al decir que los
contratos deben ejecutarse de buena fe […]”. Como puede observarse, se confunde
el concepto de buena fe subjetiva “conciencia” con el de buena fe objetiva “deber
de conducta”, pues ciertamente el artículo 1603 del Código Civil recoge la más
clara de las manifestaciones de la buena fe objetiva, “el deber de ejecutar”, esto es,
un deber de conducta en cuyo cumplimiento nada incide la conciencia o creencia
que el agente puede llegar a albergar sobre la rectitud de su obrar.
Así las cosas, mientras la buena fe objetiva puede ser activa o pasiva, por su
parte la buena fe subjetiva bien puede ser simple o cualificada, entendida la buena
fe simple en los términos del artículo 768 del C. C. como la conciencia de obrar
por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio, la cual tiene por
virtud aminorar los efectos de la pérdida del derecho, y que en materia comercial
encuentra aplicación expresa en el texto del artículo 834 relativo a los presupuestos para que se configure la buena fe subjetiva cuando se actúa por medio de
mandatario55; mientras que la buena fe cualificada, creadora de derecho o exenta
de culpa, exige dos elementos: el subjetivo, consistente en tener la conciencia de
54 Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho civil. Parte general y personas, cit., 186-187.
55 Código de Comercio colombiano, artículo 834: “En los casos en que la ley prevé a un
estado de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deberá
tenerse en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al representado. En ningún caso el representado de mala fe podrá ampararse en
la buena fe o en la ignorancia del representante”.
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que se obra con lealtad, y el objetivo, que implica el haber llegado a la certeza,
mediante la realización de una serie de averiguaciones, de que se está obrando
conforme a la ley o de que realmente existe el derecho de que se trata, lo cual
consolida la creencia en cuanto el acto aparente se presenta de tal forma real que
el derecho dota a este tipo de buena fe de efectos superiores a los meramente
atemperantes de la buena fe simple, al punto que la buena fe cualificada otorga
efectos creadores del derecho realmente inexistente, haciendo eco de la máxima
“error communis facit ius”.
De lo expuesto se concluye que la buena fe objetiva es deber de comportamiento, implica la efectiva realización de una conducta, sea que el sujeto del que se
predica deba ejecutarla directamente (buena fe activa) o sea que tenga el derecho a
esperar de un tercero un comportamiento de tal naturaleza conforme con los postulados del principio (buena fe pasiva). Por el contrario, la buena fe subjetiva es una
creencia, trátese de la buena fe simple que solamente exige una conciencia recta pero
no exige una determinada conducta, o de la buena fe cualificada, también llamada
buena fe creadora de derechos o exenta de culpa, que además de la conciencia de
obrar con lealtad requiere un elemento objetivo o externo que revista de certeza
la apariencia en que se funda su creencia y que tiene como presupuesto la ausencia
de culpa de quien la alega y por ende exige un comportamiento diligente.
Este comportamiento diligente de la llamada buena fe exenta de culpa no puede
asimilarse al deber de conducta propio de la buena fe objetiva, comoquiera que,
si se observa bien, el deber de conducta en la buena fe objetiva se predica de un
comportamiento en pro de la contraparte, en tanto que el deber de diligencia en la
buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa, representado en la realización de
las verificaciones y averiguaciones pertinentes, se realiza en beneficio propio por
parte del agente que la alega, pues tiene como finalidad el corroborar el sustento
objetivo de su creencia, reafirmar el propio convencimiento, lograr un grado tal de
certidumbre que le permita ampararse en el reconocimiento de un derecho que a
pesar de no existir realmente tiene tal apariencia de certeza que hace que el error
en que se incurre sea predicable de cualquier persona en las mismas circunstancias,
razón por la que la ley le otorga una protección suma, de ahí su denominación
de creadora de derecho.
1. Aplicaciones de la buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa
La afirmación apenas realizada puede valorarse a la luz de las aplicaciones que la
misma ley prevé, en materia de buena fe cualificada, sin que deba entenderse que
se trata de un elenco taxativo; así por ejemplo:
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
63
– En la adquisición de bienes muebles en establecimientos comerciales56, el adquirente de la
cosa no puede ser desposeído de ella mientras no se le pague lo que le costó y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla, de suerte que lo que se protege no es
una mera buena fe simple, que tan solo le permitiría conservar los frutos pero le
obligaría a restituir el bien a su dueño, sino una buena cualificada, considerando
que el comprador que se dirige a un establecimiento de comercio para adquirir
un bien quiere estar seguro de la procedencia lícita de éste y de su titularidad
por parte del vendedor, pues la autorización legal de que goza el comerciante,
el atenerse a los usos sociales en materia de compra de determinados bienes y el
dirigirse a un lugar público, le permiten adquirir el grado de certeza propio de la
buena fe subjetiva cualificada.
– En la resolución de contratos cuya condición resolutoria no ha sido publicitada:
La adquisición por parte de un tercero mediante escritura debidamente registrada
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de un bien, que su tradente
ha adquirido bajo condición resolutoria no expresa en el registro, da lugar a que
dicho tercero se encuentre amparado por la buena fe subjetiva calificada pues no
estaba en posibilidad de conocer la existencia de tal condición, de manera que
desaparecido el dominio en el tradente como consecuencia de la eficacia de la
condición resolutoria, tal circunstancia no afecta al tercero en cabeza de quien se
consolida definitivamente el dominio del inmueble57.
– Nulidad de contratos frente a terceros de buena fe cualificada: La nulidad del contrato de
sociedad no perjudica las acciones de los terceros de buena fe contra los asociados
por las operaciones de la sociedad, pues el tercero que adquirió derechos basado
en la fe invencible de que los adquiría de manera regular se encuentra amparado
por la buena fe cualificada58.
– Los negocios simulados frente a terceros: Los contratos simulados no producen
efectos frente a terceros de buena fe, comoquiera que a éstos no les es posible
conocer los pactos secretos mediante los cuales aquéllos alteran sus declaraciones
elevadas a escritura pública. De manera que quien se atiene a lo estipulado en una
escritura pública y con base en ella adquiere un derecho o una posición jurídica se
56 C. C. Artículo 947. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se
le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
57 C. C. Artículo 1548. Enajenación o gravamen de inmuebles debidos bajo condición. Si el
que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre,
no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
58 C. Co. Artículo 105. La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como
acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que
tenga interés en ello.
Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que
a los asociados les sea admisible oponer la nulidad.
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Martha Lucía Neme Villarreal
encuentra amparado por la buena fe exenta de culpa y la declaración de simulación
no afecta al tercero en cabeza de quien se consolida el derecho, convirtiendo en
realidad la situación aparente59.
– Pagos realizados a un falso acreedor: El pago hecho a un falso acreedor por regla
general es inválido, pero si dicho pago es realizado de buena fe a quien estaba
en posesión del crédito es reputado válido aun cuando después aparezca que el
crédito no le pertenecía60, pues la constatación por parte del deudor de la circunstancia de la posesión del crédito le permite alegar su buena fe exenta de culpa
cuyo efecto es la preservación del poder resolutorio del pago aunque realizado a
un acreedor no legítimo.
– Los negocios celebrados con el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya otorgado
la posesión efectiva de bienes de la herencia: La ley protege al tercero de buena fe que
negocia con un heredero putativo bienes de la herencia, confiado en la apariencia de veracidad de la calidad de heredero que se deriva del decreto judicial de
posesión efectiva o adjudicación de bienes de la herencia. En el caso en que tales
actos decaigan por demostrarse la existencia de heredero de mejor derecho, por
vía de excepción la ley le confiere al tercero de buena fe el derecho de adquirir
los bienes negociados como si los hubiese adquirido con justo título61.
En todos estos casos, citados meramente a título de ejemplo, la conducta de
constatación del hecho objetivo que acompaña la creencia de actuar honesto
ha sido desplegada por quien alega su condición de buena fe, motivado en la
consolidación de su propia situación y no en la consideración de los intereses de
la contraparte.
En consecuencia, al citarlos como aplicaciones de la buena fe exenta de culpa
o creadora de derecho, entendida esta como manifestación objetiva de la buena fe,
la sentencia en comento induce a la impropia equiparación de la buena fe objetiva
con la buena fe exenta de culpa y de la buena fe subjetiva con la buena fe simple,
59 C. C. Artículo 1766. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
60 C. C. Art. 1634.
61 C. C. Artículo 766. No es justo título:
1.º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
2.º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra,
sin serlo.
3.º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
4.º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión
efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario, que haya sido judicialmente reconocido.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
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cuando en verdad los dos conceptos derivan de la buena fe subjetiva, esto es, tanto
la buena fe simple como la cualificada o exenta de culpa, también llamada creadora
de derecho, son manifestaciones de la buena fe subjetiva, mientras que la buena fe
objetiva corresponde a un concepto diverso en el que la creencia o estado subjetivo
no juega papel alguno, pues para la buena fe objetiva resulta irrelevante la creencia
en la que se encuentre el sujeto acerca de la conformidad de su conducta con la
buena fe, comoquiera que para que pueda predicarse que ha obrado conforme a
buena fe objetiva se requiere que su comportamiento se ajuste de manera efectiva
y real a las exigencias de conducta que impone el principio de buena fe.
La buena fe exenta de culpa permanece dentro de la órbita de la buena fe
subjetiva y su función es reconocer efectos jurídicos a una apariencia de derecho
de la cual se ha derivado un error invencible, haciendo ceder a la realidad jurídica
ante aquélla, pero su aplicabilidad no supone un deber de comportamiento frente
a la contraparte como sí lo exige la buena fe objetiva.
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Martha Lucía Neme Villarreal
De manera que como ya lo había advertido una jurisprudencia precedente62,
en lo eventos en que nos enfrentamos a las consecuencias de actos jurídicos que
los terceros no estuvieren en capacidad de conocer por causa de un error invencible, los intereses de dichos terceros de buena fe quedan protegidos cuando la
ley reconoce efectos jurídicos trascendentales a lo que era una mera apariencia y
sobrepone la apariencia sobre la realidad jurídica.
III. El confundir los conceptos de buena fe objetiva y buena fe
subjetiva y en particular el concepto de buena fe exenta de culpa
con el de buena objetiva ha conducido a errores gravísimos
A. Asumir equivocadamente que la buena objetiva comprende tanto una buena
fe exenta de culpa como una buena fe en la que la diligencia no resulta exigible
62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de mayo de 1936 (M.
P.: Eduardo Zuleta Ángel). La Corte, refiriéndose a las aplicaciones del efecto creador
de la buena fe, entre otros de los artículos 149, 150, 947, 1547, 1548, 1933, 1634, 1766,
1940, 1944, 2140 y 2199 del Código Civil, señala que “En todas las hipótesis a que se
refieren estos textos, los terceros quedan protegidos contra las consecuencias de actos
jurídicos que no estuvieren en capacidad de conocer. En esta circunstancia –la de que
tales terceros no pudieron conocer dichos actos jurídicos– funda el legislador la limitación
de los naturales efectos de esos actos. […]. En una y otra hipótesis, contra una realidad
jurídica –disolución anticipada de la sociedad, expiración del mandato– la ley consagra,
en favor de los terceros de buena fe, el triunfo de la apariencia que los condujo a un error
excusable. […]. El legislador colombiano, en los casos allí contemplados, y para proteger
a terceros de buena fe, le reconoce efectos jurídicos trascendentales a una apariencia de
derecho de la cual se ha derivado un error invencible, y hace ceder ante ella la realidad
jurídica. En otros términos: cada uno de esos textos consagra una medida de protección
en favor del tercero de buena fe que incurrió en un error invencible, y que, como consecuencia de éste, se vería expuesto a que se alegaran contra él las deducciones lógicas
implacables de la verdad jurídica que ignoró, si la ley no le hubiera atribuido en todos
esos casos a la buena fe exenta de culpa una función creadora de derecho.
Se trata de saber si todas esas disposiciones constituyen normas de excepción que deban
interpretarse restrictivamente, o si, por el contrario, representan simples aplicaciones –en
hipótesis especiales y concretamente previstas por el legislador– de un principio superior
y general de derecho, sobreentendido por éste y del cual puedan deducirse consecuencias
nuevas no consagradas explícitamente por el código. […].
Lo expuesto en los párrafos anteriores sobre las concepciones doctrinarias y jurisprudenciales concernientes a la buena fe y al error común, sirve para eliminar, en este caso, los
frecuentes factores de error que presentan, en lo general, las construcciones jurídicas a
base de generalización de textos, y permite asegurar que las disposiciones citadas no son
normas de carácter excepcional, que deban ser interpretadas y aplicadas con un criterio
rígidamente restrictivo, sino que son consecuencias formuladas por el propio legislador
–para hipótesis que él pudo y estimó necesario prever y resolver concretamente– del
principio general y superior de derecho consignado en la máxima error communis facit jus,
de tan perfecta aplicabilidad dentro del orden jurídico positivo colombiano como dentro
del orden jurídico positivo francés, y que a su turno no es otra cosa que la explicación
y reglamentación técnica de algunos de los más trascendentales efectos de la función
creadora de la buena fe”.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
67
El actual Código de Comercio colombiano, que data de 1971, establece en el
artículo 863 que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (se resalta),
disposición en la que, como puede observarse, establece un deber de comportamiento predicable de las partes en las negociaciones preliminares, deberes que son
evidentemente expresiones de la buena fe objetiva, los cuales integran “el criterio
fundamental de la corrección en el tráfico jurídico”63. Siendo ello así, el uso de
la expresión “buena fe exenta de culpa” resulta, según ha sostenido la doctrina
nacional, “ambiguo y poco afortunado”64, pues si de buena fe objetiva se trata no
resulta necesario hablar de buena fe exenta de culpa, pues la buena fe objetiva
presupone siempre la diligencia.
De ahí que el uso de la mencionada expresión sea impropio, pues introduce
confusión en torno a la necesidad de atribuir una característica que valide el
comportamiento como de buena fe, esto es, que ésta sea exenta de culpa, como
si pudiese existir una buena fe objetiva que careciese de diligencia.
Esta confusión se ha propagado incluso a la jurisprudencia de los altos tribunales
que han llegado a sostener que “en el período “precontractual” las partes “deberán
proceder de buena fe exenta de culpa”, es decir, no sólo con la creencia de la legitimidad
de la negociación precontractual que se está realizando, sino que es necesario, además,
exteriorizarla y objetivarla diligentemente ante la otra u otras partes interesadas,
suministrando oportunamente todas las informaciones necesarias, adoptando los
comportamientos inequívocos pertinentes y cumpliendo los deberes preparatorios
previstos expresa o tácitamente en la fase correspondiente, que en uno y otra sean
necesarios para el desarrollo normal de dicho período […]”65. Resulta evidente
que la creencia de la legitimidad de la negociación precontractual es irrelevante en
materia de buena fe objetiva y que de nada sirve tampoco “exteriorizar y objetivar”
dicha creencia, como se señala, sino que lo que es realmente relevante es observar
un comportamiento diligente, honesto, leal, transparente, en fin, probo frente a la
contraparte con la que se realizan las negociaciones preliminares, comportamiento
en el que nada incide la representación mental de los contratantes.
En otros casos se alude expresamente al carácter subjetivo de los deberes que
impone la buena fe en la etapa precontractual66.
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64
65
66
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 1989.
Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, cit., 561.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de junio de 1990.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 27 de marzo
de 1998 “para definir una responsabilidad en el marco del art. 863, se involucra como
elemento estructural de ella la imputación de la ausencia de ‘buena fé [sic] exenta de culpa’,
pues declarar si hubo o no este comportamiento subjetivo para deducir o no la responsabilidad
precontractual, es cuestión de hecho que debió proponerse y debatirse en las instancias,
porque, como antes se anotó, ese es elemento estructural de la pretensión indemnizatoria
reconocida por el art. 863, y como tal hacía parte del estado de hecho fundante de ella”
(cursivas añadidas).
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B. Entender erradamente que la regla que prohíbe el ir contra los actos propios
está regida por la buena fe subjetiva y es una manifestación de la teoría de la
apariencia
Alguna parte de la doctrina, evocando a Lombardi, ha sostenido que entratándose
de la regla venire contra factum proprium non valet “la conducta contradictoria no solo
viola la fides constancia y la fides- confianza […] sino también la fides - creencia
(Glauben) pues implica la falta de firmeza en las opiniones […]” de donde se ha
querido inferir que “la doctrina de los actos propios se sitúa en la frontera entre la
buena fe objetiva y la buena fe subjetiva” 67. En nuestro entender, tal concepción
de la regla no expresa la verdadera naturaleza de las conductas exigibles a las partes
en una relación negocial en la que se invoque la regla conforme a la cual venire
contra factum proprium non valet, pues en nuestro sentir la citada regla se encuadra de
manera plena dentro de la buena fe objetiva.
Entendida la buena fe objetiva como deber de conducta y la buena fe subjetiva como mera creencia de estar obrando correctamente, cuando hablamos del
deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la
confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se
traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones
u omisiones.
En primer término, la conducta contradictoria en sí misma considerada, aun
cuando no necesariamente debe ser mal intencionada, esto es dolosa, contraviene
por sí misma la buena fe objetiva, pues en cuanto incoherente resulta desleal para
con la contraparte en quien se ha generado legítimamente una confianza en la
firmeza de nuestros actos. Cabe resaltar que en un número considerable de casos
un aspecto que caracteriza la aplicación de esta norma y hace más compleja su
aplicación es la supuesta legalidad de la conducta incoherente, pues quien se aparta de sus
actos propios pretende traer en su amparo el hecho de que su nueva conducta,
la incoherente, encuentra apoyo en el texto del contrato, en el reglamento, en
la ley e incluso en la Constitución68; en este caso la conducta contradictoria
67 L. Gutiérrez Masson. “Actos propios y buena fe. En torno a Papiniano 3 Quaestionum
D.5017.75”, en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea,
cit., 279.
68 Recuérdese a título de ejemplo el caso de los vendedores ambulantes en el que la Corte
Constitucional, mediante la Sentencia T-364-99, señaló que la protección de la confianza
legitima de los administrados tiene lugar en eventos como el desalojo de vendedores del
espacio público, caso en el que la autoridad administrativa, basándose en la preponderancia de la norma constitucional que protege el espacio público, pretendía hacer valer
su conducta incoherente de expulsarlos, la cual desconocía la confianza generada en los
vendedores acerca de la licitud de su presencia en las calles (mediante carnetización,
demarcación de espacio público, entrega de delantales y distintivos, etc.). En este caso, la
jurisprudencia constitucional consideró de manera preeminente la aplicación del principio
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
69
no puede ser valorada en términos de una buena fe subjetiva, esto es, como un
estado de conciencia de estar obrando conforme a buena fe, pues a pesar de que
tal conciencia existiera ella resulta irrelevante frente a la contraparte, para quien
la buena fe concede el derecho de exigir un deber objetivo de comportamiento:
la efectiva conformidad con las exigencias de la buena fe, conformidad que justamente no se da al observar como un todo la conducta precedente de la parte y
la subsiguiente contradictoria que viene a lesionar la confianza generada. Por lo
que resulta improcedente considerar separadamente la conducta originaria de la
conducta subsiguiente que resulta contradictoria.
Ahora bien: en cuanto concierne a la valoración de la conducta de quien
invoca la doctrina de los actos propios, esta parte igualmente debe observar un
comportamiento objetivo de conformidad con la buena fe, por cuanto su confianza
legítima en el estado de cosas suscitado por la conducta de la contraparte debe
basarse en hechos objetivos, que por demás tengan la idoneidad para generar tal
confianza; de ahí la exigencia de legitimidad de dicha confianza, pues no basta
una mera representación mental, un estado psicológico, una mera creencia como
sustento de la confianza que compele al agente a acomodar su conducta y, por
supuesto, se requiere la ausencia de mala fe.
La presencia de la regla venire contra factum proprium non valet se manifiesta como
fuertemente cargada de deberes de comportamiento para la parte que pretende
hacer valer el comportamiento incoherente, pero su fuerza se evidencia en el
respeto a la confianza legítima adquirida por la contraparte; tal conformación
de buena fe, sin que ello implicara un desconocimiento del principio de interés general,
pues aplicó la confianza legítima como mecanismo para conciliar el conflicto entre los
intereses público y privado, a fin de hacer respetar las expectativas favorables creadas
por la administración hacia el administrado y con ello evitar que aquélla, so pretexto del
cumplimiento del mandato constitucional, lo sorprendiera al eliminar súbitamente esas
condiciones, pero a la vez preservó el interés público al disponer que la permanencia de
los vendedores en los lugares de trabajo originalmente asignados sería transitoria, mientras
se adoptaban medidas que les permitieran adecuar su actual situación a la nueva realidad.
El caso en que se pretende convalidar la conducta incoherente en el hecho de que se trata
de una interpretación del reglamento efectuada por la entidad de vigilancia y control, en
este caso la Corte Constitucional se pronunció, en sentencia del 28 de febrero de 2000,
sobre la revisión de la tutela instaurada por un estudiante contra una caja de compensación
familiar que habiendo otorgado una beca al accionante por razón de méritos académicos,
pretende dar por terminado el contrato con el becario, con base en un concepto rendido
por la Superintendencia de Subsidio Familiar, en el sentido de que a los becados sólo
se les podrá pagar sus estudios si son beneficiarios directos del subsidio familiar de la
entidad que otorga la beca, situación en la que no se encontraba dicho estudiante. En el
mismo sentido, otros casos de incoherencia pretenden legitimarse en el contrato mismo,
en cuanto ley para las partes, no obstante lo cual se estima que prevalece la vinculación
a los actos propios con independencia de la observancia de las formalidades prescritas
como obligatorias en el contrato; así lo dispuso el Tribunal arbitral conformado por los
doctores Nicolás Gamboa Morales, Jorge Cubides Camacho y Luis Fernando Salazar
López, designados de común acuerdo por las partes para resolver las controversias de la
sociedad Proctor Ltda. y la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja).
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de la regla puede llegar a generar la equívoca idea de que estamos en presencia
de una buena fe subjetiva; en verdad, a nuestro juicio, se trata de una buena fe
objetiva que en nada tiene que ver con la condición sicológica de mera creencia
de la buena fe subjetiva, comoquiera que la buena fe de quien exige el respeto a
dicha confianza se sustenta en hechos completamente objetivos, los propios actos
de la contraparte que tienen la virtud de crear una confianza “legítima” en quien
alega la regla, dado su carácter de manifestaciones externas, claras, acordes con
la buena fe y suficientemente significativas en relación con la posibilidad real de
generar una tal confianza69.
Así las cosas, esta regla en particular, antes que sustentarse en una buena subjetiva lo que pone de presente es que la buena fe objetiva se manifiesta algunas
veces de manera activa, como cuando impone deberes a las partes, y otras de
manera pasiva en cuanto tutela la confianza adquirida por una de las partes en que
la contraparte ajustará su conducta a las reglas emanadas de la buena fe.
Esta buena fe objetiva-pasiva está presente en todas las relaciones de la vida
social como presupuesto básico del sistema, que parte de que los asociados han
de ajustar su comportamiento a la buena fe, vale decir que todos esperamos que
aquellos con los que entablamos relaciones obren lealmente, con probidad, diligentemente, transparentemente, en fin dentro del marco que impone la buena fe.
Ahora bien: esta buena fe objetiva-pasiva impone a quien la ostenta igualmente
deberes, pues como las exigencias de la buena fe operan en doble vía, ambas partes
deben respetar sus postulados y quien se dice confiar en la buena fe del otro debe
hacerlo cumpliendo él mismo con los mandatos de diligencia, de claridad, de
consideración del interés ajeno, etc., que legitiman su confianza y la transforman
de mera creencia subjetiva en confianza objetiva. Quien confía no puede hacerlo
basado en cualquier tipo de comportamientos de la contraparte; éstos, como
vimos, deben ser calificados e idóneos para tal fin, y, por otra parte, quien confía
tiene a su vez deberes activos que comportan, por ejemplo, excluir negligencia
de su parte, valorar las actuaciones de la contraparte atendiendo las circunstancias
propias del negocio, los aspectos que naturalmente hacen parte de la obligación
y que integran el contrato, entre otros.
Además, la “buena fe objetiva-pasiva” no puede confundirse con la buena fe
subjetiva cualificada, también llamada creadora de derechos, pues esta última,
como se dijo, si bien comporta actuaciones diligentes tendientes a reforzar la
licitud de nuestro actuar, no deja de ser subjetiva en cuanto justamente esa diligencia que se desplega no se desarrolla con la vocación de proteger los intereses
69 En posición contraria, Gutiérrez Masson. “Actos propios y buena fe. En torno a Papiniano 3 Quaestionum D.5017.75”, cit., 279, nota 21, quien explica al respecto que “si se
considera la conducta contradictoria como un todo hay que pensar en la buena fe objetiva
a la que se contradice y si, en cambio, se atiende al comportamiento contradictorio per
se, entonces aparece el incumplimiento que lleva a pensar en la buena fe subjetiva”.
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Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
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de la contraparte, como se haría en la buena fe objetiva, sino con el fin exclusivo
de resguardar los propios, en el sentido de que su finalidad no es otra que la de
obtener un mayor grado de certeza de nuestra convicción de no estar lesionando
derecho alguno con nuestro actuar.
En reciente jurisprudencia70 la Corte Constitucional retoma el tema de la
confianza legítima en un caso en el que se resolvía el deber para una empresa
prestadora de servicios de salud de reconocer la antigüedad en las cotizaciones
de la beneficiaria de una afiliada, cuando la empresa omite tramitar la solicitud de
adición en el registro de beneficiarios planteada por la cotizante y no obstante
continuar recibiendo los aportes adicionales por el nuevo beneficiario, desconoce el deber de prestarle a este último el servicio conforme a la antigüedad que
tales pagos le conferirían, argumentando que no se había realizado el trámite de
afiliación respectivo.
En este caso la Corte sustenta la aplicación de la regla venire contra factum proprium
non valet en una buena fe de carácter subjetivo, cuando expresa que
La buena fe, en cuanto incorpora el valor ético de la confianza en las relaciones jurídicas
que establecen los individuos se constituye, para el caso en concreto, en un elemento
sustancial, si se tiene en cuenta que, como consta en el expediente, la accionante
procedió bajo los postulados de este principio, al efectuar como cotizante, el pago
de los aportes adicionales para la inclusión de su madre como beneficiaria adicional.
A ello se suma que su recepción por Coomeva eps S. A., le hacía creer de buena fe, que la
afiliación de su madre se había completado en debida forma y, que por ende, tenía
derecho a acceder a los servicios de salud que se derivan de su calidad de beneficiaria
adicional del pos” y agrega que “el principio de buena fe, no sólo califica la excepción
de contrato no cumplido, sino toda la prestación del servicio. Porque, el beneficiario
tiene la conciencia de haber adquirido el derecho por medios legítimos exentos de fraude, salvo que se
demuestre lo contrario” [se resalta].
Como puede observarse, la Corte incurre en la confusión de entender que
la confianza legítima que tutela la buena fe deriva su protección de la “creencia”
de la cotizante de “haber adquirido el derecho por medios legítimos exentos de
fraude”, esto es de su buena fe subjetiva o representación psicológica de un hecho
que no resulta haberse dado en la realidad, cuando en verdad la protección que la
buena fe otorga en este caso deriva de la sanción al comportamiento incoherente
de la empresa prestadora de salud que ha generado una confianza legítima en la
cotizante y su beneficiaria en la realidad de la afiliación de esta última y por ende
se sustenta en la omisión de un deber de comportamiento por parte de la empresa y en el
consecuente derecho de la afiliada de exigir dicho comportamiento de aquélla,
70 Sentencia T-031, del 25 de enero de 2000, en la que se acoge lo dicho en la Sentencia
T-059 de 1997.
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72
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esto es, en ambos casos la protección deriva de “un deber de conducta” y no de
una creencia.
En relación con la posición de quienes entienden que la regla que prohíbe ir
contra los actos propios es una manifestación de la teoría de la apariencia, vale la
pena recordar lo señalado por la doctrina, que acertadamente señala que la teoría
de la apariencia posee un carácter complejo en el que se manifiestan de manera
inescindible el elemento subjetivo y el objetivo. El elemento subjetivo (creencia,
estado de ánimo) representado en el desconocimiento de la real situación jurídica
propia o de la contraparte, el cual es relevante en cuanto da cabida a predicar de
ella la buena fe, que es a su vez “el substrato sobre el que se apoya el supuesto de
hecho de la apariencia y el presupuesto lógico jurídico de su particular eficacia”71,
y el elemento objetivo como “todo aquello que se ofrece al conocimiento o valoración de un sujeto con independencia de que pertenezca a la esfera de la realidad”72,
esto es, “un dato externo a la persona del sujeto que la invoca”73, que se erige en
la situación de hecho generadora de la apariencia y que por ende ha de ser “por
sí misma objetivamente idónea para fundar la confianza de los terceros”74, de tal
suerte que “lo exima de la tarea de realizar especiales pesquisas para encontrar la
verdad real de los hechos referentes a la situación jurídica de su co-negociante
y funda autónomamente su creencia positiva de que tiene el derecho de que se
trata”75.
Ahora bien: la afirmación del citado autor relativa a que “la buena fe subjetiva
entendida como estado subjetivo abarcaría tanto la buena fe creencia (estado
de ánimo) como la buena fe lealtad (deber de fidelidad)”, mientras que la buena
fe objetiva es la que “se apoya en el dato externo al estado subjetivo de quien la
invoca”76, merece algunas precisiones. A nuestro juicio, la buena fe subjetiva es
un estado psicológico, una creencia que bien puede consistir77 en un “puro estado
subjetivo” o “en un estado subjetivo sostenido por un dato objetivo”. En el primer
caso, la buena subjetiva se ha denominado buena fe simple, en cuanto no requiere
más que la existencia sincera del estado psicológico de creencia de quien por
error o ignorancia desconoce la realidad jurídica de una concreta situación, que
lo lleva a creer que posee un determinado derecho o que con su comportamiento
no está lesionando derecho ajeno. En el segundo caso, la buena fe subjetiva se
71 Juan Marcos Riveros Sánchez. La responsabilidad por producción de la apariencia de la situación
jurídica, 2.ª ed., Diké, 2001, 121.
72 Ibíd., 31.
73 Ibíd., 123.
74Ídem.
75 Ibíd., 124.
76 Ibíd., 122-123.
77 En términos de Pugliati (La trascrizione, Milán, Giuffrè, 1957, 258), quien sin embargo
se refiere a estas dos hipótesis como supuestos de aplicación de la buena fe en general,
mientras que en nuestro criterio esta clasificación se refiere exclusivamente a la buena fe
subjetiva.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
73
ha denominado buena fe cualificada, exenta de culpa o creadora de derecho, por
cuanto se trata de un estado psicológico que se funda ya no en la mera creencia,
sino que la convicción tiene asidero en un hecho objetivo, en una situación de
hecho idónea para fundar la confianza de cualquier persona en la existencia real
del derecho de que se trate, convicción tan fuertemente respaldada en esos hechos externos que da lugar a que la protección que le otorga la ley llegue hasta
consolidar el derecho aparente.
Por otra parte se encuentra la buena fe objetiva, entendida como un deber
de comportamiento, en el que nada incide la actitud sicológica del agente, no
interesa su creencia en estar obrando conforme a derecho o su convicción de estar
cumpliendo con un determinado deber, pues lo determinante para establecer la
existencia de la buena fe objetiva es el cumplimiento efectivo de los deberes que
impone la buena fe, la real conformidad de la conducta del sujeto con las exigencias
que emanan del principio de buena fe.
De manera que no parece plausible sostener que la regla que prohíbe ir contra
los actos propios sea una manifestación de la teoría de la apariencia, por cuanto,
como vimos, esta última es una forma de buena fe subjetiva que aun cuando cualificada por la certidumbre que produce la apariencia en el convencimiento del
agente, no deja de ser una forma de buena fe subjetiva.
C. El pretender admisible con sustento en la buena fe subjetiva una vinculación
al acuerdo conforme a la mera letra del contrato en claro desconocimiento
del carácter objetivo de la regla de vinculatoriedad que trasciende la simple
formalidad del texto del contrato
Sostiene alguna parte de la doctrina78 que el concepto de buena fe subjetiva puede
denotar también secundariamente la idea de vinculación a lo convenido según “la
literalidad de lo pactado”. Aceptar tal acepción de la buena fe subjetiva conduciría
a la necesidad de otorgar algún tipo de amparo, así fuese mínimo, a quien con
fundamento en este tipo de buena fe pretendiera hacer valer una interpretación
del contrato que restringiera la noción de “vinculación” a la palabra dada al otro
conforme al texto del contrato.
Posición que no compartimos, comoquiera que la vinculación al pacto es una
exigencia de la buena fe objetiva, que como deber de comportamiento justamente
implica la obligación de respetar el vínculo no en términos literales sino en su
sustancia; de manera que la obligatoriedad del contrato no puede en ningún caso
derivar en una creencia psicológica que permita suponer la conformidad con la
buena fe, así sea subjetiva, cuando se exige el cumplimiento literal del acuerdo, pues
78 Martins Costa. “A boa-fé no direito privado”, cit., 410-412.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
74
Martha Lucía Neme Villarreal
la buena fe objetiva exige una interpretación del pacto que preserve el interés de la
contraparte, en cuanto conduzca a la verdadera satisfacción de los contratantes.
En efecto, en nuestro entender la vinculación a lo pactado en los negocios
constituye la primigenia manifestación de la buena fe objetiva, pues la buena fe
contractual implica el respeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera
observancia de las promesas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los
compromisos asumidos (Cicerón de off. 1,7,23; de Rep. 4,7,21), pero bajo el entendido, que impone la fides bona, de que se mantiene una promesa, no según la
letra, sino según el espíritu del negocio convenido por las partes y en cuanto tal
la buena fe objetiva exige adecuar la propia conducta no a la letra sino a la plena
realización del acuerdo.
De ahí que tanto en la interpretación del contrato como en su ejecución no
resulte en ningún caso admisible, con base en una representación subjetiva de
conformidad con la buena fe, hacer valer la interpretación literal del acuerdo, por
cuanto a ella se antepone la satisfacción plena de los intereses de las partes conforme al espíritu del negocio, como lo exige la aplicación de la buena fe objetiva,
que es la que en estos casos debe aplicarse.
D. Asumir en claro desconocimiento de las reglas del principio de buena fe que
en algunos casos dicho principio debe ceder ante la autonomía contractual
Esta confusión entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva ha
llevado en algunos casos a que la jurisprudencia colombiana, ante la perplejidad que
genera la protección de una creencia, de un estado psicológico, frente a un deber
objetivo de comportamiento en cumplimiento de las obligaciones contenidas en
el contrato, se incline por proteger la estipulación contractual en detrimento de la
buena fe creencia, lo cual es absolutamente válido, siempre que se tenga claridad
de que lo que se enfrenta es la buena fe subjetiva vs. la autonomía contractual.
El problema se presenta justamente cuando la Corte pretende resolver las tensiones presentes entre la autonomía contractual y la buena fe, pero entendiendo
por buena fe la creencia o el estado de conciencia de obrar lealmente y no, como
debería ser, el deber objetivo de comportamiento, pues bajo estos supuestos termina
por sostener que ante un conflicto de tal naturaleza debe prevalecer la autonomía
y no la buena fe, con lo que se desvirtúa el carácter de límite que tiene la buena fe
frente a la autonomía contractual y haciendo aparecer por el contrario a la buena
fe como un principio de menor entidad que el de la autonomía contractual.
En efecto, señala la Corte: “[…] Importa poner de relieve que aunque la buena
fe es un postulado general que protege a cualquier persona creadora de actos con
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva
75
trascendencia jurídica, no puede sin embargo convertirse en cortapisa para desvirtuar condiciones contractuales que reflejan el interés de las partes adoptadas en forma sincera y honesta,
sin confusiones deliberadas u oscuras, motivo por el cual es preciso situarlo en su
dimensión exacta que propende por irradiar confianza respecto de las obligaciones
que emanan de la declaración de voluntad”79 (se resalta).
De manera que cuando la Corte señala que el sentenciador de instancia “al
desconocer el valor del acuerdo contractual en lo relativo a las exclusiones, sobre
la base de reconocer por encima de ella la buena fe del tomador y asegurado [se está refiriendo a
una buena fe creencia], incurrió en aplicación indebida de los artículos 835 y 871
del C. de Comercio –relativos a buena fe objetiva–, los cuales no venían al caso,
motivo por el cual no solo quebrantó la voluntad de las partes sino los preceptos
que, como el artículo 1602 del C. Civil, le otorgan al contrato la fuerza de ley.” Y
cuando agrega que “con esa fórmula de exclusión la compañía aseguradora pactó
una cláusula de contenido netamente objetivo, en el cual la buena fe de las partes no tuvo
injerencia, razón por la cual no contraviene los principios generales del derecho ni
las normas de orden público […]” (se resalta)80, la Corte está confundiendo el concepto
de buena fe objetiva (deber de comportamiento leal, probo, honesto, diligente, etc.) con el de buena
fe subjetiva (creencia de no estar lesionando derecho alguno).
En efecto, si bien la buena fe creencia o subjetiva no es relevante en materia
contractual a efectos de establecer el cumplimiento de los deberes frente a la contraparte, sí lo es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de obrar conforme a los
postulados de la buena fe frente a la otra parte, por lo que en verdad una creencia
subjetiva de estar obrando conforme a derecho no tiene por qué tener injerencia en
la ejecución o interpretación del contrato, y respecto de tales creencias, frente a la
del asegurado de no estar incurso en la causal de exclusión prevista en el contrato
de seguro, se impone el contenido del contrato mismo celebrado por las partes
sin violación del principio; esta cláusula es válida cuando quiera que no se erija
en una cláusula vejatoria o abusiva de su parte, cuando su inclusión no genere un
desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen
las partes, en fin cuando no se quebrante la buena fe “desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad”, pues si ello no fuera así, se impondría excluir
la disposición contractual.
Tratándose en cambio de la buena fe objetiva, ésta, por el contrario tiene toda
aplicación en el ámbito contractual y es justamente merced a la aplicación de la
buena fe objetiva como la cláusula de exclusión de amparo tiene plena validez,
dado el efecto de obligatoriedad de respeto por los pactos que impone la buena
fe, en cuanto en tales pactos no se desconozcan las exigencias del principio de
buena fe a que hemos aludido81.
79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002.
80Ídem.
81 Para una interpretación diversa a la propuesta, consúltese: A. E. Ordoñez. “Los deberes
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
76
Martha Lucía Neme Villarreal
E. Tratándose de obligaciones contractuales frente a la contraparte,
se pretende erradamente proteger a nombre del principio de buena fe
la representación mental del deudor que cree haber cumplido,
su mera creencia de haber satisfecho adecuadamente los intereses
de su acreedor, desconociendo la exigencia de la buena fe objetiva
que impone desplegar un comportamiento efectivo
En algunos eventos se confunde la obligación de obrar conforme a buena fe con la
creencia de estar respetando los presupuestos del principio, y por virtud de ello se
llega a sostener que la protección que emana de la buena fe se hace efectiva respecto
de una de las partes por la mera convicción subjetiva en la que ésta se encuentra
de estar respetando las reglas propias de la buena fe y respecto de dicha parte se
acuña la expresión “está en buena fe” o “es de buena fe” para señalar que estaba en
la convicción de ser diligente, de ser transparente, de ser leal, de ser solidaria y
por ese solo hecho debe ser tratada con los beneficios que la buena fe otorga.
De lo expuesto puede observarse que a pesar de que la vieja discusión entre
buena fe subjetiva y buena fe objetiva pareciera saldada y todo indicara que resulta
plausible abogar por la fundamental identidad de tales conceptos, realmente subsisten serias confusiones que desnaturalizan una adecuada aplicación del principio, lo
que nos lleva a plantear la necesidad de retomar los senderos del derecho romano
en los que el concepto originario de buena fe estuvo siempre atado al deber de
comportamiento probo y leal frente a la otra parte en el contrato, es decir, a lo
que hoy entendemos como buena fe objetiva, y que la exigencia de buena fe en
la posesión del comprador debió ser una utilización particular de la bona fides contractual adaptada en función de la problemática posesoria, pero que esta segunda
y tardía acepción de buena fe subjetiva, que luego se extendió a otros eventos
obligacionales, se fue desvinculando de su contenido contractual, que esencialmente se traducía en “exigencias de comportamiento”, para asumir un contenido
específicamente de “convicción o creencia”, que resulta substancialmente diferente
y debe mantenerse separado del de la originaria buena fe objetiva.
F. Apreciar de manera equívoca los alcances de la presunción de buena fe
recíprocos de información en el contrato de seguro y especialmente el deber de información del asegurador frente al tomador del seguro”, en Revista de Derecho Privado, n.º 9,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 101; al igual que E. Rengifo García . Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2002, 305-309.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 45 a 76
La terminación unilateral
del contrato por
incumplimiento
Ranfer Molina Morales*
Sumario: Introducción. i. Fuentes de la terminación unilateral por incumplimiento. A. La ley. 1. Los
casos legales de terminación unilateral. 2. La generalización de su ámbito de aplicación. B. El contrato: la
cláusula resolutoria o de terminación unilateral por incumplimiento. 1. Validez. 2. Naturaleza jurídica.
ii. El ejercicio de la facultad de terminación unilateral por incumplimiento. A. Condiciones. 1. Requisitos
generales en el derecho colombiano. 2. Requisitos especiales para la cláusula resolutoria en el derecho francés.
B. Efectos. 1. La extinción del vínculo jurídico. 2. La posibilidad de acudir al juez posteriormente
Resumen
La tendencia actual del derecho comparado es la de ampliar el ámbito de aplicación
de la terminación unilateral del contrato, con la que, en primer término, se le permite
a una de las partes poner fin a un contrato desprovisto de utilidad dado que ha sido
objeto de un incumplimiento grave por parte del otro contratante, lo que le permite a
su vez poder celebrar un nuevo contrato con un tercero de manera de lograr el objetivo
económico esperado; y en segundo lugar, tal solución contribuye a la descongestión
de la administración de justicia; a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurídico colombiano, donde la terminación unilateral del contrato tiene un restringido
ámbito de aplicación, debido fundamentalmente al hecho de que la jurisprudencia y la
doctrina erigieron como regla general la necesidad de acudir al juez para que declare el
incumplimiento contractual. Es esta contraposición la que justifica el presente estudio,
que dividiremos en dos partes: una, dedicada al análisis de las fuentes de las cuales
deriva la facultad de proceder a una ruptura unilateral del contrato por incumplimiento
(ley y contrato); y la otra, dedicada al análisis de las condiciones necesarias para su
ejercicio, tanto en el derecho colombiano como en el derecho francés, y sus efectos,
que se resumen en la extinción del vínculo jurídico, con posibilidad de acudir al juez
en caso de un eventual ejercicio ilegal o abusivo de éste.
Palabras clave: condición resolutoria, cláusula resolutoria expresa, terminación unilateral
del contrato, resolución judicial del contrato.
* Profesor investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado
de Colombia. Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción del artículo: mayo de 2009. Fecha de aceptación: septiembre de
2009
77
78
Ranfer Molina Morales
Introducción
Cuando en un contrato bilateral uno de los contratantes incumple, el otro tiene la
posibilidad de pedir bien sea la resolución del contrato o la ejecución coactiva de
la obligación incumplida, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Es la
denominada condición resolutoria tácita, prevista en el artículo 1546 del Código
Civil y regulada en forma muy similar en el artículo 871 del Código de Comercio.
Tradicionalmente se ha asumido que el ejercicio de cualquiera de las anteriores
facultades requiere obligatoriamente de la intervención del juez1. Y digo asumido,
porque si leemos el artículo 15462 notaremos que en ninguna parte se mencionan
las palabras “juez” o “judicial”. Tan solo se señala que “el otro contratante podrá
pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato”. Para la doctrina y jurisprudencia clásicas, es obvio que cuando en dicho artículo el legislador
habla de “pedir”, esa solicitud no puede formularse sino al juez. Personalmente
no encuentro tan obvia esa apreciación, ya que también habría podido asumirse
que lo de “pedir a su arbitrio” es la posibilidad que tiene el acreedor de optar por
una u otra alternativa, la primera de ellas judicial o extrajudicial, dependiendo
del caso, y la segunda sí necesariamente ante el juez. Resultaría inconcebible
que un individuo ejerciera facultades coactivas sobre otro para hacer cumplir una
obligación. En cambio, la posibilidad de poner fin a un contrato sin necesidad de
que un juez intervenga parece de lo más natural, máxime si se tiene en cuenta,
como más adelante veremos, que nuestros códigos de derecho privado prevén en
sus principales contratos facultades de ruptura unilateral o extrajudicial en caso
de incumplimiento.
En el derecho francés, del cual con frecuencia se alimentan nuestra doctrina y
nuestra jurisprudencia, sí se señala expresamente y sin ambigüedades el carácter
judicial de la resolución3. En efecto, el artículo 11844 del code civil establece que
1
2
3
4
Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y de los
demás actos o negocios jurídicos, Bogotá, Temis, cuarta edición, 1994, 549; Arturo Valencia
Zea. Derecho civil iii, De las obligaciones, sexta edición, Bogotá, Temis, 1982, 167; Mario
Baena Upegui. De las obligaciones en derecho civil y comercial, Bogotá, Legis, tercera edición,
2000, 411; A rturo A lessandri R odríguez . Derecho civil. Teoría de las obligaciones, Buneos
Aires, Ediar-Cono Sur, 1988, 200; Fernando Hinestrosa. Las obligaciones, Conferencias,
Bogotá, 2.ª edición mimeografiada, 1960, 295.
Art. 1546 Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
en caso de no cumplirse lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Arturo Sanabria Gómez. “La resolución en el derecho colombiano”, en La terminación del
contrato, Bogotá, Universidad del Rosario, 2007, 159.
Art. 1184 Code Civil. “La condición resolutoria está siempre implícita en los contratos
sinalagmáticos para el caso en que una de las dos partes no satisfaga su obligación. En
este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte hacia la cual la obligación tiene la
opción de forzar a la otra a la ejecución de la convención si ello es posible, o de pedir la
resolución con indemnización de perjuicios. La resolución debe ser pedida judicialmente y se le
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
79
el contrato no se resuelve de pleno derecho y que la resolución debe ser pedida
judicialmente.
Si la norma colombiana no es clara, mucho menos categórica, en el sentido
de exigir previo pronunciamiento judicial para dejar sin efectos un contrato, su
interpretación no debe ser tan estricta y debería ampliarse el ámbito de aplicación
de la terminación unilateral. O lo que es mejor, y teniendo en cuenta sus ventajas,
la terminación unilateral por incumplimiento debería ser la regla general en el
derecho privado colombiano.
De cualquier forma y por las razones e influencias que fueren, el hecho es que
la jurisprudencia y la doctrina colombianas erigieron como regla general, casi a
manera de dogma, la necesidad de acudir al juez para que declare el incumplimiento de un contrato. Al respecto sólo un par de citas: “La resolución del contrato
requiere sentencia judicial, pues es la sentencia la que declara roto el contrato
y no la simple declaración unilateral de la parte a quien se incumple”5. Por otra
parte: “La resolución jamás se produce ipso facto […] Siempre debe ser pedida,
y siempre debe ser declarada judicialmente”6.
No obstante ser la resolución-terminación judicial la regla general, la ruptura
unilateral por incumplimiento también tiene cabida en el derecho colombiano.
El objeto de este artículo es contribuir al estudio de esa figura. En la primera
parte, denominada las fuentes de la terminación unilateral por incumplimiento
(i), veremos que ésta puede tener su origen en la ley (A), que si bien prevé varios
casos de terminación unilateral (1), lo ideal sería la generalización de su ámbito
de aplicación (2). Su otra fuente es el contrato, por medio del pacto de una cláusula resolutoria o de terminación unilateral por incumplimiento (B), de validez
incuestionable (1) y cuya naturaleza jurídica (2) corresponde, en mi opinión, a
una condición resolutoria.
En la segunda parte analizaré el ejercicio de la facultad de terminación unilateral por incumplimiento (ii). Primeramente sus condiciones (A), que se concretan en la observancia de unos requisitos que en derecho colombiano aplican de
manera general para todos los casos de terminación unilateral (1). Por su parte, la
jurisprudencia francesa ha establecido unos requisitos especiales para el ejercicio
de la cláusula resolutoria (2), los cuales vale la pena examinar, toda vez que han
tenido alguna acogida en nuestro país. Finalmente, revisaremos los efectos (B),
que producen la extinción del vínculo jurídico (1), pero con la posibilidad para el
deudor y para el mismo acreedor de acudir posteriormente al juez (2).
5
6
podrá conceder al demandado un plazo según las circunstancias”. Si leemos la parte final
de dicho artículo notaremos que una de las razones que explican y justifican en Francia
la intervención del juez es la posibilidad que éste tiene de conceder un plazo de gracia
al deudor para que cumpla su obligación, lo que no ocurre en Colombia.
Valencia Zea. Derecho civil, cit., 167.
Ricardo Uribe Holguín. De las obligaciones y de los contratos en general, Bogotá, Temis, segunda
edición, 1982, 234.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
80
Ranfer Molina Morales
Aunque reconozco que el término “resolución” puede utilizarse de manera genérica y amplia para designar la pérdida de efectos de cualquier contrato en razón
del incumplimiento (el artículo 1546 del Código Civil lo emplea de esa manera),
parece más apropiado para los fines de este trabajo utilizar la voz “terminación”,
que hace referencia a la pérdida de efectos de contratos de ejecución sucesiva,
sobre los cuales centraré mi atención.
I. Fuentes de la terminación unilateral por incumplimiento
No todo incumplimiento requiere de una declaración judicial. Es más: en algunos
eventos, excepcionales por cierto, no es necesaria declaración alguna y el incumplimiento de uno de los contratantes produce la terminación automática del
contrato. Es el caso de la terminación del contrato de seguro por mora en el pago
de la prima (art. 1068 C. Co.) o por falta de notificación al asegurador sobre las
circunstancias que agraven el riesgo (art. 1060 inc. 4.º C. Co.). Como este escrito
trata sobre terminación unilateral, lo que necesariamente implica una declaración
de voluntad, no haré referencias adicionales a la terminación automática. La menciono únicamente para ilustrar un caso de terminación por incumplimiento que
no requiere declaración judicial.
Como su misma denominación lo sugiere, la terminación unilateral es un
acto jurídico unilateral y recepticio por medio del cual la parte afectada por el
incumplimiento de un contrato pone fin a éste sin necesidad de acudir al juez.
De entrada aclaro que la terminación unilateral no implica que el deudor quede
a merced del acreedor. En efecto, si aquél considera que la ruptura ha sido ilegal,
bien puede acudir al juez para cuestionar las razones de la terminación y reclamar
los perjuicios que considere. La intervención del juez sería a posteriori y no a priori.
La terminación unilateral puede tener su fuente en la ley (A) o en el contrato,
mediante el pacto de una cláusula resolutoria o de terminación unilateral por
incumplimiento (B).
A. La ley
El artículo 1602 del Código Civil establece que “el contrato es ley para las partes y
que no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales”. Pues bien,
esas causas legales corresponden en buena medida a normas que facultan a una o a
ambas partes a poner fin a un contrato de manera unilateral. En otra oportunidad7
hice un listado de normas que autorizan la terminación discrecional o ad nutum
de un contrato, casi siempre a condición de dar un preaviso. Corresponde hacer
7
Ranfer Molina Morales. “La terminación unilateral del contrato ad nutum”, en Revista de
Derecho Privado n.º 10, Universidad Externado de Colombia, 2006 144 y ss.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
81
un nuevo inventario, esta vez de las normas que autorizan la ruptura unilateral
de un contrato en razón del incumplimiento. Aunque son varios e importantes
los casos legales de terminación unilateral (1), su ámbito de aplicación es todavía
restringido y debería generalizarse (2).
1. Los casos legales de terminación unilateral
Existen varias normas en los códigos Civil y de Comercio que consagran excepciones a la terminación judicial del contrato. Los casos son los siguientes:
a. Compraventa. Aunque este no es un caso de terminación sino de resolución,
por ser la compraventa un contrato de ejecución instantánea, vale la pena exponerlo por ser el más importante y clásico de los contratos de derecho privado.
La ley autoriza al comprador a desistir del contrato, es decir, a dejarlo sin efectos
por su sola voluntad, cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado
la entrega de la cosa:
Art. 1882. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después
del contrato, o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador,
a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
Hay que aclarar que la expresión “desistir” empleada en este artículo y en otros no
constituye, como señala Valencia Zea8, una reiteración innecesaria del artículo
1546 del Código Civil, en el sentido de equivaler a resolución y que siempre se
requerirá la intervención del juez para que el comprador quede liberado de sus
obligaciones. La norma es clara, y si el legislador utilizó dicha expresión fue porque quiso conceder al comprador una facultad de ruptura unilateral. No se puede
perder de vista que cuando el sentido de la ley es claro no puede desatenderse su
tenor literal so pretexto de consultar su espíritu (art. 27 C. C.) y que las palabras
se deben entender en su sentido natural y obvio (art. 28 C. C.). El sentido natural
de la palabra “desistir” es apartarse de una empresa, un intento o un derecho. Si
después de haber desistido el comprador desea acudir al juez será sólo para que
le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento, pero no si su única
pretensión es liberarse del contrato. Sobre el alcance de la facultad prevista en el
artículo 1882, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de junio de 19719,
aclaró que el desistimiento de que trata dicho artículo es un derecho potestativo
del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.
8
9
Valencia Zea. Derecho civil, cit., 159.
Sentencia publicada en el tomo cxxxvii de la Gaceta Judicial, 382.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
82
Ranfer Molina Morales
Esa facultad también está prevista en la compraventa comercial, en la que se autoriza al comprador para desistir del contrato cuando faltare una parte considerable de la
cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato (art. 918 C. Co.). Es sin embargo en los
contratos de ejecución sucesiva en los que con mayor frecuencia encontramos una facultad de ruptura unilateral por incumplimiento. A ellos me refiero a continuación.
b. Contrato de arrendamiento de cosas. De manera similar a la compraventa, la ley
confiere al arrendatario un derecho de desistimiento o de ruptura unilateral por el
incumplimiento del arrendador en dos hipótesis: 1. cuando el arrendador por hecho
o culpa suya o de sus dependientes se ha puesto en imposibilidad de entregar la cosa
(art. 1983 C. C.) y 2. cuando el arrendador por hecho o culpa suya o de sus dependientes es constituido en mora de entregar, y, además, por el retardo disminuyere
notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato (art. 1984 C. C.).
Las mismas razones señaladas a propósito del mencionado artículo 1882 en
cuanto al alcance de la expresión “desistir”, valen para el contrato de arrendamiento.
Tan cierto es que en esos casos no se requiere sentencia judicial, que el numeral 4
del artículo 2008 del Código Civil, que trata sobre la expiración del arrendamiento
de cosas, sugiere el carácter excepcional de la intervención del juez al señalar que
el contrato de arrendamiento termina “por sentencia de juez o de prefecto, en los
casos en que la ley ha previsto”.
c. Contrato de suministro. El artículo 973 del Código de Comercio, en un evidente
caso de terminación unilateral por incumplimiento, señala lo siguiente:
Art. 973. El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones,
conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le
haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar
la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al
consumidor como se prevé en el artículo precedente.
Sobre el alcance de ese artículo José Bonivento sostiene lo siguiente:
Con todo, podrá pensarse que la terminación del contrato de suministro que prevé
el artículo 973, es extrajudicial, como acontece con la consagrada en el artículo 977,
y que, por tanto, no requiere declaración judicial en tal sentido. Pero creemos que
no. La terminación, de que trata el artículo 973 es siempre judicial, porque, como es
sabido, en nuestra organización de derecho privado, el mecanismo de aniquilamiento
de un contrato por incumplimiento, descansa, fundamentalmente, en la movilización
del aparato jurisdiccional en procura de ese cometido.10
10 José Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles y mercantiles, tomo ii, tercera edición,
Bogotá, Librería del Profesional, 1995, 167.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
83
El razonamiento del citado autor parece ser el siguiente: no importa lo que señale
el texto de dicho artículo, la terminación allí prevista siempre es judicial porque
nuestro derecho privado descansa sobre un sistema de resolución judicial. Estoy
en desacuerdo con dicha interpretación. La norma es clara y no puede el intérprete desconocer su alcance basado en un dogma. Cuando el legislador utiliza la
expresión “dar por terminado” en lugar de la tradicional y ambigua “pedir”, está
consagrando una facultad de ruptura unilateral. Según la denominada regla de la
no redundancia, en la interpretación de una norma debe excluirse, entre otros, el
significado que corresponda a un enunciado más general que la misma. Esa norma
general es el artículo 870 del Código de Comercio, que enuncia la condición resolutoria tácita para todos los contratos comerciales, pero, claro está, sin perjuicio
de lo que disponga la ley para casos particulares, como el del suministro.
Tan cierto es que el artículo 973 concede una facultad unilateral de terminación, que su último inciso, coherente con el primero, aclara que lo dispuesto en
ese artículo no priva al perjudicado del derecho de pedir la indemnización de
perjuicios. La facultad es útil puesto que la parte afectada por el incumplimiento
puede dar por terminado el contrato, liberarse de sus obligaciones, reorganizarse
y posteriormente, cuando lo estime conveniente u oportuno, acudir al juez para
reclamar perjuicios. La última parte del artículo 973 no tendría ningún sentido si
se estuviere refiriendo a la terminación judicial del artículo 870, ya que esta norma
señala claramente que en caso de incumplimiento podrá pedirse la resolución y
la indemnización de perjuicios.
d. Agencia comercial. Al igual que en el contrato de suministro, el legislador autoriza a cualquiera de las partes a poner fin unilateralmente al contrato de agencia
comercial en caso de incumplimiento. Esta facultad admite aún menos discusión,
comoquiera que el artículo 1325 del Código de Comercio no solo emplea la expresión “dar por terminado”, que por sí sola es lo suficientemente explícita para
descartar la intervención del juez, sino que además la acompaña de la palabra
“unilateral”: “son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato
de agencia comercial [...]”.
e. Mandato. Tanto el mandato civil como el comercial pueden revocarse de
manera unilateral, no solo por justa causa sino también de manera libre y discrecional. Repasemos las normas:
Art. 2185. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza
al mandatario para desistir de su encargo. (Código Civil)
Art. 1279. El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato, a menos que
se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en
interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso solo podrá revocarse por justa
causa. (Código de Comercio)
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
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Ranfer Molina Morales
Art. 1283. Si el mandato ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, sólo
podrá renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que
al mandante o al tercero ocasione la renuncia abusiva. (Código de Comercio)
Art. 1286. Cuando el mandato requiera provisión de fondos y el mandante no la hubiere
verificado en cantidad suficiente el mandatario podrá renunciar a su encargo o suspender
la ejecución. (Código de Comercio)
De la lectura de las anteriores normas se puede fácilmente deducir que cuando
hay justa causa, lo que por supuesto comprende el incumplimiento, siempre podrá
renunciar el mandatario o revocar el mandante. Los artículos 1279, 1283 y 1286
mencionados aplican igualmente al contrato de comisión, por expresa remisión
del artículo 1308 del Código de Comercio, y al contrato de preposición, por ser
éste, al igual que aquél, una forma de mandato.
f. Cajillas de seguridad. El artículo 1420 del Código de Comercio faculta al banco
para dar por terminado unilateralmente el contrato de cajillas de seguridad en caso
de mora en el pago del precio:
Art. 1420. La mora en el pago del precio en la forma convenida, dará lugar a la terminación del contrato, quince días después de ser exigido por escrito su cumplimiento
por el banco.
Si bien dicho artículo no utiliza la expresión “dar por terminado” sino “dará lugar
a la terminación”, la doctrina especializada considera que en caso de mora del
cliente el banco está facultado para dar por terminado unilateralmente el contrato
y para proceder a la apertura de la cajilla11.
Fuera de lo previsto en los códigos Civil y de Comercio, existen contratos
ampliamente regulados en los que se permite la terminación unilateral por incumplimiento. A manera de ejemplo, el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 sobre
servicios públicos domiciliarios faculta a la empresa prestadora del servicio “a
tener por resuelto el contrato y a proceder el corte del servicio” en caso de incumplimiento grave por parte del usuario. Por su parte, el artículo 63 del Código
Sustantivo del Trabajo faculta tanto al empleador como al trabajador para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo en múltiples hipótesis. Lo mismo
ocurre en la Ley 820 de 2003 sobre arrendamiento de vivienda urbana, que en sus
11En el oficio OJ-445 del 27 de diciembre de 1976, la entonces Superintendencia Bancaria
(hoy Superintendencia Financiera) estimó que en caso de mora no era necesario acudir al
juez. Sergio Rodríguez Azuero (Contratos bancarios, Bogotá, Legis, quinta edición, 2002,
800) es de la misma opinión: “Si el cliente se coloca en mora de no pagar los cánones
establecidos, el banco tiene que estar facultado para la apertura de la cajilla so pena de
condenársele a quedar ligado por una relación dentro de un contrato bilateral en la cual
la otra parte ha incumplido, lo cual sería a todas luces injusto”.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
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artículos 22 y 23 faculta al arrendador y al arrendatario para dar por terminado
unilateralmente el contrato en los casos allí previstos.
Finamente, existen otras normas en las que a pesar de no consagrarse expresamente una autorización para desistir o dar por terminado un contrato en razón
del incumplimiento, la facultad de terminación unilateral prevista a favor de una
de las partes o de ambas es tan amplia que comprende el incumplimiento12.
2. La generalización de su ámbito de aplicación
En un sistema de resolución-terminación judicial el incumplimiento debe ser
declarado por el juez y mientras no haya sentencia condenatoria el contrato
subsiste. A ninguna de las partes le está permitido dar por terminado unilateralmente un contrato, por grave o esencial que hubiere sido el incumplimiento de la
otra. El solo hecho de poner fin al contrato de manera unilateral constituye una
falta grave que compromete la responsabilidad de su autor. La parte afectada por
el incumplimiento, cuando no tenga interés en la ejecución coactiva, tiene dos
caminos: iniciar un proceso judicial para que el juez declare el incumplimiento y
lo libere de sus obligaciones, o suspender el contrato amparada en la excepción
de contrato no cumplido (art. 1609 C. C.).
Las opciones de que dispone la víctima del incumplimiento no son las mejores.
La primera de ellas sería iniciar un largo y costoso pleito para que se declare el
incumplimiento y se decrete la terminación, lo que agravaría aún más su situación
puesto que durante el curso del proceso y mientras el juez profiere sentencia,
se vería obligada bien sea a mantener su relación con la parte demandada o a
suspender el contrato, pero con la imposibilidad para celebrar uno nuevo con
un tercero que de manera definitiva sustituya al anterior. En efecto, una relación
contractual que satisfaga las necesidades derivadas de la suspensión sólo podría
ser provisional pues el contrato cuya terminación se pretende conserva su fuerza
obligatoria. La liberación definitiva del demandante sólo sería posible con una
sentencia condenatoria, varios años después de ocurrido el incumplimiento.
12 Cuenta corriente bancaria. “Cada una de las partes podrá poner término al contrato en
cualquier tiempo […]” (art. 1389. C. Co.). Seguro. “Cualquiera de las partes puede dar
por terminado unilateralmente el contrato de seguro en cualquier momento y de manera
discrecional […]” (art. 1071 C. Co.). Transporte. “El pasajero podrá desistir del contrato
de transporte contratado con derecho a la devolución total o parcial del pasaje […]”
(art. 1002 C. Co.) Mandato. “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio […]”
(art. 2191 C. C.). Anticresis. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en
anticresis, sino después de la extinción total de la deuda, pero el acreedor podrá restituirla
en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales […]”
(art. 2467 C. C.). Prestación de servicios. “Cualquiera de las partes podrá poner fin al servicio
cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado” (art. 2066 C. C.). Depósito
civil. “La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija el tiempo para la restitución,
está cláusula solo será válida para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver
el depósito antes del tiempo estipulado […]” (art. 2251 C. C.).
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La segunda opción sería suspender el contrato, sin necesidad de proceso judicial,
lo que permitiría al acreedor abstenerse de ejecutar sus obligaciones, amparado
en la excepción de contrato no cumplido. El problema es que con frecuencia esa
suspensión ha sido definitiva por cuanto la parte cumplida no tiene interés ni en
continuar la relación ni en acudir al juez, ya que su único afán es liberarse de sus
obligaciones. ¿En qué ha quedado dicho contrato? Desde el punto de vista práctico,
ha terminado para las partes. Jurídicamente hablando, sin embargo, más que un
mutuo disenso tácito13, habría una terminación de hecho o una situación irregular
que sólo tendrá solución definitiva cuando prescriban las obligaciones del contrato.
Y mientras ello ocurre, al igual que en el caso del proceso judicial, la parte cumplida
tampoco podría reemplazar de manera definitiva a la parte incumplida pues ello
implicaría la terminación unilateral del contrato inicial, lo cual no está permitido. La
suspensión es una situación temporal en la que siempre es posible la continuación
de la relación contractual y no una forma indirecta de terminación unilateral14.
Ahora bien: la realidad nos muestra que quien ha sido víctima de un incumplimiento no siempre se toma la molestia de iniciar un proceso judicial para que se
declare la terminación, ni tampoco suspende el contrato, sino que prefiere darlo
por terminarlo unilateralmente. Sin embargo, quien así procede se arriesga a que
lo demanden y a que el juez le recrimine el no haber recurrido a él previamente.
Así por ejemplo, un tribunal de arbitramento le reprochó al demandante (Mitsui
de Colombia S. A.), el haber terminado unilateralmente un contrato por el incumplimiento de la otra parte:
En tales condiciones, es claro que Mitsui no podía dar por terminado el contrato por sí
y ante sí, aun cuando eventualmente fuera cierto que se habían dado las circunstancias
de hecho previstas en la citada cláusula décima cuarta (sobre las causales de incumplimiento). Y por consiguiente, la citada comunicación que aquella le dirigió a Metalec
el 13 de marzo de 1992, dando por terminado el contrato que tenían celebrado, carece
de toda eficacia jurídica.15
Los anteriores inconvenientes podrían solucionarse si se generalizara, la facultad
de dar por terminado unilateralmente un contrato en caso de incumplimiento.
Esto que para algunos significa impartirse justicia por mano propia, pero que en
realidad es un acto de legítima defensa16, no implica de ninguna manera que al
13 El mutuo disenso tácito, figura de creación jurisprudencial, se presenta cuando hay
incumplimientos recíprocos en un contrato, cuestión distinta de la planteada, en la que
sólo uno de los contratantes ha incumplido.
14 Christophe Jamin. “Les sanctions unilatérales de l´inexecution du contrat”, en L´unilatéralisme
et le droit des obligations, 1999, 76.
15 Laudo arbitral Mitsui de Colombia contra Metalec Ltda., proferido el 7 septiembre de
1993.
16 Además de la legítima defensa, el derecho de resolución unilateral encuentra su justificación en la idea de estado de necesidad. “El derecho a la resolución unilateral no es siempre
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
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deudor se le vulnere su derecho a la defensa. Si éste considera que la terminación
ha sido ilegal o abusiva, bien puede acudir al juez, cuestionar la licitud de esa
terminación y reclamar los perjuicios a que hubiere lugar. El hecho de que en
un sistema de resolución unilateral la carga procesal recaiga sobre el deudor no
significa que éste quede a merced del acreedor, como tampoco queda este último
a merced de aquél en un sistema de resolución judicial. La cuestión es determinar
sobre quién debe recaer la iniciativa procesal en caso de incumplimiento. Lo más
sensato es que recaiga en quien ha incumplido y no en quien ha cumplido o se ha
allanado a cumplir, no solo por razones de equidad, para no empeorar la situación
del acreedor, sino porque, además, mientras en un sistema de resolución judicial
la presencia del juez será siempre necesaria, en un sistema de resolución unilateral
la intervención del juez sería eventual: sólo si el deudor está inconforme con la
terminación o si al acreedor le interesa hacer valer los efectos de la resolución.
Los derechos de Alemania, Italia, Reino Unido, Grecia, Dinamarca y Suiza,
entre otros, prevén facultades de ruptura unilateral en caso de incumplimiento17.
Por razones prácticas, la tendencia en el derecho comparado es a ampliar su
ámbito de aplicación. La Convención de Viena sobre compraventa internacional
(artículos 49 a 64) autoriza a ambas partes a declarar resuelto el contrato en caso
de incumplimiento esencial. El artículo 7.3.1 de los principios de Unidroit sobre
contratos internacionales da derecho a dar por terminado unilateralmente el
contrato: “Una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de otra parte
al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento
esencial”. En igual sentido disponen los artículos 9:301 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos y el 114 (1) del Código Europeo de los Contratos
(Proyecto Gandolfi). Los modernos códigos de Holanda, Brasil y Quebec son de
la misma tendencia18.
Desde hace algunos años la jurisprudencia francesa ha admitido la ruptura
unilateral del contrato en ausencia de disposición legal o cláusula convencional,
cuando el interés de uno de los contratantes lo exige urgentemente: “La gravedad
del comportamiento de una de las partes puede justificar que la otra parte ponga
fin de manera unilateral al contrato por su cuenta y riesgo (á ses risques et périls),
un derecho de hacerse justicia y de defenderse a posteriori. El derecho positivo permite en
efecto algunas veces a una de las partes prevenir la ocurrencia de un daño o anticiparse
al comportamiento de su contratante. La ruptura es necesaria. No se trata de hacerse
justicia puesto que ninguna falta ha sido todavía cometida” (Cécile Chabas. L´inexecution
licite du contrat, París, lgdj, 2002, 158.). Como quien dice, el riesgo de incumplimiento
justifica el derecho a la ruptura unilateral del contrato. El artículo 9:304 de los Principios
Europeos de Derecho de los Contratos, denominado “incumplimiento previsible”, señala
que “cuando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá
su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato”.
17 Christophe Paulin. La clause résolutoire, París, lgdj, 1996, 6.
18 Felipe Navia Arroyo. “La terminación unilateral del contrato en derecho privado”, en
Revista de Derecho Privado n.º 14, Universidad Externado de Colombia, 2008, 64.
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poco importa que el contrato sea de duración definida o indefinida”19. Y se dice
“por su cuenta y riesgo”, porque la parte que dé por terminado unilateralmente se
expone a verse condenada posteriormente a indemnizar los perjuicios causados
por una terminación ilegal o abusiva.
Pero no es porque esté en boga el unilateralismo en derecho de los contratos
por lo que debemos acogerlo en Colombia, sino por sus ventajas. En primer lugar,
porque como bien ha señalado Christophe Jamin, sobre el plano económico la terminación unilateral permite a una de las partes poner fin a un contrato desprovisto
de utilidad, dados los graves incumplimientos de la otra, y celebrar uno nuevo con
un tercero, a fin de lograr el objetivo económico requerido20. En efecto, el acreedor podrá liberarse del deudor en forma rápida y eficaz, sin que se vea obligado
a iniciar un largo y costoso pleito. Naturalmente, el acreedor podrá iniciar ese
pleito, si está interesado en reclamar perjuicios. La ventaja para él en este caso es
que no necesitará esperar la sentencia del juez para recobrar su libertad.
En segundo lugar, porque contribuye a la descongestión de la administración
de justicia. En un sistema de terminación judicial, de control a priori, siempre será
necesario acudir al juez para que decrete la terminación. En un sistema de terminación unilateral la intervención del juez será eventual, ya que es posible que la
parte a la que le terminaron el contrato se conforme con la decisión del acreedor
y que además éste no tenga interés en reclamar perjuicios. Además, tanto acreedor
como deudor se ahorrarían los costos de un proceso judicial.
B. El contrato: la clausula resolutoria o de terminación unilateral por
incumplimiento
El contrato es la otra fuente de terminación unilateral por incumplimiento. En efecto, por medio de una cláusula es posible pactar que el incumplimiento de cualquiera
de los contratantes generará la terminación de pleno derecho del contrato. O lo
que es más exacto: que el incumplimiento de una de las partes facultará a la otra
para dar por terminado el contrato. A estas cláusulas se les conoce comúnmente
como cláusulas resolutorias expresas o pactos comisorios.
La denominación “cláusula resolutoria” es apropiada puesto que el término “resolución”, en su acepción amplia, define la pérdida de efectos por incumplimiento
de contratos tanto de tracto sucesivo como de ejecución instantánea, si bien en
su acepción restringida se usa para referirse a estos últimos.
En cambio, aunque es cierto que a menudo se utiliza de manera general la
expresión pacto comisorio, bien sea como una cláusula de resolución-terminación de
pleno derecho o como la facultad que tiene una parte de poner fin a un contrato
19 Decisión proferida por la Corte de Casación francesa el 13 de octubre de 1998, citada
por Cécile Chabas. L´inexecution licite du contrat, cit., 157.
20 Jamin. Les sanctions unilatérales de l´inexecution du contrat, cit., 76.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
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en razón del incumplimiento de la otra, dicha denominación me parece impropia,
por cuanto las normas que regulan el pacto comisorio en Colombia, además de
confusas y mal redactadas, son de carácter excepcional y aplican únicamente a la
hipótesis de incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio
en el contrato de compraventa. Con lo anterior quiero señalar que los artículos
1935 a 1938 del Código Civil, que establecen unos efectos especiales para dicho
pacto, cuales son la intervención del juez, la posibilidad que tiene el comprador
de hacer subsistir el contrato pagando el precio en las veinticuatro horas siguientes
a la notificación de la demanda y la prescripción cuatrienal, no pueden hacerse
extensivos a otros contratos por ser normas especiales y restrictivas.
Cuestión distinta es que en cualquier otro contrato, incluyendo la misma compraventa pero para obligaciones distintas a la de pagar el precio, las partes pacten
una cláusula de resolución o de terminación por incumplimiento con fundamento
en la autonomía de la voluntad. En realidad, la facultad de dar por terminado un
contrato por incumplimiento en virtud de una cláusula poco o nada tiene que ver
con el pacto comisorio regulado en los mencionados artículos. Por ello, para evitar
confusiones o discusiones superadas como la de si las normas del pacto comisorio
son extensibles a otros contratos, lo más conveniente es limitar el uso de dicha
expresión a los artículos 1935 a 1938 del Código Civil.
Personalmente, prefiero la denominación cláusula de terminación unilateral, de ser
posible agregándole por incumplimiento21, toda vez que este pacto tiene su campo de
aplicación casi exclusivo en los contratos de ejecución sucesiva, que casi siempre
se terminan y sólo excepcionalmente se resuelven22. No obstante, teniendo en
cuenta la popularidad de la “cláusula resolutoria”, utilizaré ambas denominaciones
indistintamente. A continuación analizaré la validez de dicha cláusula (1) y luego
su naturaleza jurídica (2).
1. Validez
La validez de la cláusula resolutoria no admite ningún cuestionamiento en Francia,
en donde la doctrina y la jurisprudencia la aprueban aunque con algunas restricciones para su ejercicio. A pesar de que el artículo 1184 del código civil francés
establece de manera expresa y categórica que el contrato no se resuelve de pleno
21 Aclarar que es por incumplimiento evita que esa cláusula se confunda con otros pactos
de terminación unilateral como, por ejemplo, aquel que permite a una de las partes o a
ambas poner fin de manera discrecional a un contrato de tracto sucesivo.
22 Chabas (L´inexecution licite du contrat, cit., 89) no está de acuerdo con la distinción entre resolución y “résiliation” (en Colombia, terminación), dependiendo de si el incumplimiento es de un
contrato de ejecución instantánea o de uno de ejecución sucesiva. Para ella, sea que se trate
de una u otra categoría de contratos, en cualquier caso de incumplimiento debe siempre
emplearse la expresión resolución, ya que en ambos casos hay efectos retroactivos.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
90
Ranfer Molina Morales
derecho y que la resolución debe ser siempre declarada por el juez, se acepta de
manera general que dicha norma no es de orden público.
Sobre dicha cláusula se ha dicho en Colombia que no es válida porque contraviene la fuerza obligatoria del contrato23, porque no está prevista dentro de
los modos de extinción de las obligaciones del artículo 1625 del Código Civil
y porque sería una condición meramente potestativa, prohibida por el artículo
1535 de dicho código24.
Las anteriores objeciones son infundadas. En primer lugar, la terminación
unilateral por incumplimiento no se opone a la fuerza obligatoria de las convenciones, porque aquello de que el contrato no puede ser “invalidado” sino por
consentimiento mutuo o por causas legales es sin perjuicio de lo que señale la ley
para casos especiales y de lo acordado por las partes al momento de la celebración
del contrato. Cuando el artículo 1602 del Código Civil enuncia que “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes” está haciendo referencia
al carácter obligatorio de las disposiciones acordadas por las partes, dentro de las
cuales puede estar precisamente una cláusula de terminación unilateral. Si las partes
han incorporado dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido
afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Como
bien ha señalado Paulin, “Sanción al incumplimiento, la cláusula persigue un fin
legítimo en la medida en que asegura la ejecución de las obligaciones del contrato
y contribuye a defender su fuerza obligatoria”25.
En segundo lugar, la enunciación del artículo 1625 del Código Civil sobre
las causales de extinción de las obligaciones es de carácter general y no taxativo.
En efecto, a ellas hay que agregarles las previstas en la ley para los contratos especiales26 y las que convengan las partes en ejercicio de su autonomía27. Recordemos
23 En el laudo arbitral Mitsui de Colombia contra Metalec Ltda., proferido el 7 septiembre
de 1993, se califica a la cláusula de terminación unilateral de exorbitante y de caducidad,
carente de validez porque “contraviene frontalmente el principio de la normatividad de
los actos jurídicos que es presupuesto básico del régimen común de los contratos y que
está consagrado en el artículo 1602 del Código Civil”.
24 Luis Felipe Botero Aristizábal. “Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos
en el derecho privado colombiano”, en La terminación del contrato, cit., 366. Este autor considera que la terminación unilateral debería ser la regla general en derecho colombiano.
Sin embargo, para él existen obstáculos legales a ella que deben ser superados, para los
cuales propone algunas soluciones.
25 Paulin. La clause résolutoire, cit., 151.
26 A manera de ejemplo, el contrato de arrendamiento termina por la destrucción de la cosa
arrendada (art. 2008 C. C.); el contrato de mandato termina por la interdicción o insolvencia de cualquiera de las partes (art. 2189 C. C.); el contrato de fiducia termina por
acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario (art. 1240 C. Co.); el contrato
de sociedad termina por reducción del número de asociados a menos del requerido en la
ley (art. 218 C. Co.), etc.
27 En no pocas ocasiones la ley invita a las partes a que pacten causales de terminación del
contrato. Así, el contrato de sociedad termina por “las causales que expresa y claramente
se fijen en el contrato” (art. 218 C. Co.); el contrato de fiducia termina por “el cumpliRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
91
que bajo el régimen de las condiciones resolutorias las partes pueden pactar como
causal de extinción de una obligación o de terminación de un contrato cualquier
hecho futuro e incierto que no sea inmoral, ilegal o imposible físicamente y que
no consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. En un estatuto de
derecho privado donde la regla general es la autonomía de la voluntad y las normas
imperativas son excepcionales, es inadmisible sostener que como la terminación
unilateral no está prevista, entonces está prohibida. La lógica es la contraria:
como la terminación unilateral por incumplimiento no está prohibida, entonces
está permitida. La respuesta a la tercera objeción la desarrollaré en el siguiente
numeral, cuando revise la naturaleza jurídica de la cláusula de terminación unilateral por incumplimiento.
La cláusula de terminación unilateral por incumplimiento es completamente válida y su fundamento no puede ser otro que la autonomía de la voluntad.
Los contratantes son libres de pactar las cláusulas que mejor regulen sus intereses,
entre ellas la forma como terminará su relación contractual y los efectos de esa
terminación. Los únicos límites a esa autonomía son el orden público y las buenas
costumbres, límites que de ninguna manera son transgredidos por el pacto o el
ejercicio de una facultad de terminación unilateral. No solo no existe en nuestros
códigos de derecho privado ninguna disposición que de manera general prohíba
la facultad de terminación unilateral, sino, por el contrario, encontramos una gran
variedad de normas que la avalan.
Por una parte, están las normas que revisamos atrás, que autorizan a cualquiera
de las partes a poner fin unilateralmente a un contrato por el incumplimiento de
la otra. Además, encontramos numerosas disposiciones que permiten la terminación unilateral discrecional o ad nutum, aquella en la que una de las partes por
su sola voluntad pone fin hacia el futuro a un contrato de ejecución sucesiva sin
necesidad de invocar justa cusa ni acudir al juez28. Esa facultad de terminación
unilateral opera como un elemento natural en la mayoría de contratos de tracto
sucesivo cuando no se pactó término de duración29 y en otros contratos en los
que por diversas razones se permite a una o a ambas partes con independencia de
que exista o no un término de duración30.
Finalmente, existen varias normas que expresamente autorizan el pacto de una
cláusula de ruptura unilateral ad nutum, es decir, por la sola voluntad de uno de los
contratantes. Es el caso del artículo 1406 del Código de Comercio, que establece
miento de la condición resolutoria a la cual está sometido” (art. 1240 C. Co.); el contrato
de hospedaje termina “por las causales expresamente pactadas” (art. 1197 C. Co.).
28 Molina Morales. “La terminación unilateral del contrato ad nutum”, cit., 135.
29En el Código Civil, arrendamiento de cosas (art. 2009) y arrendamiento de predios rurales (art. 2043). En el Código de Comercio, suministro (art. 977), depósito (art. 1174),
hospedaje (art. 1197), cuenta corriente mercantil (art. 1261), consignación (art. 1381),
apertura de crédito (art. 1406) y cajillas de seguridad (art. 1419).
30 Ver pie de página n.º 12.
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que “salvo pacto en contrario, el establecimiento de comercio no podrá terminar el
contrato (de apertura de crédito y descuento) antes del vencimiento del término
estipulado”, lo que permite concluir, contrario sensu, que en caso de un pacto esa
terminación es posible. El artículo 2011 del Código Civil dispone: “Si se ha fijado
tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo
estipulado y la parte que puede cesar el arriendo a su voluntad, estará, sin embargo
sujeta dar la noticia anticipada que se ha dicho”. Igualmente el contrato de comodato, en el que se permite al comodante reclamar la cosa en cualquier momento,
cuando se haya reservado tal facultad (art. 2219 C. C.). Y el contrato de fiducia
mercantil, que prevé como causal de terminación la revocación del fiduciante
cuando expresamente se haya reservado ese derecho (art. 1240 C. Co.).
En ese orden de ideas, con fundamento en la autonomía de la voluntad y en
el espíritu de las normas atrás señaladas, es posible concluir que son igualmente
válidas tanto las cláusulas que autorizan a dar por terminado unilateralmente un
contrato de manera discrecional, como las que facultan a hacerlo cuando hay incumplimiento31. Si la terminación unilateral por incumplimiento opera desde hace
décadas sin controversia en el derecho laboral, el más protector de los derechos,
con mayor razón debería operar en el derecho civil y en el comercial.
En algunos laudos arbitrales se ha reconocido validez a la cláusula que permite
la terminación unilateral y anticipada del contrato por incumplimiento32. En otros,
por el contrario, dicha cláusula ha sido rechazada enérgicamente33. La doctrina
reciente se inclina de manera general por la validez de la cláusula resolutoria34,
31 Hay diferencias en cuanto a su finalidad y efectos entre la cláusula de terminación unilateral ad nutum y la de terminación unilateral por incumplimiento. La primera permite
a su beneficiario liberarse de un contrato sobre el que ha perdido interés y, puesta en
práctica, tiene efectos hacia el futuro. La segunda tiene por objeto sancionar el incumplimiento de un contrato, puede producir efectos retroactivos y da lugar a indemnización
de perjuicios.
32 Laudo arbitral Parque Central Bavaria S. A. contra Clínica la Sabana S. A. En este laudo
se dijo con respecto a la cláusula de terminación unilateral: “[…] tal estipulación no
resulta prohíba por la ley, sino permitida por ella, además, no adolece de objeto ilícito,
ni menos, resulta contraria al orden público o las buenas costumbres […]”. En igual
sentido, el laudo arbitral Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y Meta
Petroleum Ltd., 19 de agosto de 2005, y el laudo arbitral Compañía Central de Seguros
S. A. y Compañía Central de Seguros de Vida S. A. contra Maalula Ltda., proferido el
31 de agosto de 2000.
33 Laudo arbitral Betancur Aranzazu contra Bonilla y Arboleda, 14 de diciembre de 1995. La
posición del tribunal fue la siguiente: “Bien a pesar de que ambas partes aceptan dentro
del proceso que ahora se decide la terminación unilateral del contrato por obra de la
demandada, esta clase de conductas unilaterales no son de recibo en derecho privado
[…]”. Ver también laudo arbitral Mitsui de Colombia vs Metalec Ltda., proferido el 7
septiembre de 1993.
34 Sanabria Gómez. “La resolución en el derecho colombiano”, cit., 160. Luis Felipe Botero
Aristizábal. “Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano”, cit., 384 y 385. Curiosamente, José Bonivento (Los principales contratos
civiles y mercantiles, cit., 167) acepta la validez de una cláusula de terminación unilateral,
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si bien hay quienes la rechazan por considerar que existen obstáculos para su
aplicación en el derecho colombiano35.
2. Naturaleza jurídica
La cláusula resolutoria o de terminación unilateral por incumplimiento es una
especie de condición resolutoria ordinaria36. Para la mayoría de doctrinantes, la
condición resolutoria ordinaria consiste en un hecho futuro e incierto cualquiera,
distinto del incumplimiento37. En mi parecer, esta apreciación carece de fundamento y de lógica. En primer lugar, porque en ninguno de los artículos que regulan las
obligaciones condicionales se establece una restricción o limitación al concepto de
condición como hecho futuro e incierto. Y en segundo lugar, porque es contrario
a la lógica sostener que vale como condición resolutoria cualquier hecho pero
no el incumplimiento. Si se acepta como condición todo hecho futuro e incierto,
incluyendo un hecho voluntario de cualquiera de las partes38 y hasta los hechos
que dependen de la sola voluntad del acreedor (si voluero…), ¿por qué no puede
aceptarse como condición el incumplimiento de uno de los contratantes? No creo
que exista ningún argumento razonable para sostener que un contrato se puede
resolver de pleno derecho por el acaecimiento de cualquier hecho futuro e incierto,
así sea frívolo o insignificante, pero no, si ese hecho es el incumplimiento.
La posición según la cual la condición resolutoria consiste en cualquier
hecho futuro e incierto distinto del incumplimiento no es sino la consecuencia
desafortunada de haberse asumido que la condición resolutoria tácita exige
siempre declaración judicial y de haber extendido dicha exigencia a la condición
resolutoria expresa para el caso del incumplimiento. Así las cosas, se trate de la
condición resolutoria tácita o de una condición resolutoria expresa, cuando el
35
36
37
38
no obstante haber contundentemente afirmado, al analizar el alcance del artículo 973
del Código de Comercio, que la resolución es siempre judicial: “Y qué sucede si en el
contrato, expresamente, se conviene que el incumplimiento, de alguna de las obligaciones,
legitima a la parte cumpliente [sic] a la terminación sin necesidad de moverse el aparato
jurisdiccional? Pensamos que esa estipulación negocial produce plenos efectos, esto es,
que podría el contratante, que ha atendido sus deberes, aniquilar el contrato, puesto que
no existe regla que le cierre el camino a esa solución. Más bien, el querer de las partes
es suficiente para imprimir fuerza debeladora al incumplimiento”.
Navia Arroyo. “La terminación unilateral del contrato en derecho privado”, cit., 39. Este
autor, no obstante reconocer la tendencia moderna hacia el unilateralismo, estima que
sin importar que se trate de una cláusula resolutoria expresa o de una tácita, siempre se
requerirá de un pronunciamiento previo del juez.
J acques F lour , J ean -L uc A ubert y E ric S avaux . Droit Civil, Les obligations 3, le rapport
d´obligation, segunda edición, París, Armand Colin, 2001, 166.
M. Baena Upegui. De las obligaciones en derecho civil y comercial, cit., 401. Alessandri Rodríguez.
Derecho civil. Teoría de las obligaciones, cit., 192. R. Abeliuk, Las obligaciones, tomo i, cuarta
edición, Santiago, Jurídica de Chile, 2001, 460.
Art. 1535. “[…] Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las
partes valdrá”.
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hecho futuro e incierto sea el incumplimiento de una de las partes, siempre se
requerirá decisión judicial. De esa manera se armonizaban las normas del pacto
comisorio desarrolladas en el contrato de compraventa con las que regulan el
incumplimiento contractual.
Por otra parte, el argumento de que el pacto de ruptura unilateral por incumplimiento constituye una condición meramente potestativa, la cual es nula según
el artículo 153539 del Código Civil, es equivocado. En realidad, el mencionado
artículo no es aplicable al caso. La prohibición de las condiciones meramente
potestativas tiene por objeto impedir que la extinción o el nacimiento de una
obligación queden sometidos al capricho del deudor. Así, por ejemplo, cuando
alguien dice “prometo darte una suma de dinero, si me place”, allí no habría obligación por falta de una voluntad firme de quien dice prometer. El contrato en
el cual se ha pactado una cláusula de terminación unilateral por incumplimiento
nace a la vida jurídica y produce sus efectos: crear obligaciones a cargo de los
contratantes. Hay un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento de una
de las partes. Pero cuando ese hecho se cumpla, no solo no se va a extinguir la
obligación del deudor (perpetuatio obligationis), sino que además generará a favor del
acreedor el derecho a poner fin al contrato y a reclamar perjuicios. La objeción
tendría sentido si por el incumplimiento del deudor éste pudiera desligarse de su
obligación o poner fin al contrato. Pero lo cierto es que frente al incumplimiento
del deudor la obligación de éste subsiste aumentada y sólo el acreedor puede
legítimamente poner fin al contrato.
Así las cosas, la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria
positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la
voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización
de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.
Finalmente, contra el carácter de condición resolutoria de la cláusula de terminación unilateral podría alegarse el hecho de que, según el artículo 1536 del Código
Civil, la condición resolutoria es la que por su cumplimiento extingue un derecho
y no la que da derecho a extinguirlo, como parece ser el modus operandi general de
la cláusula resolutoria, en la que el hecho del incumplimiento, más que poner fin
al contrato lo que da es derecho a terminarlo. Sin embargo, esa objeción no sería
válida, toda vez que es perfectamente posible que una cláusula resolutoria resuelva
un contrato ipso facto. Lo que pasa es que por razones prácticas, para no perjudicar
los intereses del acreedor y por consideración con el deudor, el funcionamiento
de dicha cláusula ha sido adaptado para que no opere automáticamente, sino para
que sea su beneficiario quien decida si ejerce o no el derecho que le confiere.
Además, tampoco es tan cierto que las condiciones resolutorias operen ipso facto.
39 Art. 1535. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”.
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La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
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Con frecuencia habrá discrepancias sobre si se verificó o no el cumplimiento de
la condición, y al igual que con la cláusula resolutoria, será necesario que la parte
en cuyo beneficio se pactó informe a la otra de su cumplimiento y de su intención
de ejercer el derecho que resulte de ella.
II. El ejercicio de la facultad de terminación unilateral por
incumplimiento
Como en principio no hay ni debe haber diferencia alguna entre la terminación
unilateral por incumplimiento prevista en la ley y la que tiene su origen en una
cláusula libremente convenida por los contratantes, a continuación trataré de
manera general las condiciones (A) y los efectos (B) del ejercicio del derecho a
dar por terminado unilateralmente un contrato.
A. Condiciones
Por una parte, enunciaré los que a mi juicio son los requisitos necesarios en derecho
colombiano para que la terminación unilateral por incumplimiento sea lícita (1).
Y, por otra, analizaré los requisitos especiales que la jurisprudencia francesa exige
para la validez de la cláusula resolutoria (2).
1. Requisitos generales en el derecho colombiano
a. Mora del deudor. Al igual que en la terminación judicial, el incumplimiento es
requisito esencial para que puedan cesar los efectos de la relación contractual.
La diferencia es que mientras en aquélla el incumplimiento del deudor apenas
genera el derecho de acudir al juez, para que sea éste quien decrete la terminación, bajo un régimen de terminación unilateral es la voluntad exteriorizada del
acreedor la que logra esa finalidad. Naturalmente, ese incumplimiento deberá ser
consecuencia de un comportamiento culpable del deudor, quien además deberá
estar en mora en los términos previstos en el artículo 1608 del Código Civil.
No habría incumplimiento si la inejecución es consecuencia de fuerza mayor o
de caso fortuito, o de la mora creditoris.
¿Cómo debe ser el incumplimiento? Las reglas generales de resoluciónterminación judicial previstas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del
Código de Comercio no califican el incumplimiento. Tampoco lo hace la mayoría
de casos legales de terminación unilateral. Excepcionalmente se le califica, como
en el caso del agente, cuyo incumplimiento debe ser grave para que el empresario
pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial (art.
1325 C. Co.). O en el caso del contrato de suministro, donde el incumplimiento
debe causar perjuicios graves o mermar la confianza de una de las partes (art.
973. C. Co.).
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La posición tradicional tanto de la doctrina como de la jurisprudencia colombiana, que además es acorde con la buena fe que debe predominar durante
la ejecución de los contratos, es la que considera que el incumplimiento, así sea
parcial, debe ser grave o esencial. La resolución-terminación del contrato debe
descartarse, como regla general, en los casos en que el incumplimiento sea accesorio o secundario. Esa misma ha sido la tendencia en el derecho internacional y
comparado. A manera de ejemplo, los principios de Unidroit exigen para poder
dar por terminado unilateralmente un contrato que la falta de una de las partes
constituya incumplimiento esencial (art. 7.3.1). La Convención de Viena, relativa
a la compraventa internacional de mercancías, acepta la resolución unilateral del
contrato cuando se hubiere presentado incumplimiento esencial (art. 73) o incluso
antes de la fecha de cumplimiento, cuando “fuere patente que una de las partes
incurrirá en incumplimiento esencial del contrato” (art. 72).
Ese incumplimiento esencial puede derivar de una conducta o comportamiento
grave del deudor, pero también de haberse causado graves perjuicios, aún si la
falta es mínima.
Tratándose de una cláusula de terminación unilateral, es posible que las partes
en ejercicio de su autonomía contractual eleven a la categoría de esencial prestaciones que no lo son conforme a los usos y prácticas usuales, o que ellas deseen una
ejecución minuciosa del contrato. En ese caso, deberán enunciar de manera clara
y exacta cuáles serán las obligaciones cuyo incumplimiento dará derecho a poner
fin al contrato. Nada se opone a que los contratantes se sometan a la consigna
“ejecución exacta del contrato o su terminación” y se autorice la terminación unilateral para incumplimientos de prestaciones secundarias o accesorias. En Francia
se admite el ejercicio de la cláusula resolutoria para obligaciones no esenciales, a
condición de que hayan sido expresamente enunciadas en la cláusula. Así las cosas,
cuando la terminación unilateral tenga su fuente en la ley o en una cláusula general
de terminación unilateral, el incumplimiento debe ser grave o esencial. Pero si en
dicha cláusula se ha pactado que el incumplimiento de una o más obligaciones
accesorias, las cuales han sido pormenorizadas, dará lugar a la terminación del
contrato, deberá concederse plena validez a lo acordado por las partes.
b. Cumplimiento por parte del acreedor. El acreedor debe haber cumplido o estar
dispuesto a cumplir sus obligaciones. La razón para ello es que si el acreedor hubiere incumplido, el deudor no estaría en mora, conforme lo dispone el artículo
1609 del Código Civil: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte, o no se allana a cumplirlos en forma y tiempo debidos”. En consecuencia,
si el acreedor estuviere también en mora quedaría desvirtuado el primer requisito
para el ejercicio del derecho de terminación unilateral.
c. Comunicación a la parte incumplida. El incumplimiento de la obligación por parte
del deudor por regla general no acarrea la terminación automática del contrato.
Dicho incumplimiento tan solo conferirá al acreedor el derecho de poner fin al
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contrato por su sola voluntad, es decir, sin necesidad de que intervenga el juez.
Mientras no medie la voluntad exteriorizada del acreedor, el contrato mantendrá su
fuerza obligatoria, no obstante el incumplimiento. Es, pues, la decisión del acreedor
un acto jurídico unilateral recepticio. “Por el efecto de la cláusula, el incumplimiento genera la aparición del derecho a la resolución a favor del acreedor de la
obligación […] Tan pronto ocurra el incumplimiento, la resolución no dependerá
que del ejercicio de un derecho, mediante un acto jurídico unilateral”40.
La razón práctica por la cual el contrato no termina de manera automática en
caso de incumplimiento es porque la ejecución (o inejecución) de una obligación
normalmente supone el despliegue de una conducta que necesariamente debe ser
valorada, a falta del juez, por la parte interesada o beneficiaria de esa conducta,
es decir, el acreedor. Éste juzgará si la actuación del deudor constituye o no un
incumplimiento del contrato, y en caso de que así sea, tendrá la posibilidad de
optar a su entera discreción por cualquiera de las siguientes alternativas: 1. dar
por terminado unilateralmente el contrato; 2. tolerar la conducta del deudor, concederle una nueva oportunidad para que cumpla su prestación y continuar con el
contrato; 3. solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación y 4. solicitar al
juez la terminación judicial del contrato. En principio esta última opción no tendría
mucho sentido puesto que la cláusula de terminación unilateral ha sido pactada
precisamente para no tener que recurrir al juez. Sin embargo, en el evento en que
las partes hubieren condicionado el ejercicio de la cláusula al cumplimiento de
ciertos requisitos41, que el acreedor no está seguro de cumplir, es posible que éste
prefiera acudir al juez para evitar los riesgos de una eventual terminación abusiva.
Con lo anterior aclaro que el pacto de una cláusula de terminación unilateral por
incumplimiento no extingue el derecho a la terminación judicial ni tampoco a la
ejecución coactiva de la obligación.
Además, si la cláusula ha sido pactada en beneficio del acreedor, no tendría
sentido que su ejecución condujera inexorablemente a una ruptura automática del
contrato en contra de la voluntad de su beneficiario42. La terminación unilateral
es un derecho del acreedor y no una obligación. Ruptura automática que además
sería muy difícil, cuando no imposible, de aplicar en la práctica. En efecto, el
carácter automático de una cláusula resolutoria supondría un hecho ilusorio: que
las partes independientemente han valorado de la misma manera la conducta del
deudor para deducir su incumplimiento y acto seguido han cesado de ejecutar el
contrato cuya terminación han aceptado unánimemente. Eso podría ocurrir frente
al incumplimiento de prestaciones muy precisas, como, por ejemplo, el pago de
una suma de dinero en un día determinado, uno de los pocos casos en que sería
40 Paulin. La clause résolutoire, cit., 164 y 177.
41 Por ejemplo, la exigencia de un requerimiento previo al deudor para que subsane el
incumplimiento o que las partes deban antes intentar ponerse de acuerdo.
42 Paulin. La clause résolutoire, cit., 154.
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aceptable el pacto y el ejercicio de una cláusula resolutoria con efecto automático,
a semejanza de las hipótesis previstas en el contrato de seguro. Pero la realidad nos
enseña que con frecuencia hay discrepancias sobre la ejecución de la prestación y
lo que para el acreedor es incumplimiento para el deudor no lo es. Y hasta podría
darse el caso en que el deudor, apoyado en el supuesto carácter automático de
la cláusula, acepte su incumplimiento y se comporte como si el contrato hubiere
terminado, mientras el acreedor, para quien no habido incumplimiento, espera la
ejecución de dicho contrato. De ahí la importancia de que el deudor se entere de
la posición del acreedor.
Aun si la ley no lo exige, en la mayoría de casos de terminación unilateral el
acreedor deberá comunicarle su decisión al deudor. El fundamento no puede ser
otro que la obligación de ejecutar los contratos de buena fe (arts. 1603 C. C. y 871
C. Co.), particularmente el deber de colaboración, que entre otras cosas obliga a
cada una de las partes a informar a la otra de todo aquello que pudiere interesarle
con ocasión de la ejecución del contrato.
La notificación a la parte incumplida está desprovista de formalidades especiales. Si en el contrato no se acordó un mecanismo especial de notificación, es
válido cualquier medio de expresión en el que el acreedor manifieste de manera
clara su intención de dar por terminado el contrato a causa del incumplimiento.
Sin embargo, por razones probatorias son comunes los avisos mediante correo
certificado. En el caso en que una de las partes quiera dar por terminado unilateralmente un contrato con base en las facultades amplias y discrecionales previstas
en la ley para ciertos contratos, deberán observarse las formalidades correspondientes. Así, por ejemplo, para dar por terminado unilateralmente el contrato de
seguro, deberá avisarse por escrito, y si se trata del asegurador, deberá además dar
un preaviso mínimo de diez días (art. 1071 C. Co.).
¿Es necesario motivar el aviso de terminación unilateral en el sentido de
indicar las causas de la decisión? Considero que no, a menos que la ley lo exija
expresamente, como ocurre en el derecho laboral43, o que las partes lo hubieren
convenido en el contrato. Basta con que el acreedor invoque de manera general
el incumplimiento grave o reiterado del deudor, sin que esté obligado a entrar
en detalles o a exponer argumentos, los cuales se podrá reservar para un eventual
proceso judicial. Para algunos, la motivación de la ruptura debe ser obligatoria, a
fin de facilitar el control a posteriori del juez.
Tampoco se requiere, por regla general, que el acreedor conceda un preaviso
al deudor para que aminore los efectos de la terminación44. En mi opinión, ese
43El parágrafo del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo señala que “la parte que
termina unilateralmente el contrato de trabajo deberá manifestar a la otra, en el momento de su extinción, la causa o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden
alegarse causales o motivos distintos”.
44 En contra, Carlos Pizarro Wilson . “La resolución en el derecho colombiano”, en La
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preaviso sólo sería obligatorio en tres casos: 1. cuando las partes lo hubieren
acordado en el contrato45; 2. cuando la ley lo exija, como en el caso previsto en el
segundo inciso del artículo 973 del Código de Comercio, que regula la terminación
unilateral del contrato de suministro en caso de incumplimiento, el cual señala
que “en ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar
aviso al consumidor, como se prevé el artículo precedente”. Este último a su vez
establece que “la parte […] estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de
la fecha en que deba cumplirse la correspondiente prestación” (art. 972 C. Co.); y
3. cuando el preaviso sea consecuencia de la obligación de ejecutar los contratos
de buena fe, dadas las circunstancias particulares de la relación contractual.
2. Requisitos especiales para la cláusula resolutoria en el derecho francés
Además de los anteriores, tratándose de una cláusula resolutoria o de terminación
unilateral, la jurisprudencia francesa exige unos requisitos adicionales para su
validez. En primer lugar, se requiere precisión en la redacción de la cláusula, en
el sentido de establecerse de manera concreta cuáles son las obligaciones que se
sancionarán con la ruptura unilateral del contrato. Si la resolución judicial sanciona
obligaciones implícitas, la cláusula de terminación unilateral sanciona obligaciones
expresas46. Así, una cláusula que prevea de manera amplia que en caso de incumplimiento la parte afectada podrá declarar resuelto o poner fin unilateralmente al
contrato sería ineficaz por imprecisa o por ser una reiteración de la regla general
que exige la intervención del juez. Al respecto señalan Ghestin, Jamin y Billiau:
“La Corte de Casación sostiene en primer lugar que la cláusula debe apuntar a un
incumplimiento expreso del contrato […] Ello significa que el contrato no puede
ser resuelto por el incumplimiento de las obligaciones que el crea, si ellas no son
mencionadas en la cláusula”47.
En segundo lugar, es necesario “un requerimiento previo al deudor, recordándole la existencia de la cláusula e indicándole con precisión los incumplimien-
terminación del contrato, cit., 423. Para este autor, “una tercera condición es la necesidad de
otorgar un plazo, no para cumplir el contrato, sino para organizar las consecuencias de
la ruptura de forma que ésta no signifique un daño innecesario”. No estoy de acuerdo.
Por regla general, a nadie puede exigírsele que transitoriamente mantenga la relación con
quien ha motivado la terminación del contrato debido a un incumplimiento grave.
45 En el laudo arbitral Compañía Central de Seguros S. A. y Compañía Central de Seguros de
Vida S. A. contra Maalula Ltda., proferido el 31 de agosto de 2000, si bien se reconoció
la validez de las cláusulas de terminación unilateral, en el caso juzgado la terminación de
una de las partes se consideró ilegal puesto que no se respetó el preaviso de un mes de
antelación pactado en el contrato para el ejercicio de la facultad de terminación unilateral
para cualquier hipótesis, pero en ese caso, el incumplimiento.
46 Alain Bénabent. Droit civil. Les obligations, París, Montchrestien, 2001, 258.
47 Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau. Traité de droit civil. Les effects du contrat,
París, lgdj, 2001, 659.
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tos que se le reprochan y el plazo de que dispone para que se ponga al día”48.
En Colombia, en un laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2005, se acepta de
manera general la validez de las cláusulas resolutorias en el derecho colombiano
y se acogen los requisitos franceses de la enunciación expresa de las obligaciones
cobijadas por la cláusula y del aviso al deudor para que en un plazo razonable
subsane el incumplimiento49.
Me aparto de los requisitos franceses por excesivos y por constituir una talanquera a la autonomía de la voluntad. Con respecto al primero de ellos, si la razón
de ser de la cláusula en mención es privar a la resolución-terminación de su carácter
judicial, lo único que debe exigirse es claridad en su redacción, en el sentido de
que no quede ninguna duda de que ha sido prevista una facultad de ruptura unilateral en razón del incumplimiento. Que los contratantes estén prevenidos sobre
las consecuencias del incumplimiento. Exigir, además, que se incluya de manera
expresa cada una de las obligaciones cuyo incumplimiento generaría el derecho
a la terminación unilateral es someter a las partes a un engorroso e injustificado
procedimiento de previsión que encarecería los costos de celebración del contrato y entrabaría la celeridad que debe acompañar las relaciones contractuales,
en especial las de negocios.
En no pocas ocasiones será imposible prever al momento de la celebración
del contrato todas las obligaciones que surgirán a cargo de las partes durante
su ejecución. Con la exigencia de ese requisito no podría ser sancionado con
la terminación unilateral del contrato el incumplimiento de obligaciones no
previstas por las partes pero derivadas de conductas abusivas o contrarias a la
buena fe50. No se puede perder de vista que los contratos obligan “no solo a lo
pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (art. 871 C. Co.).
Lo que verdaderamente debe importar para el ejercicio de la cláusula de termina-
48 Bénabent. Droit civil. Les obligations, cit., 258 y 259.
49 Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd. Allí se
dijo: “Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos, a la cual
no tendría porque sustraerse el nuestro, es a la de aceptar la legitimidad de la ‘cláusula
resolutoria expresa’, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada
de larga duración, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente
el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero
con interpretación restrictiva sujeta a requisitos severos.
Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como proveniente
de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es
menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia y seguidamente, que
el acreedor haga la prevención del caso, pero otorgando al deudor moroso un término
congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanación de su falla”.
50 Para los defensores del requisito de la enunciación precisa de las obligaciones, señalar
que una conducta abusiva o contraria a la buena fe dará derecho a dar por terminado el
contrato sería ineficaz por vago.
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ción unilateral es el incumplimiento grave o esencial de una obligación, y no si
ésta fue previamente incorporada en un listado.
Una enunciación expresa de las obligaciones tendría sentido, y además sería
obligatoria, en los casos en que las partes quisieran atribuirle los efectos de la
terminación unilateral al incumplimiento de prestaciones secundarias o accesorias,
a lo cual nada se opone, como tuvimos oportunidad de revisar. Pero si estamos en
presencia de un incumplimiento grave o esencial, repito, es posible dar por terminado el contrato, aun cuando la cláusula de terminación sea general, es decir, del
estilo: “El incumplimiento de cualquiera de las partes facultará a la otra para dar por
terminado unilateralmente el contrato”. Una cláusula así redactada no tiene nada
de vaga ni es una repetición de la supuesta regla general de terminación judicial.
Por el contrario, expresada de una manera simple, revela la intención inequívoca
de las partes de excluir la intervención del juez51.
Con respecto al segundo requisito, esto es, de hacerle saber al deudor que
ha incumplido y darle un plazo razonable para que subsane su falta, me parece
excesivo, al menos en Colombia. ¿A cuenta de qué debe el acreedor otorgar plazos
adicionales a los ya previstos en el contrato? En Francia esa exigencia encuentra
su explicación en la parte final del artículo 1184 del Code Civil, que consagra la
condición resolutoria tácita, cuando señala que al demandado se le podrá conceder
un plazo según las circunstancias. Entonces, si allá el juez puede conceder un plazo
adicional al deudor para que cumpla, es entendible que tratándose de una cláusula
resolutoria se imponga al acreedor hacer idéntica concesión. Pero lo anterior no
aplica en Colombia, donde por regla general al juez no le está permitido otorgar
plazos de gracia. Imponer al acreedor que conceda plazos adicionales al deudor
para que cumpla es restarle autoridad al contrato.
Ese requerimiento especial sería obligatorio: 1. cuando las partes expresamente lo hubieren convenido en el contrato; 2. en aquellos eventos en los que
dada la complejidad de la obligación a cargo del deudor o las circunstancias particulares en que se ha desarrollado de la relación contractual, un requerimiento
previo surge de la obligación genérica de ejecutar los contratos de buena fe; y
por supuesto, 3. en los casos en que un requerimiento sea necesario para poder
constituir en mora, y no se hubiere renunciado a ello, como en el caso del artículo
2007 del Código Civil, que obliga al arrendador a requerir al arrendatario para
constituirlo en mora. Por consiguiente, un requerimiento previo al deudor debe
limitarse a los casos mencionados, que aplicarían igualmente tanto para el caso
de la terminación unilateral por incumplimiento con fuente en la ley como para la
51 En contra de esta opinión, Ernesto Rengifo, para quien una cláusula general de resolución
“dice mucho pero a la vez no dice nada y por su ausencia de precisión puede no ser de
recibo por el juez. Se deben, pues, determinar los incumplimientos que dan lugar a la
resolución unilateral del contrato” (“La terminación y la resolución unilateral del contrato”,
artículo inédito a la fecha en que se escribe esta nota, pero próximo a publicarse).
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terminación judicial. El hecho de pactar una cláusula resolutoria no implica por sí
solo ni la exigencia al acreedor de efectuar un requerimiento previo al deudor ni
una modificación a la regla general de constitución en mora prevista en el artículo
1608 del Código Civil.
Finalmente, hay que tener en cuenta que en los casos en que la facultad de
ruptura unilateral tiene su fuente en la ley, no se exige requisito distinto del incumplimiento grave. Adoptar en Colombia los mencionados requisitos franceses
conduciría a una distinción injustificada: si la facultad de terminación unilateral
tiene su fuente en la ley, basta que haya incumplimiento grave para su ejercicio.
En cambio si la fuente es el contrato, entonces el ejercicio de la cláusula requeriría,
además, que la obligación incumplida hubiere sido previamente incluida en un listado y que el acreedor haya requerido y otorgado un plazo adicional al deudor.
B. Efectos
La comunicación del acreedor al deudor sobre su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato a causa del incumplimiento extingue el vínculo jurídico (1),
pero sin perjuicio de que cualquiera de los antiguos contratantes acuda al juez (2).
1. La extinción del vínculo jurídico
Puesto en conocimiento del deudor, el acto jurídico unilateral del acreedor produce los efectos pretendidos por éste: la terminación del contrato. Mientras la
eficacia de la terminación judicial deriva de la sentencia condenatoria de un juez,
la terminación unilateral es el resultado de la voluntad exteriorizada del acreedor. La principal consecuencia es la extinción del vínculo jurídico y con ello, la
consecuente liberación de las partes. La terminación es eficaz y definitiva con
independencia del resultado de un futuro proceso judicial que cualquiera de las
antiguas partes llegare a promover.
Enterado el deudor de la decisión del acreedor, éste no podrá retractarse
de su decisión puesto que el acto jurídico que la motivó ha sido consumado. Si
el acreedor quisiere revocar su decisión, deberá contar con la aquiescencia del
deudor. Para la anterior solución me apoyo en el artículo 2010 del Código Civil:
“El que ha dado noticia de la cesación del arriendo, no podrá después revocarla
sin el consentimiento de la otra parte”. Sin embargo, para otros, ni siquiera de
común acuerdo es posible revivir el contrato terminado. La única posibilidad es
celebrar un nuevo contrato, así sea de manera tácita52.
52 Martín de la Moutte. l´acte juridique unilateral. Essai sur sa notion et sa technique en droit civil,
1987, citado por Paulin. La clause résolutoire, cit., 242.
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La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
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Es común la afirmación según la cual, en caso de incumplimiento, los contratos
de ejecución instantánea se resuelven, con efectos retroactivos, y los contratos de
ejecución sucesiva se terminan, con efectos hacia el futuro, dejándose en firme
los efectos ya producidos. No obstante, lo que parece ser cierto es que ambas
categorías de contratos admiten tanto efectos retroactivos como efectos hacia el
futuro.
Ocurrida la resolución de un contrato de ejecución instantánea habrá efectos
hacia el futuro, en el sentido de que “la eficacia que aún no ha producido el contrato resuelto, queda extinguida”53. El contrato resuelto deja de producir efectos
hacia el futuro. Si el acreedor está pendiente de pagar al deudor una parte del
precio, ya no estará obligado a hacerlo. Además, el contrato resuelto producirá
efectos que se remontarán retroactivamente al momento de su celebración, como
si nunca se hubiere celebrado. Si las obligaciones del contrato han sido ejecutadas
total o parcialmente, cada parte deberá restituir lo que hubiere recibido. Así, por
ejemplo, en el caso de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento
del vendedor, el comprador estará obligado a restituir la cosa y aquél, a restituir
el precio. La retroactividad no dejará de operar por el hecho de que exista imposibilidad material o jurídica para restituir alguna de las prestaciones in natura, ya
que en esos casos la restitución se haría por equivalente.
Tratándose de un contrato de ejecución sucesiva, habrá efectos hacia el futuro,
por cuanto las partes quedan liberadas de sus obligaciones y ninguna de ellas puede
resultar compelida a ejecutarlas. Así, por ejemplo, si a la fecha de la terminación
de un contrato de suministro faltaban seis meses para el vencimiento del término
acordado, ese período restante ya no será vinculante. Pero, además, la terminación
por incumplimiento de un contrato de ejecución sucesiva también producirá efectos
retroactivos, que se remontarán, por regla general, no al momento de su celebración, como ocurre con los contratos de ejecución instantánea, sino al momento
del incumplimiento54. Siguiendo con el ejemplo del contrato suministro, si el
consumidor ha pagado el precio pero el proveedor no ha cumplido su prestación
durante los dos últimos períodos, lo que ha motivado la ruptura del contrato, los
efectos retroactivos implicarán que el proveedor quedará obligado a restituir el
precio recibido. Esa retroactividad será parcial, puesto que durante un tiempo el
contrato cumplió su finalidad y no habría ningún interés para dejar sin efectos lo
que satisfizo a ambos contratantes.
Retroactividad no solamente significa dejar a las partes en la misma situación
en que se encontraban al momento de celebrar el contrato, como si este nunca
hubiere existido. Retroactividad implica que la terminación de un contrato produce
efectos sobre hechos ocurridos con anterioridad a ella. Si los efectos se remontan
53 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios
jurídicos, cit., 562.
54 Chabas. L´inexecution licite du contrat, cit., 89.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
104
Ranfer Molina Morales
al momento de la celebración del contrato, la retroactividad será total. Si en un
momento posterior, la retroactividad será parcial. Naturalmente, en una terminación unilateral el lapso entre el incumplimiento y la terminación será mucho más
corto que en una terminación judicial.
Ahora bien: una retroactividad total en contratos de ejecución sucesiva sería
posible en dos casos: 1. cuando la economía del contrato lo aconseje o 2. cuando
las partes lo hubieren convenido. El primer caso se presenta cuando el contrato
forma un todo indivisible y una terminación con efectos hacia el futuro podría
resultar injusta para alguna de las partes55. Una decisión de la Corte de Casación
francesa nos ofrece un ejemplo de retroactividad total en un contrato de ejecución
sucesiva56: Unos expertos habían sido contratados para realizar unos estudios para
una compañía. Aquellos incumplen sus obligaciones, el contrato de prestación
de servicios se declara resuelto y se les condena a la restitución de la totalidad de
las sumas recibidas por concepto de honorarios. Los expertos presentan recurso
de casación, en el cual alegan que el contrato debía terminar con efectos hacia
el futuro y no con efectos retroactivos. La Corte de Casación rechaza el poder
bajo el argumento de que “en la intención de las partes, las prestaciones, aunque
escalonadas en el tiempo, formaban un todo inseparable”57.
En el segundo caso, es la voluntad de las partes la que determina los efectos de la
terminación y no la economía del contrato. Tratándose de una cláusula resolutoria,
con frecuencia los contratantes prevén los efectos de esa terminación y la sanción
aplicable. Ese pacto es válido y eficaz aún si las prestaciones ejecutadas no pueden
deshacerse ya que siempre será posible una restitución por equivalente.
2. La posibilidad de acudir al juez posteriormente
La facultad de dar por terminado unilateralmente un contrato comporta un riesgo
para su autor: el de ejercitar su derecho en forma ilegal o abusiva. El acreedor debe
ser muy objetivo e imparcial al momento de calificar la conducta del deudor para
deducir un incumplimiento. Una ruptura ilegal o desproporcionada comprometerá
su responsabilidad. Terminado el contrato unilateralmente, el deudor podrá luego
acudir al juez para cuestionar la decisión del acreedor.
El juez revisará que se hayan cumplido las condiciones para ejercer la facultad
de terminación y decidirá si el acreedor ejerció o no su derecho de manera legítima.
Si el juez considera que no hubo falta del deudor, la terminación será declarada
ilegal. Si, por el contrario, considera que los presupuestos de la terminación se
hallaban reunidos, el deudor-demandante será condenado en costas, y eventual-
55 Francois Terre, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit civil les obligations, octava edición,
París, Dalloz, 2002, 635.
56 Ejemplo citado por Paulin. La clause résolutoire, cit., 100.
57Ídem.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 77 a 105
La terminación unilateral del contrato por incumplimiento
105
mente al pago de los perjuicios, si hubo demanda de reconvención por parte del
acreedor. La sentencia siempre será declarativa, a diferencia de la terminación
judicial en donde la sentencia es constitutiva.
Cuando la terminación del contrato por parte del acreedor sea declarada ilegal
por el juez, ¿cuál será la consecuencia? En mi opinión, esa terminación será eficaz
(distinto de lícita) pero comprometerá la responsabilidad de su autor, quien deberá
indemnizar los perjuicios causados. Aunque no debe descartarse la posibilidad de
que el juez mantenga la fuerza obligatoria del contrato ilegalmente terminado,
en la práctica esa continuidad sería muy difícil, no solo por el tiempo que habrá
transcurrido entre la fecha de la terminación y la de la sentencia, sino porque
un contrato supone una relación de confianza entre las partes que difícilmente
podrá mantenerse desde que una de ellas ha buscado desligarse unilateralmente
del contrato y la otra la ha demandado. Además, obligar a la parte que unilateralmente dio por terminado el contrato a que reanude la relación contractual con su
antiguo contratante implicaría dejar sin efectos el contrato que aquélla celebró
después para reemplazar a la parte terminada, lo que podría afectar los derechos
de terceros de buena fe. Por lo anterior, la solución más razonable parece ser la
de condenar al pago de la indemnización de perjuicios.
Pero es posible que sea el mismo acreedor quien acuda al juez para hacer valer
los efectos de la terminación, en caso de renuencia o falta de colaboración del
deudor. Esos efectos comprenderán restituciones, si las hubiere, e indemnización de
perjuicios. Así, el arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato
de arrendamiento, pero si el arrendatario no restituye el inmueble, y además debe
algunos cánones, deberá iniciar un proceso de restitución y posteriormente ejecutarlo por las sumas debidas. El licenciante de una marca podrá dar por terminado
unilateralmente el contrato de licencia, pero si el licenciatario continúa usando la
marca, deberá adelantar las acciones de infracción correspondientes.
En casos como los anteriores, en los que el acreedor de todos modos se ve
obligado a iniciar un proceso judicial contra el deudor, la terminación unilateral
tendría la ventaja de que libera al acreedor y le permite sustituir de manera definitiva al contratante incumplido.
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La oportunidad de
saneamiento del
incumplimiento del
vendendor en el régimen
de vicios materiales.
Algunas reflexiones a
partir del derecho alemán
de la compraventa*
Javier M. Rodríguez Olmos**
Sumario: i. Introducción. ii. En particular sobre el derecho del comprador a la corrección del
incumplimiento/“derecho” del vendedor al saneamiento de su incumplimiento en la nueva disciplina de la
compraventa en el derecho alemán. iii. Sobre los fundamentos tras el “derecho” del vendedor al saneamiento
de su incumplimiento: la reforma alemana y la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías (cisg). iv. Otros modelos del derecho comparado. v. Una reflexión conclusiva:
los modelos del derecho comparado y los remedios en materia de vicios ocultos en Colombia
Resumen
El presente escrito pretende demostrar, con base en el estudio de la reforma alemana
sobre la compraventa, la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías y otros modelos del derecho comparado, que el régimen
de vicios materiales contenido en los códigos Civil y de Comercio colombianos,
moldeado sobre las acciones edilicias del derecho romano, probablemente comienza
a revelar algunas deficiencias, dado que si bien dichas acciones respondían a la realidad
socioeconómica de aquel momento histórico, en el cual los vicios por su naturaleza
*
Este trabajo fue realizado durante la estancia de investigación que, gracias a la Universidad
Externado hice en el Max Planck Institut de Derecho Comparado y Derecho Internacional privado de Hamburgo, en el invierno 2008-2009, motivo por el cual quiero renovar
mi gratitud a la Universidad Externado de Colombia en cabeza del profesor Fernando
Hinestrosa por su apoyo, así como al profesor R. Zimmermann por haberme facilitado el
acceso a la biblioteca del instituto.
** Candidato a doctor de la Universidad Externado de Colombia y actualmente investigador
en el Max Planck Institut de Hamburgo.
Fecha de recepción del artículo: marzo de 2009. Fecha de aceptación: agosto de 2009.
107
108
Javier M. Rodríguez Olmos
eran físicamente insubsanables y los bienes vendidos estaban determinados como cosa
cierta, hoy en cambio la producción en masa conduce a que los productos disponibles
en el mercado sean en gran parte reemplazables y, debido a su complejidad técnica y
tecnológica, también reparables; de donde se sigue que, en caso de vicios de la cosa
vendida, un remedio más conforme con la sociedad actual pudiera ser el de conceder,
como primera opción, un derecho al vendedor de corregir su incumplimiento, lo cual
se verificaría, a elección del comprador, mediante la sustitución del bien defectuoso
o mediante la reparación del defecto, frustrado lo cual el comprador podría pasar a
ejercer las llamadas pretensiones “secundarias”, esto es, la resolución del contrato, la
reducción del precio o el denominado resarcimiento de daños. En la consecución de
tal objetivo, se expondrán los rasgos característicos del nuevo esquema alemán sobre la
materia, así como algunos de los problemas más relevantes que éste ha traído consigo,
intentando brindar elementos sobre los fundamentos y las técnicas que se encuentran
detrás de las decisiones tomadas, que serán luego comparadas con las adoptadas por la
Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías y
otros modelos del derecho comparado, para concluir con una reflexión sobre algunos
aspectos relevantes con los cuales esos modelos podrían contribuir para un análisis de
la disciplina en Colombia.
Palabras clave: compraventa, vicios ocultos, garantía de saneamiento, derecho al saneamiento, derecho comparado, derecho alemán.
I. Introducción
Con la reforma del derecho alemán de las obligaciones que entró en vigencia
en el año 2002 se introdujeron cambios notables en el régimen de la compraventa, siguiendo los lineamientos indicados por la Directiva europea 99/44/CE1.
Sin embargo, mientras que la directiva limitó su ámbito de aplicación a la venta
de bienes de consumo, en Alemania se optó por una reforma global, extendiendo
las exigencias de la directiva a todo tipo de compraventa2.
1
2
Directiva 1999/44/CE del Parlamento y del Consejo Europeo del 25 de mayo de 1999
sobre algunos aspectos de la venta y la garantía de los bienes de consumo.
Reinhard Zimmermann. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Oxford U. Press, 2005, 97 (N. B. De esta obra se ha publicado recientemente una
traducción al español: El nuevo derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la historia y el derecho
comparado [trad. esp. Esther Arroyo i Amayuelas], Bosch, 2008; todas las citaciones se
toman del original en inglés); Peter Huber/Markus Altenkirch. “Buyer’s Right to Cure?”,
en European Review of Contract Law, 4, 2008, 540 y ss.; Dagmar Keiser. “Leistungsstörungen”,
en Eckpfeiler des Zivilrechts. Staudinger Kommentar zum bgb, Berlín, Sellier-De Gruyter, 2008,
313 y ss. Una decisión que no fue acogida en todos los países. En Italia, por ejemplo,
se optó por una implementación ceñida al ámbito de la directiva, esto es, limitada al
ámbito de la venta de bienes de consumo (Código del consumo, título iii, “Garantía legal
de conformidad y garantías comerciales para los bienes de consumo”, arts. 128 a 135).
Una visión general de algunos modelos de implementación en Europa se encuentra en
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
109
Los cambios introducidos en esta materia se encuentran enmarcados en la
reforma del régimen general del incumplimiento de las obligaciones, también
modificado en la misma ocasión. Uno de dichos cambios consistió en integrar
en la medida de lo posible el régimen de vicios materiales en el régimen general
del incumplimiento, de forma similar a como está regulado en la Convención de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (cisg)3. De esta
manera, como la entrega de un bien que padece de un vicio material es considerada
una hipótesis más de violación de las obligaciones del vendedor (Pflichtverletzung),
el comprador tiene también en este caso una pretensión de (corrección del in-)
cumplimiento. A pesar de ello, el régimen de vicios materiales en la compraventa
sigue conservando ciertas particularidades respecto del régimen del incumplimiento en general, pues al menos en el caso de las pretensiones de reducción del precio
y de resolución del contrato –que, como se expondrá, ahora son pretensiones
“secundarias”– no se exige el requisito de la culpa que gobierna el régimen del
incumplimiento en general4.
3
4
Heinz-Peter Mansel. “Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrechts”, en AcP, 204, 2004, 396 y ss. Cfr. también las observaciones infra,
nota 84.
Una coincidencia que muestra claramente la tendencia internacional en esta materia,
si se tiene en cuenta que, por una parte, la cisg se aplica a contratos comerciales
internacionales, excluyendo expresamente los contratos con el consumidor, y por otra,
la Directiva 99/44/CE fue expedida para compraventa de bienes de consumo. A pesar
de los dos ámbitos de aplicación, las similitudes existentes son evidentes. Sobre la
cisg como modelo de la directiva, ver, por ejemplo, R. Z immermann (nota 2), 97; 119;
Stefan Grundmann. “Introduction”, en M. Bianca/S. Grundmann (eds.). EU Sales Directive.
Commentary, Antwerp-Oxford-New York, Intersentia, 2002, 17 y ss. Ver también infra iv y
nota 83.
Para otras particularidades, ver infra, nota 23 y texto correspondiente. Con la reforma
también se configuró un intrincado sistema de resarcimiento de los daños derivados del
incumplimiento en general y que aplica para el caso de los vicios materiales debido a la
integración de los dos regímenes. A grandes líneas, en el régimen del incumplimiento se
distinguen tres tipos de resarcimiento: el denominado resarcimiento de daños en lugar
de la prestación (Schadensersatz statt der Leistung), resarcimiento de daños “simples” (einfacher
Schadenersatz) y resarcimiento de daños por retraso en el cumplimiento. Lo que el derecho
alemán denomina resarcimiento de daños en lugar de la prestación se trata de la pretensión
del subrogado pecuniario a la que se suma el resarcimiento de daños. En el caso de un
incumplimiento derivado de la presencia de un vicio material se da la posibilidad de pedir la
diferencia entre lo que se pagó y el precio real del bien (Kleine Schadensersatzanspruch), además
de los daños y expensas derivadas, p. ej., de reparaciones, dictámenes para la determinación
del vicio, pérdida de uso durante la reparación, lucro cesante derivado del vicio. O también
puede el comprador optar por el denominado resarcimiento de daños “mayores” (große
Schadensersatzanspruch), que equivale a la resolución del contrato más indemnización de los
perjuicios. Así mismo, se entienden comprendidos los daños que no se habrían causado
si el vendedor hubiera saneado el vicio dentro del plazo posterior para la corrección del
incumplimiento. El resarcimiento de los daños simples se diferencia del resarcimiento de los
daños en lugar de la prestación en cuanto estos últimos hubieran podido ser eliminados si
se hubiera corregido el incumplimiento; los primeros se hubieran en todo caso presentado.
Esta diferencia es relevante en cuanto para poder pedir el resarcimiento de los daños en
lugar de la prestación es necesario que se haya fijado sin éxito un plazo al vendedor para
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110
Javier M. Rodríguez Olmos
Más allá de esas diferencias, lo cierto es que al elevar claramente la entrega
de la cosa libre de vicios a contenido del deber de prestación (§ 433 i del código
civil alemán [bgb])5 y al integrar su disciplina al esquema de remedios del incum-
5
la corrección de su incumplimiento; en el caso de los daños simples, no. En principio, para
la indemnización de los daños se exige el requisito de la culpa (si el comprador quiere
optar por el resarcimiento del daño en lugar de la prestación de conformidad con el §
437 iii del bgb, que reenvía al § 280 i y 281 i del bgb; el § 280 I contiene el principio de la
culpa [Vertretenmüssen]: “Si el deudor viola un deber de la relación obligatoria, el acreedor
puede exigir el resarcimiento del daño que de ello resulta. Esto no rige si el deudor no
debe responder de la violación de un deber”). Claro está, el presupuesto de la culpa ha
sido “objetivizado”, pues, por una parte, hay una inversión de la carga de la prueba y es
el deudor quien debe probar que no es responsable por el incumplimiento; por otra, el
deudor ya no sólo es responsable por culpa, pues un tipo de responsabilidad más estricta
puede ser deducida del contenido de la obligación, en especial por la asunción de una
garantía o de un riesgo de adquisición, de acuerdo con el § 276 i 1 del bgb; al respecto,
ver Zimmermann. The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 50 y ss. Así, por ejemplo,
se afirma que en el caso de la venta de bienes de género, es del vendedor el riesgo de
adquisición por la naturaleza de la obligación de género (§ 247 del bgb “[…] debe prestar
una cosa de clase y calidad medias”) dentro del que se entiende incluido que la cosa está
libre de vicios, por lo que en este caso no importa si existe o no culpa del vendedor (así,
Claus-Wilheim Canaris. “Die Neuregelung des Leistungsstörungs und des Kaufrechts Grundstrukturen und Problemschwerpunkte”, en Egon Lorenz [ed.]. Karlsruher Forum 2002:
Schulrechtsmodernisierung, Karlsruhe, 2003, 40 y ss.). En general, antes de la reforma se
discutía si el caso de un bien con vicios materiales debía ser considerado un problema de
incumplimiento o si por el contrario daba lugar a la activación de una garantía legal por la
cual el vendedor debía responder. Sobre esta lucha entre la teoría de la garantía y la teoría
del incumplimiento, Horst Ehmann/Holger Sutschet. La reforma del bgb (trad. al esp. C.
López Díaz y U. Salach de Sánchez), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006,
245. Los promotores de la reforma se inclinaron por la teoría del incumplimiento. Sin
embargo, como lo indican los mismos autores, y no sin razón, si bien formalmente con la
reforma se integró el régimen de vicios ocultos en el régimen general del incumplimiento,
la verdad es que por otra parte “las consecuencias jurídicas ligadas a la violación objetiva
del deber de prestación representan finalmente una responsabilidad por garantía, pues ellas
no presuponen un comportamiento culpable del vendedor” (pp. 246 y ss.). En el mismo
sentido Claus-Wilheim Canaris, ult. ob. cit., 70 y ss., quien además considera que dentro de
la nueva reforma se puede identificar un momento del “paso del estado del cumplimiento al
de la garantía” dependiendo de cómo se configure el incumplimiento. Así, por ejemplo, “el
comprador puede evitar el paso del estadio del cumplimiento al de la garantía al negarse a
aceptar la cosa” (p. 74). Sobre la discusión del problema en Italia, ver Elena Corso. Della
vendita dei beni di consumo, Bolonia-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 2005, 47 y ss., 101 y ss.
Para una comparación de las características del sistema de la garantía y de la responsabilidad
por incumplimiento, ver Adolfo di Majo. “Garanzia e inadempimento nella vendita di beni
di consumo”, en Europa e diritto privato, 2002, 1 y ss.
§ 433 del bgb: “Deberes contractuales típicos en el contrato de compraventa. Por el contrato de
compraventa, el vendedor de una cosa se obliga a la entrega de una cosa al comprador y
a trasmitirle la propiedad sobre la misma. El vendedor debe entregar la cosa al comprador
libre de vicios materiales y jurídicos” (N. B. Las traducciones de las disposiciones del bgb
se han realizado apoyado en la traducción al español editada por A. Lamarca Marqués,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2008). D. Kaiser, “Leistungsstörungen”, cit.
(nota 2), 315. Con la reforma se ha previsto una regulación escalonada para la determinación
de la existencia del vicio: En primer lugar, la existencia del vicio se debe determinar en
relación con lo pactado por las partes (criterio subjetivo); sólo en un segundo momento se
deber recurrir a criterios objetivos (§ 434 de bgb). Sobre el concepto de vicio de acuerdo
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
111
plimiento en general, se abrió el camino a la superación del régimen vigente antes
de la reforma, fruto de un desarrollo basado en las acciones edilicias del derecho
romano (actio redhibitoria y actio quanti minoris), que en caso de determinados vicios
sólo daba al comprador las opciones de la resolución del contrato o de la reducción del precio de la venta6. En efecto, el régimen de los vicios ocultos que fue
adoptado a finales del siglo xix en el bgb estaba moldeado sobre dichas acciones
que eran muy particulares y que buscaban proteger al comprador dentro de un
contexto bastante peculiar y definido7. De especial relevancia resultaba el hecho
6
7
con el nuevo régimen, ver Ehmann/Sutschet. La reforma del bgb, cit. (nota 4), 247 y ss.
R einhard Z immermann . Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo. La tradición
del derecho civil en la actualidad (trad. al esp. J. Rodríguez Olmos) (Bogotá, Universidad
Externado de Colombia por publicarse, 46 y ss.) hace ver cómo este es uno de los casos
más notorios en los que el derecho moderno es prisionero de la historia, prisionero de
unos esquemas que ciertamente funcionaban en el derecho romano, pero que son poco
funcionales en una economía moderna. Y es una muestra de la utilidad de la comprensión
de la historia que se esconde detrás de los conceptos que seguimos manejando de forma
inconsciente en la actualidad, comprensión que puede contribuir a la revisión de esos
esquemas heredados en cuanto ya no resulten apropiados o suficientes.
Señala R. Zimmermann (The New German Law of Obligations, cit. [nota 4], 82) que las acciones
edilicias fueron establecidas para bienes 1. que eran vendidos regularmente en mercados
públicos; 2. que eran propensos a sufrir de vicios que no eran detectables incluso por un
comprador atento; 3. que eran ofrecidos en venta por personas que tenían una dudosa
reputación. A parte de estos remedios, originalmente la actio empti sólo podía interponerse en los casos en los que el vendedor hubiera actuado de tal forma que el no hacerlo
responsable habría entrado en conflicto con la buena fe y en los casos en los cuales el
vendedor al celebrar la compraventa hubiera asegurado al comprador que el bien estaba
libre de determinados o de todo vicio, o que poseía determinadas calidades. Poco a poco
el ámbito de aplicación de la actio empti se extendió acudiendo a la flexibilidad derivada
de la cláusula ex fide bona; así, por ejemplo, se reconoce que a partir de la jurisprudencia
augustea se admitía la redhibitio con base en la actio empti (actio empti ad resolvendam emptionem)
para obtener la resolución del contrato en el caso de un vicio que hiciera que la cosa
no fuera idónea para su uso normal, mientras que ya por lo menos desde la edad adrianea el comprador de buena fe podía interponer la actio empti también contra el dominus
ignorans de un vicio, con el fin de recomponer el equilibrio buscado con el principio de
la interdependencia de las prestaciones (al respecto, Nunzia Donadio. “Azione edilizie
e interdipendenza delle obbligazioni nell’ ‘emptio venditio’”, en L. Garofalo [ed.]. La
compravendita e l’interdipendenza delle obligación nel diritto romano, ii, Padua, Cedam, 2007, 457
y ss.; Letizia Vacca. “Risoluzione e sinallagma contrattuale nella giurisprudenza romana
dell’età classica”, en Íd. [ed.]. Il contratto inadempiuto, Turín, Giappichelli, 1999, 45 y ss.).
Gradualmente se comenzó una incorporación de los remedios edilicios en la actio empti;
en un principio, frente a vicios de la cosa esta última aparece concedida en las fuentes
para hipótesis a las que no fueran aplicable la actio redhibitoria edilicia, de allí que se haya
afirmado que tenía una función subsidiaria frente a esta última, al menos durante toda
la época clásica. La protección concedida por medio de la actio empti frente a vicios de
la cosa (dependiendo de las circunstancias el comprador podía exigir la resolución del
contrato o la reducción del precio) de acuerdo con las fuentes fue siempre concedida
frente a lagunas de la disciplina edilicia; con el tiempo, estos últimos fueron recibidos
por el ius civile; así también, Jorge Adame Goddard. “La responsabilidad del vendedor
por la calidad de las mercancías en la compraventa internacional. Una interpretación
romanista”, en Boletín mexicano de derecho comparado, 55, 1986, 31; más detalladamente,
Reinhard Zimmermann. The law of Obligations. Roman Foundations of the civilian Tradition, Ciudad
del Cabo-Wetton-Johannesburgo, Juta & Co., 1990, 309 y ss., 319 y ss.
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112
Javier M. Rodríguez Olmos
de que en el marco de la compraventa romana estos remedios edilicios habían
sido pensados originalmente para la venta de especies8, por lo que la posterior
extensión de estas soluciones a la venta de cosas de género necesariamente condujo a inconsistencias y perplejidades9. De allí que en la nueva disciplina se haya
tomado como modelo la venta de cosas de género, extendiéndolo en lo pertinente
a la de cosas específicas10.
Obviamente, la implementación de esta nueva disciplina no ha estado libre de
dificultades, en particular debido a que con la reforma se configuró indirectamente
un “derecho” del vendedor a una oportunidad para sanear su incumplimiento.
Objeto del presente escrito será exponer los rasgos característicos de este nuevo
esquema, así como algunos de los problemas más relevantes que ha traído consigo
(ii), intentando brindar elementos sobre los fundamentos y las técnicas que se
encuentran detrás de las decisiones tomadas en la reforma alemana mediante una
comparación con aquellas usadas en la cisg (iii), reforzando el reconocimiento de
estos elementos con ejemplos de otros modelos del derecho comparado (iv), para
luego concluir con una reflexión sobre algunos aspectos relevantes con los cuales
Se debe tener en cuenta que debido a la estructura de la emptio venditio romana, si bien era
posible vender cosas de género, estas cosas en realidad terminaban siendo especificadas
al momento de la celebración del contrato, por lo que en estricto sentido “la emptio venditio
meramente genérica era desconocida en el derecho romano” (así, R. zimmermann, ult. op.
cit., 236). Esto no significa que no fuera posible un negocio de este tipo, pero para ello se
recurría a otras figuras (cláusulas penales, stipulationes, entre otros, al respecto ver Íd., ult.
op. cit., 238; Íd. The New German Law of Obligations, cit. [nota 2], 85 y nota 36). Las acciones
edilicias que marcaron el desarrollo de la disciplina de los vicios ocultos se encontraban
moldeadas con base en la venta de cosas específicas.
9 Sobre la situación en el antiguo régimen del bgb, ver Zimmermann. The New German Law of
Obligations, cit. (nota 2), 90 y ss. En el antiguo régimen en caso de un vicio material el
comprador sólo tenía derecho a la reducción del precio o a la resolución del contrato (§
462 v. a. del bgb). Si la entrega de un bien defectuoso se hubiera considerado una hipótesis normal de incumplimiento, el comprador sólo hubiera podido desistir del contrato
o exigir la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento, después de
fijar sin éxito un plazo adicional para que el vendedor cumpliera su obligación primaria
(de conformidad con el § 326 I v. a. del bgb). Si se trataba de cosas fungibles, además
de la posibilidad de reducción o de resolución, se le concedía al comprador la de exigir
la sustitución por un bien libre de vicios; sin embargo, ninguna de estas opciones era
prioritaria, todas eran de elección alternativa para el comprador, de manera que éste
podía ejercer cualquiera (§ 480 v. a. del bgb). Esto configuraba una posición del comprador notablemente superior a la del vendedor y un régimen excesivamente desventajoso
para este último, ya que aunque estuviera dispuesto a reparar o incluso a sustituir el bien
defectuoso, el comprador podía optar por la acción redhibitoria (de hecho, este es una
de los cambios esenciales de la reforma, en cuanto ahora el vendedor también tiene un
“derecho” al cumplimiento posterior, así, Florian Faust, en H. G. Bamberg/ H. Roth.
Kommentar zum bgb, t. i, 2003, § 440, n.º 2, 1660).
10 Zimmermann. The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 98. Advierte el autor que
“los redactores del nuevo código incluso fueron más allá y consideraron redundante la
distinción entre la venta de especies y de géneros”, pero “toda vez que esta no se trata
de una categoría jurídica arbitraria sino que está basada en la forma como las partes
configuran el contenido de su negocio”, la distinción también sigue siendo relevante en
el nuevo esquema del bgb.
8
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
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esos modelos pueden contribuir para un análisis de la disciplina en Colombia
(iv). En general, con el presente escrito se buscará introducir algunos elementos
de discusión recurrentes en el derecho comparado en el tema de los remedios o
mecanismos de protección en caso de vicios materiales, limitándose a encuadrar
el “derecho” del vendedor a una oportunidad para sanear su incumplimiento en ese
contexto; en consecuencia, no se entrará en los detalles de los remedios concretos,
así como tampoco se analizarán los presupuestos que determinan la existencia de
un vicio material11.
ii. En particular sobre el derecho del comprador a la corrección
del incumplimiento/“derecho” del vendedor al saneamiento de
su incumplimiento en la nueva disciplina de la compraventa en el
derecho alemán
Con el nuevo régimen atado a la disciplina del incumplimiento en general, la venta
de un objeto que padece vicios materiales da entonces al comprador el derecho a
exigir el debido cumplimiento, derecho que, en líneas generales, quedó configurado de la siguiente manera: una vez descubierto el vicio, el comprador tiene el
derecho a exigir al vendedor una corrección de su incumplimiento (Nacherfüllung)12,
11 Este último aspecto, el de los presupuestos de los vicios materiales, también ha sido
objeto de grandes cambios, en especial debido a la unificación de los presupuestos de
diferentes hipótesis que se ha buscado recurriendo al concepto de no conformidad con el
contrato, utilizado en la cisg y retomado luego por la directiva comunitaria en materia de
venta de bienes de consumo. Se ha afirmado que por medio de esa “categoría ordenadora”
se termina con una multiplicación de supuestos cuyos contornos difícilmente son
identificables (al lado de los vicios materiales, el problema de la falta de calidad [ver,
p. ej., el artículo 1497 del código civil italiano que somete parcialmente el problema de
la “falta de calidad” al régimen de la resolución por incumplimiento en general] y el del
aliud pro alio). El concepto de conformidad, por lo tanto, asumiría para el intérprete “un
valor prácticamente liberatorio”; así, Giussepe Amadio. “Difetto di conformità e tutele
sinallagmatiche”, en Studi in Onore a Piero Schlesinger, t. ii, Milán, Giuffrè, 2004, 995.
12Esto tanto en el régimen general del cumplimiento (§ 281 n. 1: “Si el deudor no ejecuta
la prestación exigible o no la realiza como es debida, el acreedor puede exigir la
indemnización de los perjuicios en lugar de la prestación […] cuando le haya otorgado
al deudor un plazo razonable para la prestación o el cumplimiento posterior, sin éxito
[…]”;§ 323, n.1: “Cuando en un contrato con prestaciones recíprocas el deudor no
ejecuta la prestación exigible o no la lleva a cabo de conformidad con el contrato, el
acreedor puede resolver el contrato, si le ha otorgado al deudor un plazo razonable para
la prestación o el cumplimiento posterior, sin éxito”), como para el régimen específico de
la compraventa (§ 437: “Derechos del comprado en caso de vicios. Si el bien padece de
vicios el vendedor puede […]: 1. exigir el cumplimiento posterior de conformidad con el
§ 439 […]”; § 439 que regula detalladamente la corrección del incumplimiento). Advierte
D. Kaiser (“Leistungsstörungen”, cit. [nota 2], 318, nota 16) que si bien la prioridad de
la pretensión de la corrección del incumplimiento no está explícitamente prevista en la
disciplina de la compraventa, ello se deduce del requisito del otorgamiento de un plazo
previsto en la disciplina del incumplimiento en general; en el mismo sentido, Zimmermann.
The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 104.
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114
Javier M. Rodríguez Olmos
para lo cual debe fijarle un plazo al vendedor, salvo que se pueda prescindir de
él13. Esta corrección del incumplimiento puede verificarse, a elección del comprador14, bien sea mediante la sustitución del bien defectuoso15, o mediante la
13 Se puede prescindir del plazo: 1. en el caso de imposibilidad física, práctica o moral (§
275 i-iii); 2. en caso de que el deudor se haya negado definida y formalmente a ejecutar la
prestación (§ 281, n.º 2 y § 323 n.º 2, 1 del bgb; se debe tener presente que el vendedor
puede rehusarse al cumplimiento posterior exigido por el comprador si esto le implica
necesariamente costos desproporcionados, de acuerdo con el § 439 n.º 3 del bgb); 3.
cuando existen motivos especiales que justifican la renuncia al plazo adicional teniendo
en cuenta una ponderación de los intereses de ambas partes (§ 281, n.º 2, 2 y § 323 n.º 2,
3 del bgb); 4. cuando se trata de contratos just-in-time o cuando se trata de una prestación
que evidentemente requiere ser atendida de forma urgente (así el Tribunal Federal
Supremo en sentencia del 22.6.2005 en njw, 2005, 3211 y ss.); 5. cuando el vendedor
ha ocultado el vicio de forma dolosa al momento de la celebración del contrato (así el
Tribunal Federal Alemán en sentencia del 8.12.2006 en njw, 2007, 836 y ss.); 6. cuando
las posibilidades de la corrección del incumplimiento han fracasado o resultan irrazonables
para el comprador (§ 440 del bgb), cfr. Zimmermann. The New German Law of Obligations,
cit. (nota 1), 101; Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota 2), 322 y ss. Este último autor
también considera necesario hacer la precisión de que en el caso de compraventa de
bienes de consumo se debe tener en cuenta otra excepción al carácter imprescindible
del plazo, con base en una interpretación del § 474, n. 1 a la luz de la Directiva 99/44/
CE, art. 3.º, n. 5, que no exige que el consumidor establezca un plazo determinado sino
que habla de un plazo razonable. Sin embargo, esta interpretación no sería aplicable a la
hipótesis de resarcimiento de daños y perjuicios en lugar de la prestación como prevista
en el § 281 n. 1 del bgb, por cuanto la materia de los daños no fue objeto de la directiva.
En dicha hipótesis seguiría siendo imprescindible el requisito del otorgamiento de un
plazo determinado.
14 A diferencia de la cisg , que da esa opción al vendedor (art. 48 cisg ). Sobre los
argumentos para esta decisión en la exposición de motivos, C ristoph B römmelmeyer .
“Der Nacherfüllungsanspruch der Käufers als trojanisches Pferd des Kaufrecht?”, en JZ,
10, 2006, 496: la violación de las obligaciones proviene del vendedor al entregar una
cosa con vicios. Z immermann considera poco convincente la decisión del legislador
(The New German Law of Obligations, cit. [nota 2], 100) pues, por una parte, en cualquier
caso el vendedor va a tomar una opción que debe satisfacer plenamente al comprador,
por lo que la posición jurídica de este último siempre estará salvaguardada; por otra,
es el vendedor quien usualmente está en mejor capacidad de valorar las opciones y
determinar la eficiencia de los tipos de cumplimento posterior; en el mismo sentido F.
Faust, cit. (nota 9), § 439, 1649 y ss., n.º 8. Es de resaltar que el legislador tomó la
decisión contraria en el contrato de obra, en el cual la elección entre la eliminación del
vicio o la realización de una nueva obra está en cabeza del contratista (§ 635 i del bgb).
Este derecho de elección del comprador del modo de corrección del incumplimiento
se ve atenuado con el derecho del vendedor a negarse al modo de prestación elegido
por el comprador cuando, de conformidad con el § 439 iii del bgb, éste conlleva costos
desproporcionados; al respecto, ver C-W. Canaris. “Die Neuregelung des Leistungsstörungs und des Kaufrechts…”, cit. (nota 4), 76. Interesante la solución contenida en los
Principios de derecho europeo en materia de compraventa (pel s), publicados en el año
2008, art. 4:204 (1), que concede la elección al vendedor “salvo que el método elegido
conlleve un retraso o cause un inconveniente al comprador que no sean razonables, en
comparación con otros métodos”, pero que en el n. 2 concede la elección al comprador
en caso de una venta de consumo, “salvo que la elección resulte ilegal o imposible, o
vaya a ocasionar al vendedor inconvenientes o costes que no sean razonables”.
15 En Alemania se ha generado un debate sobre la posibilidad de que el comprador solicite
la sustitución del bien defectuoso en caso de que la compraventa tenga como objeto una
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
115
reparación del defecto. Es por ello por lo que la corrección del incumplimiento es
el derecho primario del comprador, y sólo después de que el vendedor no cumpla
debidamente su prestación dentro del término fijado16 pueden pasar a ejercerse
las pretensiones “secundarias”, esto es, la resolución del contrato, la reducción del
precio o el denominado resarcimiento de daños en lugar de la prestación, que
equivale a la pretensión del subrogado pecuniario más los daños derivados del
incumplimiento. Valga la pena señalar que este tipo de daños se debe distinguir
de los denominados daños “simples”, que corresponden a los daños que en todo
caso se habrían presentado a pesar del saneamiento posterior del vendedor, por
ejemplo, los daños a la persona o bienes del comprador que ocurren antes de
que el vendedor corrija su incumplimiento. Este último tipo de daños, los daños
simples, no está sometido a la fijación y decurso del plazo, lo cual resulta lógico
toda vez que estos daños no podrían ser ya evitados aunque el vendedor corrigiera
su incumplimiento17.
En otras palabras, se ha configurado un sistema en dos niveles: en un primer
nivel, en caso de un cumplimiento defectuoso el comprador sólo puede exigir
la corrección del incumplimiento dentro del plazo fijado, salvo los casos en los
cuales se puede prescindir de dicho plazo18. En un segundo nivel, esto es, luego
de que transcurra sin éxito el plazo adicional otorgado al vendedor, el comprador
podrá pedir la reducción del precio, la resolución del contrato o el denominado
resarcimiento de los daños y perjuicios en lugar de la prestación19. Precisamente
16
17
18
19
especie. A pesar de que la diferencia género-especie parecería estar claramente delineada
pues ella depende de la determinación de las partes en el contrato, se ha afirmado por
parte de la doctrina mayoritaria que en ciertos casos la posibilidad de sustitución prevista
por la reforma también podría encontrar aplicación en el caso de especies. También
recientemente el Tribunal Federal Alemán se ha pronunciado al respecto, admitiendo
dicha posibilidad como excepcional “cuando atendiendo al querer de las partes se puede
reemplazar el objeto de la venta por una cosa del mismo valor y tipo” (bgh, sentencia del
7.06.2006, en njw - Special, 11, 2006, 496 y ss.). Los argumentos más elaborados han sido
presentados por W-C. Canaris. “Die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien
Sache beim Stückkauf”, en JZ, 17, 2003, 831 y ss. Para el autor, esta se trataría de una
posibilidad excepcional, que operaría cuando hay “un reemplazo del mismo valor y del
mismo tipo” que el objeto de la venta “dado que en el marco de la interpretación se debe
partir de que las partes son racionales y honestas” y teniendo en cuenta además que, en
la relación entre interpretación y dogmática del derecho, “la calificación dogmática de
una norma está subordinada a su interpretación desde un punto de vista lógico y hermenéutico, de modo que si la interpretación conduce a un resultado ‘irregular’, en principio
se debe cambiar la dogmática, no la interpretación” (p. 835). Un estado del debate se
encuentra en Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota 2), 319 y ss.
Salvo los casos mencionados en la nota 13, en los cuales se puede prescindir de dicho
plazo.
Zimmermann. The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 99 y ss.; Huber/Altenkirch.
“Buyer’s Right to Cure?”, cit. (nota 2), 540 y ss.; Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota
2), 318 y ss.; Ehmann/Sutschet. La reforma del bgb, cit. (nota 5), 254 y ss.; Peter Huber.
“Der Nacherfüllungsanspruch im neuen Kaufrecht”, en njw, 14, 2002, 1005.
Ver supra, nota 13, e infra, nota 39.
Así lo expone Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota 2), 313; Simone Jorden/Michael LehRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
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este sistema escalonado basado en la pretensión de corrección del incumplimiento
constituye la modificación más relevante en comparación con el régimen anterior
en materia de vicios materiales en la compraventa20. Y debido a que la fijación
del plazo para que tenga lugar la corrección del incumplimiento en principio es
imprescindible, se ha afirmado que indirectamente se termina configurando un
“derecho del vendedor a una oportunidad de sanear su incumplimiento” (Recht
des Verkäufers zur zweiten Andienung), una expresión que ha sido adoptada tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia, si bien justamente se ha señalado que se
trata más de una carga (Obliegenheit) que el comprador debe observar para poder
activar eventualmente sus pretensiones “secundarias” y cuyo contenido es el darle
la posibilidad al vendedor de que corrija su cumplimiento defectuoso21.
Dogmáticamente, a la nueva figura del derecho del comprador a la corrección
del incumplimiento/“derecho” del vendedor al saneamiento de su incumplimiento
se le han reconocido características tanto de la garantía de saneamiento como de
la pretensión de cumplimiento22. Puede ser vista como una garantía en cuanto se
aparta en ciertos aspectos del régimen general del incumplimiento: además de prescindir del presupuesto de la culpa, el comprador tiene la elección del modo de la
corrección (reparación o sustitución), existe un criterio especial para que el vendedor
pueda negarse a la corrección del incumplimiento23 y la disciplina sigue estando
sometida a un término de prescripción especial24. Por otra parte, sin embargo, estas
mann. “Verbrauchersgüterkauf und Schuldrechtsmodernisierung”, en JZ, 19, 2001, 957 y ss.
20 En realidad, en el régimen anterior, el caso de las ventas de bienes fungibles, el comprador
ya tenía la posibilidad de cumplimiento posterior consistente en la sustitución del bien
(§ 480 I a. v. del bgb y ver supra nota 10); con la reforma se amplia la pretensión de
cumplimiento posterior a las ventas de bienes específicos, así Huber. “Die Neuregelung
des Leistungsstörungs und des Kaufrechts im neuen Kaufrecht”, cit. (nota 17), 1004 y
nota 2; Faust, cit. (nota 9), 1660, n.º 2.
21 Así S tephan L orenz . “Nacherfüllungsanspruch und Obliegenheiten des Käufers: zur
Rechtsweite des „Rechts zur zweiten Andienung““, en njw, 17, 2006, 1176. En el mismo
sentido advierte Roland Michael Beckmann (“Kauf”, en Eckpfeiler des Zivilrechts. Staudinger
Kommentar zum bgb, Berlín, Sellier-De Gruyter, 2008, 583, nota 125) que esta formulación
no es muy precisa pues “al vendedor no le corresponde en realidad ningún derecho
subjetivo”. Para Harm Peter Westermann (“Das Recht des Verkäufers zur „zweiten Andienung“: bestimmende Leitenidee des neuen Kaufrechts oder Ärgernis?”, en Festschift für
C-W. Canaris zum 70. Geburtstag, t. i, Múnich, Beck, 2007, 1263), en vista de las múltiples
excepciones al carácter imprescindible del plazo para la corrección del incumplimiento
(ver supra nota 13), se podría considerar más que un “derecho” en sentido estricto, una
guía (Leitidee).
22 Ehmann/Sutschet. La reforma del bgb, cit. (nota 5), 256.
23Mientras que para el caso de la compraventa el vendedor puede negarse a la prestación
elegida por el comprador si esto conlleva costos desproporcionados (§ 439 iii del bgb),
en el régimen general del incumplimiento se exige que exista una “desproporción grave”
en relación con el interés del acreedor en la prestación (§ 275 ii del bgb). Al respecto,
Canaris. “Die Neuregelung des Leistungsstörungs und des Kaufrechts…”, cit. (nota 4),
24, 76.
24 De acuerdo con el § 438 i b del bgb, la pretensión por vicios materiales prescribe en dos
años.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
117
particularidades no eliminan la conexión de la corrección del incumplimiento con
la pretensión originaria de cumplimiento, pues se considera que se le puede seguir
exigiendo la prestación al vendedor que la ha ejecutado de forma defectuosa. Lo
que ocurre es que “la pretensión de cumplimiento se ve influenciada por las particularidades del régimen de la garantía a partir de la transmisión del riesgo […]”, pero
ambas pretensiones son idénticas desde el punto de vista de la estructura básica25.
De allí que se considere que la pretensión de la corrección del incumplimiento es
una forma modificada de la pretensión primaria de cumplimiento26.
Por medio de esta configuración de un derecho del comprador a la corrección
del incumplimiento/“derecho” del vendedor al saneamiento de su incumplimiento
se eliminan algunas carencias del anterior régimen, al mismo tiempo que se refuerza
la conservación del contrato y se evita el recurso al remedio de la resolución como
primera opción, lo que se ha justificado con varios argumentos27. Así, existen casos
en los cuales debido al tipo de prestación debida, resulta más razonable permitir
al vendedor subsanar el vicio satisfaciendo plenamente el interés del comprador28
(sin perjuicio de resarcir los daños que este último haya podido sufrir a causa del
cumplimiento defectuoso inicial)29. Esto es deseable desde el punto de vista de
la eficiencia económica ya que, al mismo tiempo que se salvaguarda el interés
del comprador, se evita el recurso a un remedio que podría resultar muy gravoso
para el vendedor como lo es el de la resolución del contrato, especialmente en
hipótesis de defectos que pueden ser fácilmente reparados30. Así mismo, existen
25 Canaris. “Die Neuregelung des Leistungsstörungs und des Kaufrechts…”, cit. (nota 4),
78.
26 Ibíd., 78 y ss.; Huber. “Der Nacherfüllungsanspruch im neuen Kaufrecht”, cit. (nota 17),
1005; Thomas Zerres. Die Bedeutung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für die Europäisierung des
Vertragsrechts, Sellier, 2007, 289.
27 Sobre lo que sigue, P eter H uber . “Remedies of the Buyer”, en P eter H uber /A lastair
Mullis. The cisg: A new Textbook for Students and Practitioners, Múnich, Sellier European Law
Publishers, 2007, 182 y ss.
28 Así, por ejemplo, como lo señala R. Zimmermann (The New German Law of Obligations, cit.
[nota 2], 1059), si se trata de una prestación que involucra un equipo técnico altamente
complejo, si el defecto es fácilmente subsanable será más razonable para el vendedor
proceder a una reparación o una sustitución de la parte defectuosa que la redhibición.
29 El resarcimiento de los daños denominados “simples” no está sujeto al requisito del plazo,
por lo que, de acuerdo con el § 437 iii en conexión con el § 280 i del bgb, pueden ser
exigidos junto con la pretensión de corrección del incumplimiento; así, Beckmann. “Kauf”,
cit. (nota 21), 584.
30 La resolución resulta un remedio costoso, entre otras cosas, porque normalmente el
objeto devuelto ya no podría ser vendido luego como nuevo; al respecto, Harm Peter
Westermann. “Das Recht des Verkäufers zur „zweiten Andienung“: bestimmende Leitenidee
des neuen Kaufrechts oder Ärgernis?”, en Festschift für C-W. Canaris zum 70. Geburtstag, t. i,
Múnich, Beck, 2007, 1262; Huber. “Remedies of the Buyer”, cit. (nota 27), 182. Además,
en el caso de que el cumplimiento posterior no sea posible (p. ej. porque el defecto es
irreparable) o sea infructuoso, en caso de defectos menores solamente se concede la reducción del precio y no la resolución del contrato (§ 441 i, parte final que remite al § 323
v , inc. 2.º sobre la violación irrelevante de un deber) implementando así el artículo 3.º
n.º 6 de la Directiva 99/44/CE (“el consumidor no tendrá derecho a resolver el contrato
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hipótesis en las cuales el mismo comprador podría tener un mayor interés en que
le reparen o le sustituyan el bien en lugar de resolver el contrato o de reducir el
precio teniendo que conservar el bien con vicios31. Se ha afirmado que esta forma
de ver las relaciones entre vendedor y comprador se conciliaría con un mercado
basado en la producción en masa y respondería a los intereses de ambas partes32.
En general, mediante este esquema se fortalece el principio del pacta sunt servanda en
cuanto ya no es posible deshacerse del contrato por el sóolo hecho de la presencia
de un vicio, que no es per se motivo suficiente para considerar irremediablemente
minada la confianza de las partes, evitándose que el comprador decida escapar de
un negocio del cual posiblemente se ha arrepentido por otras razones33.
Por otra parte, sin embargo, como también ha sido señalado por un sector de
la doctrina, con este aspecto de la reforma se ha debilitado la posición del comprador34. En efecto, antes el comprador tenía un poderoso instrumento al poder
ejercer sin condiciones la acción redhibitoria pues “de una parte podía terminar
su contrato con un vendedor respecto al cual había perdido la confianza sobre su
capacidad de cumplir sus obligaciones, de otra, podía usarla como un instrumento
de negociación frente al vendedor para obtener una ejecución más favorable”, mientras que ahora “se enfrenta a la perspectiva de prolongadas negociaciones” y por
tanto “trata de remediar el defecto antes de que pueda deshacerse del contrato”35.
si la falta de conformidad es de escasa importancia”).
31 Señala Canaris (“Die Neuregelung des Leistungsstörungs und des Kaufrechts…”, cit. [nota
4], 71) cómo, por ejemplo, en caso de que el objeto ya haya montado a la fábrica o a la
casa, puede ser que el comprador prefiera conservar la cosa y pedir la eliminación del vicio.
También en el caso de que el comprador haya adquirido el bien a un precio especial, puede
hacerlo preferir insistir en el cumplimiento del contrato (ya sea mediante sustitución o reparación) que a resolverlo; así, S. Lorenz. “Nacherfüllungsanspruch und Obligenheiten des
Käufers: zur Rechtsweite des ‘Rechts zur zweiten Andienung’“, en njw, 17, 2006, 1175.
32 Jorden/Lehmann. “Verbrauchersgüterkauf und Schuldrechtsmodernisierung”, cit. (nota 19),
957 y ss. Las consideraciones de los redactores del bgb en materia de vicios “correspondían a
las relaciones económicas de finales del siglo xix, pero ya no corresponde a las actuales”.
33 Faust. Ob. cit. (nota 9), 1660, n.º 2; Lorenz. “Nacherfüllungsanspruch und Obligenheiten
des Käufers…”, cit. (nota 25), 1175; Zimmermann. The New German Law of Obligations, cit.
(nota 2), 91, 105, señala el autor que “cuando el comprador hace uso de la acción redhibitoria […] a menudo lo hace porque está arrepentido de la compra, caso en el cual
no existe un interés digno de protección” ante lo cual algunas veces la jurisprudencia
reaccionó recurriendo a la cláusula general de la buena fe del § 242 del bgb. Esto no
quiere decir que en el nuevo régimen el comprador quede desamparado, pues se considera
que los casos contemplados por la ley en los cuales se puede prescindir del término para
un cumplimiento posterior, y en los cuales, por ende, se puede pedir inmediatamente
la resolución, la reducción o la indemnización de los daños, constituyen una garantía
suficiente; así, Stephan Lorenz. “Schadensersatz wegen Pflichtverletzung – ein Beispiel
für die Überhastung der Kritik an der Schuldrechtsreform?”, en JZ, 14, 2001, 743.
34 La misma crítica se ha dirigido también a la Directiva 99/44/CE por alejarse en este punto
del camino señalado por la Convención de Viena y haber optado por un sistema jerárquico
como el implementado en Alemania, atenuando así la protección del consumidor; al
respecto ver, p. ej., A ngelo Luminoso. La compravendita, 4.ª ed., Turín, Giappichelli, 2004,
333 y ss., e infra iv.
35 Así, Zimmermann. The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 106. En el mismo senRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
119
En esta medida se ha afirmado que la introducción de una pretensión a la corrección
del incumplimiento obedece a una exigencia de política del derecho de parte del
sector de los oferentes de bienes y servicios, pues por regla general el comprador
preferiría resolver el contrato y procurarse el bien de otra forma recuperando al
mismo tiempo la plena disposición de su patrimonio36.
En todo caso, la primacía de la corrección del incumplimiento ha sido reiterada por el Tribunal Federal Supremo. Esto es particularmente evidente en una
decisión en la cual se afrontó uno de los temas que fueron dejados sin resolver
en la reforma, esto es, el problema de qué ocurre si el comprador al detectar el
vicio decide subsanarlo por su cuenta (Selbstvornahme). En este sentido, el Tribunal
decidió en el 200537 que, salvo en casos excepcionales, el comprador no puede
hacerlo, pues de lo contrario no le serán reembolsadas las expensas en las que
haya incurrido38. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal y que re-
tido, Ehmann/Sutschet. La reforma del bgb, cit. (nota 4), 255, quienes además indican que
el argumento sobre la necesidad de dicha medida en razón del progreso tecnológico
“no convence”. Relativiza la situación F. Faust (cit. [nota 9], n.º 5, 1660), quien advierte
que “lo ventajoso o desventajoso que resulte la corrección del incumplimiento para una
parte no se puede afirmar de forma general, sino que depende de los intereses en el caso
concreto, en especial, también de si el vendedor es responsable de la prestación viciada
y por lo tanto si el comprador tiene una pretensión a la indemnización de los perjuicios
en lugar de la prestación en el plano de los derechos secundarios”. Canaris expone sintéticamente la razón de ser de las particularidades del régimen de vicios materiales en la
compraventa frente al régimen del incumplimiento en general, así como las ventajas y
desventajas que se pueden deducir para el comprador y el vendedor (“Die Neuregelung
des Leistungsstörungs und des Kaufrechts…”, cit. [nota 4], 719).
36 Así, Westermann. “Das Recht des Verkäufers zur „zweiten Andienung“…”, cit. (nota 21),
1264; Lorenz. “Nacherfüllungsanspruch und Obligenheiten des Käufers…”, cit. (nota 31),
1175, quien además reporta cómo el mismo Tribunal Federal Alemán ha declarado como
abusiva una cláusula introducida por el comprador en sus condiciones generales en la
que se reserva el derecho a una reparación por su cuenta sin ningún tipo de limitación.
37 Tribunal Federal Alemán ( bgh ), 23 de febrero de 2005, en njw, 19, 2005, 1348 y ss.
(confirmada en sentencia del 7.12.2005 en njw, 14, 2006, 988 y ss.).
38 En el caso decidido, el comprador había adquirido de un concesionario un automóvil
nuevo, que poco después de la compra presentó daños en el motor. Debido a la omisión
de una inspección, la garantía del comerciante en este caso no cubría esta eventualidad,
por lo cual el comprador procedió a hacer reparar el defecto en su taller de confianza,
exigiendo luego el reembolso de los costos de reparación al vendedor del automóvil. En
el mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional, sentencia del 26.09.2006, en
Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht, 2006, 473: “Con los §§ 437 y ss. del bgb el legislador
quiso regular la prioridad del derecho del vendedor a la corrección de su incumplimiento
y excluir así un derecho a que el comprador procediera a reparar por sí mismo el defecto.
El vendedor debe tener la posibilidad de ganarse definitivamente el precio de la venta por
medio de una ‘segunda ejecución’ ”. Un análisis integral del caso se encuentra en Huber /
Altenkirch. “Buyer’s Right to Cure?”, cit. (nota 2), 540 y ss.; Stephan Lorenz. “Voreilige
Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht: Der bgh hat gesprochen und nichts ist
geklärt”, en njw, 19, 2005, 1321 y ss.; también sobre el problema, entre muchos otros,
Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota 2), 384 y ss.; Harm Peter westermann, en Münchener
Kommentar zum bgb. Schuldrecht, Parte Especial i, t. iii, 5.ª ed., 2008, § 439, n.º 10, 214 y
ss.; Brömmelmeyer. “Der Nacherfüllungsanspruch der Käufers als trojanisches Pferd des
Kaufrecht?”, cit. (nota 14), 494 y ss.; Barbara Dauner-Lieb/Arnd Arnold. “Dauerthema
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
120
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sultan relevantes para el tema tratado, se dejó en claro que la fijación del plazo
al vendedor es un presupuesto en principio imprescindible39, y el no respetarlo
conduciría a negarle la posibilidad de la corrección del incumplimiento que es
presupuesto de la disciplina para poder activar eventualmente las pretensiones
“secundarias” del comprador. Así mismo, frente a una solución propuesta en la
doctrina para reconocer al comprador al menos el reembolso de las expensas en las
que habría incurrido el vendedor si él mismo hubiera procedido a la corrección del
incumplimiento, el Tribunal reiteró su opinión en cuanto con dicho reconocimiento
se estaría eludiendo el principio de la prioridad de este instrumento a favor del
vendedor que está a la base de los §§ 437 y ss. del bgb, que se configura no sólo
como un derecho del comprador sino también como un “derecho” del vendedor
a un “saneamiento de su incumplimiento”40.
Selbstvornahme”, en zgs, 2005, 1 y ss.
39 Además de los casos indicados supra (nota 13), el mismo Tribunal Federal Alemán (sentencia del 22.06.2005, en njw, 44, 2005, 3211 y ss.) ha establecido que en ciertos casos
excepcionales es posible que el comprador proceda a subsanar el vicio y solicitar luego
el reembolso de las expensas, apoyándose en la previsión del § 281 ii del bgb (“La fijación
de un plazo es innecesaria […] si concurren circunstancias especiales que, ponderando
los intereses de ambas partes, justifican ejercitar de manera inmediata la pretensión de
resarcimiento del daño”). En este caso, el comprador de un cachorro de perro se vio urgido
a acudir al veterinario (varias veces) para que le prestara atención al animal. El Tribunal
estimó que cuando concurren situaciones de urgencia como en este caso no resulta razonable acudir al vendedor para exigirle un cumplimiento posterior. Por el contrario, se
negó esta posibilidad (sentencia del 7.12.2005, en njw, 14, 2006, 988 y ss.) también en el
caso de un animal, un caballo de silla, que luego de la entrega presentó una inflamación
en los ojos. En esta ocasión consideró el Tribunal que era razonable exigir al vendedor
el cumplimiento posterior y, por ende, la concesión de un plazo para ello].
40 El cuadro completo de la argumentación fue el siguiente: el Tribunal comenzó por indicar
que para que el comprador pueda exigir el resarcimiento del daño en lugar de la prestación
(§ 281 i del bgb) o la reducción del precio (§ 437 ii del bgb) –que eran las únicas hipótesis
procedentes en el caso concreto– se deben cumplir los presupuestos exigidos en dichas
normas, entre los cuales está la fijación de un plazo el cual es imprescindible, salvo los casos
en los cuales es posible deducir que no es así (ver supra, notas 13 y 39). A continuación,
el Tribunal procede a analizar una interpretación sostenida por la doctrina, en el sentido
de que el comprador tendría derecho a la deducción del precio (si no lo ha pagado) o al
reembolso de los gastos necesarios para la corrección del incumplimiento (§ 439 ii del
bgb: “El vendedor debe asumir los gastos necesarios para la corrección del incumplimiento,
en particular, los costes de transporte, circulación, mano de obra y materiales”) que el
vendedor ha ahorrado debido a la “autoejecución”, evitando así su enriquecimiento, dado
que él en todo caso hubiera incurrido en dichas expensas si hubiera tenido la oportunidad
de corregir su cumplimiento. Esta visión también fue rechazada por el Tribunal con base
en dos argumentos: 1. el legislador se habría abstenido conscientemente de introducir
el derecho del comprador a una subsanación del defecto por su cuenta, siendo taxativos
los remedios previstos. Muestra de ello sería el hecho de que para el contrato de obra y
el contrato de arrendamiento dicha posibilidad de subsanación del defecto por su propia
cuenta sí está prevista para el comitente y para el arrendatario. Por todo esto no se podría
hablar de la existencia de una laguna en la disciplina de la compraventa y por lo tanto
faltarían los presupuestos para una aplicación analógica de otras normas para fundamentar
una decisión contraria; 2. el argumento mencionado en el texto.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
121
Además advirtió el Tribunal que el “derecho del vendedor” no sólo le permite
a este último verificar la proporcionalidad de los costos implicados, sino que también le permite verificar si el defecto en realidad existe, si existía al momento de la
transmisión del riesgo al comprador, cuáles fueron las causas del defecto y cómo
y en qué medida es posible repararlo y, en caso necesario, asegurar las pruebas
pertinentes. Por ende, no sería posible afirmar que la subsanación del defecto por
parte del comprador no conlleva ninguna desventaja para el vendedor, pues, por
el contrario, lesionaría su derecho de defensa.
En resumen, el Tribunal consideró que las únicas pretensiones que el legislador contempló a favor del comprador en caso de un vicio material del bien
adquirido son la resolución del contrato, la reducción del precio o el denominado
resarcimiento de los daños en lugar de la prestación, las cuales sólo pueden ser
ejercidas si el comprador ha otorgado al vendedor un plazo para la corrección
de su incumplimiento. Si el comprador decide subsanar él mismo el defecto, en
cuanto el legislador no contempla un tal remedio para la compraventa, perdería el
derecho a la restitución de las expensas necesarias para la subsanación del defecto.
Una decisión en sentido contrario abriría la puerta a un remedio ulterior con el
que se terminaría por eludir el “derecho a un saneamiento del incumplimiento”
que el legislador configuró –si bien de forma indirecta– en cabeza del vendedor.
Esta decisión no ha pasado desapercibida en la doctrina, una parte de la
cual es particularmente crítica frente a la posición del Tribunal Federal Alemán.
El principal argumento es que se considera injustificado el desequilibrio que se
termina generando a favor del vendedor, quien se encontraría con un “golpe de
fortuna inmerecido”41 al no tener que reembolsar las expensas en las que en todo
caso hubiera incurrido al corregir su incumplimiento, expensas que por lo demás
expresamente se asignan al vendedor por haber entregado un bien con vicios (§ 439
ii del bgb)42. Independientemente del fundamento jurídico con el que se pretenda
justificar un reembolso de las expensas necesarias43, lo cierto es que en este debate
41 Jürgen Oechsler. “Comentario a la sentencia del Tribunal Federal Alemán del 23.02.2005”,
en lmk, 6 2005, 81.
42 Ver supra, nota 40.
43 Se oscila entre una aplicación directa o analógica del § 326 ii del bgb que regula el
caso de la exclusión del deber de prestación por culpa del acreedor (“Si el acreedor es
exclusiva o principalmente responsable de la circunstancia por causa de la cual el deudor
no debe cumplir la prestación, de acuerdo con el 275, i a iii, o bien si esta circunstancia
de la que no debe responder el deudor se produce en un momento en el que el acreedor
se encontraba en mora en cuanto a la aceptación, el deudor conserva la pretensión a la
contraprestación. Sin embargo, el debe dejarse deducir lo que, como consecuencia de
la liberación de la prestación, ha ahorrado o ha ganado con el empleo de su trabajo en
otras actividades o maliciosamente ha dejado de obtener”) y una aplicación del régimen
del enriquecimiento sin causa. El mayor defensor de la primera solución es S. Lorenz.
“Voreilige Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht…”, cit. (nota 38), 1321 y ss;
sobre el argumento del enriquecimiento sin causa, Matthias Katzenstein. “Grund und
Grenzen des Bereicherungsausgleichs bei eigenmächtiger Selbstvornahme der NacherRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
122
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está de por medio un equilibrio de las posiciones del vendedor y del comprador:
por una parte, el interés del vendedor reflejado en su “derecho al saneamiento
del incumplimiento”; por la otra, el interés del comprador, al cual no se le quiere
dejar desamparado en caso de subsanar el defecto por su cuenta.
En este contexto ha sido indicado en la doctrina que el miedo del tribunal
a que se termine configurando un “derecho del comprador a la subsanación por
su cuenta” en detrimento del principio de la oportunidad de la corrección del
incumplimiento configurado por el legislador a favor del vendedor, es infundado.
Esto porque en realidad no se trata de conceder un derecho tal al comprador,
sino simplemente de hacer efectiva una disposición de la ley que determina en
todo caso los costos de la subsanación del defecto a cargo del vendedor, una disposición que es coherente con la intención del legislador de integrar el régimen
de vicios al régimen del incumplimiento en general44. Por otra parte, tampoco
sería justificado el temor del Tribunal en relación con el menoscabo del derecho
de defensa del vendedor en caso de una subsanación del defecto por cuenta del
comprador, pues se ha señalado45 cómo la carga de la prueba de la existencia del
vicio al momento de la transferencia del riesgo está a cargo de este último, salvo
que se trate de un consumidor46.
La situación viene a complicarse ulteriormente debido a una decisión posterior del 2008 en la cual el Tribunal Federal Supremo Alemán determinó que el
comprador puede resultar obligado al resarcimiento de los daños que haya sufrido
el vendedor al reparar un vicio que se demuestra posteriormente que no era tal,
cuando la causa del defecto se encuentre dentro de la esfera de responsabilidad
del comprador, sabiéndolo este último, o desconociéndolo por una falta de diligencia47.
füllung”, en zgs, 2005, 184 y ss.
44 Stephan Lorenz. “Selbstvornahme der Mängelbeseitigung im Kaufrecht”, en njw, 20, 2003,
1417 y ss. Estos costos son por lo regular menores si el vendedor hubiera subsanado él
mismo el defecto, y ellos serían los que debería reembolsar, no todos los costos en los
que hubiere incurrido el comprador al subsanar el defecto por su cuenta o al haberlo
hecho subsanar por un tercero. Advierte además la doctrina que si no se reconocen las
expensas al comprador, se llegaría a un resultado insostenible en comparación con la
hipótesis en la que un tercero decida llevar a cabo la corrección del incumplimiento
en lugar del vendedor, pues en este caso el tercero tendría una pretensión por gestión
de negocios ajenos o en todo caso una acción por enriquecimiento sin causa (§ 812 i
bgb ); así, J. O echsler . Ob. cit. (nota 41), 81. Además, propone C. B römmelmeyer (“Der
Nacherfüllungsanspruch der Käufers als trojanisches Pferd des Kaufrecht?”, cit. [nota 14],
498) que debería considerarse que el vendedor tiene un deber de información frente al
comprador, sobre las consecuencias de la subsanación por propia cuenta.
45 Lorenz. “Voreilige Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht…”, cit. (nota 38),
1324.
46 En efecto, en las relaciones entre un empresario y un consumidor se invierte la carga de
la prueba, § 476 del bgb, ver infra, texto nota 55.
47 Tribunal Federal Alemán (bgh), 23 de enero de 2008, en njw, 16, 2008, 1147 y ss. En el
caso decidido, una empresa de instalaciones eléctricas había adquirido una instalación
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
123
El Tribunal argumentó48 que en una relación obligatoria cada parte debe tomar en consideración los intereses de la otra, lo que implica necesariamente que
antes de la intimación al vendedor, el comprador debe controlar cuidadosamente
dentro del ámbito de sus posibilidades si las causas del malfuncionamiento no se
encuentran en su propia esfera, lo que no implica que el derecho del comprador
a exigir la subsanación del defecto se vea menoscabado, pues no se trata de que el
comprador deba previamente aclarar y determinar definitivamente si el problema
es síntoma de un vicio material. Esto significa que en caso de que después de dicha
verificación no sea posible determinar la causa, el comprador está legitimado a
ejercer su derecho a una corrección del incumplimiento sin temor a tener que
resarcir daños, aunque finalmente se demuestre que no existía un vicio material
propiamente dicho (como cuando para detectar la causa del problema se necesitan
conocimientos técnicos que el comprador no posee).
Ahora bien: vistas las dos decisiones en conjunto, ha sido señalado por la
doctrina que si no se restringe debidamente su ámbito de aplicación, el derecho
del comprador a una corrección del incumplimiento/“derecho” del vendedor a
sanear su incumplimiento se puede convertir en una “trampa para el comprador”49.
Esto porque “el comprador que nota un defecto en el bien adquirido aunque sin
conocer su causa, debe de una parte, dar la oportunidad al vendedor de corregir
su incumplimiento, de lo contrario el comprador tendría que asumir los costos
de la reparación o perdería el derecho a la reducción del precio. Pero además,
el comprador corre el peligro de tener que resarcir perjuicios cuando durante la
reparación resulta que el vicio surgió luego de la transmisión del riesgo”50.
Los casos expuestos son sólo dos ejemplos de los problemas que han quedado
irresolutos en la nueva disciplina51, pero que sirven para ilustrar las dificultades
de alarma visual y acústica con la que pueden ser llamados los enfermeros que cuidan
a las personas convalecientes en cama. La empresa procedió a instalar el sistema en
un ala recién construida de una casa de cuidados para ancianos. Debido a la queja por
malfuncionamiento por parte de la casa de cuidados, un empleado de la empresa que
suministró el bien (habiéndolo adquirido de un tercero) procedió a verificar la instalación
del sistema pero no pudo reparar el problema. Por tal motivo la empresa exigió al
vendedor de la instalación que procediera a reparar el defecto por el cual presumía que
estaba ocurriendo el mal funcionamiento. Un técnico del vendedor se desplazó al sitio
en el cual se había instalado el sistema, reparó el defecto y señaló como causa de éste la
ruptura de una conexión de un cable entre la antigua instalación y la nueva. En vista de
que el mal funcionamiento no se debía a un vicio material del bien, el vendedor exigió
el resarcimiento de los daños surgidos como consecuencia de la actividad que tuvo que
desplegar para eliminar el problema.
48 Tribunal Federal Alemán (bgh), 23 de enero de 2008, en njw, 16, 2008, 1148.
49 Así, literalmente, D agmar K aiser . “Pflichtwidriges Mangelsbeseitigungsverlangen”, en
njw , 24, 2008, 1713.
50Ídem. En este contexto, se ha sugerido una aplicación muy restrictiva de la posibilidad
de hacer responsable al comprador por los daños.
51 Otros asuntos que han sido debatidos en relación con la oportunidad del vendedor a
una segunda entrega son el ius variandi del comprador al haber escogido entre reparación
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
124
Javier M. Rodríguez Olmos
que ha traído consigo la configuración del derecho del comprador a la corrección
del incumplimiento/“derecho” del vendedor al saneamiento del incumplimiento, en la búsqueda de un punto de equilibrio entre los intereses contrapuestos.
En todo caso, en la valoración de la forma más indicada para proteger los intereses
en juego no puede perderse de vista que la misma reforma contiene mecanismos
que atenúan ese “derecho” del vendedor. En efecto, además de la posibilidad que
el comprador tiene de rechazar el cumplimiento del vendedor cuando al momento
de la entrega se identifica que el bien no es conforme con el contrato, existen
diversas hipótesis en las cuales se puede prescindir de la fijación de un plazo para
la corrección del incumplimiento, que legitima entonces al comprador a hacer
efectivas sus pretensiones “secundarias”, hipótesis de las cuales se puede deducir
que existen situaciones en las que el interés del comprador al uso inmediato de
dichas pretensiones prima sobre los intereses del vendedor52. Entonces, en los
casos en los cuales el plazo deja de ser imprescindible y la prestación sigue siendo
posible, el comprador conserva su derecho a una corrección del incumplimiento,
pero también cuenta con un abanico de remedios más amplio53.
En todo caso, en la búsqueda del punto de equilibrio en situaciones como las
expuestas en donde no resulta claro el camino por seguir, será sin duda la doctrina la que deberá guiar a la jurisprudencia para que el “derecho” del vendedor
al saneamiento de su incumplimiento tal y como configurado por el legislador
no se convierta en una “molestia”54, y pueda cumplir los objetivos para los cuales
fue instituido.
Aún así, como ya se señaló, no cabe duda de que la configuración indirecta
de un “derecho” del vendedor al saneamiento de su incumplimiento implica una
o sustitución, la extensión de la corrección del incumplimiento, por ejemplo, en caso
de que el vicio se extienda a otras partes del objeto vendido o a otros bienes del
adquiriente, entre los más importantes; al respecto, Zimmermann. The New German Law of
Obligations, cit. (nota 2), 106 y ss.; Westermann. “Das Recht des Verkäufers zur „zweiten
Andienung“…”, cit. (nota 21), 1285 y ss.; I na E bert . “Das Recht des Verkäufers zur
zweiten Andienung und Seine Risiken für den Käufer”, en njw, 25, 2004, 1761 y ss.;
Lorenz. “Nacherfüllungsanspruch und Obligenheiten des Käufers…”, cit. (nota 21), 1179,
este último también sobre la carga de fijar un plazo y su relación con el problema de la
imposibilidad.
52 Ver supra, notas 13 y 39. Señala S. Lorenz ([nota 20] 1176) que en este contexto, al lado
de las previsiones de los § 281 ii y 323 ii del bgb, merece una particular atención el § 440
en donde se recurre a la exigibilidad (zumutbarkeit) como criterio para determinar cuándo
se puede prescindir del plazo (“Salvo en los casos del § 281 ii y § 323 i, no es precisa la
fijación de un plazo si el vendedor deniega ambos tipos de corrección del incumplimiento,
según el § 439 iii, o si ha frustrado el tipo de corrección del incumplimiento elegido
por el comprador, o no le es exigible” [cursivas añadidas]). Sobre la necesidad de tomar en
cuenta estas hipótesis que atenúan el “derecho del vendedor a un segundo cumplimiento”
y la sugerencia a verlo más como una “idea guía” de la nueva disciplina, ver Westermann
(nota 24), 1263 y ss.
53 L orenz . “Nacherfüllungsanspruch und Obligenheiten des Käufers…”, cit. (nota 21),
1176.
54 Ibíd., 1265.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
125
posición menos fuerte del comprador en comparación con el régimen anterior,
lo cual es todavía más evidente cuando se está frente a una relación de consumo,
pues si bien en este caso se ha introducido una inversión de la carga de la prueba
a favor del comprador/consumidor (§ 476 del bgb: “Si aparece un vicio material
en el plazo de seis meses desde la transmisión del riesgo, se presume que la cosa
ya era defectuosa en el momento de la transmisión del riesgo, a no ser que esta
presunción sea incompatible con la naturaleza de la cosa o del defecto”), él sigue
atado al requisito del plazo y por lo tanto a la oportunidad de corrección del incumplimiento del vendedor, una decisión que es en parte producto del esquema
diseñado por la Directiva 99/44/CE, que optó por esta técnica55, aun cuando la
reforma alemana en este sentido adoptó una solución todavía más estricta, pues la
directiva no ordena al comprador fijar un plazo sino que simplemente lo autoriza a
ejercer sus pretensiones “secundarias” (resolución o reducción del precio) si el vendedor no ha procedido a la reparación o sustitución dentro de un período razonable o si
no lo ha hecho sin inconvenientes considerables para el consumidor (art. 5)56.
iii. Sobre los fundamentos y técnicas tras el “derecho” del
vendedor a una segunda oportunidad de cumplimiento:
la reforma alemana y la Convención de Viena sobre contratos
de compraventa internacional de mercaderías (cisg)
¿Qué se encuentra tras estas posiciones? Retomando lo indicado al inicio del escrito, la reforma del derecho alemán de la compraventa y la directiva comunitaria que
estaba implementando fueron fuertemente influenciadas por el modelo de la cisg en
cuanto a la integración del régimen de vicios materiales en el del incumplimiento
en general. De esta forma, se obtiene como resultado que el comprador tenga una
pretensión de cumplimiento también en el caso de un cumplimiento imperfecto
debido a la presencia de un vicio o, de acuerdo con el concepto más amplio de la
cisg adoptado por la directiva, ante la no conformidad del cumplimiento con lo
estipulado en el contrato57. Esto corresponde a una visión reconocida ya desde
hace mucho tiempo en el sentido de que “en un sistema racional la garantía por
vicios es una parte del derecho contractual que requiere sólo un grado moderado
55 Sobre las críticas que por este motivo han sido enderezadas contra el esquema utilizado
por la directiva, ver infra iv y nota 84.
56 F aust . Ob. cit. (nota 10), § 437, n.º 17, 1599; sobre la necesidad de interpretar la
disciplina alemana a la luz de la directiva, en los casos de contratos con el consumidor,
Kaiser. “Leistungsstörungen”, cit. (nota 2), 320. Cfr. también supra, nota 13.
57 “La cisg no utiliza el concepto de vicio ni de defecto, sino que hacer referencia al concepto
mucho más amplio de conformidad de la mercancía con el contrato, que cobija la entrega
defectuosa, de diferente cantidad, así como la entrega incorrecta”: Wolfgang Kircher.
Die Voraussetzungen der Sachmängelhaftung beim Warenkauf, Tubinga, Mohr Siebeck, 1998, 49.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
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Javier M. Rodríguez Olmos
de atención expresa en la ley”58. La cuestión se desplaza, entonces, a la determinación de los remedios que deben concederse al comprador brindando a la vez un
cuadro coherente con las demás hipótesis de incumplimiento, cuya configuración
dependerá de las finalidades perseguidas59.
A este respecto, se reconoce60 que detrás tanto de la reforma al derecho alemán
de la compraventa (y la configuración allí de un “derecho” del vendedor al saneamiento de su incumplimiento) como de la disciplina de la cisg se encuentra, por
una parte, la preocupación por la conservación del contrato y, por otra, el deseo
de moldear el remedio de la resolución como un último recurso, finalidades que en
realidad se encuentran condicionadas por una fuerte razón económica: “los diferentes remedios no tienen los mismos costos para el deudor”61. Sin embargo, para
alcanzar dichos objetivos ambas regulaciones recurren a técnicas diferentes62.
P. Huber63 ha identificado en el derecho comparado tres técnicas mediante
las cuales se persiguen dichos objetivos: 1. el mecanismo del plazo posterior
(Nachfrist); 2. el derecho del vendedor a corregir su incumplimiento; y 3. el
recurso al concepto del incumplimiento esencial. Las dos primeras técnicas se
encuentran estrechamente ligadas, con la diferencia de que mientras en la fijación
del plazo posterior la iniciativa que dispara el mecanismo es del comprador, en
la segunda técnica la iniciativa proviene del vendedor64. La técnica del incumplimiento esencial es definida en el artículo 25 de la cisg de la siguiente manera:
“El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause
a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no
hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición
no lo hubiera previsto en igual situación”65. Ya se expuso de forma sintética la
58 Ernst Rabel. Das Recht des Warenkaufs, t. ii, 1958, 132; sobre la fuerte influencia de la obra
de Rabel en el derecho internacional de la compraventa, Hannes Rösler. “Siebzig Jahre
Recht des Warenkaufs von Ernst Rabel”, en Rabels Zeitschrift, 70, 2006, 793 y ss.
59 “La pregunta interesante no es si se concede un derecho a resolver el contrato sino más
bien cuándo se concede ese derecho al comprador”: Peter Huber. “cisg-The Structure of
Remedies”, en Rabels Zeitschrift, 71, 2007, 18.
60 Ver supra nota 27 y texto correspondiente; Peter Huber. “cisg-The Structure of Remedies”,
en Rabels Zeitschrift, 71, 2007, 31; Ulrich MAgnus. “Die allgemeinen Grundsätze im UNKaufrecht”, en Rabels Zeitschrift, 59, 1995, 480, 483, en donde hace referencia al pacta sunt
servanda y al favor contractus como principios de la cisg: “De ser posible, una terminación
del contrato que no es económicamente deseable debe ser evitada”.
61 Así, Stefan Grundmann. “Regulating Breach of Contract - The Right to Reject Performance by the Party in Breach”, en G. Vettori (ed.). Remedies in Contract, Padua, Cedam,
2008, 83; el autor afirma que esta razón “es mucho más honesta que el argumento tradicional de que los contratos deben ser conservados en la medida de lo posible”.
62 Huber. “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59), 31.
63 Ibíd., 20 y ss.
64 Ibíd., 21.
65 Sobre el incumplimiento esencial, ver además infra, notas 72 y 76. Huber (“Remedies
of the Buyer”, cit. [nota 27], 213) indica cómo la definición general de la figura sigue
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
127
técnica implementada en Alemania que tiene como eje fundamental la fijación
de un plazo posterior que termina configurando indirectamente un “derecho” del
vendedor al saneamiento de su incumplimiento66; ahora se contrastará con la
solución ofrecida por la cisg.
La disciplina contenida en la cisg parte del concepto de no conformidad con
lo pactado en el contrato como una violación de las obligaciones del vendedor67.
Cualquier falta del vendedor que no cumpla con una de las exigencias contenidas
en el artículo 35 i (cantidad, calidad y descripción estipuladas en el contrato, así
como el envase y embalaje fijado en él)68 constituye un incumplimiento de sus
obligaciones69, lo que da lugar a una serie de remedios a favor del comprador. Estos
remedios, cuyo principal fundamento se encuentra en el artículo 45, consisten
66
67
68
69
siendo necesariamente vaga debido a la heterogeneidad de las figuras que cubre. Por tal
motivo la aproximación al concepto debe ser casuística, distinguiendo entre diferentes
escenarios típicos. Una síntesis de dichos escenarios se puede encontrar ibíd., 225 y ss.
Supra, i.
“Como obligaciones del vendedor en el sentido del art. 45 i, independientemente de
que se trate de obligaciones principales o accesorias, se consideran: la obligación de
entrega de la mercancía (art. 30, 31), de conformidad con el contrato (arts. 30, 35); la
obligación de transmisión de la propiedad (art. 30), libre de derechos o pretensiones de
un tercero (art. 41 y ss.); la obligación de entrega de los documentos relacionados con
el contrato o determinados por la costumbre mercantil (arts. 30, 34); otras obligaciones
previstas en el contrato […]. También obligaciones de no hacer […]. En la medida en
que por integración del contrato o de la Convención se establezca que el vendedor tiene
obligaciones de protección, información o prevención, también su violación se entiende
comprendida en el art. 45 I”: Markus Müller-Chen, en Schlechtriem/Schwenzer. Kommentar zum einheitliche UN-Kaufrecht (cisg), 5.a ed., 2008, art. 45, 628, n.º 3.
Con las excepciones previstas en el num. II del mismo artículo: “Salvo que las partes
hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos:
a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo
tipo;
b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho
saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las
circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en
la competencia y el juicio del vendedor;
c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al
comprador;
d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no
existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas.”
Franco Ferrari. “Divergences in the application of the cisg’s rules on non-conformity of
goods”, en Rabels Zeitschrift, 68, 2004, 475. Por otra parte, el incumplimiento prescinde
del requisito de la culpa, con la consecuencia de que aun en caso de que exista una
causal de exoneración del vendedor de acuerdo con el artículo 79, el supuesto de hecho
del incumplimiento activa los remedios del comprador, sólo se excluye la obligación de
resarcimiento de daños y, eventualmente, dependiendo de la causa del incumplimiento,
la pretensión de cumplimiento (art. 79 v). Ninguno de los remedios estará a disposición
si el incumplimiento se debe a una acción u omisión del comprador (art. 80); al respecto,
ver M. Müller-Chen. Ob. cit. (nota 50), art. 45, 629, n.º 8; Michael R. Will, en C. M.
Bianca/M. J. Bonell (eds.). Commentary on the International Sales Law, Milán, Giuffrè, 1987,
331.
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128
Javier M. Rodríguez Olmos
en: cumplimiento (incluyendo sustitución o reparación), resolución del contrato,
reducción del precio resarcimiento de los daños70.
A diferencia del derecho alemán, la cisg concede la técnica del plazo posterior para
el cumplimiento sólo al arbitrio del comprador, por lo que, en principio, en el caso
de una entrega no conforme (en donde se comprende la materia tradicional de los
vicios materiales) el comprador tendría inmediatamente a disposición los demás
remedios mencionados71. Sin embargo, la cisg recurre a otra técnica con el fin
de limitar el recurso a la resolución del contrato, pues exige como requisito para
su ejercicio que la no conformidad constituya un incumplimiento esencial (art. 49 ia),
tal y como es definido en el artículo 2572. Este requisito para la resolución sólo se
obvia en un caso, esto es, cuando el comprador, ante la no entrega de la mercancía, ha concedido un plazo posterior para el cumplimiento y éste ha transcurrido
sin éxito (art. 49 ib). El requisito del incumplimiento esencial también es exigido
para poder solicitar la sustitución de la mercancía (art. 46 ii), lo que evidencia
un paralelismo con el tratamiento de la resolución del contrato, que encuentra
su razón de ser en que en ambos casos los costos y riesgos en los que se incurre
para devolver la mercancía y entregar una nueva se elevan considerablemente,
por lo que se estimó conveniente limitar su disponibilidad a casos que revistan
cierta gravedad73.
Adicionalmente, en la cisg también juega un papel importante el derecho del
vendedor a una corrección del incumplimiento (art. 48). En efecto, se establece que “el
vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia
costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora
excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en
cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador”.
Este derecho del vendedor prima sobre el derecho del comprador a pedir la reducción del precio (art. 50)74, pero está subordinado al ejercicio de la resolución
del contrato por parte del comprador, de conformidad con la reserva contenida
en el artículo 49.
70 Huber. “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59), 14.
71 No obstante, una vez que el comprador ha concedido el plazo al vendedor, este es
vinculante (art. 47 ii).
72 Sin embargo, el hecho de que la misma cisg contenga una definición no ha garantizado
una interpretación uniforme de lo que se debe entender por “incumplimiento esencial”;
al respecto, ver Gerhard Lubbe. “Fundamental breach under the cisg: A source of fundamentally divergent results”, en Rabels Zeitschrift, 68, 2004, 445 y ss.; Ferrari. “Divergences
in the application of the cisg’s rules on non-conformity of goods”, cit. (nota 69), 473 y
ss.
73 Huber, “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59), 23; Will. Ob. cit. (nota 69), 337
y ss.
74 La razón de ser de esta prelación tiene que ver con el principio de la primacía de la
corrección del incumplimiento que orienta la disciplina de la cisg.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
129
Sin embargo, esta reserva ha sido objeto de debate, pues se pregunta en qué
medida si el vendedor puede corregir su incumplimiento se pueda hablar de un
incumplimiento esencial que es presupuesto para poder activar el remedio de la
resolución75. La doctrina ha encontrado poco a poco un consenso mediante una
interpretación ponderada de la reserva, en el sentido de que el peso objetivo de
la no conformidad no es el único factor que determina el carácter esencial del
incumplimiento, sino que hay otros factores que se deben sopesar, entre ellos la
posibilidad de que el vendedor pueda subsanar el defecto sin demora o inconvenientes irrazonables para el comprador, lo que se deberá determinar en el caso
concreto76. Así, por medio de esta interpretación se llega indirectamente a la
conclusión de que, por regla general, en la medida en que existan los presupuestos
del artículo 48 I (esto es, la posibilidad de la corrección del incumplimiento del
vendedor en las condiciones allí mencionadas), no existirán los presupuestos para
configurar un incumplimiento esencial que es requisito indispensable para poder
pedir la resolución del contrato77.
La exposición anterior muestra en qué medida se diferencian los remedios
previstos por la cisg con los implementados en Alemania, aun cuando se buscan
objetivos similares. En la cisg se reconoce la primacía de la pretensión de cumplimiento78,
motivo por el cual también se concede la posibilidad de la corrección del incumplimiento por parte del vendedor; así mismo, el remedio de la resolución del contrato y
el cumplimiento por medio de sustitución de la mercancía se limitan a casos graves
75 Ulrich Magnus, en The Draft Uncitral Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in
the UN Sales Convention, cile Studies, Pittsburg, Thompson/West, 2005, 323, hace referencia
a un potencial círculo vicioso: “No hay derecho a corregir si el incumplimiento es esencial,
pero no hay incumplimiento esencial si el defecto se puede corregir”.
76 M. Müller-Chen. Ob. cit. (nota 67), art. 48, 668, n.º 15; Ulrich Magnus. Wiener UNKaufrecht (cisg). Staudinger Kommentar, Berlín, Sellier-De Gruyter, 2005, art. 48, 509, n.os
29 y ss.; Íd. (nota 64), 331: el argumento en favor de la prevalencia del artículo 48 es
la buena fe que exige que el vendedor pueda tener una oportunidad para corregir su incumplimiento; el argumento a favor de la prioridad del artículo 49 es que el comprador
debe estar legitimado para resolver el contrato cuando hay un incumplimiento grave; sin
embargo, una sola solución para casos concretos tan diversos será siempre problemática.
Para P. Huber (“cisg-The Structure of Remedies”, cit. [nota 59], 23), en realidad el problema se desplaza a determinar si se puede hablar de un incumplimiento esencial cuando
es posible subsanar ese incumplimiento en las condiciones señaladas en el artículo 48.
El autor sugiere cuatro criterios que deben ser tomados en cuenta para determinar si un
determinado incumplimiento es esencial: 1. las condiciones cuyo incumplimiento las partes
hayan determinado en el contrato como esencial; 2. la gravedad del incumplimiento; 3. la
posibilidad de que el vendedor corrija su cumplimiento; 4. el criterio del uso razonable
de las mercancías no conformes.
77 M. Müller-Chen. Ob. cit. (nota 67), art. 48, 669, n.º 18. En el mismo sentido, Ingeborg
Schwenzer. “Avoidance of the Contract in Case of Non-conforming Goods (art. 49 i, a
cisg )” en la página de la Uncitral [www.uncitral.org/pdf/english/ cisg 25/Schwenzer.pdf]
(consultado el 10.03.09); Alejandro M. Garro, en The Draft Uncitral Digest and Beyond, cit.
(nota 75), 366.
78 M. Müller-Chen. Ob. cit. (nota 67), art. 46, 641, n.º 1; U. Magnus. Wiener UN-Kaufrecht
(cisg)”, cit. (nota 76), art. 46, 479, n.º 4.
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130
Javier M. Rodríguez Olmos
mediante el recurso al concepto de incumplimiento esencial. En parte, y sólo en parte,
estas características se encuentran en el nuevo derecho alemán de la compraventa
pues, como se ha mostrado, allí se recurre a otras técnicas. En el derecho alemán,
la segunda oportunidad de cumplimiento a favor del vendedor es consecuencia
de la fijación del plazo para la corrección del incumplimiento que, a su vez, es
un presupuesto para que el comprador pueda recurrir a los remedios de la resolución del contrato, la reducción del precio y la denominada indemnización de los
daños en lugar de la prestación. Esta configuración del plazo para la corrección
del incumplimiento como requisito para ejercer las demás pretensiones que le
otorga la ley al comprador –una técnica que se complementa con la regla que
excluye la resolución sólo en caso de vicios menores (§ 323 v del bgb)79– es quizás
el elemento que más aleja a la disciplina alemana de la cisg en lo referente a los
remedios frente al incumplimiento del vendedor80.
Es por esto por lo que también ha sido afirmado que, a pesar de compartir
los fundamentos de la cisg, el régimen del derecho alemán se preocupa más
por el cumplimiento del contrato –de allí el establecimiento del plazo para la
corrección del incumplimiento como requisito para poder ejercer los demás
remedios sin hacer ninguna diferencia entre reparación o sustitución–, mientras
que la cisg está más interesada en evitar la restitución de las mercancías debido
a los mayores costos y riesgos que esto implica –de allí el recurso al presupuesto
del incumplimiento esencial para acceder a la sustitución de las mercancías y a la
resolución del contrato81.
IV. Otros modelos del derecho comparado
Más allá de las diferencias específicas apenas mencionadas, de cierta manera la reforma alemana es reflejo de una convergencia, de una tendencia internacional que,
79 “[…] Si el deudor no ha ejecutado la prestación de conformidad con el contrato, el
acreedor no puede resolver el contrato si la violación de un deber es irrelevante”.
80 Otras diferencias relevantes en la forma como se configuran los remedios son señaladas por
P. Huber: “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59), 28 y ss. En especial se señala:
a. en materia de reducción de precio, que mientras la disciplina alemana lo subordina al
plazo para la corrección del incumplimiento, la cisg no establece mayores limitaciones
para su ejercicio, lo que explica el autor con los bajos costos de transacción y riesgos
que este remedio implica; b. en materia de sustitución de la mercancía como modo de
corregir el cumplimiento, el derecho alemán somete este caso a los mismos requisitos de
la reparación, colocándolos en el mismo nivel, mientras que la cisg busca limitar el recurso
a la sustitución mediante el requisito de la configuración de un incumplimiento esencial;
esto, como ya se mencionó, debido a su paralelismo con la resolución del contrato en
cuanto a costos y riesgos que ambos mecanismos implican.
81 Así de forma límpida lo explica P. Huber: “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59),
34. De forma muy descriptiva afirma el mismo autor: “En pocas palabras, de acuerdo con
el derecho alemán el consejo para el comprador sería: “¡Fija un plazo (Nachfrist)!”. Frente
a la cisg: “¡Conserva las mercancías y ve por los perjuicios!”.
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131
partiendo de un tratamiento más o menos uniforme de casos de incumplimiento
por no conformidad con el contrato82, busca abrir un espacio a la corrección de la
prestación defectuosa del vendedor entre las acciones o remedios que el comprador
tiene a disposición, optando al mismo tiempo por soluciones que reduzcan los
costos implicados y que sean más acordes con la realidad socioeconómica vigente.
Por una parte, esta visión ha sido adoptada lógicamente por un instrumento como
la cisg que fue ideada primordialmente para los contratos comerciales (denominados b2b) en el ámbito internacional83. Por otra, el mismo espíritu está presente
en la directiva comunitaria en materia de venta de bienes de consumo, lo cual,
dicho sea de paso, permite deducir que la directiva en realidad no tiene como eje
central la protección del consumidor y por lo tanto no es propiamente derecho
del consumidor sino que busca integrar funcionalmente este actor al mercado, y
en esta medida “un derecho contractual que regula la oferta por parte de empresas
comerciales en el mercado no puede ser otra cosa sino derecho privado general”84.
82 Ver supra, nota 11. Como ya se mencionó, esta decisión tiene un sentido “prácticamente
liberador” y una virtud “ordenadora” frente al problema de la dificultad, si no imposibilidad,
para establecer criterios claros de distinción entre hipótesis como los vicios materiales, la
falta de calidad y el denominado aliud pro alio; así, G iussepe Amadio. “Difetto di conformità
e tutele sinallagmatiche”, en Studi in Onore a Piero Schlesinger, t. ii, Milán, Giuffrè, 2004,
995, 1009, nota 59.
83 Sobre el ámbito de aplicación de la Convención y la dificultades de delimitación con los
contratos con el consumidor, ver Franco Ferrari, en The Draft Uncitral Digest and Beyond,
cit. (nota 75), 81. A pesar de la irrelevancia declarada del carácter civil o comercial del
contrato (art. 1 iii), la exclusión de las ventas de bienes destinadas al uso personal “conducen
de facto a la limitación de la esfera de aplicación de la cisg a los contratos comerciales”.
El único criterio que se debe tomar en cuenta para determinar qué ventas no se someten
al régimen de la Convención es “la intención con la que se compran las mercancías”, “el
uso real de las mismas es irrelevante”. En el mismo sentido, Peter Huber, “Scope of the
application of the Convention”, en Huber/Mullis. The cisg, cit. (nota 27), 49.
84 Así, Stefan Grundmann. “Consumer Law, Commercial Law, Private Law: How can the
Sales Directive and the Sales Convention be so Similar?”, en European Business Law Review,
2003, 238; en el mismo sentido, Giussepe Amadio. “Difetto di conformità e tutele sinallagmatiche”, en Studi in Onore a Piero Schlesinger, t. ii, Milán, Giuffrè, 2004, 990: “El legislador europeo también en esta ocasión “persevera en recubrir con la noble vestidura de
la protección del consumidor, intervenciones que en esencia son instrumentales para el
logro del mercado interno y, en consecuencia, para la protección del tráfico”. La directiva
constituye un instrumento de armonización mínima (art. 8.º), por lo que se autorizó a los
países miembro a adoptar o mantener disposiciones con un nivel más alto de protección
al consumidor. De allí que la implementación en los diferentes países haya conducido a
resultados heterogéneos. Sólo como ejemplo se puede contrastar diferentes soluciones: la
alemana, ya expuesta, que integró el régimen de vicios al del incumplimiento en general,
extendiendo las exigencias de la directiva a todo tipo de compraventa, contemplando
sólo algunas normas especiales para las ventas de consumo; la solución italiana, que se ciñó
estrictamente al ámbito de aplicación de la directiva, con lo cual al lado del régimen
general del incumplimiento y del régimen particular en materia de vicios (art. 1490 y ss.
c. c. it.), se agregó un régimen particular para las ventas de bienes de consumo siguiendo
el esquema de la directiva (arts. 128-135 Codice del consumo). Sin embargo, con base en el
artículo 8.º de la directiva (art. 135 Codice del consumo), el consumidor puede hacer efectivas
sus pretensiones de acuerdo con el régimen general de la compraventa y de la venta de
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Bajo este entendido, son completamente comprensibles las críticas que se han
dirigido contra la directiva por tratar de encubrir sus finalidades con ese manto,
en cuanto “junto a la finalidad de garantizar un nivel elevado de protección de los
consumidores, están presentes finalidades contrastantes y sobre todo la de asegurar
una protección al mercado por medio de algunas disposiciones destinadas a tutelar
más al vendedor-profesional que al comprador-consumidor”85.
Más recientemente han sido los Principios de Derecho Europeo en materia de
compraventa los que han confirmado este camino86. Allí se concede como derecho
primigenio del comprador el “exigir que se subsane la falta de conformidad de los
bienes mediante su reparación o sustitución” (art. 4:201 [a]), además de los mecanismos tradicionales de protección, esto es, la resolución, la reducción del precio
y la indemnización de los daños y perjuicios. Pero, al mismo tiempo, en el artículo
4:203 se concede al vendedor la oportunidad de corregir su incumplimiento, si
este “nada más haber recibido la notificación de la falta de conformidad ofrece
subsanarla”, salvo que “el comprador tenga razones para creer que el vendedor
no será capaz de subsanar la falta de conformidad del bien en un plazo razonable
bienes de consumo en una concurrencia electiva, al respecto ver Mansel. “Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrechts”, cit. (nota 2),
436. Un camino diferente fue tomado en España, donde al igual que en Italia se conservó
el régimen de vicios ocultos basado en las acciones edilicias del derecho romano; por otro
lado, se implementó la directiva mediante una “Ley de Garantías en la venta de bienes de
consumo” (Ley 23/2003) que se suma a la ya existente “Ley General de Defensa de los
Consumidores”. Pero en lo relativo a los mecanismos de protección previstos en la ley de
implementación de la directiva, a diferencia de Italia, expresamente se advierte que ellos
son irrenunciables e incompatibles con el ejercicio de las acciones edilicias; al respecto,
Esther Torrelles Torrea. “El leve acercamiento de la Ley de Garantías de los Bienes de
Consumo a la non-performance”, en Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al Dr. Mariano
Alonso Pérez, t. ii, Madrid, La Ley, 2006, 830 y ss., quien además critica fuertemente el
camino tomado pues “lo que tenemos […] es una normativa del CC obsoleta y desfasada,
una Ley de consumidores derogada tácitamente y una Ley de garantías puntual y concreta
para un determinado tipo de bienes y sujetos”.
85 Luminoso. La compravendita , cit. (nota 34), 299, 333.
86 Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Sales ( pel s), dirigido por Ewoud
Hondius, Viola Heutger, Christoph Jeloschek, Hanna Sivesand y Aneta Wiewiorowska,
Sellier, Bruylant, Staempfli, Oxford U. Press, 2008. Ver también el Draft Common Frame of
Reference (dcfr), libro iii, en particular, sección 2 (Cure by debtor of non-conforming performance),
artículo 3:202, n.º 2, que al tratar las reglas generales prevé: “If the debtor cannot make a new
and conforming tender within the time allowed for performance but, promptly alter being notified of the
lack of conformity, offers to cure it within a reasonable time and at the debtor’s own expense, the creditor
may not pursue any remedy for non-performance, other than withholding performance, before allowing the
debtor a reasonable period in which to attempt to cure the non-conformity”, y el artículo 3:203, que
determina cuándo el acreedor no está forzado a conceder al deudor la oportunidad para
corregir su incumplimiento: “The creditor need not […] allow the debtor a period in which to attempt
cure if: (a) failure to perform a contractual obligation within the time allowed for performance amounts to a
fundamental non-performance; (b) the creditor has reason to believe that the debtor’s performance was made
with knowledge of the non-conformity and was not in accordance with good faith and fair dealing; (c) the
creditor has reason to believe that the debtor will be unable to effect the cure within a reasonable time and
without significant inconvenience to the creditor or other prejudice to the creditor’s legitimate interests; or
(d) cure would be inappropriate in the circumstances”.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
133
y que ocasionará al comprador inconvenientes que no son razonables” o que “la
naturaleza de la falta de conformidad dé al comprador razones para no confiar en
el futuro cumplimiento del vendedor”. Una vez más, los otros remedios o mecanismos de protección, como la resolución del contrato –que, por lo demás, está
sometido al requisito del incumplimiento esencial–87 y la reducción del precio,
están jerárquicamente subordinados a la oportunidad que tiene el vendedor de
subsanar su incumplimiento88. Si el comprador no concede al vendedor la oportunidad de subsanar la no conformidad de su cumplimiento a pesar de ser pertinente,
por lo general perderá la posibilidad de recurrir a los remedios o mecanismos de
protección secundarios89.
También, desde un punto de vista más general, se puede afirmar que los principios Unidroit reflejan esta misma tendencia90. En efecto, si bien este instrumento
se ocupa de la parte general del derecho de los contratos (comerciales internacionales) sin regular tipos contractuales específicos, en materia de remedios frente al
incumplimiento del contrato se han adoptado las mismas técnicas que de una u
otra forma se pueden encontrar en las legislaciones e instrumentos ya mencionados. Así, se prevé la posibilidad de que en caso de demora en el cumplimiento, el
acreedor fije un plazo para que el deudor subsane su incumplimiento, transcurrido
infructuosamente el cual podrá pedir la resolución del contrato (art. 7.3.1, n. 3 junto
con 7.1.5)91; se recurre al concepto de incumplimiento esencial como presupuesto
para poder resolver el contrato (art. 7.3.1, n.1); y se le concede al deudor la posibilidad de subsanar su incumplimiento92, un derecho que no se excluye aunque
el acreedor notifique que el contrato ha sido resuelto (art. 7.1.4).
Todos los modelos mencionados parten del reconocimiento de que en cualquier
caso de incumplimiento –y la presencia de un vicio material es considerado uno
más– debe concederse al comprador/acreedor la posibilidad de exigir el cumplimiento (o debido cumplimiento). Además, se refuerza la idea de que mientras el
87 Salvo que se trate de una venta de consumo, caso en el cual se cambia el criterio del
incumplimiento esencial por un estándar más bajo: el comprador en una venta de consumo
puede resolver el contrato salvo que la falta de conformidad sea de escasa importancia
(art. 4:206 [2]).
88 pel s, cit. (nota 86), comentario sub. art. 4:102, C, 257; comentario sub. art. 4:201, B,
263.
89 pel s, cit. (nota 86), comentario, sub. art. 4:203, C, 276.
90 Sobre la cisg como punto de referencia obligatorio para la elaboración de los principios
Unidroit, ver Michael Joachim Bonell. Un ‘codice’ internazionale del diritto dei contratti, 2.ª ed.,
Milán, Giuffrè, 2006, 323 y ss.
91 Salvo que la prestación incumplida sea sólo una mínima parte de la obligación contractual
asumida por la parte que incumple, de conformidad con el artículo 7.1.5, n. (4); en este
caso el acreedor deberá recurrir a los demás mecanismos de protección.
92 De conformidad con el artículo 7.1.4, los requisitos para que sea procedente la subsanación
del incumplimiento son: a. que la parte que incumple notifique sin demora injustificada
a la parte perjudicada la forma y el momento propuesto para la subsanación; b. que la
subsanación sea apropiada a las circunstancias; c. que la parte perjudicada carezca de
interés legítimo para rechazarla; y d. dicha subsanación se lleve a cabo sin demora.
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vendedor/deudor pueda subsanar su incumplimiento sin causar inconvenientes
irrazonables al comprador/acreedor, le debe ser concedida esa posibilidad, lo
que podría considerarse una forma consolidada de la extensión del deber de
colaboración que tiene el acreedor para lograr su plena satisfacción93. En fin, se
tiende a considerar el mecanismo de la resolución del contrato como un último
recurso, lo que si bien a primera vista busca sostener el principio de la conservación del contrato, en realidad encuentra como motor un motivo económico
determinante: los mayores costos que implica esta solución quieren ser evitados
en la medida de lo posible. Es por estas razones por las que en la mayoría de los
modelos mencionados, cada uno con sus propias particularidades, se adopta un
sistema jerárquico de remedios.
V. Una reflexión conclusiva: los modelos del derecho comparado
y los remedios en materia de vicios ocultos en Colombia94
¿Cómo se presenta la disciplina sobre vicios ocultos en Colombia frente a los
modelos ofrecidos por el derecho comparado? La ratificación de la Convención
de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías por parte
de Colombia y su entrada en vigor en el año 2002 es una buena oportunidad para
revisar la variedad de regímenes que se sobreponen en el ámbito colombiano. Claro
está que un análisis integral del problema merece un tratamiento que no puede ser
abordado en esta sede, pues son muchos y muy complejos los aspectos que deben
ser tomados en consideración: desde la cuestión de la relación del concepto de
vicio material con otros conceptos adyacentes (p. ej., la falta de calidad, el aliud
pro alio), hasta la reconsideración del sistema de remedios y su coordinación con
el régimen general del incumplimiento95. Por lo tanto nos limitaremos a hacer
algunas observaciones y concluiremos dentro de la línea desarrollada a lo largo
del escrito, esto es, la oportunidad del vendedor de subsanar el incumplimiento
derivado de la entrega de un bien con vicios materiales en el contexto de los
remedios o mecanismos de protección concedidos al comprador.
En el ordenamiento colombiano se pueden identificar, por una parte, los regímenes del Código Civil y del Código de Comercio, que se ocupan del problema
de los vicios ocultos en la compraventa y de las acciones que están a disposición
93 Hay deberes “a cargo del sujeto activo, en orden a facilitar y, en algunos casos, incluso a hacer
posible el cumplimiento del deudor”: Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Concepto,
estructura, vicisitudes, t. i, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 3.ª ed., 2007, 559.
94 Agradezco a Catalina Salgado las observaciones al texto de este acápite.
95 El intento más reciente y completo por abarcar el tema en Colombia se encuentra en Juan
Pablo Cárdenas Mejía. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el
derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta– y
el régimen de la compraventa internacional de mercaderías”, en vv. aa. La terminación del
contrato, Bogotá, Universidad del Rosario, 2007, 217 y ss.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
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del comprador en tal caso; por otra, existe un régimen especial que prevé la denominada “garantía mínima presunta” que sólo se aplica a las relaciones de consumo
y que cuenta con un supuesto de hecho más amplio que el de los vicios ocultos.
La hipótesis del saneamiento de los vicios ocultos96 se encuentra regulada
tanto en el Código Civil (arts. 1914-1927) como en el Código de Comercio
(fundamentalmente, arts. 934-938)97, y es considerada una de las obligaciones del
vendedor (art. 1880 C. C.). En estas normas se refleja claramente la fidelidad de
los codificadores colombianos a la tradición proveniente de las acciones edilicias
del derecho romano, al conservar el doble remedio a favor del comprador, esto
es, la rescisión (resolución)98 del contrato o la rebaja proporcional del precio.
Además, se obliga al vendedor a la indemnización de perjuicios en el caso de que
conociera los vicios y no los hubiera declarado o si eran de tal magnitud que ha
debido conocerlos por razón de su profesión u oficio (art. 1918 C. C., 934 inc.
2.º C. Co.).
Ahora bien: el régimen de vicios ocultos es considerado una manifestación
específica de la disciplina general del incumplimiento99, reflejo de una antigua
obligación de seguridad100, que debido a su desarrollo histórico presenta rasgos
característicos, cuales son las acciones o remedios que se conceden al comprador,
los presupuestos para activar la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios101, así como el diverso término de prescripción. La necesidad de distinguir
96 Arts. 1914 y 1917 C. C.; art. 934 C. de Co. Alberto Tamayo Lombana señala justamente
la imprecisión terminológica en el Código Civil en el cual se hace referencia a “vicios
redhibitorios” y se habla en general de “acción redhibitoria” incluyendo también la reducción proporcional del precio, cuando en realidad la redhibición es sólo uno de los remedios
que se conceden al comprador en caso de la existencia de un vicio oculto (El contrato de
compraventa. Su régimen civil y comercial, Bogotá, Doctrina y Ley, 2004, 175). En el mismo
sentido, Cárdenas Mejía. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en
el derecho colombiano…”, cit. (nota 95), 235.
97 Además, en el Código de Comercio se regula la “venta con garantía de buen funcionamiento”,
que se trata en principio de una garantía voluntaria, pero que puede ser presunta si se
trata de “cosas que se acostumbran a vender de ese modo” (art. 933). Esta garantía
de buen funcionamiento puede hacerse valer alternativamente junto con las acciones
concedidas por el artículo 934 si se cumplen los presupuestos de los vicios ocultos, pero
no da derecho por sí misma ni a la resolución del contrato ni a la rebaja del precio y
sólo comprende un derecho indemnizatorio; así csj, Sala de Casación Civil. Sentencia
del 11 de septiembre de 1991 (M. P.: Alberto Ospina Botero), en Gaceta Judicial, 2451,
128. Claro está, este derecho indemnizatorio no está limitado por los presupuestos de la
indemnización de perjuicios previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio,
esto es el conocimiento del vendedor o su “deber conocer”.
98 A resolución hace referencia el artículo 934 C. de Co., posiblemente tomando como ejemplo
el código civil italiano que usa ese término (arts. 1492 y 1493 C. C. it.).
99 Arturo Valencia Zea. Derecho civil. De las obligaciones, t. iii, 8.ª ed., Bogotá, Temis, 1990,
341; Íd. De los contratos, t. iv, 7.ª ed., Bogotá, Temis, 1988, 85 y ss.; en el mismo sentido,
Guillermo Ochoa González. Contratos nominados civiles, Medellín, Señal Editora, 1988,
48.
100Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, i, cit. (nota 93), 263.
101“[…] la presencia del vicio oculto no da lugar, per se, a la indemnización de perjuicios;
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entre el régimen especial y el general, así como las relaciones que existen entre
ellos han sido reafirmadas recientemente por la Corte Suprema de Justicia102.
En dicha ocasión la Corte consideró que “en materia de vicios del objeto, la regla
general será la acción redhibitoria y sólo en casos excepcionales la establecida
por el artículo 870 del Código de Comercio, atendida la necesidad de pervivencia
del contrato y las mayores exigencias sobre la magnitud del daño en la acción
resolutoria” (!) y consideró que “[p]ara hallar los confines de las diversas acciones
derivadas del incumplimiento, es relevante poner atención a la forma como las
partes se reflejan el resultado y consumación del acuerdo en orden a satisfacer sus
expectativas”. Sobre esta base la Corte afirmó que no todos los defectos son iguales
ni merecen la misma respuesta por parte del derecho, y distinguió entonces los
defectos “que determinan un incumplimiento que inutiliza el artefacto de manera
ostensible, por asimilarse naturalísticamente en realidad a una falta total de entrega”, de los otros defectos que “se presenten en grado tal que dificulten el goce de
la cosa o lo hagan ineficiente para la labor contratada”. En el primer caso se estaría
legitimado para ejercer la acción de resolución general por incumplimiento (arts.
1546 C. C., 870 C. de Co.), mientras que en el segundo caso se debería recurrir
a las acciones específicas de la redhibición (resolución) o la reducción del precio
que ambos códigos prevén para el caso de vicios. La decisión tomada, que en el
caso concreto deja ciertas dudas en cuanto a su fundamentación, sirve de punto
de referencia para hacer tres observaciones:
1. La graduación de la gravedad del defecto introducida por la Corte no
cuenta con un fundamento normativo, pues tanto en el Código Civil, como en
el Código de Comercio el supuesto de hecho denominado por la Corte “defecto
que inutiliza el artefacto de manera ostensible”, sencillamente recae en uno de
los supuestos del vicio redhibitorio, esto es, que el bien no sea apto para su uso
natural o para el fin previsto en el contrato. Además, como lo ha indicado la
doctrina103, la argumentación presenta incoherencias desde el punto de vista
práctico, pues la lógica de los términos de prescripción no guarda relación con
la lógica de la gravedad del defecto. Si el defecto es tan grave que la cosa nunca
ha funcionado, esto se evidenciará sin mayor dificultad, entonces ¿para qué un
término de prescripción más largo? El intento de la Corte de restringir el supuesto
esta, como se acaba de anotar, depende del conocimiento que el vendedor hubiera tenido o
debido tener, al tiempo del contrato, del vicio o defecto, en lo cual se palpa una diferencia
cardinal con la acción resolutoria común (arts. 870 C. de Co., y 1546 C. C.), pues en
ésta el resarcimiento sí está ligado, sin consideraciones adicionales, al incumplimiento
de la obligación en el que se hace descansar la resolución”, csj, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de agosto de 1988.
102 csj, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de enero de 2005 (M. P.: Edgardo Villamil
Portilla).
103Cárdenas Mejía. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho
colombiano…”, cit. (nota 95), 277.
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La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
137
de hecho de los vicios ocultos para traspasar algunos casos al régimen general
del incumplimiento deja entrever el malestar que se deriva de los dos regímenes
paralelos de incumplimiento, debido a la existencia de zonas grises con supuestos
que, recayendo en estricto sentido en el régimen de vicios, son tratados acudiendo
al régimen general del incumplimiento. A estos casos deben sumarse supuestos
de hecho que no configuran propiamente un vicio (piénsese al aliud pro alio) y que
por lo tanto se someten al régimen general del incumplimiento. Sin embargo,
no existe un fundamento real que justifique su diverso tratamiento (¿por qué la
entrega de un bien que no es apto para su uso natural debe ser tratado de forma
distinta de la entrega de cosa diferente de la que se pactó?)104.
2. Un malestar también se evidencia en la sentencia del año 2005 frente a la
brecha del régimen de prescripción existente para uno y otro régimen (diez años
- seis meses)105. La Corte dejó la válvula abierta para recurrir a la acción general
104Esta hipótesis del aliud pro alio es particularmente difícil de delimitar frente a la de los vicios
ocultos cuando se trata de una obligación de género. Una decisión expresa en el sentido
de equiparar el aliud pro alio (al igual que la entrega de menos de lo pactado) con los vicios
materiales fue tomada con la reforma del derecho de las obligaciones en Alemania, § 434
iii del bgb : “A un vicio material se equipara la entrega de una cosa por otra o la de una
cantidad menor por parte del vendedor”. Al respecto, Zimmermann. The New German Law of
Obligations, cit. (nota 2), 120. También los Principios de derecho europeo en materia de
compraventa (pel s) rechazan la diferencia entre los vicios materiales y el aliud pro alio, así
expresamente en el comentario sub. art. 2:201 (“Conformidad con el contrato), E, 183.
En Chile, la Suprema Corte se ha pronunciado recientemente (sentencia del 27 de julio de
2005) sobre el problema del incumplimiento, recurriendo a un concepto bastante amplio
que abraza el campo de los vicios ocultos “tratados como un incumplimiento imperfecto
que produce unos efectos especiales”. En todo caso, la sentencia consideró que en el caso
del aliud pro alio no se trata de un vicio oculto sino de un cumplimiento imperfecto que se
rige por las normas del incumplimiento en general. Para la sentencia así como para una
exposición de la relación entre incumplimiento y vicios ocultos en el ordenamiento jurídico
chileno, ver Álvaro R. Vidal Olivares. “Cumplimiento e incumplimiento contractual en el
código civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, v. 34, n.º 1, 2007,
41 y ss. Para la situación en otros modelos, ver también supra, nota 11.
105Sobre las tendencias actuales en cuanto a la reducción de los términos, ver F. H inestrosa.
La prescripción extintiva, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, 236
y ss. Ver también Zimmermann . The New German Law of Obligations, cit. (nota 2), 128 y
ss., quien resume las tendencias actuales en materia de prescripción: 1. tendencia al
establecimiento de términos de prescripción uniformes; 2. el período uniforme no debe
ser ni particularmente corto (6 meses) ni demasiado largo (30 años); tiene que ser fijado
entre 2 y 5 años, siendo considerado razonable en el ámbito internacional un término de
3 años; 3. el decurso de este término general relativamente corto debe ser contando no
según un criterio objetivo sino debe depender de que el acreedor sabía o debía saber de
forma razonable; 4. la prescripción no se debe prorrogar indefinidamente. Además el autor,
criticando el primer borrador de la reforma del derecho de las obligaciones en Alemania,
en donde se pretendió incluir un término corto y con un criterio objetivo, afirma que esto
es “inaceptable pues equivale efectivamente en muchos casos a una expropiación”. Valga
recordar que los términos de prescripción en materia de vicios ocultos tanto del Código
Civil como del Código de Comercio colombianos son cortos (en el Código Civil: 6
meses para la acción redhibitoria en caso de muebles, 1 año en caso de inmuebles; 1 año
para la acción de rebaja de precio; en el Código de Comercio: 6 meses) y en todos los
casos se recurre a un criterio objetivo para contar el término: el momento de la entrega
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
138
Javier M. Rodríguez Olmos
de resolución por incumplimiento aunque sólo en casos extremos, esto es, cuando
el defecto inutilice la cosa ostensiblemente (equiparándola a la no entrega) y de
este modo busca limitar la generalización indiscriminada del amplio término de
prescripción y evitar así una perturbación de la certeza jurídica. En el caso concreto
buscó impedir que se evadiera el término de prescripción breve previsto para los
casos de vicios ocultos, lo cual se justificaba debido a la situación particular, en
la cual las partes habían estado en negociaciones posteriores a la identificación
del defecto. Que la preocupación de la Corte en su decisión girara en torno al
problema de la prescripción lo demuestra además el hecho de que en ambos
casos el mecanismo de protección que estaba a disposición del comprador era
igualmente gravoso, esto es, la resolución del contrato (en un caso la resolución
con base en el artículo 870 C. de Co., en el otro con base en el régimen de vicios
del artículo 934 C. de Co.).
3. Como se ha visto, uno de los instrumentos encontrados en algunos modelos
del derecho comparado analizados es el de recurrir al criterio del “incumplimiento esencial” entendido como un incumplimiento grave con el fin de confinar el
ejercicio de la acción de resolución106. Por el contrario, en la sentencia analizada
la gravedad del defecto como criterio para determinar el régimen aplicable está
basada en una razón puramente objetiva de la aptitud intrínseca del bien, y no con
el ánimo de limitar el ejercicio de la resolución del contrato, sino para modular
el término de prescripción. Esto nos lleva a una tercera observación. Más allá del
término de prescripción, permanece incólume el resultado práctico de la resolución del contrato cuando se presenta un vicio oculto. En los regímenes de vicios
ocultos en Colombia el ejercicio de la resolución del contrato sólo encuentra una
limitación si el vicio no es de tal magnitud que el bien no sirva para su uso natural
o sólo sirva imperfectamente (art. 1925 junto con art. 1915 n. 2 C. C.). En los
demás casos la acción de resolución siempre puede ser ejercida107.
Por último, como ya se indicó, además de los regímenes de vicios ocultos
contenidos en los códigos, en el ordenamiento colombiano existe la denominada
“garantía mínima presunta” que está regulada en el Decreto 3466 de 1982, conocido también como “Estatuto del consumidor” (arts. 12, 13 y 29). Se trata de
una garantía legal imperativa108 que está a cargo del productor y que “se entiende
(real).
106Ver supra, iii.
107“En el sistema de acciones edilicias y en los ordenamientos jurídicos que siguen el modelo
romano la resolución estaba fácilmente a disposición del comprador […] Sin embargo
durante el siglo xx surgió una clara tendencia que se aleja de la inmediata disponibilidad
de la acción de resolución. Muchas legislaciones modernas en materia de compraventa
[…], así como los instrumentos internacionales […] consideran la resolución del contrato
como un último recurso que sólo debe ser concedido si los demás remedios (p. ej.,
cumplimiento, reducción del precio y resarcimiento de los daños) conducen a resultados
inaceptables”: Huber, “cisg-The Structure of Remedies”, cit. (nota 59), 19.
108Al respecto Cárdenas Mejía. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
La oportunidad de saneamiento del incumplimiento del vendedor en el régimen de vicios materiales
139
pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios” en
relación con “las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en
la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización
de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de
calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el
bien o servicio no haya sido objeto de registro” (art. 11, inc. 1.º). Contenido de la
garantía son “las obligaciones de proporcionar la asistencia técnica indispensable
para la utilización, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este
último efecto” (art. 13, inc. 1.º) y sólo “en caso de repetirse la falla” se concede al
consumidor la posibilidad de sustitución (art. 13 inc. 2º junto con el art. 29, inc.
1.º) o la posibilidad de “desistir de la compraventa del bien” (art. 29, inc. 1.º)109.
En cualquier caso, se puede solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a
que hubiere lugar (art. 29, inc. 1.º in fine).
Esta figura, a diferencia del régimen de vicios ocultos de los códigos civil
y de comercio, tiene un ámbito de aplicación limitado, como lo aclaró recientemente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de mayo de 2005110.
En dicha ocasión se advirtió que las disposiciones contenidas en dicho estatuto
son solamente aplicables a las relaciones de consumo, en la medida en que una de
las partes ostente la calidad de consumidor, esto es, “sólo en aquellos eventos en
que, contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada,
familiar, doméstica o empresarial –en tanto no esté ligada intrínsecamente a su
actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún
modo, a su objeto social–, que es lo que constituye el rasgo característico de una
verdadera relación de consumo”. Por otra parte, si bien al incluirse como contenido
de la garantía la obligación de reparación aparentemente se amplía el abanico de
posibilidades a favor del consumidor ante la falta de calidad o idoneidad de un
bien (o servicio) adquirido, en realidad su situación se ve desmejorada pues el resto
de pretensiones (sustitución del bien o servicio, desistimiento del contrato) se encuentran subordinadas a la eventualidad de que habiéndose reparado el problema,
se repita la falla. En estas condiciones quedan serias dudas de que el régimen de
la “garantía mínima presunta” sea más favorable para el consumidor.
en el derecho colombiano”, cit. (nota 95), 262.
109Ver también el último proyecto de ley que trata esta materia, proyecto de Ley 082 de
2008 presentado al Senado de la República, consultado en la Gaceta del Congreso 502 de
2008, disponible en [http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3].
En este proyecto, con el que se pretende actualizar el Decreto 3466 de 1982, se retoma
el tema de la garantía legal (arts. 7-17) y se conserva como contenido de la garantía la
obligación la relación jerárquica entre reparación y sustitución. Curiosamente, en este
proyecto ya no se hace mención de la posibilidad de desistimiento del contrato.
110 csj, Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005 (M. P.: César Julio Valencia
Copete).
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Javier M. Rodríguez Olmos
Para concluir, valga sólo insistir en el hecho de que el régimen de vicios
materiales, tal y como está contenido en los códigos Civil y de Comercio colombianos, está moldeado sobre las acciones edilicias del derecho romano que
respondían a una realidad socioeconómica en la cual los vicios por su naturaleza
eran físicamente insubsanables y los bienes vendidos estaban determinados como
cosa cierta111. Sin embargo, en una sociedad en la que la producción en masa lleva
a que los productos disponibles en el mercado sean en gran parte reemplazables
y que debido a su complejidad técnica y tecnológica sean también reparables, se
comienzan a revelar algunas carencias del régimen tradicional.
Entre las cuestiones que llevan a reflexionar está precisamente la de si debe
concederse al vendedor la posibilidad de corregir su incumplimiento derivado de
la entrega de un bien con vicios materiales, y bajo qué modalidades debe ser esto
permitido. El Estatuto del consumidor contiene ya una solución sectorial que si
bien obedece a esa nueva realidad, lo hace de forma limitada y en detrimento del
consumidor. Mientras que la tendencia actual es la de dar la alternativa reparaciónsustitución al comprador/consumidor, previendo mecanismos para evitar que la
opción tomada sea demasiado gravosa para el vendedor112, en el mencionado
estatuto la única opción inicial concedida es la de la reparación y sólo si ésta falla
se da al consumidor la posibilidad de solicitar la sustitución o desistir del contrato.
Ciertamente detrás de esta posibilidad se esconde un argumento económico que
busca las soluciones que impliquen menos costos. Pero por encima de todo se
debe tener en cuenta que la finalidad del vínculo obligatorio es la satisfacción del
interés del acreedor y este debe ser el punto de referencia para establecer si una
posibilidad de corrección del incumplimiento aún puede cumplir esa función de
satisfacción113.
111Al respecto, ver supra, notas 7, 8 y 9.
112Un ejemplo claro de esta tendencia son los Principios de derecho europeo en materia
de compraventa (pel s), art. 4:204 (1) que concede la elección al vendedor “salvo que
el método elegido conlleve un retraso o cause un inconveniente al comprador que no
sean razonables, en comparación con otros métodos”, pero que en el n. 2 concede la
elección al comprador en caso de una venta de consumo, “salvo que la elección resulte
ilegal o imposible, o vaya a ocasionar al vendedor inconvenientes o costes que no sean
razonables”.
113“Íntegra la disciplina de las obligaciones ha solido enfocar, podría decirse que exclusivamente,
el desempeño del deudor, que debe orientar desde un comienzo sus pasos de modo de
poder ejecutar la prestación exactamente y, por lo mismo, reducir al mínimo los riesgos
de incumplimiento, especialmente cuando la prestación se ha de proyectar en el tiempo
[…] Con todo, recientemente se ha vuelto la mirada con mayor atención a la actitud
del acreedor, al punto de insinuarse que el deudor tiene un ‘derecho a su liberación’ por
medio del cumplimiento, que el acreedor no debería obstaculizar y menos impedir, so pena
de comprometer su pretensión, hasta el punto de hacerse responsable de los perjuicios
que el deudor llegue a sufrir por aquel comportamiento indebido. Sobre el acreedor
pesan cargas, en obsequio propio y en consideración al interés de la otra parte, que se
identifican y precisan en cada situación, dentro de un abanico empuñado por el principio
de la buena fe, que no solamente le pone de presente no agravar o hacer más difícil u
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 107 a 140
El riesgo asegurable y los
riesgos emergentes de las
nuevas tecnologías
Hilda Esperanza Zornosa Prieto*
Sumario: Introducción. i. El riesgo asegurable en el seguro privado. A. Entre libertad en la delimitación
del riesgo asegurable y normas imperativas. B. Riesgo inasegurable vs. riesgo asegurable en el seguro
privado. ii. El riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil. A. El riesgo asegurable en el seguro
de contaminación ambiental. B. Sobre el estado de las discusiones que desencadenan los riesgos en la era
de la tecnología. iii. ¿Cómo puede calcularse la cuantía de un daño ecológico?
Resumen
Este documento analiza los retos que imponen al sector asegurador tradicional los
riesgos emergentes de la era tecnológica, con especial referencia a los daños causados
al medio ambiente y los daños ecológicos en general, sobre los que no existe aún, por
tratarse de conceptos relativamente nuevos, información estadística que permita la
medición de su frecuencia y severidad y, en consecuencia, la determinación del monto
de una prima ajustada al riesgo; lo cual se constituye, de hecho, en el factor diferencial
entre el concepto general de riesgo asegurable y el concepto que sobre éste se tiene
en el seguro de contaminación, pues si bien estos conceptos no difieren en general, es
innegable que el último versa sobre un riesgo extraordinario o catastrófico, que conduce a aquella imposibilidad de aplicar técnicas actuariales y mediciones estadísticas;
todo lo cual lleva a sostener que el seguro y la responsabilidad civil no pueden, por sí
solos, solucionar los problemas que plantean los riesgos de la era tecnológica, lo que hace
necesaria la intervención activa del Estado.
Palabras clave: riesgo asegurable, era tecnológica, daño ecológico, seguro de contaminación.
* Directora del Centro de Estudios en Derecho de Seguros de la Universidad Externado
de Colombia; profesora de las materias que integran la disciplina del derecho privado y
público de seguros, de la Universidad Externado de Colombia.
Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción del artículo: febrero de 2009. Fecha de aceptación: julio de 2009.
141
142
Hilda Esperanza Zornosa Prieto
Introducción
En el derecho colombiano el riesgo asegurable, el interés asegurable, la prima y
la obligación condicional son los elementos esenciales del contrato de seguro, en
cuya ausencia se configura una causal de ineficacia de este último (art. 1045 C. Co.,
además de los arts. 1083, 1137, 1054, 897 del mismo código). El asegurador tarifa
la prima en función del riesgo: cuanto mayor sea éste más alta será aquélla, sin que
pueda predicarse una equivalencia perfecta entre la prima y el riesgo asegurado,
pues el contrato se compensa, se equilibra, en la mutualidad.
A diferencia de otras legislaciones en las que se contempla el carácter aleatorio
del seguro privado como un elemento esencial1, en el derecho colombiano, el
alea es sólo una de las características del contrato (art. 1036 C. Co., modificado
por la L. 389/97), de la cual se deriva una consecuencia compleja que no deja de
generar polémicas: la de que los contratantes tienen conocimiento ab initio sobre
el desequilibrio económico del contrato y sobre el hecho de que la legislación
comercial prohíbe aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios,
por lo que las partes no pueden solicitar el reajuste económico del contrato.
Esta prohibición carece de importancia si se tiene en cuenta que los extremos
en la relación negocial tienen facultad para revocar el contrato de seguro por
cualquier causa; las partes pueden darlo por terminado en cualquier momento
con sujeción a unas reglas determinadas (art. 1071 C. Co.)2. Es decir que, como
en los argumentos a fortiori, quien puede lo más puede lo menos, lo cual significa
1
2
A. le Gars. L’aléa dans l’assurance du risque industriel, Environnement, n.º 2, febrero de 2006, Etude
3: “L’aléa est une condition commune à tous les contrats d’assurance et a fortiori lorsqu’ils
ont trait au risque industriel. En effet, dans un contrat aléatoire comme l’assurance, la
cause de cette convention correspond à l’aléa ; c’est à dire l’incertitude dans laquelle se
trouvent les parties quant au résultat de l’opération. Ainsi, dans ce contrat les prestations des parties ne sont pas équivalentes mais en contrepartie leur ampleur est soumise
à un aléa. L’aléa revêt néanmoins un caractère spécifique dans l’hypothèse où le risque,
objet de l’assurance, est industriel. L’aléa consiste soit en un accident qui se manifeste
immédiatement, soit il réside en un fait fortuit se révélant graduellement. L’intensité du
caractère incertain du risque industriel assurable participe également de la particularité
de l’aléa. L’aléa à propos de l’assurance du risque industriel porte sur la réalisation de
l’événement ainsi que sur ses conséquences dommageables. La réalisation d’une pollution
qui ne serait pas le fruit du hasard doit demeurer en dehors du champ contractuel de la
police d’assurance à défaut d’aléa. En effet, il se peut que l’assuré cherche à obtenir de la
part de l’assureur la garantie rétroactive pour une pollution déjà réalisée. Il est également
concevable que la pollution soit inéluctable compte tenu des défaillances d’une installation industrielle. Dès lors, il est impossible d’assurer ces faits de pollution faute d’aléa.
De même la réalisation d’une pollution n’est pas fonction d’un aléa quand elle procède
de la volonté de l’assuré. La survenance volontaire et intentionnelle d’une pollution par
l’assuré doit rester en dehors du domaine de l’assurance”.
Sin embargo, la Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación de la administración pública)
establece en el numeral 19 del artículo 25 que cuando la garantía prestada por el contratista consista en póliza expedida por compañía de seguros, “no expirará por revocatoria
unilateral”.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
143
que nada obsta para que, por la vía del ejercicio de la facultad unilateral del contrato, el asegurador condicione la continuidad de la protección al incremento del
precio del seguro. En Colombia, la norma que prohíbe la aplicación de la teoría
de la imprevisión a los contratos aleatorios queda reducida a los seguros que no
se pueden revocar, entre ellos los llamados seguros de cumplimiento, vida (art.
1159 C. Co.) y transporte.
Volviendo al objeto de nuestro estudio, el concepto de riesgo, en el derecho
de seguros colombiano, como veremos, éste es muy restringido, desde que su
perspectiva sociológica es en realidad mucho más amplia. En sociología, la palabra
riesgo sirve para indicar de manera simultánea una probabilidad de pérdida o una
probabilidad de ganancia. En derecho de seguros, de conformidad con el principio
indemnizatorio, al asegurado no se le permite especular con el riesgo de ganancia
porque la función del seguro privado es la de indemnizar pérdidas. Para el seguro
privado la palabra riesgo indica la probabilidad de acaecimiento de un acontecimiento dañoso cuya ocurrencia es futura e incierta. Por lo demás, en consonancia
con el principio indemnizatorio, en el seguro privado la indemnización comprende
sólo el daño emergente, porque la cobertura del lucro cesante del asegurado debe
ser objeto de acuerdo expreso (arts. 1088 y 1089 C. Co.).
El seguro privado es un mecanismo de transferencia del riesgo. Los riesgos
asegurados son los que, efectivamente, se le trasladan al asegurador. La obligación
condicional del asegurador nace cuando se realiza el riesgo asegurado. Siniestro es la
realización del riesgo asegurado (art. 1072 C. Co.). La técnica aseguradora enseña
que las consecuencias nocivas por la realización del riesgo se pueden derivar de
la frecuencia o de la severidad de su impacto: en el primer caso, un alto número
de pérdidas de baja cuantía puede arrojar resultados extraordinarios; al paso que
en el segundo, un solo siniestro puede acarrear pérdidas catastróficas.
El seguro privado muestra el estadio alcanzado por la sociedad para hacer
efectiva la solidaridad social; sus técnicas de dispersión hacen soportable el riesgo.
La institución aseguradora sirve para que una gran pérdida no recaiga de manera
pesada en un solo individuo, y logra su distribución en el interior de un colectivo
social, la mutualidad.
Como mecanismo para el logro de la solidaridad, es aún imperfecto, incipiente.
Inmerso como se encuentra en el sistema capitalista, ofrece excelentes alternativas
de protección para quien tiene capacidad de pago. Así vista, la actividad aseguradora que desarrollan las empresas del seguro privado desata múltiples preguntas,
pues a diferencia de la seguridad social, el seguro privado legitima la distribución
en función de los aportes; y una sociedad que legitima la distribución en función
de los aportes es una sociedad que condena a quienes no pueden hacerlos, es decir,
a los niños, los enfermos y los ancianos.
Como instrumento de atomización del riesgo, el seguro privado se fundamenta
en el cálculo de probabilidades, pero para conjurar desviaciones y acertar en los
resultados es menester que el asegurador disponga de una muestra suficientemenRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
144
Hilda Esperanza Zornosa Prieto
te representativa de riesgos homogéneos expuestos a una misma contingencia.
El acierto en el pronóstico sobre el comportamiento de los riesgos y el éxito de las
medidas para soportar las desviaciones de siniestralidad depende de la estadística,
de la existencia de regularidades ocurridas en el pasado que hayan sido objeto
de medición; allí donde se carece de un gran número de riesgos expuestos a una
misma contingencia no es posible proceder al cálculo.
Las aseguradoras aprendieron a gestionar los riesgos conocidos, desarrollaron
fórmulas matemáticas actuariales, afinaron alternativas financieras para conjurar
las desviaciones de siniestralidad, pero la ausencia de regularidades hace que los
riesgos emergentes –en la era tecnológica– se resistan al cálculo.
La sociología del riesgo confirma que los nuevos riesgos, los riesgos emergentes,
se encuentran relacionados con la aplicación de novedosas tecnologías. Luhmann,
por ejemplo, señala que simultáneamente con causas conocidas reproducimos
causas desconocidas y alcanzamos efectos deseados pero también efectos no
deseados. Motivo por el cual las sociedades actuales son eficaces, pues alcanzan
los objetivos que persiguen pero son ineficientes porque no pueden solucionar los
problemas que se generan con la aplicación tecnológica de la ciencia.
En trabajos anteriores se alertó sobre el peligro que entrañan, en la era tecnológica, los riesgos derivados de las decisiones que toman las instancias de mercado
y las organizaciones políticas. También se resaltaron las características de los resultados que derivan de su realización, todo lo cual dificulta su reparación y atenta
contra la supervivencia de las especies3. En efecto, los daños son seriados, masivos,
irreversibles, catastróficos.
En dichos análisis también se pusieron de presente los límites de la institución
de la responsabilidad civil para afrontar las afectaciones que derivan del daño futuro,
es decir, el derivado de la latencia, definida ésta como la distancia temporal entre
el contacto con la causa y el efecto o la manifestación del daño, así como las dificultades para la imputación de los daños, y los problemas que derivan del carácter
transnacional del riesgo.
El trabajo del profesor Ángel Pestaña alerta sobre la reducción del ámbito temporal entre la experimentación e investigación alrededor de los efectos secundarios
de un producto y su comercialización4, y así se confirma la disfunción que se produce dentro de una sociedad cuando una racionalidad como la económica adquiere
mayor capacidad de penetración, que tanto preocupaba a Niklas Luhmann en su
sociología del riesgo.
3
4
H. Zornosa Prieto. “Breve mirada desde la filosofía del derecho a la responsabilidad civil
y su aseguramiento en la era de la tecnología”, en Memorias del vi Congreso Ibero-latinoamericano
de Derecho de Seguros, cila, 2000, 301 a 317.
A. Pestaña. “Economía política de la Biotecnología”, en Genes en el laboratorio y en la fábrica,
Trotta, 1998, 3, 33 y ss.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
145
La tipificación de los riesgos en la era de la tecnología permite comprender
por qué el riesgo se debate entre el mito y la realidad5. Con base en ello, además,
se confirma la insuficiencia del seguro y el límite de la responsabilidad civil para
afrontar los riesgos en la era tecnológica. El subsistema jurídico del seguro y la
responsabilidad civil no pueden solucionar solos los problemas que plantean los
riesgos en la era tecnológica.
El proceso de toma de decisiones sobre riesgo, a través del cual en la esfera de la
política se define el peso de lo tolerable, tiene hoy el rol protagónico: la función de
servir de preámbulo del derecho. El proceso de toma de decisiones sobre riesgo debe
servir para formular políticas públicas coherentes con los cambios radicales que esta
sociedad suicida se encuentra en mora de adoptar, para lo cual se requiere permitir
la participación del experto pero también del ciudadano común. Este proceso de
toma de decisiones sobre el riesgo es el que le da cabida al principio de precaución,
que por sí mismo se constituye en un freno para la acción y, frente a los intereses ya
creados, en objeto muy difícil de administrar6.
La conciencia sobre el riesgo adopta formas diversas. El lineamiento trazado por las organizaciones globalizantes obliga a las empresas supervisadas por
el Estado a controlar el riesgo financiero; impone a los funcionarios públicos
realizar la distribución del riesgo contractual en la contratación estatal; ordena
a los países modificar sus normativas para la aplicación de las responsabilidades
derivadas del riesgo de insolvencia transfronteriza. En riesgos emergentes como
el de la contaminación ambiental el derecho opta por la adopción de regímenes
de responsabilidad civil objetiva y obliga a los empresarios a tomar seguros para
proteger a los ciudadanos de los daños que provoca la aplicación de la ciencia en
los procesos industriales.
A las mediciones de riesgo no ingresan todavía elementos no económicos; la
sociedad incorpora instituciones que abren espacios de deliberación sobre los riesgos que debemos enfrentar y legislaciones que obligan a los sectores económicos
5
Las personas que tienen contacto con asbesto desarrollan un tipo de cáncer en los pulmones que tiene un período de latencia entre 20 y 40 años. Se calcula que más de 250.000
personas mueren al año por esta enfermedad. El producto antiabortivo con el que se trató
a mujeres embarazadas permitió la culminación de los períodos de gestación, pero las hijas
mujeres de las madres tratadas con este producto desarrollaron un tipo de cáncer cuando
alcanzaron la edad de la pubertad, es decir que transcurrieron entre doce y quince años
desde el contacto con la causa hasta la manifestación del daño. La talidomida, producto
fabricado para controlar la ansiedad, provocó en mujeres embarazadas el nacimiento de
hijos con malformaciones genéticas.
6Está probado que muchas actividades económicas no se deberían realizar porque generan
daños que después no se pueden reparar, es decir que la decisión de prohibir la realización
de determinadas actividades debería tomarse en forma radical. No obstante, seguimos
operando con una racionalidad que legitima la realización de determinadas operaciones
que sabemos que entrañan el riesgo de daños irreversibles, y después apelamos a la
institución de la responsabilidad civil y a la del seguro para buscar la reparación de los
daños y de los problemas creados.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
146
Hilda Esperanza Zornosa Prieto
a implementar medidas preventivas y contratar seguros para garantizar recursos
que permitan afrontar los daños que se desencadenan.
Antes de mostrar cuál ha sido la respuesta de las entidades aseguradoras a
los retos que le impone el aseguramiento del riesgo emergente de las nuevas
tecnologías como la contaminación del ambiente, recorramos el concepto de
riesgo en el contrato de seguro y las dinámicas evolutivas de su tratamiento en
la legislación.
I. El riesgo asegurable en el seguro privado
A. Entre libertad de delimitación del riesgo asegurable y normas imperativas
Para el derecho privado de seguros –la disciplina que más se ha ocupado del
riesgo, de la cual han derivado las técnicas de gestión y prevención–, el riesgo es
su materia prima, su razón de ser; no de otra manera se explica que, en la mayor
parte de las legislaciones del mundo, el riesgo se estudie en el capítulo de los
elementos esenciales del contrato respectivo.
El seguro es un mecanismo de transferencia de riesgo, pero limitado. Las pólizas
incorporan fronteras cuantitativas para el resarcimiento de las consecuencias del
daño, las cuales se relacionan con el concepto de interés asegurado. Los límites
del seguro privado se expresan en términos de valores asegurados, deducibles,
cláusulas de coaseguro pactado, y también en función de barreras cualitativas que
se definen en términos de condiciones de cobertura y exclusiones. Los clausulados
de los contratos definen los riesgos cuya realización da origen a la obligación
condicional del asegurador.
Como ya se advirtió, algunos de los límites que entraña el seguro privado
derivan de contenidos normativos imperativos que restringen el ejercicio de la
libertad contractual; otros, del silencio de las partes contratantes, y otros más, del
ejercicio expreso de la autonomía privada de la voluntad.
La regla general enseña que salvo la existencia de una disposición legal en
contrario, el asegurador puede, a su arbitrio, delimitar los riesgos que asume
(arts. 1054 a 1056 C. Co.). La autonomía privada de la voluntad y la libertad caracterizan el proceso de toma de decisiones sobre riesgo que se surte en la etapa
precontractual (arts. 1056, 1073 C. Co.).
No existen disposiciones que obliguen al asegurador a aceptar todos los riesgos que le proponen, ni siquiera en lo relativo al seguro obligatorio de accidentes
de tránsito, en el sentido de que ninguna autoridad puede obligar al asegurador
a incursionar en el mercado del soat; sólo si el asegurador ejerce la autonomía
privada de la voluntad y decide operar el soat, renuncia (al solicitar autorización
para la apertura del ramo ante el ente de control) a la libertad que caracteriza el
proceso de selección de un riesgo y, obtenido el certificado público que lo auto-
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El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
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riza para operar este seguro, queda obligado a suscribir las pólizas en un todo de
acuerdo con la ley.
Así las cosas, si durante la etapa precontractual las negociaciones entre asegurador y tomador se concretan en una propuesta de negocio que reúna los elementos esenciales del seguro, ella se rige por las regulaciones propias de la oferta
comercial. En consecuencia, si una oferta enviada y recibida no es aceptada por el
destinatario en forma expresa dentro del plazo previsto para ello, dicho silencio
se interpreta como rechazo de la propuesta.
El certificado público o la licencia de funcionamiento que habilita a una empresa de seguro privado para desarrollar actividad aseguradora no la obliga ni a
aceptar todos los riesgos que le proponen ni a informar las razones por las cuales
los rechaza7. Dentro del marco de la autonomía privada de la voluntad, con base
7
No obstante, el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, aunado al
desconocimiento de la institución aseguradora y su función, viene socavando las bases
de la libertad de empresa y de la libertad contractual. Al efecto, ténganse en cuenta los
desarrollos jurisprudenciales que se transcriben a continuación con los cuales se confirma
el peligro del final de la autonomía de las entidades aseguradoras para llevar a cabo ese
proceso que se surte en la etapa precontractual para la toma de decisiones sobre el riesgo.
Tres casos merecen ser tenidos en cuenta:
– Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, del 6 de noviembre
de 2001, (M. P.: A lfredo B eltrán S ierra ; expediente T500674): “Demandado: Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. Problema jurídico ¿Existe vulneración del derecho
a la vivienda digna en conexión con el derecho a la igualdad, cuando un compañía de
seguros niega el amparo de vida solicitado por quien obtuvo un subsidio de vivienda por
parte del Estado, fue favorecido por el otorgamiento de un crédito, suscribió escritura
de compraventa de un inmueble y la hipoteca respectiva, y, al solicitar el seguro informó
ser poseedor asintomático del virus de inmunodeficiencia humana vih? Sí. En éste caso se
obligó al asegurador a expedir la póliza a tarifar como si se tratara de un riesgo estándar,
por debajo de la tasa pura de riesgo, a realizar una práctica insegura.”;
– Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, del 7 de julio de 2006
(M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; expediente T-1308123). “Demandado: La Previsora S. A.; Liberty Seguros S.A.; Seguros del Estado S.A.: Problema jurídico ¿Procede
la acción de tutela contra entidades aseguradoras por presentarse una situación de indefensión del particular accionante, cuando para atender la orden de un juzgado de prestar
caución para poder embargar los bienes de un tercero civilmente responsable, acude a
varias aseguradoras, quienes se niegan al expedir la póliza de caución judicial, aduciendo
que la ley les permite asumir o no los riesgos? Sí”;
– Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena, del 9 de diciembre de 2002 (M. P.:
M anuel J osé C epeda E spinosa ; expediente T1118). “Demandado La Previsora S.A.:
Problema jurídico ¿La negativa de una empresa aseguradora sujeta al derecho privado,
a cotizar el costo de un seguro de accidentes personales a favor de personas con discapacidad al cuidado de fundaciones para la capacitación, vulnera el derecho fundamental
a la igualdad? Sí.”.
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional mediante los cuales se viene ordenando
expedir pólizas para riesgos excluidos de las políticas de selección de riesgos por alta
azarosidad y tarifar como si se tratara de un riesgo estándar implican la realización de
una práctica insegura prohibida por la ley y el desconocimiento de las leyes que rigen el
ejercicio de la actividad aseguradora.
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Hilda Esperanza Zornosa Prieto
en aspectos técnicos de selección, los riesgos se aceptan o se rechazan después
de un cuidadoso estudio sobre sus aspectos objetivos y subjetivos.
La ley no le fija al asegurador un plazo dentro del cual deba evaluar los riesgos; ello depende de la complejidad de éstos. Los aspectos subjetivos del riesgo
atañen, en general, a cuestiones relacionadas con las particulares cualidades de
un sujeto, su riesgo moral, su ocupación, la oportunidad en el cumplimiento de
las obligaciones que contrae; mientras que los aspectos objetivos del riesgo se
relacionan con condiciones físicas que lo hacen más o menos azaroso. Un mal
riesgo físico se puede neutralizar cobrando más prima; un mal riesgo moral no se
compensa con nada.
Por lo demás, cuando el costo de la cobertura se incrementa y la prima o precio
del seguro se aproxima al valor de la pérdida, el sujeto, persona natural o jurídica,
expuesta al riesgo debe considerar otras alternativas para su transferencia, porque
el seguro no es el único mecanismo de transferencia del riesgo.
El riesgo se debate entre la imposibilidad y la certeza. Cuanto más cerca se
encuentra de la certeza más atractivo resulta para el tomador su transferencia y
más se reducen las probabilidades de transferirlo al asegurador. La técnica aseguradora recomienda la aceptación de los buenos riesgos y el rechazo de los más
azarosos.
Por esta razón, en ocasiones el legislador interviene y hace obligatorio el
aseguramiento de determinados riesgos. La creación de seguros obligatorios ha
sido concebida por el legislador de manera excepcional. El proceso de socialización del seguro privado es aún muy incipiente, la obligación se impone al sujeto
generador del riesgo como condición para que pueda realizar la operación, pero
no se hace recaer sobre el asegurador, quizás porque ello implicaría la sustitución
de la racionalidad de mercado por otra, o la operación del seguro con la garantía
de la nación.
Los nuevos riesgos son de gran amplitud e imprevisión, de modo que su aseguramiento es técnicamente imposible. El Estado interviene para tratar de compensar el rechazo de las aseguradoras y responder a la necesidad de indemnización
reclamada por las víctimas, pues la mayoría de estos riesgos se encuentra asociada
a un problema de responsabilidad civil.
Esto es lo que ha ocurrido con el riesgo de contaminación ambiental; en efecto,
la mayor parte de las legislaciones del mundo ha incorporado seguros obligatorios de responsabilidad civil por contaminación ambiental, y otras han ido más
allá al pretender la existencia de seguros ecológicos, como si la protección de la
diversidad y el medio ambiente se lograra con un seguro.
El código comunicativo del riesgo del derecho de seguros, que impone límites
de cobertura, nos obliga a comprender los límites que derivan para su transferencia
del significado conceptual del riesgo asegurable y riesgo inasegurable, así como a apreciar
la diferencia entre el riesgo asegurable y el riesgo asegurado; conceptos estos que será
necesario abordar y precisar.
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B. Riesgo inasegurable vs. riesgo asegurable en el seguro privado
Siguiendo las tendencias legislativas internacionales, el Código de Comercio
colombiano define el riesgo asegurable como un suceso incierto no dependiente
de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Los hechos ciertos, salvo la
muerte, son inasegurables, y no constituye riesgo la incertidumbre subjetiva sobre
el acaecimiento o no de una determinada circunstancia de hecho. El seguro terrestre
proscribe, de manera general, el aseguramiento de la incertidumbre subjetiva, el
desconocimiento del sujeto sobre la realización de una determinada circunstancia
de hecho; el riesgo putativo es inasegurable en la mayor parte de los seguros.
La ley prohíbe sustituir el cumplimiento de una pena por un seguro; el legislador
busca así impedir que se desdibuje el carácter punitivo de la conducta, ya que las
penas han sido previstas para prevenir y reprimir determinados comportamientos
indeseados. La prohibición de asegurar las sanciones penales o policivas no se
extiende a las consecuencias civiles del delito o de la responsabilidad penal, es
decir, al deber de indemnizar perjuicios. La doctrina, nacional y extranjera, sigue
discutiendo si quienes cuentan con coberturas de seguros se inclinan más a la comisión de delitos al saber que los efectos civiles serán asumidos por el asegurador.
No obstante, la ley permite cubrir la responsabilidad civil con independencia de
su fuente, contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito, es decir, la responsabilidad
civil puede provenir de un acto delictuoso o no y ser extracontractual.
El mercado colombiano de autos, por ejemplo, no excluye eventos de responsabilidad civil derivados de un delito. La prohibición de asegurar las sanciones
penales o policivas no se extiende a las consecuencias civiles del delito o de la
responsabilidad penal, es decir, al deber de indemnizar perjuicios; las responsabilidades por homicidio y lesiones culposas en accidentes de tránsito se encuentran
cubiertas. En las pólizas de infidelidad y manejo se cubren las gestiones fraudulentas
de los empleados.
Dos categorías de riesgos surgen de lo dispuesto por el legislador, los asegurables, es decir, el suceso incierto no dependiente de la voluntad del tomador
asegurado y beneficiario, y los riesgos inasegurables, es decir, los que por ningún
motivo se pueden asegurar. En efecto, los riesgos inasegurables corresponden a una
categoría de riesgos cuyo aseguramiento se encuentra prohibido por el legislador
en normas imperativas que restringen el ejercicio de la autonomía privada de la
voluntad. Esto significa que se trata de riesgos que el asegurador tiene prohibido
asegurar porque para la ley no constituyen riesgos. Algunos fenómenos regulados
de manera general con ese carácter de inasegurable se pueden proteger porque
el legislador así lo ha previsto de manera excepcional. Las normas del derecho
público de seguros en las que se regula el ejercicio de la actividad aseguradora
reiteran que si el asegurador incorpora en sus contratos cláusulas que contraríen
normas imperativas, tales estipulaciones son ineficaces de pleno derecho (art. 184
C. Co., modificado por la L. 795/2003, art. 42).
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Hilda Esperanza Zornosa Prieto
El concepto de riesgo inasegurable es diferente del concepto de exclusión
legal. Se reitera que los inasegurables son los que por ningún motivo se pueden
asegurar; esto significa que como están prohibidos, las disposiciones que así lo
regulan son de carácter imperativo, de orden público y restringen el ejercicio de
la autonomía privada de la voluntad. Como se observa, las exclusiones legales dan
cuenta de la existencia de riesgos extraordinarios que se entienden naturalmente
excluidos de los amparos ante el silencio de los extremos en la relación negocial;
pero bien pueden ampararse, para lo cual se requiere ejercer la autonomía privada
de la voluntad mediante la inserción de una estipulación accidental que deroga la
normativa natural prevista por el Código de Comercio.
Algunos de los riesgos inasegurables son:
1. El dolo y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario8.
2. Las sanciones de carácter penal o policivo.
3. La culpa grave, excepto en los seguros de responsabilidad civil (art. 1056
C. Co.)9.
4. Los hechos ciertos, salvo:
4.1. La muerte en el seguro de vida, se puede asegurar porque tiene un dejo de
incertidumbre; todos sabemos que nos vamos a morir, pero ninguno de nosotros
sabe cuándo.
4.2. El riesgo putativo en el seguro marítimo.
4.3. La hechos pretéritos en el ramo de riesgos financieros (Ley 35 de 1993).
4.4. El descubrimiento de pérdidas dentro de la vigencia por hechos ocurridos y
desconocidos antes de su iniciación, en el ramo de manejo y riesgos financieros (art.
4.º de la Ley 389 de 1997).
4.5. Las reclamaciones que la víctima le formule al asegurador o al asegurado
durante la vigencia de la póliza por hechos anteriores al comienzo de ésta, en el
seguro de responsabilidad civil (art. 4.º de la Ley 389 de 1997).
La incertidumbre subjetiva, el llamado riesgo putativo, es decir, el desconocimiento por parte del sujeto sobre la realización objetiva de una determinada
circunstancia de hecho sólo era asegurable en el seguro marítimo, hasta el año
de 199310. Como lo señalaba Botero Morales, donde se necesita, no se permite
8 Salvo en el seguro de cumplimiento, según desarrollos doctrinales y jurisprudenciales.
9El artículo 1127 del Código de Comercio (L. 45/90, art. 84) dice que en el seguro de
responsabilidad es asegurable la culpa grave “con la restricción indicada en el artículo
1055”.
10En el año de 1993 se expide la Ley 35, con la cual se permite por primera vez el aseguramiento de hechos pretéritos, siempre y cuando el acaecimiento del hecho dañoso sea
desconocido por el asegurador y el tomador, para las pólizas de riesgos financieros; pero
el legislador deja por fuera el ramo de manejo global comercial y el de responsabilidad
civil.
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el aseguramiento del riesgo putativo, y donde no se necesita, sí11. ¿Dónde no se
necesita? En el seguro marítimo. Allí se justificó permitirlo porque en los orígenes
de la navegación los vehículos con los cuales se realizaba el transporte no se encontraban dotados de equipos de comunicación, lo cual producía incertidumbre
en relación con los pormenores de la travesía y en consecuencia hacía viable la
contratación de la protección, siempre y cuando las partes, tomador y asegurador,
desconocieran la realización de la pérdida o el arribo feliz de la nave a su destino, para no transgredir el principio de buena fe que, en el contrato de seguro, se
califica de ubérrima.
La tecnología y el avance de las comunicaciones han modificado nuestro concepto sobre el tiempo; la cibernética y los medios de comunicación han hecho
posible la simultaneidad; hoy presenciamos las guerras en vivo y en directo; sin
poder hacer nada, observamos la muerte de la tripulación del submarino ruso. Ahora
vivimos una aparente realidad virtual que ha hecho posible la marcación del mal
concepto de la tolerancia, el de la indiferencia. La tecnología de la comunicación,
el cine y la televisión nos producen la sensación de que vivimos en una realidad
virtual, la misma que, en la mente, produce la ficción.
Como veremos, el aseguramiento del riesgo putativo, el de la incertidumbre
subjetiva se había planteado en los seguros de responsabilidad civil debido al
problema de la latencia, es decir, aquel relacionado con la distancia temporal entre
el contacto con la causa y la manifestación del daño; y en las pólizas de manejo,
debido a la frecuencia de la detección de pérdidas gestadas antes del comienzo
de la vigencia de las pólizas, a través de la modalidad del hurto continuado,
circunstancias que, a la luz de lo dispuesto por normas imperativas, constituían
riesgos inasegurables. Antes de las reformas que se introdujeron en el derecho
positivo colombiano, los reaseguradores operaban las coberturas de reclamación
para el ramo de responsabilidad civil, y de descubrimiento para manejo y riesgos
financieros. Las modificaciones que con posterioridad se introdujeron legitimaron
una práctica prohibida por la ley, aunque anticipada y originada en el mercado
internacional del reaseguro.
En efecto, al regular la responsabilidad del asegurador según el inicio del
siniestro, el legislador colombiano señala que si el hecho se inicia antes del comienzo de la vigencia y continúa aun después del inicio de ésta, el asegurador
no responde; al paso que si el siniestro se inicia durante la vigencia del seguro
y continúa después de culminada la vigencia, el asegurador sí responde por la
pérdida (art. 1073 C. Co.).
11 B. Botero Morales. Aspectos técnicos del seguro, cátedra de la Especialización en Derecho
de Seguros, Universidad Javeriana.
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II. El riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil
El sistema jurídico de seguros dispone que (art. 1054 C. Co.) por riesgo asegurable
debe entenderse todo hecho futuro, incierto, no dependiente de la voluntad del
asegurado beneficiario y tomador. Al hacerlo, incorpora un concepto distinto
al del código terrestre anterior, en el cual ya no se limita el concepto de riesgo
asegurable al aseguramiento de los hechos fortuitos que dificultaban la operación
de este ramo, porque los hechos fortuitos fundamentan algunas de las causales de
exoneración de la responsabilidad.
La responsabilidad civil es la materia prima del seguro de responsabilidad civil.
A esta modalidad de cobertura aplican las normas comerciales del contrato de
seguro, el código civil, las interpretaciones jurisprudenciales, el sistema general
de culpa –que se combina con el de las presunciones de culpa– y las causales de
exoneración, mediante prueba de la diligencia o de la causa extraña.
En los seguros por daños al medio ambiente o contaminación ambiental, las
normas sobre responsabilidad cumplen una función preventiva; se ha avanzado
hacia un régimen de responsabilidad civil objetiva regido por el principio de que
quien contamina paga.
En consonancia con los análisis sobre el riesgo asegurable, y con los límites
del derecho, para que opere este seguro no basta que haya responsabilidad del
asegurado o que se superen las barreras que le imponen a la función resarcitoria las
causales de exoneración de responsabilidad. La afectación de la cobertura requiere,
además, que la responsabilidad se encuentre cubierta (arts. 1054 a 1056 C. Co.).
Ya lo ha advertido el legislador colombiano (art. 1072 C. Co.) –en consonancia
con las tendencias evolutivas en el derecho comparado– no todas las pérdidas
son siniestros; siniestro es la realización del riesgo asegurado, y éste es el que
queda delimitado de manera concreta en el contrato, es decir, el que realmente
se transfiere al asegurador.
De conformidad con el derecho positivo nacional, cuando la responsabilidad
civil no es clara, debe ser declarada por un juez; pero conforme a lo dispuesto por
el legislador de seguros, el siniestro y su cuantía se pueden demostrar aun en forma
extrajudicial, y habiéndose probado en forma extrajudicial debe el asegurador
acreditar, como lo ordena la ley, las causales que lo exoneran de responsabilidad
y objetar o pagar.
El seguro de responsabilidad civil protege el patrimonio del asegurado; no
otorga protecciones a cosas determinadas. Por eso es tan difícil la determinación
del valor asegurado. Cualquier valor asegurado que se contrate puede resultar
insuficiente.
Es decir que, de obtenerse cobertura para el riesgo de contaminación en el
seguro de responsabilidad civil, no se está contratando una protección para el
medio ambiente, sino la protección del activo patrimonial del eventual responsable, pues el seguro procura recursos para indemnizar a las víctimas. Es por esa
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vía –la de la protección del patrimonio del asegurado– por la que se cumple con
la función de resarcir al damnificado, que ostenta hoy la calidad de beneficiario
(art. 1127 C. Co.).
El seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de una responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley. Tiene como propósito el resarcimiento de la víctima beneficiaria, sin perjuicio de las prestaciones a favor del asegurado (art. 1127
C. Co., modificado por la L. 45/90, art. 84). Fue concebido en sus orígenes como
mecanismo exclusivo de protección del patrimonio del asegurado12; el hecho de
que el legislador hoy le atribuya la función de resarcir a la víctima no significa que
haya habido un cambio en el concepto del riesgo asegurable; éste sigue siendo
la responsabilidad en que incurra el asegurado, es decir, a la luz de la legislación
colombiana, los perjuicios patrimoniales que cause con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley.
Dada la existencia del principio de la comunicabilidad de las excepciones,
aunque la víctima tenga hoy acción directa en contra del asegurador, como estipulación a favor de un tercero aún deja mucho que desear, en el sentido de que el
asegurador puede invocar en contra del beneficiario las mismas excepciones que
pudiera invocar en contra del tomador (art. 1044 C. Co.).
De modo que el seguro de responsabilidad civil se contrata en función de la
capacidad de pago del tomador, para la protección del activo patrimonial en riesgo,
que es la prenda del acreedor. El tomador del seguro de responsabilidad civil no
contrata los valores asegurados en función de los daños que pueda ocasionar a un
tercero sino en consonancia con su universo patrimonial en riesgo.
La responsabilidad civil obliga al responsable al resarcimiento de los perjuicios
patrimoniales causados, dentro de los cuales cabe incluir los daños a bienes de
propiedad de terceros, el daño emergente, el lucro cesante. Pero los daños también
pueden consistir en lesiones o muerte, en cuyo caso se agrega el concepto de los
perjuicios morales. Así las cosas, es muy posible que el patrimonio del tomador
asegurado resulte insuficiente para resarcir los perjuicios derivados de su responsabilidad civil. La vida es un imponderable, sí, pero en la literatura, porque en el
régimen jurídico de la responsabilidad civil, permeado por una racionalidad económica con mayor capacidad de penetración, hay “filigranas” a las que apela esta
sociedad para convencernos de que la vida de un ser humano vale más que la de
otro. En efecto, en términos de responsabilidad civil, para el sistema económico
no vale lo mismo el lucro cesante de Bill Gates que el de un indigente o el de un
niño que sólo produce gastos.
12 J. M. D íaz -G ranados . El seguro de responsabilidad civil, Bogotá, Universidad del Rosario,
2006.
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El Código de Comercio permite el aseguramiento de la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual (art. 1127 C. Co.). Es muy común el seguro de
responsabilidad civil extracontractual, pero la exposición al riesgo de los potenciales agentes dañosos ha incrementado la frecuencia de demandas de pólizas de
responsabilidad contractual. Por lo demás, es usual que un mismo evento genere
las dos responsabilidades.
La póliza de responsabilidad civil extracontractual más conocida en el mercado es la de predios labores y operaciones; se trata de una póliza todo riesgo que
suele excluir las responsabilidades contractuales, algunas de las cuales se pueden
contratar por anexo. Las pólizas de productos o las que contratan el transportador, los operadores portuarios, los hospitales y los demás profesionales tienen en
general ese carácter contractual. Hay otras coberturas extracontractuales como
autos, integral del hogar, casco. Pero las actividades empresariales requieren de
las dos coberturas.
La responsabilidad contractual, otro de los riesgos asegurables en el contrato
de seguros, tiene su fuente en el código civil, y se aplica a las obligaciones mercantiles (art. 822 C. Co.).
La ley no solo prevé situaciones de responsabilidad personal –cada cual
responde por sus actos– sino eventos de responsabilidades por el hecho de los
dependientes; la conducta ajena puede acarrear responsabilidades, es decir que
también se es responsable por el hecho de otro, motivo por el cual no resulta
conveniente para el tomador que los contratos de seguro no le cubran responsabilidades por el hecho de un tercero13. El legislador sólo prohibió el aseguramiento
del dolo del tomador, asegurado, beneficiario (art. 1055 C. Co.), lo que significa
que no está restringido asegurar el dolo de los terceros. Por ello, tanto la culpa
grave como el dolo del dependiente son asegurables, siempre y cuando éste no
se haga figurar como asegurado.
El régimen de indemnización de perjuicios de la responsabilidad civil debe por
ello ser estudiado también a la luz del concepto de riesgo asegurable; recuérdese
que los aseguradores no solo aseguran causas –como la culpa grave, la responsabilidad contractual y la extracontractual– sino también consecuencias, pérdidas
totales, pérdidas parciales.
Por lo demás, las normas generales de responsabilidad civil consagran el
principio de la reparación integral del daño, es decir, el pago de los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante) y el de los extrapatrimoniales (daño
13 No escapa a las reflexiones el reconocimiento de razones de naturaleza técnica: un riesgo mayor justifica que el asegurador cobre una prima adicional cuando la cobertura se
extiende a los perjuicios causados por contratistas y subcontratistas.
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moral, perjuicio fisiológico14, daño a la vida de relación) que han sido objeto de
desarrollo por la vía jurisprudencial y comentados por la doctrina15.
Las normas de seguros consagran que, en los seguros de daños, respecto del
asegurado, la indemnización comprende el daño emergente, porque el lucro cesante debe ser objeto de un acuerdo expreso (art. 1088 C. Co.). No obstante, cabe
precisar que el lucro cesante que reclama el tercero constituye para el asegurado un
daño material, un perjuicio patrimonial emergente del daño. Considerando que la
víctima no ostenta la condición de asegurado –ya que es de este último de quien
se predica el interés asegurable– y que los seguros son de mera indemnización,
para que se entienda cubierto el lucro reclamado por el damnificado no se requiere
de pacto expreso. Las pólizas no incluyen el lucro cesante de manera expresa, y
aunque la tendencia del mercado es a excluirlo –lo cual resquebraja la estructura
misma de la responsabilidad civil que es la materia prima de esta cobertura–, si
las aseguradoras no incorporan la estipulación que excluye el lucro cesante y la
cobertura es a todo riesgo, debe entenderse cubierto.
Por lo que se refiere a la cobertura del daño moral, en sus orígenes, la norma
colombiana (art. 1127 C. Co. antes de la reforma introducida por la Ley 45 de
1990) cubría los perjuicios patrimoniales “sufridos” por el asegurado. El hecho de
que hoy el legislador (art. 1127 C. Co. luego de la reforma introducida por la Ley
45 de 1990) señale que se cubren los perjuicios patrimoniales “causados” –esto
es que se haya sustituido el verbo sufrir por el verbo causar– es lo que origina la
polémica sobre si deben entenderse cubiertos o no los daños morales.
Con independencia de las discusiones que este hecho ha suscitado en la doctrina
nacional, la norma en comento no es un imperativo que impida pactar la cobertura
del daño moral, por lo que resulta válido que el asegurador para mayor claridad
incorpore al clausulado la exclusión de manera expresa. Y, dadas las limitaciones
de la disposición legal, si el asegurado quiere tener certeza sobre su cubrimiento, lo
conveniente es estipular la cobertura de manera explícita. Por lo demás, estando el
asegurador habilitado para incorporar límites cuantitativos definidos en términos de
valores asegurados, por evento, por vigencia, es inconcebible que se excluyan los
perjuicios morales, pues ello resquebraja la estructura de la responsabilidad civil,
materia prima de este seguro, sobre todo cuando se ocasiona la muerte a menores
en cuya hipótesis el daño emergente es nulo o se reduce a los gastos funerarios;
no hay lucro cesante porque un menor sólo produce gastos y, si se excluye el daño
moral, la protección del asegurador termina siendo inadecuada16.
14 F. Navia Arroyo. Del daño moral al daño fisiológico: ¿una evolución real?, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000.
15 J. C. Henao Pérez. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en
derecho colombiano y francés, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.
16 Esto fue lo que ocurrió en un caso muy sonado en Colombia en el que una maquinaria
pesada durante una construcción cayó sobre un bus escolar como consecuencia de lo cual
fallecieron varios menores de edad.
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Otro riesgo asegurable es el de los gastos del proceso (art. 1128 C. Co., modificado por la L. 45/90, art. 85). El asegurador responde por los costos del proceso,
aun en exceso de la suma asegurada, salvo si la responsabilidad proviene de dolo
o está expresamente excluida del contrato, o si el asegurado afronta el proceso
contra orden expresa del asegurador. Por lo demás, si la condena excede la suma
asegurada, el asegurador responde por los gastos del proceso en proporción a la
cuota que le corresponda en la indemnización. El artículo que se comenta no establece límite distinto del de la proporción en la cuota de la indemnización cuando
el monto de la condena excede el del valor asegurado (otros países, como Italia,
por ejemplo, limitan los gastos a la cuarta parte de la suma asegurada).
La cobertura se extiende a los eventos en que el asegurado es absuelto de
toda pretensión, pues puede ocurrir que la sentencia deniegue las pretensiones
y que aun así se encuentren cubiertos los gastos de la defensa; en este caso, no
habrá daños a terceros pero sí pagos a cargo del asegurador, quien deberá asumir
los costos de la defensa, que son, en general, superiores a los valores de que da
cuenta la condena en costas.
En la práctica, se trata de morigerar el texto legal estipulando que los honorarios y gastos deben ser aprobados de manera previa a su causación. Por lo demás,
el asegurador se reserva la facultad de coordinar la conducción del proceso, así
el asegurado se compromete a suministrar las informaciones, y a definir con el
asegurador las estrategias sustanciales y procedimentales para el ejercicio de las
defensas procesales y, todo ello, bajo el entendido de que la responsabilidad sea
clara, porque si no lo es, la víctima se verá obligada a ejercitar su acción directa
contra el asegurador o su acción de responsabilidad civil contra el asegurado; en
este último caso la aseguradora deberá ser vinculada al proceso mediante la figura
del llamamiento en garantía.
La norma que se comenta adiciona a la cobertura de los gastos de defensa del
proceso instaurado en contra del asegurado, los gastos del proceso que la víctima
inicia contra el asegurador en ejercicio de la acción directa, todo lo cual resultaba
innecesario debido a que la obligación para el asegurador de asumir sus propios
gastos de defensa depende de las normas procesales sobre condena en costas.
Ya se dijo que nuestra legislación regula como asegurable la culpa grave, pero no
señala si ésta debe ser objeto o no de un pacto expreso. Comoquiera que el seguro
de responsabilidad civil opera en la práctica del mercado como una cobertura de
todo riesgo, Efrén Ossa afirmó que si el asegurador no excluye la culpa grave de
manera expresa, ésta debe entenderse cubierta. El fundamento de su acierto se
encuentra en la forma como se redactó el alcance de los gastos de defensa (art.
1128 C. Co.)17, pues allí se señala que el seguro de responsabilidad los cubre en
17 En efecto, esa afirmación es válida si se tiene en cuenta que la norma original antes de la
reforma señalaba que tal cobertura operaba en exceso del valor asegurado salvo que la responsabilidad proviniera de dolo, culpa grave o estuviera expresamente excluida del contrato.
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exceso de la suma asegurada, salvo que la responsabilidad civil provenga de dolo
o se encuentre expresamente excluida del contrato.
El mercado colombiano suele excluir de las pólizas de responsabilidad civil la
culpa grave. La cobertura se puede contratar como adicional, de manera excepcional, mediante anexo y el pago de una prima suplementaria. El amparo patrimonial
que cubre modalidades de culpa grave se da por ejemplo en materia de accidentes
automovilísticos causados por la violación de las señales reglamentarias de tránsito,
el semáforo o por desobediencia a las instrucciones dadas por el agente de tránsito
y por la conducción en estado de embriaguez.
Por tratarse de un seguro de naturaleza patrimonial, no aplica a los seguros de
responsabilidad civil la regla proporcional del infraseguro; el límite de la obligación
del asegurador está dado por el monto de la pérdida y el valor asegurado estipulado en el contrato. De esta manera no juegan aquí las diferencias conceptuales
entre el interés asegurable y el asegurado. Pero tampoco se viola el principio
indemnizatorio, pues dentro de los límites de la suma asegurada se indemniza el
daño asegurado que resulte probado.
De hecho, existen dificultades para determinar el valor asegurado; éste se fija
en función del patrimonio en riesgo del asegurado, de su capacidad de pago. Así
que no solo el patrimonio del causante del daño puede resultar insuficiente para
cubrir la responsabilidad: también el valor asegurado contratado puede resultar
deficitario para solventarla y el causante del daño puede quedar hipotecado de por
vida, en caso de condena por responsabilidad civil, pues su patrimonio puede
resultar insuficiente para indemnizar el daño causado.
Como se deduce de todo lo anterior, la cobertura básica es de responsabilidad
extracontractual y cubre daños patrimoniales causados a la integridad física de los
terceros o a bienes de propiedad de terceros.
Se suelen excluir los daños a bienes propios, el daño moral, el lucro cesante,
la responsabilidad contractual, la culpa grave, y cuando se logra obtener estas
coberturas se imponen límites cuantitativos que dejan proporciones importantes
de riesgo al descubierto.
No quedaría completo el análisis de los riesgos asegurables y asegurados
en el seguro de responsabilidad civil si no se hace referencia a que, ocurrido el
siniestro, el asegurado debe evitar la propagación de la pérdida y, el asegurador,
reembolsar –dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización– los
gastos razonables en que aquél incurra para el cumplimiento de las obligaciones
de salvaguardia (art. 1074 C. Co.).
Recuérdese que el siniestro es la realización del “riesgo asegurado” y que
para que haya reclamo se requiere probar su ocurrencia y su cuantía (art. 1077
C. Co.); téngase en cuenta además que hay ocasiones en que las partes ejercen la
autonomía privada de la voluntad y pactan que estos gastos se causan aun ante un
inminente peligro, en cuyo caso el deber de evitar la propagación de la pérdida se
constituye en algo más que un deber, para evitar el impacto del daño o la causación
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de éste; todo lo cual se encuentra en consonancia con la función preventiva de la
responsabilidad civil y las normas ambientales.
El seguro de responsabilidad civil cumple hoy una doble función pues protege el patrimonio del asegurado responsable y tiene como propósito resarcir
a la víctima beneficiaria. La mayor parte de las legislaciones le ha otorgado al
damnificado acción directa en contra del asegurador (art. 1133 C. Co., modificado por la L. 45/90, art. 87), por lo que el efecto liberador del pago se produce,
entonces, indemnizando al damnificado beneficiario; pero hay algunos conceptos
que sólo le pertenecen al asegurado como el de los gastos para evitar la extensión
y la propagación de la pérdida, los cuales a veces se constituyen en la reparación
misma del daño causado.
Con las limitaciones ya comentadas el seguro de responsabilidad civil generalmente cubre los perjuicios derivados de las lesiones, muertes o los daños a bienes
de propiedad de terceros.
En el caso de las contaminaciones al medio ambiente, en especial en países
en vías de desarrollo puede haber dificultades para determinar quién es el titular del derecho, lo cual le plantea dilemas al régimen tradicional del seguro de
responsabilidad civil, pues más que una cuestión de riesgo asegurable se trata de
un problema de interés asegurable y de legitimación para reclamar el pago de la
indemnizaciones18.
A. El riesgo asegurable en el seguro de contaminación ambiental
Desde la perspectiva de la técnica aseguradora, el concepto de riesgo asegurable
en el seguro de contaminación no difiere de las consagraciones generales que
contempla la ley del contrato de seguro privado. Quizás habría que resaltar que se
trata de un riesgo extraordinario, catastrófico, por cuyo carácter debe entenderse
regulado como una exclusión legal cuya cobertura exige la contratación de un
amparo adicional y el pago de una prima adicional, o la contratación de un seguro
específico al que se le incorpore esta cobertura. Lo anterior significa que se debe
contratar el amparo de manera expresa e implica para el asegurado el pago de una
prima adicional. Por lo demás, si se trata de un seguro de responsabilidad cuya
cobertura ha sido estructurada como de todo riesgo, el asegurador que no pueda
cubrir ese riesgo debe incorporar la exclusión en forma expresa.
18 El derecho procesal ha incorporado instituciones para la protección de bienes públicos
como la de las acciones populares, que sirven para eventos en que los daños recaen sobre
res nullius o bienes baldíos. Hay otras acciones como las acciones de clase que protegen
grupos de personas específicas. Sobre estos temas la doctrina ha realizado importantes
aportes; al efecto, téngase en cuenta el artículo del profesor J. C. Henao “La defensa de
los derechos colectivos y de los de grupo en la responsabilidad civil del Estado en derecho
colombiano y francés”, en libro de homenaje y reconocimiento a la vida académica del
profesor Allan R. Brewer-Carías.
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El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
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En esta modalidad asegurativa, el riesgo también se concibe como un suceso
futuro, incierto no dependiente de la voluntad del tomador asegurado y beneficiario. Para el seguro de contaminación también son inasegurables los hechos
ciertos, aunque desde la Ley 389 de 1997, bajo el sistema claims made, se pueden
otorgar coberturas a hechos ocurridos antes del comienzo de la vigencia de la
póliza siempre y cuando se reclamen dentro de ella.
La operación bajo la modalidad de reclamación supone consideraciones
adicionales, como la de la carga indeterminada de siniestralidad anterior, que
podría poner al asegurador en una situación catastrófica, a menos que incorpore
limitaciones retroactivas a la cobertura.
Como la norma en la que se consagra la cobertura de reclamación es potestativa, el asegurador está facultado también para incorporar límites retroactivos
de cobertura. La legislación nacional no contempla exclusiones para hechos
conocidos por el tomador por los cuales no se le hayan formulado reclamos; no
obstante, las políticas de suscripción de riesgos recomiendan que el asegurador
indague si el tomador tiene conocimiento sobre situaciones que puedan originar la
presentación del reclamo, y si la respuesta a una pregunta concreta en este sentido
es positiva, la técnica aseguradora recomienda la exclusión de la cobertura para
esas circunstancias.
Por lo demás, en ocasiones se eleva a la condición de garantía la afirmación
del tomador de la póliza en el sentido de que no ha tenido conocimiento de situaciones que puedan dar origen a reclamaciones futuras, y ya se sabe que la garantía
en el contrato de seguro es una figura muy especial que se estudia en el capítulo
de las causales de inoperancia y que si ésta se incumple desde el momento mismo
de la celebración del contrato de seguro, debido al error ab initio en la expresión
del consentimiento, el contrato será anulable (art. 1061 C. Co.). En adición, para
el evento en que esta situación no se eleve a la categoría de garantía, la nulidad
relativa podría afectar el contrato, derivada de una declaración reticente e inexacta
del estado del riesgo (art. 1058 C. Co.).
Como se deduce de lo aquí expuesto, sin incertidumbre no hay posibilidad
de obtener coberturas, por lo menos no en el marco de las regulaciones actuales
del seguro privado colombiano. La incertidumbre, vista desde su aspecto objetivo
y desde la perspectiva subjetiva a la luz de la definición del riesgo en el derecho
colombiano, es, entonces, uno de los elementos esenciales de la contratación en
el seguro privado.
El riesgo asegurable, así visto, es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro. En tratándose de la contaminación industrial, si no fuera por la
posibilidad legal del aseguramiento de la incertidumbre subjetiva, el elemento
esencial riesgo podría no existir, debido, por ejemplo, a la realidad objetiva de la
falla en la instalación técnica de la empresa desconocida por el sujeto asegurado,
que obligaría al industrial a enfrentar, de manera inevitable, la contaminación.
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La certeza de la realización del evento dañoso podría tornar inasegurable el riesgo
propuesto al asegurador19.
Las aplicaciones industriales de la ciencia entrañan serios peligros que potencialmente pueden desencadenar daños al medio ambiente. La ausencia de
regularidades y la imposibilidad de aplicar las técnicas actuariales y las mediciones
estadísticas le imponen nuevos retos a la industria aseguradora. El impacto que
tuvo la operación de las coberturas de todo riesgo en el seguro de responsabilidad civil, estructura de cobertura por virtud de la cual todo lo no expresamente
excluido se encuentra cubierto, ante el surgimiento de nuevos riesgos, obligó a
los aseguradores, desde el año de 1970, a incorporar expresas exclusiones para
morigerar el carácter catastrófico que ha representado para la industria del seguro
asumir tales pérdidas.
Por este motivo, las condiciones generales de las pólizas excluyen de la cobertura básica las responsabilidades derivadas de la contaminación, incluso la causada
en forma accidental. Su aseguramiento sólo es posible si se contrata la póliza de
contaminación o el anexo.
El surgimiento del pool de reaseguros Garpol a finales de la década de los
setenta para la operación de una cobertura especial por daños al medio ambiente
ha permitido avanzar en el diseño de amparos para la protección del riesgo de
contaminación ambiental accidental. Poco a poco evoluciona y contempla alternativas más amplias, que cubren poluciones accidentales y, en ciertas condiciones,
modalidades de contaminación gradual.
En 1989, con la creación de Assurpol se confirmó el interés del mercado en
cubrir los riesgos de contaminación (para esa época la ley francesa no contemplaba
el seguro de contaminación con carácter obligatorio).
Gracias a las preocupaciones de la doctrina, el alcance de la cobertura ha
sido objeto de precisiones conceptuales importantes y se empieza a cubrir la
contaminación gradual, derivada de un hecho fortuito, súbito, independiente de
la voluntad del asegurado cuya manifestación se constate de manera simultánea
al acontecimiento que provoca la pérdida y se reconoce por esta vía que la causa
accidental puede derivar de una falla humana o técnica, siempre y cuando haya
incertidumbre subjetiva, es decir, que ésta sea desconocida por el asegurado.
Así, las coberturas del pool francés excluyen los daños derivados del mal estado,
insuficiencia o mantenimiento defectuoso de las instalaciones que no sea desconocido por parte del asegurado, y también los daños resultantes de la actividad
normal de la empresa ya que se encuentran dentro de los límites de lo tolerable.
Refiere Pavelek Zamora que la cobertura del riesgo ambiental, en la póliza
de responsabilidad civil general de los países ibero-latinoamericanos, cubre las
responsabilidades civiles por los daños causados a terceros con ocasión de las
19 Le Gars. L’aléa dans l’assurance du risque industriel, cit.
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labores que se desarrollen en los predios durante las operaciones de la empresa
como consecuencia de una contaminación.
El riesgo de contaminación asegurado se extiende a:
a. Indemnizar los perjuicios causados a las víctimas. El concepto de damnificado
incluye a la empresa, a sus trabajadores, y al personal directivo.
b. Cubrir los gastos de defensa, extrajudiciales y judiciales.
c. Suscribir las cauciones que garanticen ante la jurisdicción el pago de las
indemnizaciones.
d. Reembolsar los gastos para evitar la propagación de la pérdida y aquellos
efectuados por el asegurado para evitar la realización de un siniestro inminente.
La condición de asegurador especializado en el riesgo de contaminación,
como el caso de Assurpol, dota a la actividad aseguradora de múltiples ventajas;
la unión de varias aseguradoras no puede ser vista como un monopolio. Assurpol
agiliza el proceso de toma de decisiones para evitar la propagación de las pérdidas,
neutraliza la presión social derivada de la catástrofe, adopta la medida adecuada
para el restablecimiento de las cosas dañadas y además promueve transacciones
de carácter definitivo. En efecto, establecida la cobertura de responsabilidad agiliza
la suscripción de conciliaciones y contribuye, con esta estrategia, a evitar el impacto en la población, las críticas de los medios de comunicación y el deterioro de la
imagen del asegurado.
El asegurador ajusta las pérdidas, escoge las alternativas para repararlas y, dentro
de los límites cuantitativos de valor asegurado, los asume. Por esta vía, participa de
manera directa en la valoración de los daños causados y en la selección de los medios
para su reparación.
El seguro, así visto, contribuye a la confianza del público en el sector industrial;
el conocimiento especializado también permite rescatar la función preventiva del
seguro, y acumular experiencia contribuye con el perfeccionamiento de las técnicas
de agenciamiento de los riesgos.
Dentro de los límites que impone la aplicación de las nuevas tecnologías generadoras de nuevos riesgos, la operación especializada del seguro como mecanismo
de transferencia del riesgo puede contribuir a afinar las técnicas de previsión y al
perfeccionamiento de las metodologías de evaluación.
Como se observa, los problemas y las posibles soluciones relacionadas con
los daños al medio ambiente y su aseguramiento no pueden analizarse al margen
de la responsabilidad civil, que impone deberes de reparación, sanciones penales
y administrativas, tales como multas o suspensión de actividades.
Tampoco pueden estudiarse sin tener en cuenta el llamado riesgo de desarrollo,
el derivado de que el estado de la ciencia no le permite al empresario conocer
que el elemento utilizado para la fabricación del producto lleva en sí mismo la
probabilidad de ocasionar el daño, el cual suele ser excluido de las coberturas.
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B. Sobre el estado de las discusiones que desencadenan los riesgos en la era de
la tecnología
Antes de continuar con el análisis de los retos que impone al asegurador tradicional
el riesgo en la era tecnológica, conviene precisar el estado de las discusiones sobre
los llamados riesgos emergentes. El debate sobre los nuevos riesgos o riesgos de
la era tecnológica en el sistema jurídico, en la disciplina de la responsabilidad
civil y su aseguramiento, no se caracteriza precisamente por su consistencia y
simplicidad.
La complejidad es inevitable. La sociedad actual enfrenta la incertidumbre,
los avances tecnológicos la inducen a hacerlo en las más de las ocasiones con
soberbia; las consecuencias catastróficas y la ineludible situación que obliga a la
mayor parte de las poblaciones a acceder a una información mediada diluyen las
fronteras entre el mito y la realidad.
Desde de la década de los años setenta, explosiones como las de Seveso, e
incendios como el del consorcio químico Sandoz en Scweizerhalle, en 1986, han
despertado el interés de los medios masivos de comunicación. Ocasionan graves
daños a la integridad física de los individuos, lesiones y muertes, así como daños
a los ecosistemas, ríos o reservas naturales. Los daños personales se indemnizan
bajo las pólizas de responsabilidad civil patronal y de riesgos profesionales.
Pero la catástrofe no es un mito; miremos sólo algunos fragmentos de los
casos de que da cuenta la historia de la humanidad20 y nos ayudan a comprender
por qué ello es así:
Año 1998: La ruptura de la balsa de la mina Los Frailes, en España, produjo
el quiebre del muro de contención y el vertimiento de más de cinco millones de
metros cúbicos de lodo, agua ácida con alta concentración de metales en disolución; los derrames en los ríos Los Frailes, Agrio y Guadiamar contaminaron
un área de 400 km; a ese daño no pudieron escapar los ríos, las riberas, extensas
zonas de cultivo, ni la población de peces y demás organismos que murieron de
manera masiva.
Por esa misma época, como consecuencia de un accidente de una empresa
agroquímica en Hungría, hubo un derrame de treinta toneladas de insecticida que
arrasó 400 km de aguas en el Danubio. El nefasto suceso tuvo efectos devastadores
en un imponderable número de microorganismos, todas las anguilas y en total
200.000 peces fallecieron.
Año 1999: el hundimiento del petrolero Erika contaminó 400 km de la costa
atlántica francesa.
20 Swiss Re. El seguro de los daños medioambientales en la Unión Europea, Technical publishing casualty.
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Año 2002: el vertimiento del Prestige acabó con especies de pájaros, al contaminar recursos y territorios españoles y franceses.
No solo la actividad industrial puede ocasionar daños a ecosistemas, también
el transporte y almacenamiento de sustancias relevantes para el medio ambiente
lo pueden afectar21. El daño ecológico, el daño a la biodiversidad implica alteraciones reversibles o irreversibles, perturbaciones al equilibrio ecológico cuya
reparación resulta difícil de satisfacer por la vía de un régimen tradicional de
responsabilidad civil.
En efecto, la contaminación, por ejemplo, afecta uno o todos los bienes naturales como el agua, el suelo, el aire, la fauna, la flora; cuando hablamos de daños
ecológicos parece que estamos refiriéndonos a una categoría de bienes jurídicos
distintos, pues los perjuicios afectan bienes naturales libres. Es allí donde surge la
teoría de la res nullius, que implica la causación de un daño a una especie animal,
aguas públicas, terrenos baldíos.
Por supuesto que el daño al medio ambiente también puede entrañar atentados
contra la salud humana, la propiedad privada y el patrimonio, es decir, causar daños
propios de la esfera de la institución de la responsabilidad civil, como cuando se
contamina un manantial de agua y el suelo de un terreno ubicado en propiedad
privada deja de ser apto para cultivo o habitable.
Los daños que provoca la aplicación tecnológica de la ciencia son, en principio, asumidos por sistemas alternativos o complementarios: la seguridad social,
el seguro privado, las sociedades mutuales en el campo marítimo22 y en ramos
que no cuentan con seguros. Un sistema adicional interviene: el de la institución
de la responsabilidad civil. Todos tienen límites. La seguridad social restringe sus
coberturas a los daños causados a la integridad física de los individuos, y en el
21 Algunas actividades industriales se encuentran más expuestas al riesgo de contaminación; así, energía: centrales térmicas, instalaciones de cogeneración, producción de gas,
etc.; rocas, tierras, vidrio, cerámica: fabricación de cemento, productos de cerámica y
fabricación y transformación de vidrio; metales: plantas de fundición o transformación
de hierro y acero, tubos de acero, tratamiento de superficies metálicas, pilas y baterías;
obtención de aluminio y plomo; industria química en general, y particularmente: fabricación de productos químicos orgánicos e inorgánicos, fertilizantes y pesticidas, plásticos o
fibras artificiales, resinas sintéticas, goma y derivados, pegamentos, adhesivos, sellantes,
colorantes, pinturas, pigmentos, barnices, jabones, detergentes; productos farmacéuticos.
refinerías de hidrocarburos, alquitrán, lubricantes y aceites minerales, amianto, oleoductos
y gasoductos; madera, papel y celulosa: fabricación de papel reciclado y cartón, celulosa
o pasta de papel, artes gráficas; alimentación: mataderos y granjas con matadero, azúcar,
industrias lácteas, extracción de aceites vegetales, granjas avícolas y porcinas; residuos:
tratamiento de todo tipo de residuos: incineración, recuperación, regeneración, clasificación o depósito; almacenamiento: parques de almacenamiento de hidrocarburos, de
productos químicos o de gases; otros: industrias de teñido de tejidos y otras materias
textiles; industrias de curtido y teñido de cueros; silos y depósitos de cereales.
22 K. Le Couviour. “Responsabilités pour pollutions majeures résultant du transport maritime
d’hydrocarbures”, en La Semaine juridique edition générale, n.º 51, 18 de diciembre de 2002, i,
189.
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seguro privado, la cuestión es si el daño se encuentra cubierto. Por lo que se refiere
al régimen de responsabilidad civil subjetiva, el problema deriva del surgimiento
de causales de exoneración de responsabilidad.
Los daños al medio ambiente han confirmado la insuficiencia de estas instituciones, la respuesta inicial permitió el tránsito hacia la responsabilidad civil
objetiva, según la cual quien contamina paga y, ahora, como veremos más adelante,
se habla de una responsabilidad de derecho público23.
El punto de partida en el seguro es el siniestro, la realización del riesgo asegurado, que puede ser un daño patrimonial o extrapatrimonial. Cuando aquél se
produce, dos sistemas complementarios ingresan, el seguro social para los daños
a las personas y el seguro privado, para los daños materiales y aquellos personales
en exceso, es decir, aquellos no cubiertos por el sistema de la seguridad social. En
este último caso, el de la intervención del seguro privado, la atención depende de
si el daño causado se encuentra cubierto, porque de lo contrario sólo nos queda
el régimen de la responsabilidad.
Como se observa, el esquema básico de seguro se encuentra integrado por la
seguridad social que dispone de un régimen de pensiones, salud y riesgos profesionales. En el mercado hay también seguros privados de vida, salud, de daños
reales y patrimoniales. El seguro social opera en personas, pero no para los daños
materiales.
En los Estados Unidos, por ejemplo, debido a las particulares regulaciones
del social security y a los desarrollos del régimen de responsabilidad civil, cuando
una empresa ocasiona este tipo de perjuicios, de inmediato se apela a la póliza de
responsabilidad civil patronal cuya cobertura en dicho mercado es básica, quizás
la más importante, pues le permite al empresario asumir los daños causados a la
integridad física de sus trabajadores, procurar los recursos para atender los problemas de salud y cubrir las indemnizaciones por muerte o incapacidad.
Por lo demás, la víctima puede estar asegurada de manera directa por un seguro
de personas y de daños, es decir que su protección confluye con la de un seguro
de responsabilidad, por lo que en este escenario las figuras de la subrogación y
de la acción directa juegan un papel muy importante.
La historia de los tejidos institucionales, lo advierte Christian Lahnstein, es
una verdadera selva legislativa, jurisdiccional y doctrinal; los riesgos son similares
en todo el mundo pero emergen en diversos países, en diferentes mercados; por
lo demás, la percepción, los desarrollos interpretativos y jurisprudenciales son
también disímiles.
La responsabilidad civil y el seguro enfrentan serios retos para recuperar su
función preventiva y reparadora debido a que ahora los daños tienen las siguientes
características:
23 Swiss Re. El seguro de los daños medioambientales en la Unión Europea, cit., 5.
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1. Son irreversibles, lo cual impide cumplir con el postulado que obliga a
devolver las cosas al estado anterior a la ocurrencia de la pérdida.
2. Son seriados, masivos, lo cual implica que el capitalismo hace implosión,
porque el carácter catastrófico impide el pago de la indemnización y la reparación
integral del daño.
3. Implicaron modificaciones al concepto procesal de la legitimación por activa
en materia de seguros, porque la víctima hoy tiene acción directa en contra del
reasegurador y, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, que es la materia
prima de este seguro, porque hoy se permite la participación de agrupaciones de
interés a través de las acciones populares y las acciones de clase24.
4. Por lo que se refiere a la legitimación por pasiva, hay serias dificultades
para atribuir la responsabilidad debido a la confluencia de agentes contaminantes,
lo cual origina problemas de imputación que en el derecho a veces se resuelven
con la figura de la solidaridad, entendida ésta como la forma que obliga a un solo
responsable a afrontar el total de los costos de reparación del daño producido
por muchos25.
5. Hay una distancia temporal entre la causa y el efecto; la confusión entre los
conceptos de causa y manifestación del daño acarrea además el problema de la
retroactividad, fenómeno por virtud del cual es posible la extensión de la responsabilidad a hechos del pasado; se trata de un asunto complejo que también guarda
relación con los términos de la prescripción extintiva de las obligaciones.
6. Por lo demás, en materia ambiental la objetivación es absoluta, ya no hay
posibilidad de acudir a los instrumentos clásicos de exoneración de la responsabilidad civil subjetiva, como la de la prueba del cumplimiento de las normativas.
7. Los daños no respetan los límites transfonterizos, por lo que la definición
de las autoridades competentes para la atención de las contingencias y de las
medidas de colaboración es urgente.
8. La circunstancia de que simultáneamente con las causas conocidas se produzcan causas desconocidas y que se alcancen efectos deseados y no deseados
nos enfrenta al problema del riesgo de desarrollo, que ha servido para elaborar
teorías encontradas, una de las cuales defiende que si el estado de la ciencia no
permite conocer que el elemento con el cual realizó la operación lleva en sí mismo
24 J. C. Henao. “La defensa de los derechos colectivos y de los de grupo en la responsabilidad civil del Estado en derecho colombiano y francés”, cit.
25 La directiva de la Unión Europea y sus regulaciones han dado lugar al desarrollo de diversos conceptos como el de contaminaciones históricas o futuras, los cuales a su vez han
dado origen a seguros para sufragar los costos de descontaminación los llamados “first party
clean- up cost policy”, que le permiten al asegurado disponer de los recursos indispensables
para la reparación de su predio. También se han desarrollado las denominadas “clean-up cost
cap” para contaminaciones conocidas que cubren gastos adicionales por contaminaciones
no esperadas o no descubiertas y cambios en la legislación que conducen al desfase de
los presupuestos del asegurado previstos para dichos gastos. Swiss Re. El seguro de los daños
medioambientales en la Unión Europea, cit., 23.
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la probabilidad de ocasionar el daño, no hay lugar a responder; y una más donde
se defiende lo contrario.
La caracterización que aquí se resume muestra cómo el espectro del riesgo
emergente en la era tecnológica se ha venido ampliando; si bien se han logrado
perfilar algunas tipologías, las aproximaciones jurisprudenciales son diversas y
las definiciones legislativas confusas (me refiero a las contenidas en las normas
medioambientales y en especial a aquellas en las que se consagra el seguro ecológico obligatorio). Ello hace que los aseguradores miren las coberturas con cautela
y enfrenten grandes retos en la identificación de los aspectos asegurables de los
mismos.
Reaseguradores de reconocida trayectoria en el mercado, como la Münchenner, han hecho encomiables esfuerzos para clasificar los riesgos emergentes, los
resultados de las encuestas realizadas arrojan que la humanidad se interesa de
manera particular por la catástrofe.
Los estudios les han permitido identificar riesgos ecológicos de largo plazo
como el del cambio climático y el del asbesto; y de corto plazo, como los derivados
de terremotos y huracanes.
Han determinado la existencia de riesgos políticos de largo plazo, como las
demandas de justicia social de que da cuenta la historia del derecho internacional público por el uso de sustancias químicas, como el agente naranja durante la
guerra y el reconocimiento de las indemnizaciones a las víctimas por el uso de
herbicidas.
Han identificado riesgos políticos de corto plazo como el de los daños provocados por las incursiones terroristas del grupo Al-Qaeda, y el de la distribución de
ántrax en sobres de correo, que alimenta el fantasma de las pandemias.
Los riesgos financieros no se han quedado atrás en el análisis porque también
pueden llegar a tener incidencia en el medio ambiente; por lo demás, la concentración de valores en las bolsas de Nueva York y Tokio reviste interés especial
para la sociedad actual.
El concepto de riesgo percibido por la sociedad como prioritario se encuentra lleno de contradicciones éticas y sociales. El debate continúa, y mientras los
empresarios facturan utilidades por la fabricación de herramientas para el corte de
árboles, la legislación ambiental reclama responsabilidades por la devastación de
los bosques; paradójicamente, emergen nuevos riesgos, como el de la reputación de
las empresas que produce bajas o alzas de las acciones en las bolsas de valores.
El desarrollo de las nuevas aplicaciones científicas, como la de organismos
genéticamente modificados (ogm), la nanotecnología y los campos electromagnéticos desencadenan problemas para la salud, diferentes tipos de cáncer y
malformaciones genéticas. En el debate sobre el riesgo ingresan elementos de
la sociología jurídica y de la filosofía política, la verdadera discusión esconde el
peligro de la hegemonía, el monopolio. El fin de la biodiversidad es un problema
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para la agricultura, de especial incidencia frente al hambre de satisfacción de las
demandas de justicia social.
Las empresas farmacéuticas financian investigaciones de nuevos productos
con el fin de incrementar las necesidades de consumo y garantizar rentabilidades;
el resultado: remedios con efectos colaterales, que se toleran por su naturaleza
terapéutica, a pesar de que la medicina debería más bien ser curativa. En definitiva,
en el trasfondo, una medicina despreocupada por el desarraigo de las causas de las
enfermedades y preocupada más bien por la generación de pacientes “fármacodependientes”, si se nos permite el uso de la expresión.
Enfrentamos eventos ambiguos plenos de paradojas y de contradicciones, en
medio de los cuales el seguro privado plantea soluciones. Muchos ingredientes
ingresan al debate, como el del desmonte, en el siglo xx de las prestaciones del
Estado de bienestar –Colombia las redujo antes de haberlas alcanzado–. Todo ello,
aunque parezca ajeno a la controversia, ha generado el incremento de las acciones
de subrogación por parte de los sistemas de salud en contra de los responsables
de los daños. En el aumento del quantum de las consecuencias dañosas influye el
tránsito del concepto del riesgo-ocurrencia al concepto de riesgo-reclamación,
pues aunque se incorporen límites por evento, como cada enfermedad es un evento,
el siniestro seriado le plantea al seguro problemáticas diversas.
El riesgo de cambio genera modificaciones en los pronósticos; las autoridades
de control definen estándares de calidad, de cuidado, de comportamiento, que
deben acompañar el desarrollo del objeto social de las empresas; pero éstos se
modifican de un momento a otro.
Algunos países de la Unión Europea incorporaron a su legislación nacional
la directiva de la Comunidad Económica sobre responsabilidad medioambiental,
con efecto al 30 de abril de 2007. La directiva en mención no constituye una
legislación de responsabilidad civil; tampoco se regula allí un régimen nuevo de
responsabilidad del Estado. La normativa se aproxima más bien a un régimen que
podríamos denominar de responsabilidad social o de responsabilidad de derecho
público26.
La normativa se fundamenta en el principio de que quien contamina paga, es
decir que el operador que cause daños al medio ambiente deberá iniciar las medidas
de reparación y correr con los gastos. Frente a la dificultad para cuantificar estos
daños, la directiva optó por favorecer la práctica de las medidas de reparación y
no la de la compensación de tipo financiero.
A continuación haremos una breve referencia a los retos que el reglamento
de responsabilidad ambiental adoptado por la directiva de la Unión Europea
impone al seguro y a los elementos que reaseguradores como Suiza de Reaseguros han tenido en cuenta para el diseño de soluciones de seguro en este campo.
26 Swiss Re. El seguro de los daños medioambientales en la Unión Europea, cit., 12.
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Pero primero resumiremos los múltiples cuestionamientos que los daños al medio ambiente, la contaminación ambiental y en general los daños ecológicos le
plantean al sector asegurador.
1. ¿Quién tiene derecho a la compensación por daños ocasionados a bienes que
no son de propiedad de nadie? ¿Quién está legitimado para presentar una demanda
por daños ecológicos? El aire, la flora, la fauna, no forman parte del régimen de
propiedad individual: le pertenecen a la colectividad. El hecho de que el bien
dañado no sea de propiedad de un tercero le genera problemas al asegurador.
2. Con frecuencia no es posible establecer quién fue el causante del daño.
Este problema se presenta sobre todo en relación con los daños acumulativos,
que son daños producidos por múltiples causantes; por ejemplo, la ruptura de la
capa de ozono, la muerte de los bosques. Este problema también se presenta en el
caso de los daños distantes, daños en los que el lugar de la emisión se encuentra
alejado del lugar de la inmisión. La cuestión se extiende a los daños heredados y
a los impactos ambientales crónicos; los primeros son aquellos que se causaron
hace muchos años pero cuya manifestación se produce hoy, y los segundos son
aquellos daños que se han producido durante un espacio de tiempo prolongado
en forma acumulativa.
III. ¿Cómo puede calcularse la cuantía de un daño ecológico?
Las distintas catástrofes industriales generaron regulaciones de responsabilidad
civil que buscaron la protección de los daños personales y de los daños a bienes
de propiedad de terceros. Posteriormente, al reconocer la existencia de daños
heredados, el derecho se preocupó por incorporar disposiciones para la protección
del suelo y la reparación de los terrenos contaminados. También estas normativas
estaban referidas a los derechos de propiedad y de posesión y de responsabilidad
civil. En la tercera etapa se enfrenta el daño ecológico; se reconoce que el agua,
la flora, la fauna, no forman parte del régimen de la propiedad privada sino que
pertenecen a la colectividad, motivo por el cual no aplican las normas de la responsabilidad civil tradicional.
Por esta razón, en la normativa europea y en la mayor parte de las legislaciones
en las que se contempla el seguro ecológico como obligatorio, se faculta al Estado
para exigir del autor del daño la reparación de los daños ecológicos y la posibilidad
de obligarlo a sufragar los costos de la reparación. La normativa incluso contempla
medidas de derecho policivo que facultan para obligar al causante del peligro a
adoptar medidas preventivas o medidas que reduzcan el impacto del daño.
La directiva en comento no obliga a otorgar la cobertura de riesgo de desarrollo,
así como tampoco a la adopción de un seguro obligatorio.
En materia de responsabilidad se regulan dos regímenes: el objetivo para las
actividades peligrosas de alto potencial contaminante sujetas a autorización, tales
como el tratamiento de residuos, transporte de material contaminante, manejo de
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
169
organismos genéticamente modificados (ogm); y el régimen de responsabilidad
objetiva para los daños ecológicos; mientras que la responsabilidad es subjetiva
en las demás actividades profesionales que causen daño a especies o hábitats
naturales.
La directiva prevé:
– Medidas preventivas, que deben ser adoptadas por el operador para evitar la
causación de los daños cuando exista una amenaza.
– Medidas reparadoras, que deben adoptarse cuando ya se ha producido el daño,
para reparar, rehabilitar o reemplazar los recursos naturales o servicios dañados,
así como para permitir la adopción de medidas alternativas. Estas medidas alternativas pueden revestir la calidad de medidas reparadoras primarias, definidas
como aquellas que permiten la restitución de los recursos naturales a su estado
básico, y medidas reparadoras complementarias, con las cuales se compensa el
hecho de que resulte imposible llevar a cabo la restitución de las cosas al estado
inmediatamente anterior. Medidas compensatorias que permiten compensar las
pérdidas de los recursos naturales y servicios desde la fecha en que se produjo el
daño hasta la restitución del bien a su estado inicial.
Cuando se daña el suelo, el operador está obligado a adoptar las medidas
necesarias para eliminar el peligro a la salud humana; el objetivo es eliminar el
peligro y no la restitución al estado básico.
La directiva aplica a daños ocasionados después del 30 de abril de 2007,
siempre y cuando no hayan transcurrido más de treinta años desde la emisión o
incidente que los produjo.
Los efectos medioambientales transfronterizos representan un gran reto para
todos los actores involucrados, especialmente en lo que se refiere a la determinación
de quiénes son las autoridades competentes para decidir y cuáles son las medidas
de reparación que se deben tomar.
En este panorama conviene reflexionar alrededor de cuáles son los aspectos
generales de la asegurabilidad del riesgo medioambiental o de contaminación.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el asegurador requiere de la
existencia de criterios unívocos que le permitan calcular el riesgo, sobre todo en lo
que se refiere al tipo de daños personales y materiales. Pero, además, es necesario
tener presentes las legislaciones internas de los países en los cuales se concibe una
categoría de riesgos asegurables y otra de riesgos inasegurables (no olvidemos que
los riesgos inasegurables son aquellos que restringen el ejercicio de la autonomía
privada de la voluntad y no pueden ser asegurados por ningún motivo, como son
por ejemplo el hecho voluntario, los actos meramente potestativos del tomador
asegurado y beneficiario o el dolo del tomador).
Existen además limitaciones en cuanto al aseguramiento de determinados tipos
de daños (como el daño moral) y también en cuanto a las sumas aseguradas, es
decir que el seguro como mecanismo de transferencia del riesgo incorpora unos
límites cualitativos y cuantitativos.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
170
Hilda Esperanza Zornosa Prieto
Técnicamente para los efectos relacionados con el cálculo actuarial y la ley de
los grandes números, el asegurador debe estar en condiciones de medir el riesgo
para poder fijar la prima.
Dado que los daños ecológicos son un concepto relativamente nuevo, no
existen aún elementos que le permitan al asegurador evaluarlos. El asegurador
no dispone de estadísticas que le permitan medir su frecuencia ni su severidad.
Tanto la probabilidad de la ocurrencia como la magnitud de la pérdida deben ser
cuantificables, se reitera, para que el asegurador pueda determinar el potencial
de responsabilidad del asegurado y calcular la prima. El riesgo debe ser incierto;
no puede depender del asegurado. Otro de los componentes que le permiten al
asegurador equilibrar el contrato es el de la mutualidad; la muestra de riesgos
homogéneos expuestos a una misma contingencia debe ser suficientemente representativa.
Por lo demás, como el seguro privado es de naturaleza mercantil, la prima
debe guardar correspondencia con el riesgo, pero también permitirle al asegurador
realizar una operación rentable en el largo plazo.
Para evaluar la probabilidad de pérdidas, los aseguradores se apoyan en el
cálculo actuarial. Las bases estadísticas de los aseguradores acumuladas en caso
de incendios, explosiones, o en eventos de construcción, operación de plantas e
instalaciones y el conocimiento de las propiedades químicas, físicas y biológicas
pueden ayudarle al asegurador a calcular las probabilidades de ocurrencia de daños
ecológicos súbitos.
No obstante, el riesgo de desarrollo es incalculable, esa es la razón por la cual
el seguro de responsabilidad civil lo excluye. Por otra parte, calcular el riesgo
desconocido es una operación imposible, porque nunca ha sido asegurado; se
carece de información estadística que le permita al asegurador calcular una prima
ajustada al riesgo.
El evento dañoso que deriva de una contaminación paulatina suele excluirse
de la cobertura básica, por lo que los aseguradores carecen de información que les
permita hacer un cálculo estadístico de la prima. Los pocos conocimientos sobre el
comportamiento ambiental de muchas sustancias dificultan su evaluación. Ciertas
sustancias, por ejemplo, tienen efectos endocrinos. La pregunta que surge es: si
se llegara a establecer que estas sustancias también afectan el sistema hormonal
de los peces, ¿quién responde por los daños: el consumidor, el fabricante o la
colectividad?
Estimar la magnitud del siniestro no es una tarea fácil; en efecto, puede haber
serias desviaciones en el cálculo de probabilidades, sobre todo en relación con el
importe de los daños personales y los costos que demanda la asistencia en salud;
ciertamente aún se desconoce con precisión cuál puede ser el costo de saneamiento
de los predios afectados. Por lo demás, es casi imposible establecer el monto del
daño ecológico por la extinción de especies y hábitats protegidos.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
171
Como se observa, el reto para el sector de los seguros es de naturaleza diversa, pero el reto no solo lo enfrenta el seguro sino también la responsabilidad.
Se trata de conceptos nuevos, el cálculo de la magnitud del daño es indispensable
para establecer una responsabilidad en conexión con el detrimento a los recursos naturales, y para ello se deberá avanzar en el inventario de las especies y los
ecosistemas protegidos. Un registro histórico sobre la situación de los recursos
naturales y servicios ecológicos en el momento inmediatamente anterior al de la
realización del daño parece ser el ingrediente necesario para poder proceder al
cálculo del valor de la reparación.
Los esfuerzos realizados son dignos de resaltar, se han afinado criterios que permiten aproximarse a estas valoraciones. Así, se propone que la magnitud del daño
se determine en función de la duración y extensión del efecto, o de la sensibilidad
y escasez de los recursos afectados, o apelando a estándares medioambientales
cualitativos en relación con valores máximos aceptables o no aceptables.
La introducción de regímenes de seguro obligatorio no tuvo en cuenta los
mínimos requisitos para que éstos pudieran llevarse a cabo. Los requisitos tienen
que ver con que los riesgos por asegurar deben ser homogéneos. Esto implicaría
responder a la pregunta relacionada con el hecho de si deben asegurarse sólo las empresas que trabajan con sustancias contaminantes o todas las empresas industriales.
Puede haber antiselección, lo cual puede generar serios desequilibrios financieros.
Si el cálculo de probabilidades depende de la medición de regularidades, la falta
de datos estadísticos sobre el comportamiento de los riesgos en estos ámbitos se
constituye en una talanquera para obtener la protección.
Los asegurados deben estar en condiciones de sufragar los costos del seguro,
pues de lo contrario tendrían que suspender operaciones por la falta de la cobertura.
El asegurador reclama libertad en el proceso de selección del riesgo. La autorización de las actividades empresariales contaminantes no debe depender de la
existencia del seguro; lo fundamental son las medidas de prevención que garantizan
operaciones en condiciones de seguridad.
Por lo demás, el seguro no es el único mecanismo de transferencia del riesgo;
hay otros. Uno de ellos sería el otorgamiento de garantía financiera que respalde
el pago de las indemnizaciones en caso de que ocurra el siniestro.
En la actualidad, los aseguradores otorgan coberturas de seguro de responsabilidad civil para empresas en las que se excluyen daños ambientales. Los hay
también con el anexo de contaminación.
Algunas empresas contratan seguros de responsabilidad civil empresarial,
pólizas de productos defectuosos y seguros medioambientales en forma separada
ya que, como tuvimos oportunidad de estudiar, algunas aseguradoras en Europa
han conformado pools para el aseguramiento de este riesgo.
En el mercado también se ofrecen pólizas de responsabilidad medioambiental
que cubren reclamos por daños a terceros e incluyen eventos de contaminación
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Hilda Esperanza Zornosa Prieto
paulatina. Los seguros de responsabilidad civil que contratan las empresas suelen
excluir el daño ambiental; requieren anexo o póliza independiente.
Los aseguradores, frente a los requerimientos de la directiva europea, han
diseñado coberturas de costos de descontaminación. El mercado ofrece amparos
de gastos por contaminación que cubren poluciones históricas o futuras y las expensas requeridas para la descontaminación de los predios del asegurado. Esta es
una cobertura que se ofrece como anexa a la póliza de incendio, y existen algunas
que, en el seguro de responsabilidad civil, cubren además gastos de descontaminación por contaminación paulatina.
Hay también otras modalidades asegurativas como la de los seguros Clean
up cost cap, para contaminaciones conocidas o no, es decir, cobertura de gastos
ocasionados por contaminaciones inesperadas o no descubiertas y cambios en la
legislación o eventos naturales que conducen a que se exceda del presupuesto de
saneamiento. La cobertura exige que la empresa tenga un plan de saneamiento
autorizado y un presupuesto verificado.
Se subrayan algunas ideas finales, como la del reto que representa para las
aseguradoras entrar a definir el ámbito de aplicación territorial de la cobertura,
que generalmente se limita a los perjuicios causados dentro del territorio nacional, porque daños ocasionados en territorio extranjero pueden implicar para el
asegurador una exposición al riesgo mucho mayor.
Cuanto mayor sea la incertidumbre en relación con el daño esperado, tanto
mayor será el capital necesario para cubrir imprevistos, lo cual puede conducir a
que las primas en estos seguros resulten muy elevadas.
El derecho de seguros viene respondiendo con diversas normativas, en algunas
de las cuales ya se prevén mecanismos que le permiten a la sociedad ir acumulando
experiencias siniestrales, pues de conformidad con las disposiciones de la Unión
Europea, para el control de las actividades con un alto potencial de exposición
(como las plantas de Seveso), los estados deben comunicar los siniestros a la
oficina de riesgos de graves accidentes. Esta información se archiva en el banco
de datos del sistema de informes.
Resta dar respuesta a diversas preguntas y problemas relacionados con la
actitud que la sociedad y el derecho deberían adoptar frente a los peligros e
incertidumbres que engendran los progresos científicos y tecnológicos. Dicha
respuesta estará determinada por el tipo de sociedad que queremos construir en
un futuro y con el hecho de si se justifica asumir riesgos desconocidos o más bien
apelar al principio de precaución y frenar conductas que desencadenan riesgos y
daños que después no podemos reparar. Este principio debe permitir que en caso
de riesgos de daños graves o irreversibles se adopten medidas eficaces tendientes
a prevenir la degradación del medio ambiente, sin que la falta de certeza científica
absoluta pueda servir de pretexto para aplazar su adopción.
Gracias a que hoy el principio se encuentra incorporado en la mayor parte de
los textos de los tratados internacionales, poco a poco la sociedad va comprenRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías
173
diendo que su actuación debe tener límites y que en determinadas circunstancias
lo conveniente es asumir la obligación de frenar el curso de la acción cuando
ésta conduce a un grave peligro para la salud o atenta contra la seguridad de las
generaciones futuras.
El siglo xx fue el del Estado de bienestar y el siglo xxi, el de la precaución, que
consiste en evitar siniestros antes de que empiecen a producirse. No sobra recordar
que el siglo xxi es el de las limitaciones a la seguridad social.
Por lo demás, debe desarraigarse esa práctica perversa por virtud de la cual se
autoriza la realización de actividades altamente contaminantes con la justificación
de que para eso hay un seguro a cargo del sector asegurador.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 141 a 173
Derecho de familia
Los derechos de los niños
en la experiencia jurídica
romana*
Sebastiano Tafaro**
Sumario: i. ¿Derechos de los niños? ii. Expectativa de nacimiento: Derecho a la vida. iii. Derecho a la
paternidad. iv. Derecho a la identificación mediante el nombre. v. Derecho a la crianza. vi. Protección
de los niños
Resumen
El presente estudio, si bien parte de la premisa de que ciertamente en el derecho romano
no existió un elenco de los “derechos de los niños” tal como se encuentra hoy previsto
en los diferentes tratados y convenciones internacionales, busca demostrar que los
valores que fundamentan tales derechos sí se encontraban, en cambio, presentes en la
experiencia jurídica romana, lo que permitía hablar, ya para la época, de un “derecho
de nacer” del concebido, cuya tutela se confiaba en forma concurrente a los patres y a
la civitas; de un “derecho a la paternidad” o derecho de ser acogido en la familia; de un
“derecho al nombre”, con el cual el niño se identificaba en la colectividad y entraba
oficialmente en la familia; de un “derecho a la crianza”, esto es, a ser alimentado y criado;
además de otras disposiciones dirigidas a la protección jurídica de los niños, tales como
la prohibición del trabajo forzado y la prohibición relativa a las convenciones sobre
prestaciones laborales, así como el derecho del impúber a ser asistido y protegido por
un tutor; sin que pueda perderse de vista, claro está, que tales “derechos” no pueden
ser valorados con base en nuestros esquemas, sino de acuerdo con la realidad jurídica
de la experiencia romana, que se caracterizó por un sistema abierto de fuentes y que daría
vida a principios de indiscutible civilidad jurídica correspondientes a la visión de una
sociedad basada en las interacciones entre los derechos del individuo y las formaciones
sociales (la primera entre todas, la familia).
Palabras clave: derechos de los niños, derecho a nacer, derecho a la paternidad, derecho
al nombre, derecho a la crianza.
* Texto originalmente publicado en Annali della Facoltà di giurisprudenza di Taranto, año i, n.º
2. Traducción del italiano: Milagros Koteich Khatib.
** Profesor ordinario de derecho romano de la Universidad de Bari (Italia).
Correo electrónico: [email protected]
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Sebastiano Tafaro
I. ¿Derechos de los niños?
Recientemente se planteó la posibilidad de vislumbrar en la experiencia jurídica
romana el reconocimiento de los derechos del hombre1. A este respecto, las
posiciones han sido muy diversas y contrastantes, yendo desde quien niega todo
fundamento a cualquier reconocimiento de los derechos humanos en la antigüedad2, hasta quien, en cambio, si bien considera obvio que no pueden encontrarse
en el mundo antiguo enunciaciones referidas a conceptos y elaboraciones teóricas
surgidas en el siglo xviii, advierte que no es injustificada la investigación acerca
de las disposiciones tendientes a la tutela jurídica y moral de la dignidad de los
hombres3.
Más concretamente, frente a la pregunta de si en el derecho romano pueden
encontrarse normas dirigidas a la tutela específica de las expectativas de los niños,
considero que es necesario evidenciar los valores que también en la sociedad romana estaban a la base de la protección de éstos. Con la advertencia, se entiende,
de que sería vano y contrario a la historia emprender la búsqueda de una lista de
los derechos del niño, tal como se le conoce en nuestro tiempo, dispuesta como se
encuentra en los respectivos tratados y convenciones4.
Creo en realidad que puede realizarse un análisis acerca de las formas adquiridas por la tutela de los derechos y expectativas de los niños, con el propósito de
poner en evidencia las condiciones efectivas reservadas a éstos en una experiencia
en cuyo apogeo (si, como considero correcto, damos a ius el significado amplio
1En 1996, la Société Internationale Fernand de Visscher pour l’histoire des droits de l’antiquité (shida) dedicó su 50.a sesión al tema Le monde antique et les droits de l’homme, cuyas actas
fueron publicadas por el Centre de droit comparé et d’histoire du droit, de la Universidad
Libre de Bruselas: v. A. A. Vari. Le monde antique et les droits de l’homme (dir. Huguette Jones),
Bruselas, 1998.
2 M. Talamanca. “L’antichità e i ‘diritti dell’uomo’”, en Convenzione del Consiglio d’Europa per la
protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali, en Atti dei Convegni Lincei, 174, Roma, 2001,
51; el autor observa: “un tipo de derechos –que, aún en el presente, se somete a discusión
y es objeto de cautela en cuanto a su identificación y a las modalidades bajo las cuales,
en el plano de su efectividad, se presenta en la fenomenología jurídica concreta– y los
valores que lo sostienen, que pueden asumir también otras formas de manifestarse, de
acuerdo con los diversos contextos históricos donde la operatividad no se encuentra necesariamente relacionada con la existencia de ‘derechos del hombre’ como los entendemos
hoy en día”.
3Esta es la tesis de fondo de un clásico del pensamiento contemporáneo: G. Oestreich.
Storia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, dir. G. Gozzi, Roma-Bari, 2001.
4 A este respecto, punto focal es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
tratado internacional adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en fecha
20 de noviembre de 1989, en Nueva York. Existen diversos actos internacionales de ámbito
regional, como la Convención europea para la salvaguardia de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, la Carta social europea, la Convención europea de 1996
sobre el ejercicio de los derechos de los menores, con entrada en vigencia el 1.° de julio
de 2000, la Convención americana sobre derechos humanos, conocida como Pacto de
San José de Costa Rica, firmada en 1969 y que entró en vigencia en julio de 1978, y las
demás convenciones, de tipo regional, concernientes a América Latina y África.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 177 a 202
Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
179
y articulado que tuvo en el curso del derecho romano) se reconoce la dignidad
de todos los hombres, sin distinción de nacimiento o de raza5. Con frecuencia se
trataba de la intuición de principios que, aun si no de manera general, ofrecieron
soluciones inspiradas en la tutela de las expectativas de vida y de crecimiento de
los niños.
II. Expectativa de nacimiento: derecho a la vida
Hoy en día es del todo pacífica la tutela del derecho a la vida de los niños, dentro
del cual debiera comprenderse también el derecho de nacer6, enunciado con frecuencia
en forma vaga y contradicho por la legislación atinente al aborto. En los últimos
lustros una conspicua y aguda literatura romanística ha llamado la atención sobre
la salvaguardia de la expectativa de nacimiento en el derecho romano7.
De los perspicuos resultados, baste aquí resaltar que el concebido era considerado persona y que tenía relevancia jurídica autónoma ya desde el momento de
la concepción; en consecuencia, tenía derecho de nacer. En apoyo de tales aserciones
pueden citarse:
–La prohibición, existente ya desde la edad regia, de sepultar a la mujer encinta
antes de que le fuese extraído el partus8.
5
6
7
8
T. Honoré. “Les droits de l’homme chez Ulpien”, en Vari. Le monde antique et les droits de
l’homme, cit., 235: “La dignidad de todos los hombres, incluidos los esclavos, fue reconocida
en principio sin distinción de nacimiento o de raza”.
Por ejemplo, la citada Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su artículo 6.º, usa expresiones cautas y posibilistas: “1– Los Estados reconocen que todo niño
tiene un derecho inherente a la vida.” “2– Los Estados parte aseguran en toda la medida
de lo posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Sólo en el Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 4.º, la tutela de la vida se sanciona ya desde la concepción.
Por último, v. M. P.: Baccari. Concepito: l’antico diritto per il nuovo millennio, Turín, 2004, con
la literatura allí examinada. En particular v.: P. Catalano. Diritto e persone. Studi su origine e
attualità del sistema romano, i, Turín, 1990, 216 y ss.; G. Fontana. Qui in utero sunt. Concetti
antichi e condizione giuridica del nascituro nella codificazione di Giustiniano, Turín, 1994; M. Lubrano.
Persona e homo nell’opera di Gaio. Elementi concettuali del sistema giuridico romano, Turín, 2002, 3
y ss.; M. Gayosso y Navarrete. Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano
y náhuatl, Veracruz, 1992; M. G. Petrucci. “Quale status per il nascituro?”, en Rassegna di
diritto civile, 1998, 462 y ss.; P. Ferretti. “Diritto romano e diritto europeo: alcune considerazioni in tema di qui in utero sunt”, en Ann. Univ. Ferrara – Sc. Giur. Nuova serie, vol. XIII,
1999, 96 y ss.; W. Waldstein. “Quelleninterpretation und status des nasciturus”, en Status
familiae. Festschrift für Andreas Wacke zum 65. Geburtstag, Múnich, 2001, 513 y ss. Ver, por
último, T. Mayer-Maly. “Das Menschenbild des Rechts”, en vv. aa. “Giovanni Paolo ii Le
vie della giustizia” (dir. A. Loiodice - M. Vari), Roma, 2003, 35. V., en esta misma obra,
las voces Aborto, Concepito, Curator ventris.
D. 11. 8. 2, Marcellus libro vicensimo octavo digestorum: Negat lex regia mulierem, quae praegnas
mortua sit, humari, antequam partus ei excidatur: qui contra fecerit, spem animantis cum gravida peremisse
videtur. (Una ley regia prohíbe que una mujer, que haya muerto estando embarazada, sea
inhumada antes de que le sea extraído el nascituro; quien contraviniere esta disposición
se considera que destruyó, con la mujer embarazada, una expectativa de vida).
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 177 a 202
180
Sebastiano Tafaro
–El hecho de que la condena a la pena capital de una mujer encinta podía ejecutarse sólo después del parto: lo recordaba un rescripto del emperador Adriano,
el cual citaba una norma arraigada en la costumbre de los romanos9.
–El hecho de que la mujer encinta no fuese sometida a inquisición judicial, ni
a eventual tortura y condena10.
–La disposición, contenida en un rescripto de Adriano, según la cual, para
no causar perjuicio al niño una vez nacido, debía diferirse para después del parto
la acusación de adulterio en contra de la mujer puesta en posesión de los bienes
en nombre del nascituro11.
–El rescripto de Marco Aurelio y Lucio Vero (161-169), el cual declaraba que
el marido podía obtener el reconocimiento del estado de embarazo y la designación de personas (custodes) que tuvieran por tarea vigilar a la mujer para impedirle
cualquier acto contra el nacimiento del hijo que llevaba en su vientre12.
D. 1. 5. 18, Ulp. 27 ad Sab.: Imperator Hadrianus Publicio Marcello rescripsit liberam, quae praegnas ultimo supplicio damnata est, liberum parere et solitum esse servari earn, dum partum ederet. Sed si ei,
quae ex iustis nuptiis concepit, aqua et igni interdictum est, civem Romanum parit et in potestate patris.
(El emperador Adriano ha establecido con rescripto enviado a Publio Marcelo que una
mujer libre, encinta, que haya sido condenada al extremo suplicio, da a luz a un libre,
y que se suele conservarla en vida hasta el momento en que haya dado a luz. Pero, aun
si se encuentra incursa en la interdicción del agua y el fuego, la que haya concebido en
justas nupcias da a luz un hijo ciudadano romano y en potestad del padre).
10 D. 48. 19. 3, Ulp. 14 ad Sab.: Praegnatis mulieris consumendae damnatae poena differtur quod pariat.
Ego quidem et ne quaestio de ea habeatur, scio observari, quamdiu praegnas est (La pena a ejecutar
frente a la mujer encinta ya condenada es diferida hasta el parto. Yo, luego, sé que no
se la somete a juicio mientras se encuentre encinta). P.S. 1. 12. 4: Praegnantes neque torqueri
neque damnari nisi post editum partum possunt (las mujeres encinta no pueden ser sometidas a
tortura o condenadas antes del parto).
11 D. 37. 9. 8, Paul. 1 de adult.: Si ventris nomine mulier missa sit in possessionem, divus Hadrianus
Calpurnio Flacco differendam accusationem adulterii rescripsit, ne quod praeiudicium fieret nato (El divino
Adriano escribe a Calpurnio Flaco que debe diferirse la acusación de adulterio frente
a la esposa que se encuentra en posesión en nombre del nascituro, para evitar que una
vez nacido éste se cree un perjuicio). Sobre los puntos expuestos hasta aquí, v. Baccari.
Concepito, cit., 44.
12 D. 25. 4. 1. pr., Ulp. 24 ad ed.: Temporibus divorum fratrum cum hoc incidisset, ut maritus quidem
praegnatem mulierem diceret, uxor negaret, consulti Valerio Prisciano praetori urbano rescripserunt in haec
verba: “novam rem desiderare Rutilius Severus videtur, ut uxori, quae ab eo diverterat et se non esse praegnatem
profiteatur, custodem apponat, et ideo nemo mirabitur, si nos quoque novum consilium et remedium suggeramus. Igitur si perstat in eadem postulatione, commodissimum est eligi honestissimae feminae domum, in qua
Domitia veniat, et ibi tres obstetrices probatae et artis et fidei, quae a te adsumptae fuerint, eam inspiciant.
Et si quidem vel omnes vel duae renuntiaverint praegnatem videri, tunc persuadendum mulieri erit, ut perinde
custodem admittat atque si ipsa hoc desiderasset: […]”. (En época de los “divi fratres”, habiendo sucedido que un marido sostenía que la esposa estaba encinta, mientras la esposa lo negaba,
fue consultado el pretor urbano Valerio Prisciano con estas palabras: “resulta que Rutilio
Severo proponga una hipótesis nueva, pidiendo nombrar un custodio a la esposa, que se
había divorciado de él y declara no estar encinta y, por ello, ninguno se sorprenderá si
también nosotros sugerimos un nuevo criterio y un nuevo remedio. Por tanto, si insiste
en esta petición, se muestra muy oportuno escoger la casa de una mujer honestísima a la
cual pueda ir Domicia; allí tres obstetras de comprobada pericia y fe, asumidas por ti, la
inspeccionen. Y si, luego, o todas o dos la declaran encinta, entonces será necesario convencer a la mujer de aceptar el custodio como si ella misma lo hubiera pedido: […]”).
9
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
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Sebastiano Tafaro
–También la inclusión del aborto, que el marido no hubiese deseado, entre los
crimina, cuando los emperadores “Septimio Severo y Antonino Caracalla hacen del
aborto un hecho perseguible incluso penalmente, como ‘crimen’ fuera del sistema,
disponiendo que el alcalde de la provincia mande en exilio temporal a la mujer
(que puede calificarse de rea de ‘malum exemplum’)”13.
–La asignación por parte del pretor a la madre encinta, independientemente de
sus posibilidades económicas (en consecuencia, aun si de condición “acomodada”),
de alimentos destinados directamente al nascituro y garantizados con la asignación
de un curator ventris. Esta disposición era consecuencia de la obligación del pretor
de hacerse cargo de los nascituri de la misma manera que de los nacidos, y estaba
dirigida a asegurar el nacimiento del concebido14.
La tutela de la expectativa de nacimiento siempre se reforzaba, además, con
la protección de los derechos patrimoniales. Ello se manifestaba:
–En la admisión del nascituro, ya desde las Doce Tablas, a la herencia legítima15;
–En la posibilidad para la madre de pedir al pretor la disponibilidad de los
bienes a los cuales tendría derecho el nascituro (missio in possessionem)16;
–También en el encargo al curator ventris de la obligación de proveer a la tutela
de los intereses patrimoniales, cuando se presentara la necesidad, como en el
caso en el que se requiriese evitar la usucapión de los bienes del nascituro o fuese
necesario cumplir obligaciones cuyo impago comportase penalidad17.
Entonces, parecería que se encontraba reconocido el derecho a nacer del concebido18 y que tal derecho era objeto de tutela, aun si su iniciativa se confiaba a
13 E. Nardi, “Aspetti e problemi della famiglia nel diritto romano”, en Actas y Memorias de
la Academia Nacional de Ciencias, Letras y Artes de Módena, ser. vii, vol. iv, 1986-1987 (1987),
115.
14 El jurista Gayo era claro y tajante a este respecto, admitiendo la concesión de alimentos
incluso a la madre que tuviese una dote consistente, justamente porque quae ita praestantur
ipsi praestari qui in utero est: D. 37. 9. 5. pr., Gai. 14 ad ed. provinc.: Curator ventris alimenta
mulieri statuere debet. nec ad rem pertinet, an dotem habeat, unde sustentare se possit, quia videntur quae
ita praestantur ipsi praestari qui in utero est. (El curador del vientre debe disponer los alimentos
a la esposa y no tiene relevancia la eventual existencia de una dote con la cual pueda
sostenerse, porque eso que se presta para tal fin debe considerarse dado al nascituro.)
15 D. 38. 16. 3. 9, Ulp. 14 ad Sab.
16 D. 37. 9. 7, Ulp. 47 ad ed.
17 D. 37. 9. 1 21-22, Ulp. 41 ad ed.; D. 37. 9. 5. 1, Gai. 14 ad ed. provinc.
18 Una opinión en parte confusa de diferente corriente es expresada por O. M. Péter. “Spes
nascendi come diritto alla vita? Il nascituro nelle fonti giuridiche classiche”, en Vari. Le
monde antique et les droits de l’homme, cit., 291 y ss. El autor distingue el homo y la persona de la
spes nascendi, con la cual las fuentes señalan al nascituro, y llega a la conclusión de que las
reglas de los romanos no fueron “concebidas como sistema de garantía de un «derecho
al nacimiento» del nascituro” (p. 314); ello porque “el interés por proteger, esencialmente,
parece ser el del paterfamilias romano, de tener descendencia legítima, por medio de la
cual perpetuar la familia de la cual es jefe”. Me parece sin embargo que el autor, aun
recogiendo la peculiaridad de las concepciones de los romanos respecto del hombre, que
consistía en el “concebir al individuo como parte de la comunidad”, sin que, sin embargo,
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
183
veces a uno de los cónyuges. Además, es necesario tener presente que la protección
del nacimiento se verificaba también mediante la tutela del interés concurrente
de la colectividad (civitas)19, dando lugar a una especificidad en cuyo ámbito debe
circunscribirse la existencia del “derecho a nacer” del concebido (para quien no
representa inconveniente alguno la protección concurrente del interés de los patres
y de la civitas, que más bien lo refuerza y delinea sus contornos).
No obstante, debe subrayarse que en el derecho romano la expectativa del
niño de nacer y de vivir tenía raíces profundas y había contado con formas de
tutela eficaces ya desde las Doce Tablas. Su proyección no puede valorarse con
base en nuestros esquemas, sino de acuerdo con la realidad jurídica de la experiencia romana, caracterizada por un sistema abierto, en el cual la observancia de
principios y la salvaguardia de derechos no derivaba de una sola fuente como en
nuestros tiempos, en donde el derecho se funda en la estatualidad. Es necesario dar
la debida relevancia al hecho de que el ius vitae ac necis ya en el derecho de la edad
más antigua había dado lugar a sanciones en caso de abuso. Las primeras limitaciones habrían sido establecidas por el ius sacrum20; las Doce Tablas21 introdujeron
límites rigurosos; y la muerte de los hijos fue, ciertamente, campo de acción de
los censores y, quizás, de los tribunales domésticos22. Puede afirmarse que “es
19
20
21
22
se niegue “toda personalización de los derechos”, se queda no obstante demasiado atado
a la concepción de nuestros tiempos de los derechos humanos, la cual no me parece idónea
para recoger las implicaciones de la peculiaridad de la experiencia romana, dirigida a
crear una cierta suerte de equilibrio entre el individuo y la comunidad de la cual éste hace
parte, revaluando al particular no de acuerdo con los cánones del actual individualismo
extremo, sino como componente base, partícipe y activo de la res publica, es decir, del
conjunto de los Quirites.
Sobre el punto, v. Baccari. Concepito, cit., 47 y ss.
En la edad arcaica el ius sacrum era “derecho” (cfr. F. Schulz. History of Roman legal science,
Oxford, 1946, 15 y ss., 31 y ss., 80 y ss. (trad. it.: Storia della giurisprudenza romana, Florencia,
1968, 34 y ss., 65 y ss., 151 y ss.).
Fragm. Augustodunensia iv. 86: De filio hoc tractari crudele est, sed ... non est post ... r... occidere
sine iusta causa, ut constituit lex xii tabularum. Sed deferre iudici debet propter calumniam.
V. cuanto afirma G. Pugliese. Istituzioni di diritto romano, Padova, 1986, 99 y ss.: “Dionisio
de Alicarnaso atribuye en realidad a Rómulo una ley que habría ordenado a los padres
criar a todos los hijos varones y a las hembras primogénitas y a no matar hijos que no
hubiesen cumplido aún los tres años, salvo que se tratase de que habían nacido imperfectos o fuesen monstruosos, en cuyo caso habría debido mostrarlos antes a cinco vecinos.
Otra ley de Rómulo, integrada luego por Servio Tulio, habría declarado sacro a los «dii
parentum» (o sea, a los ascendientes divinizados), el hijo o la nuera que hubiese osado
levantar las manos contra el pater, previa invocación a los vecinos para venir a constatar el
delito (Fest. L. 260: glosa a plorare), lo que significa que el pater podía ciertamente matar
al hijo o a la nuera (la consagración a la venganza divina autorizando dar muerte con
fines de sacrificio), pero sólo en caso de ultraje debidamente comprobado. Se tienen, más
en general, motivos para afirmar que el ejercicio del poder punitivo por parte del pater
estuviese subordinado a un juicio de los parientes (cfr. Dion. 2. 25. 6). Por otra parte, una
ley de Numa habría prohibido al pater vender al hijo al cual hubiese permitido casarse. En
el segundo subperíodo se agregaron además otras limitaciones derivadas del poder de los
censores de controlar el comportamiento de los ciudadanos, y en consecuencia, también
el ejercicio de los poderes familiares, bajo el aspecto ya no religioso sino ético-social”.
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Sebastiano Tafaro
indudable, dada la concordancia y la claridad de las fuentes que nos informan
sobre este punto, que el ejercicio de la patria potestas estuvo siempre sometido a
límites [...]. En consecuencia, si ya el derecho arcaico establecía límites al ejercicio
del ius vitae ac necis, parece legítimo, más bien, necesario, inferir que el derecho
de las épocas sucesivas haya debido, progresivamente, restringir cada vez más
una facultad tan amplia del pater familias, y ello inclusive en época republicana”.
En la práctica, la facultad de los padres fue restringida en lo que hace al poder de
castigo frente a los hijos culpables de faltas graves: tanto que quizás al tiempo de
la ley Iulia de adulteriis estaba prohibido dar muerte a la hija (a menos que la muerte
se produjera en flagrancia de adulterio y junto al co-reo de éste), y alrededor de
la mitad del siglo ii (d. C.) Ulpio Marcelo23 atribuía a los maiores “la decisión de
considerar, al menos para algunos casos, la muerte del hijo por parte del padre
sobre un plano criminoso idéntico al de la muerte del padre por parte del hijo”,
es decir, como “delito”24. Constantino, hablando del ius vitae ac necis, confirmaba
su abolición definitiva25.
El abandono del hijo26 infante también fue limitado por el concurso de los
tribunales domésticos y los censores. La expositio del neonato terminó por ser castigada por Constantino27 con la pérdida de la patria potestas, y sancionada como
crimen por Valente y Graciano28, y quizás ya por Adriano29.
23 D. 11. 7. 35, Marcell. 5 dig.: Minime maiores lugendum putaverunt eum, qui ad patriam delendam et
parentes et liberos interficiendos venerit: quem si filius patrem aut pater filium occidisset, sine scelere, etiam
praemio adficiendum omnes constituerunt.
24 V. B. Albanese. “Note sull’evoluzione storica del ius vitae ac necis”, en Scritti in onore di Contardo
Ferrini 3, Milán, 1948, 343-366 = Scritti giuridici I, Palermo, 1991, 17 y ss., 22. Adde: B.
Albanese. “ ‘Vitae necisque potestas’ paterna e ‘lex Iulia de adulteriis’ ”, en Studi in onore di G. Musotto
ii (= Il Circolo Giuridico «L. Sampolo», 43), Palermo,1980, 5-38; L. C apogrossi C olognesi ,
v. patria potestà, a) diritto romano, en ED xxxii (Milán, 1982), 242-249.
25 C. 8. 46.10, Imp.Const. A. ad Maximun pu.: Libertati a maioribus tantum impensum est, ut patribus,
quibus ius vitae in liberos necisque potestas olim erat permissa, eripere libertatem non liceret. (a. 323) =
CT. 4. 8.6.
26 La exposición de los nacidos era originariamente legítima y frecuente sobre todo en lo
que respecta a las hijas y a los hijos ilegítimos, de lo cual nos habla Plinio el Joven: Plin.,
epist. iii. 12. 2.
27 CT. 5. 9. 1 [=Brev. 5. 7. 1], Imp. Constantinus A. ad Ablavium pf. p.: Quicumque puerum vel
puellam proiectam de domo, patris vel domini voluntate scientiaque, collegerit ac suis alimentis ad robur
provexerit, eundem retineat sub eodem statu, quem apud se collectum voluerit agitare, hoc est sive filium sive
servum eum esse maluerit: omni repetitionis inquietudine penitus summovenda eorum, qui servos aut liberos
scientes propria voluntate domo recens natos abiecerint. (a. 374).
28 C. 8. 51. 2, pr., Valent., Valens. Grat.: Unusquisque subolem suam nutriat. Quod si exponendam
putaverit, animadversioni quae constituta est subiacebit.(a. 374).
29 El emperador “había sancionado con la deportación a una isla a un padre que, durante
una competencia de caza, había matado al hijo, que a su vez era culpable de haber
deshonrado sus segundas nupcias. Y el emperador Trajano había obligado a otro padre,
que había simplemente maltratado al hijo, a emanciparlo inmediatamente y a renunciar
en lo futuro a cualquier eventual herencia que de él proviniera”, así J. Carcopino. La vita
quotidiana a Roma all’apogeo dell’impero, 12. a ed., Bari, 2005, 93 y ss.
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
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III. Derecho a la paternidad
Los padres tenían el derecho de aceptar o no a sus hijos. Al efecto existía la ceremonia religiosa familiar del tollere liberos, que no parece constitutiva de la patria
potestas30, sino preclusiva de la facultad de exponer al hijo o de desconocerlo31.
Sin embargo, el derecho de los padres terminó por ser menos casual o arbitrario
de cuanto podríamos estar tentados a pensar, porque fue fuertemente limitado y
sometido al juicio del tribunal doméstico y al control de los censores, que terminaron por reconocer al hijo el derecho de ser acogido en la familia paterna, si había
nacido de matrimonio legítimo, o materna, si ilegítimo.
En los inicios del Principado, en el 73 d. C., el senadoconsulto Planciano
estableció que, en caso de divorcio, la esposa podía notificar (denuntiare) al
marido que estaba embarazada de él32, con el fin de constreñirlo a reconocer
al nascituro. La denuncia debía producirse en el término de treinta días contados
a partir del divorcio con documento (litterae), o también oralmente, por medio
de la comunicación del estado de embarazo33 dirigida a la casa urbana del
marido o de sus padres, o a la casa de campo o, si éstas eran desconocidas,
a la casa donde habían sido colocados los lares34 del matrimonio. El marido
F. Lanfranchi. Ricerche sulle azioni di stato nella filiazione in diritto romano, cit., 70.
En tal sentido, M. Talamanca. Istituzioni di diritto romano, Milán, 1990, 125.
V. M. Kaser. Das römische Zivilprozessrecht, Múnich, 1996, 472.
Toda la cuestión dio lugar a una rúbrica al efecto en el Edicto del pretor urbano: de
agnoscendis liberis (E. 117), y en el Digesto de Justiniano originó un título cuya rúbrica
acomunaba el reconocimiento de la obligación de alimentación de los hijos: De agnoscendit
et alendis liberis vel parentibus vel patronis vel libertis (D. 25. 3). La totalidad de la materia, con
la minuciosa casuística nacida a su alrededor, era expuesta por Ulpiano: D. 25. 3. 1. Del
largo fragmento reproduzco la parte inicial: D. 25. 3. 1. pr., Ulp. 34 ad ed.: Senatus consultum, quod factum est de liberis agnoscendis, duas species complectitur, unam eorum qui agnoscunt, aliam
earum quae falsum partum subiciunt. § 1: Permittit igitur mulieri parentive in cuius potestate est vel ei cui
mandatum ab eis est, si se putet praegnatem, denuntiare intra dies triginta post divortium connumerandos
ipsi marito vel parenti in cuius potestate est, aut domum denuntiare, si nullius eorum copiam habeat. § 2:
Domum accipere debemus hospitium, si in civitate maneat: quod si non sit, sed in villa vel in municipio, illic
ubi larem matrimonio collocarent. § 3 Denuntiare autem hoc tantum esse mulierem ex eo praegnantem. non
ergo hoc denuntiat, ut mittat custodes maritus: sufficit enim mulieri hoc notum facere, quod sit praegnas.
mariti est iam aut mittere custodes aut ei denuntiare, quod non sit ex se praegnas: hoc autem vel ipsi marito
vel alii nomine eius facere permittitur. § 4: Poena autem mariti ea est, ut, nisi aut custodes praemiserit aut
contra denuntiaverit non esse ex se praegnatem, cogatur maritus partum agnoscere: et, si non agnoverit,
extra ordinem coercetur. debebit igitur respondere non esse ex se praegnatem aut nomine eius responderi: quod
si factum fuerit, non alias necesse habebit agnoscere, nisi vere filius fuerit.
34 Los Lares eran el punto de referencia central, física y psicológica, de la familia romana
y de la casa (domus). La denominación significaba “morada” y había sido importada del
etrusco (“padre”), indicando los espíritus protectores de los antepasados difuntos que,
según las tradiciones romanas, velaban por la buena marcha de la familia, la propiedad
o las actividades en general. Existían Lares familiares, pero también de lugares o de las
ciudades; los más venerados eran, sin embargo, los Lares familiares, constituidos por estatuillas de terracota o de cera llamados sigilla (de signum, “señal”, “efigie”, “imagen”), que
evocaban a los antepasados. Tales estatuillas eran colocadas en nichos y, en ocasiones
particulares, honradas con la ascensión de una llama: la casa de los Vettii en Pompeya nos
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podía limitarse a recibir la noticia y enviar personas que siguieran la evolución
del embarazo y vigilaran el parto. Como alternativa, podía negar que la mujer
estuviera embarazada de él. Si no se valía de ninguna de estas dos alternativas,
debía reconocer el parto, pues de otra forma podía ser obligado al reconocimiento por medio del recurso del procedimiento extraordinario (cognitio extra
ordinem). El término de treinta días era taxativo; sin embargo, se tendía a favorecer a la mujer que hubiese dejado transcurrir dicho término, consintiéndole
una denuncia tardía, cuyo efecto, no obstante, habría dependido de la libre
valoración del magistrado juzgador35.
En caso de negación de la paternidad, la esposa debía probar que había quedado
embarazada del marido, lo cual obligaba al padre a reconocer al nascituro.
Más tarde, en los tiempos del emperador Adriano, la línea introducida con el
senadoconsulto Planciano fue objeto de continuación. Un nuevo senadoconsulto,
dado que el sc. Planciano concernía sólo a los nascituri que habían nacido después
del matrimonio, previó que también para los nascituri nacidos durante el matrimonio
se podía demandar el reconocimiento de la paternidad, en el caso de que, muerto
el padre del nascituro, el abuelo (o como quiera que sea, el ascendiente que tenía
el poder en la familia) no pretendiese reconocer al niño36.
Me parece que esta disciplina presupone el reconocimiento de un principio
que implica la aceptación del derecho del niño al reconocimiento por parte del
padre, el cual se estaba abriendo camino con menoscabo de la concepción del
poder absoluto de este último. Este poder comprendía, es cierto, el derecho de
vida y muerte sobre los hijos (ius vitae ac necis)37 y el derecho de aceptar o no
en su familia al nacido (ius tollendi), aunque debía ejercerse en interés del grupo
familiar, gentilicio y ciudadano. Lo anterior, visto a la luz de las apelaciones a lo
natural38 y los nuevos ideales de humanitas39, introducidos por la fuerza atrayente
del pensamiento griego.
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39
ha preservado un ejemplo de larario familiar. Los Lares estaban siempre presentes en la
vida de la familia romana, tanto que durante la cena, entre la cena en sentido estricto y
la secundae mensae (el dessert) se colocaban sobre la mesa las estatuillas de los Lares, frente
a los cuales se pronunciaban palabras de buen augurio. Eran por ello los Lares, quizás, el
elemento más idóneo a los efectos de determinar la sede de la familia. Cfr. U. E. Paoli.
Vita romana, Florencia, 1963, 84, 126.
En la edad contemporánea el ejemplo de las fuentes romanas es seguido por el artículo
225 del Código Civil colombiano, que ha previsto un interdicto de liberis agnoscendi.
36 D. 25. 3. 3. 1, Ulp. 34 ad ed.: Quia Plancianum senatus consultum ad eos partus pertinet qui
post divortium eduntur, aliud senatus consultum temporibus divi Hadriani factum est, ut, etiamsi constante
matrimonio partus sit editus, de agnoscendo eo agatur. Sobre el punto, v. F. Lanfranchi. Ricerche
sulle azioni di stato nella filiazione in diritto romano 1, Boloña, 1953.
Sobre el punto reenvío a la voz Fanciulli, de esta Enc.
Sobre ella, v. M. Bretone. Storia del diritto romano, Bari, 1987, 39 y ss.
Sobre lo cual, por último, v. L. Garófalo. “L’humanitas nel pensiero della giurisprudenza
classica”, en Diritto e Storia, Tradizione Romana, n.º 4, 2005.
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IV. Derecho a la identificación mediante el nombre
Con el reconocimiento, el neonato adquiría el derecho a ser identificado mediante
el nombre.
Al momento del nacimiento, el niño era sometido a una inspección cuidadosa
por parte de una mujer experta, quien verificaba la presencia y la salud de los
miembros, luego de lo cual el neonato era presentado al padre con el objeto de
que lo acogiera en su familia.
Soranos (médico de Éfeso que vivió en los tiempos de Trajano y Adriano)
afirma40 que con frecuencia el niño era colocado en el suelo, en los predios de la
morada, a los pies del pater familias, quien con un gesto manifestaba su voluntad:
si realizaba el acto de levantarlo, el neonato era reconocido; de otro modo, era
expuesto en la vía pública41.
Contemporáneamente, el niño adquiría el derecho a tener un nombre, con
el cual habría de identificarse en la colectividad, entrando así oficialmente en la
familia. La atribución del nombre, sin embargo, no se producía inmediatamente,
sino al noveno día para los varones, y al octavo para las niñas, en ocasión de la
solemnidad consagrada a la diosa Nundina y por medio de una ceremonia de
purificación con agua (lustratio) denominada dies lustricus:
Macrobius, Saturnalia I. 36: Est etiam Nundina Romanorum dea a nono die nascentium nuncupata,
qui lustricus dicitur. Est autem dies lustricus quo infantes lustrantur et nomen accipiunt: sed is maribus
nonus, octavus est feminis.
Durante la ceremonia se procedía a la atribución del nombre y se colgaba del
cuello del neonato un pendiente (de oro para los pudientes) llamado bulla, que
contenía en su interior una fórmula en contra del mal de ojo. Lo anterior vale
para los niños, quienes lo habrían llevado hasta la adolescencia, cuando, llevando
puesta la toga viril, lo habrían depuesto sobre el altar de los Lares de la familia.
No se sabe, en cambio, con certeza qué sucedía con las niñas; no pudiendo descartarse que también ellas recibieran dicho regalo, sin embargo, en las imágenes
disponibles y en los cortejos fúnebres no se encuentra evidencia alguna de ello.
En los sepulcros de mujeres no casadas se encuentran más bien pupae, muñecas,
un objeto quizás de igual valor ritual que la bulla, que la mujer deponía en el altar
de su casa de origen al momento del matrimonio.
40 Soranos, Gynecia 2. 5.
41 A este respecto, remito a cuanto se ha dicho ya acerca del testimonio de Dionisio de
Alicarnaso en torno a la existencia de una ley atribuida a Rómulo, según la cual el padre
debía reconocer “al menos” a la hija primogénita. Ello, con el objeto de evitar el abandono
excesivo de neonatos de sexo femenino.
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Sebastiano Tafaro
Durante la ceremonia se invocaban a los Fata (de donde, el término italiano
fate –hadas en español), las divinidades que debían presidir el destino del niño;
parientes y amigos de familia llevaban regalos, y los padres ponían el nombre.
Desde ese momento el niño entraba oficialmente en la comunidad, la cual tenía
cuenta de su existencia y de su ingreso a aquélla.
Por ello, la imposición del nombre era no sólo momento esencial en la vida del
niño, sino que constituía un derecho suyo fundamental, que habría caracterizado
el resto de su vida.
En cuanto a la articulación del nombre, es necesario precisar que en los inicios
de la historia de Roma el individuo era conocido únicamente con el praenomen; bien
pronto a éste se agregó el nomen, y luego, en edad republicana tardía y durante el
alto imperio, también el cognomen. Entonces, en el momento central de la historia
romana el individuo era conocido por medio de tres elementos onomásticos: los
llamados tria nomina. Sin embargo, desde finales del siglo ii d. C. la onomástica de
los romanos tiende nuevamente a simplificarse: el primer elemento en decaer fue
el praenomen, luego también el nomen, hasta que, en edad antigua tardía, la persona
era, de nuevo, identificada con un solo nombre: el cognomen. Examinemos la articulación del nombre de los romanos:
–El praenomen originariamente constituía el nombre único de los ciudadanos
romanos (por ejemplo, Marco), que corresponde al actual nombre propio. Los praenomina no eran muchos (en total, una veintena) y con el pasar del tiempo algunos
cayeron en desuso o se transformaron en nomina o cognomina42.
–El nomen fue llamado también gentilicio, en la medida en que indicaba, precisamente, la gens a la que pertenecía el individuo; se transmitía de padre a hijo
(por ejemplo, Tulio), y las muchachas, cuando se casaban, continuaban llevando
el nomen paterno43.
–El cognomen (por ejemplo, Cicerón) es el más reciente de los elementos que
componían el típico sistema de los tria nomina. Aparece ya en algunos epígrafes
del s. iii a.C., pero sólo en relación con personajes de la más alta aristocracia;
surgía de una característica física (por ejemplo, Longus), del lugar de proveniencia
(Sabinus), o de la actividad desarrollada (Pictor) por el individuo. Al principio se
usó como sobrenombre o nombre personal que distinguía al individuo dentro de
la gens, luego tendió a ser hereditario entre los aristócratas sirviendo para distinguir las diversas familias que pertenecían a una misma gens. Durante el curso del
42 Los praenomina normalmente aparecen en los epígrafes abreviados sólo con la letra inicial
o con las primeras dos o tres letras. En la edad clásica, los praenomina se encuentran limitados, en la práctica, a los siguientes: A(ulus), C(aius), Cn(aeus), D(ecimus), L(ucius), M(arcus),
P(ublius), Q(uintus), Sex(tus), Ti(berius), T(itus); más raros Ap(pius), K(aeso), Mam(ercus), Manius
(en los epígrafes abreviado con una M de 5 astas, para distinguirlo de M(arcus); en la
transcripción de las inscripciones esta sigla se vuelve M’.), N(umerius), Ser(vius), Sp(urius).
43 Un caso famoso es el de Cornelia, hija de P. Cornelio Escipión Africano, esposa de
T. Sempronio Graco y madre de los dos Gracos.
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
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siglo i a. C., e incluso después, en el siglo i d. C., el cognomen se difundió incluso por
fuera de la clase aristocrática (sin embargo, los cognomina de los estratos inferiores
de la población no eran hereditarios). En ocasiones se estiló asumir un segundo
cognomen. Ya en edad republicana encontramos ejemplos de varios cognomina para
un mismo personaje. El segundo apellido podía tener sus orígenes en:
–La adopción; el adoptado tomaba los tria nomina del padre adoptivo, transformando su gentilicio original en un segundo apellido, con la adición del sufijo -anus. El ejemplo clásico es el de P. Cornelius Scipio Aemilianus, hijo natural de
L. Aemilius Paullus e hijo adoptivo de un P. Cornelius Scipio.
–Una campaña militar victoriosa podía hacer nacer cognomina ex virtute, formados
con base en el nombre del pueblo o poblado sometido. Una vez más, el ejemplo
más famoso nos viene de la familia de los Escipiones, con el célebre P. Cornelius
Scipio Africanus, que en su propio onomástico recordó la victoria en África contra
los cartagineses de Aníbal.
Una cualidad particularmente apreciada podía dar lugar a otro cognomen: como
por ejemplo en el caso de Q. Caecilius Metellus Celer.
En edad imperial se extiende la moda de enriquecer los nombres44 recurriendo:
–A un patronimico, que indicaba el nombre del padre y se expresaba precisamente con el praenomen paterno abreviado como de costumbre, en caso genitivo,
seguido de filius, generalmente abreviado con f. En algunos casos los epígrafes
llevan también el nombre del abuelo, seguido de n(epos).
–A la indicación (normalmente abreviada con las primeras tres letras) de la
tribu de pertenencia.
–A un supernomen. Se trata de un sobrenombre, elemento que se presenta en
dos diversas tipologías: el agnomen, introducido por fórmulas como qui et, qui et
vocatur o sive (se encuentra, por ejemplo, en el caso de Q. Letinius Lupus qui et vocatur
Caucadio) y el signum, que inicia con la palabra signo, como por ejemplo en el caso
de P. Aelius Apollinaris signo Arlenius.
Completamente distinto fue el camino seguido para la identificación de las
niñas.
En los orígenes, y quizás durante gran parte de la edad republicana, se les
asignaba un solo nombre, el de la gens a la cual pertenecían, usado en femenino.
Para entonces, a diferencia de lo que sucedía con las mujeres egipcias y etruscas45,
44 La polinomia, esto es, el uso de nombres compuestos de muchísimos elementos, se vuelve
en edad imperial una propia y verdadera moda: con frecuencia cualquier persona toma
incluso los nombres característicos de los antepasados maternos o de la familia adoptante,
hasta formar nombres larguísimos, como por ejemplo A. Platorius A.f. Sergia (tribu) Nepos
Aponius Italicus Manilianus C. Licinius Pollio de una inscripción de Aquileia de inicios del s.
ii d. C.
45 Existía una diferencia abismal entre las niñas romanas y la mujer etrusca, quien podía
ser identificada incluso con el nombre de la madre, podía participar de los banquetes
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las romanas no tenían derecho al nombre propio; sin embargo, si les era aceptado46, no podía ser conocido sino por los familiares más cercanos, y jamás podía
pronunciarse en público47.
Si había más de una hija, al lado del nombre de la gens llevaban el nombre
genérico de Prima, Secunda, etc. Aunque esto lo hacía la plebe, los patricios se inclinaban más hacia los antepasados ilustres. Para distinguir dos hermanas o también,
madre e hija, se usaba el adjetivo senior o junior; sin embargo, esta situación cambió
durante el imperio, época en la cual es frecuente encontrar que las mujeres tenían
varios nombres48.
V. Derecho a la crianza
Al nacido, niño o cachorro, el derecho natural reconocía el derecho de ser alimentado y criado.
Este principio resulta claramente explicado por Ulpiano:
D. 1. 1. 1. 3, Ulp. 1 inst.: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius
istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari
nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio,
quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus
etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri.
El fragmento pareciera reflejar conceptos lúcidamente formulados ya por Cicerón,
denotando una continuidad de pensamiento entre el pensador de la republica
tardía y el severiano Ulpiano49, sobre la existencia de un derecho natural, con base
46
47
48
49
extendiéndose en los lechos con los hombres (mientras que en Roma las mujeres debían
estar sentadas), se ocupaba de cuestiones públicas, discutía sobre política (aun si no podía
votar ni ser elegida), salía de casa cuando quería, en ocasiones era libre de escoger al que
sería su esposo y, en general, tenía una libertad que escandalizaba mucho a los escritores
griegos y romanos, que describieron a los etruscos como un pueblo privado de moralidad,
tanto que decir mujer etrusca equivalía a acusar a la mujer de tener mala fama.
Cicerón, por ejemplo, llamó a su hija (a la que quería especialmente) con el nombre de
Tulia.
Por otra parte, tener un nombre propio contaba relativamente: en la Roma republicana
eran empadronadas sólo las mujeres que, en cuanto herederas, tenían la obligación de
contribuir al mantenimiento del ejército. En realidad, la mujer era considerada siempre
como parte de un núcleo familiar.
Sobre el punto y, más en general, sobre la condición de la mujer romana v.: L. Peppe.
Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana in età repubblicana, Milán, 1984; G. Alfoldy.
Storia sociale dell’antica Roma, Boloña, 1987; A. Giardina. Il mondo degli antichi, Roma-Bari,
1994; C. Petrocelli. La stola e il silenzio, Palermo, 1989; E. Cantarella. “La vita delle donne”, en vv. aa. Storia di Roma, 4. Caratteri e morfologie, Roma, 1989; Y. Thomas. “La divisione
dei sessi nel diritto romano”, en vv. aa. Storia delle donne in Occidente. L’antichità, Roma-Bari,
1990, 103 y ss.
V. mi artículo sobre “Famiglia e matrimonio: radici romanistiche”, en Rodzina i społeczeństwo.
Wczoraj i Dziś (Bialystok, 2006), 25 y ss.
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
191
en el cual eran comunes a todos los vivientes el matrimonio, la procreación y la
crianza de los hijos. Ulpiano, en conformidad con las concepciones de Pitágoras y
Empédocles (y recibiendo los ecos de las ideas de los académicos y de Teofrasto),
se inspiraba en la sympatheia50 entre todos los seres vivientes51, de acuerdo con la
cual “el hombre es, al mismo tiempo, un ser moral y un individuo biológico”52.
Esta concepción suponía una visión universalista o ecuménica53, no por casualidad
adoptada por Justiniano54, y expresaba una idea, quizás utópica, pero ciertamente
consciente del derecho del niño a la crianza y al crecimiento.
Ello se resumía, según se deduce de numerosos datos, en el derecho a alimentos
y a recibir una formación física e intelectual adecuada.
Una arraigada costumbre vinculaba durante los tres primeros años a las madres
y a las nutridoras a amamantar y a nutrir a los neonatos. Después del tercer año
(quizás partiendo de una ceremonia religiosa de carácter familiar) la obligación de
nutrición y de cuidado pasaba a los padres55. Dicha obligación estaba comprendida
en el ejercicio responsable de la patria potestas. Las fuentes demuestran que, con el
senadoconsulto Planciano y otros senadoconsultos de tiempos de Adriano, a los
niños de tres años les fue reconocida la posibilidad de exigir el respeto de dicha
obligación en los casos de divorcio o de embarazo discutido, lo que permite
plantear la hipótesis del nacimiento de un derecho autónomo a alimentos del
infante de tres años56. Una constitución de Diocleciano del 294 d.C. confirmaba
el derecho del hijo, aseverando que luego del cumplimiento del tercer año tenía
derecho a la acción contra el padre por los alimentos que le fueran debidos 57.
50 Sobre ésta, sobre el pensamiento pitagórico y de Empédocles, v. P. P. Onida. Studi sulla
condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano, Turín, 2002, y 44 ss.
51 Difundida por Filóstrato de Lemnos en su biografía novelada de Apolonio de Tiana: Fil.,
Vita Apollonii 1. 2 y 7.
52 M. Bretone. Storia del diritto romano, cit., 349.
53 V. Onida. Studi sulla condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano, cit., 158, el
cual, acerca del universalismo de Justiniano, cita (también con referencia al pensamiento
celsiano expresado en D. 43. 8. 3) la posición de Catalano (P. Catalano. “Giustiniano”,
en Enc. Virgiliana ii , Roma, 1985, 762) y, con respecto a las proyecciones en la edad
moderna, el pensamiento de Schipani (S. Schipani. La codificazione del diritto romano comune.
Studi su origine ed attualità del sistema romano 2, Turín, 1996, 3 y ss.).
54 Quien reprodujo el pasaje ulpianeo, sin variación, en sus Instituciones: i. 1. 2. pr.
55 A. Wilinski. “Maior trimo. Granika wieku trzech lat w praie rzymskim (La limite d’age de
trois ans dans le droit romain)”, en Czasopismo prawno hostoryczne vii Zeszyt 1, Warszawa,
1955, 45 y ss. El autor citaba también las siguientes fuentes: Macr. comm. in somnum Scip.
1.6.69; Quint. inst. orat. 1.1.16; Soranus d’Ephése, Gynaeciorum l.iv ed. Ilberg (Lipsk-Berlín,
1927) (Corpus medicorum graecorum, iv) 86; Ael. Donat. Ter. Phorm. 1.1.15.
56 Cfr. A. Wilinski. Maior trimo, cit., 43 y ss. Al respecto, el autor cita D. 25.3.1-3 (Ulp. 34
ad ed.); PS. 2.24.5-6; C. 8.46(47).9.
57 C. 8.46.9: Nec filium negare cuiquam esse liberum Senatus Consulta de partu agnoscendo ac denuntiata
poena, item praeiudicium edicto perpetuo propositum et remedium alimentorum apud praesidem maiori trimo
petenti monstratum iure manifesto declarant. Cfr. A. Wilinski. Maior trimo, cit., 43 y ss.
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192
Sebastiano Tafaro
De este derecho, pasado al derecho bizantino y luego al canónico58, existe una
articulada descripción en los Digesta de Justiniano.
En más de una ocasión ha sido confirmado y detallado el derecho de los filii a ser
criados59. Tal derecho permite conjeturar que “ya en edad clásica el ius alimentorum
prescindía de la patria potestas”60. La dificultad de tutelar judicialmente las razones
del hijo en el procedimiento ordinario (ordo iudiciorum privatorum), donde le habría
sido imposible accionar contra el padre61, llevó a la sustitución del término originario filii62 por la palabra liberi, la cual reporta a los vínculos de sangre. Es cierto
que, como puede deducirse del comentario de Ulpiano al oficio del cónsul63, se creó
al efecto una competencia de los cónsules, quienes habrían juzgado sumariamente
(summatim)64 lo relativo al eventual derecho y medida de los alimentos.
El derecho a alimentos que el hijo tenía durante su vida debió haber tenido,
ciertamente, su máxima importancia precisamente en relación con los niños65.
58 Cfr. A. W ilinski . Maior trimo, cit., 43 y ss. El autor, en el resumen francés, cita Bas.
31.2.190.
59 En el Digesto había una rúbrica sobre los deberes alimentarios entre padres e hijos y
entre patronos y libertos: D. 25. 3, De agnoscendi et alendis liberis vel parentibus vel patronis vel
libertis. Sobre ella, v., de último, A. de Francesco. “Il diritto agli alimenti tra genitori e
figli. Un’ipotesi ricostruttiva”, en Labeo 47 (2001), 28 y ss., al cual reenvío por la citación
de la literatura romanística sobre el tema. A esta correspondía una rúbrica del Codex, la
cual trataba exclusivamente de los recíprocos deberes alimentarios entre padres e hijos:
C.I. 5. 25: De alendis liberis ac parentibus.
60 De Francesco. Il diritto agli alimenti tra genitori e figli, cit., 37.
61 V. S. Solazzi. “Sulla capacità del filius di stare in giudizio”, en Scritti di diritto romano I
1899-1913, Nápoles, 1955, 1 y ss.
62 D. 25. 3. 5. 1, Ulp. 2 de off. cons.: Sed utrum eos tantum liberos qui sunt in potestate cogatur quis exhibere, an vero etiam emancipatos vel ex alia causa sui iuris constitutos, videndum est. Et magis puto, etiamsi
non sunt liberi in potestate, alendos a parentibus et vice mutua alere parentes debere. V. E. Albertario.
“Sul diritto agli alimenti”, en St. dir. Rom. 1. persone e famiglia, Milán, 1933, 251 y ss.
63 D. 25. 3. 5. 8, Ulp. 2 de off. cons.: Si quis a liberis ali desideret vel si liberi, ut a parente exhibeantur,
iudex de ea re cognoscet. El jurista con el término iudex, al cual debía recurrirse para la asignación de los alimentos, indicaba al cónsul, puesto que estaba comentando las tareas de
éste. Se ha conjeturado que la competencia de los cónsules habría surgido en relación
con el hecho de que eran llamados a dirimir con base en la equidad las cuestiones de
emancipación y manumisión: A. D ell’Oro. I libri de officio nella giurisprudenza romana i, Milán,
1960, 50.
64 D. 25. 3. 5. 8, Ulp. 2 de off. cons.: Si vel parens neget filium idcircoque alere se non debere contendat,
vel filius neget parentem, summatim iudices oportet super ea re cognoscere. Si constiterit filium vel parentem
esse, tunc ali iubebunt: ceterum si non constiterit, nec decernent alimenta.
65 Se deduce del § 7 del fragmento de Ulpiano, donde se afirma el derecho a alimentos del
hijo que, aun teniendo bienes propios, no estuviese en capacidad de proveer a sí mismo,
en virtud de enfermedad. El fragmento, en efecto, deja entender que la obligación de
alimentos cesaba cuando el hijo alcanzaba la autosuficiencia. Por tanto, es evidente su
mayor importancia precisamente frente a los niños, los cuales no podían encontrarse en
capacidad de mantenerse por sí solos: D. 25. 3. 5. 7, Ulp. 2 de off. cons.: Sed si filius possit
se exhibere, aestimare iudices debent, ne non debeant ei alimenta decernere. Denique idem pius ita rescripsit:
“aditi a te competentes iudices ali te a patre tuo iubebunt pro modo facultatium eius, si modo, cum opificem
te esse dicas, in ea valetudine es, ut operis sufficere non possis”.
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Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
193
Para estos, el derecho a alimentos se hallaba fundado en la costumbre más
antigua y se confiaba a los deberes morales y sociales de los padres, y también
al control de los censores. Durante el imperio, su arraigo queda en evidencia
gracias a rescriptos de la edad de los Antoninos y de los Severos, de los cuales
derivaba que la obligación del padre comprendía además los gastos necesarios
para la educación del niño66.
Consecuencia del derecho-deber de alimentar a los hijos fueron las donaciones,
primero privadas y luego públicas, por medio de las cuales se provee a la nutrición
de los niños indigentes. De hecho, no era raro que los ciudadanos dispusieran
legados destinados a la alimentación de los niños, que era considerada motivo de
particular honor para la ciudad aun si era proveída por particulares67.
Una constitución de Adriano, confirmada por un rescripto del tiempo de los
Severos, estableció que los niños varones debían ser alimentados hasta los 18
años y las niñas, hasta los 14. Dado que las disposiciones alimentarias preveían
que los niños fuesen nutridos hasta alcanzar la pubertad, la constitución de
Adriano terminó por introducir una definición diferente de la propia pubertad,
la cual, por norma, se consideraba alcanzada una vez cumplidos los 14 y los 12
años (para el caso de los varones y las hembras, respectivamente), mientras que
con aquella providencia se extendía hasta los 24 (para los varones) y los 14 años
(para las hembras). Ulpiano, al registrar esta variación, la justificaba diciendo que
la excepción, en el caso de los alimentos, se encontraba basada en la pietas68. Son
evidentes la importancia y el favor promovidos para consentir la nutrición y la
crianza de los niños.
El intento por favorecer los legados a favor de los niños se evidencia también
en otra decisión de Ulpiano. El jurista severiano corregía una decisión de Mela,
quien en los inicios del Principado había considerado que los fideicomisos de
naturaleza alimentaria dispuestos a favor de los niños sin determinación de la
duración, debían durar hasta llegada de la pubertad. Ulpiano precisaba que, en
66 C. 5. 25. 3, Divi fratres: Si competenti iudici eum, quem te ex claudio enixam esse dicis, filium eius esse
probaveris, alimenta ei pro modo facultatum praestari iubebit. Idem, an apud eum educari debeat, aestimabit
(a. 162); C. 5. 25. 4, Sev. / Ant.: Si patrem tuum officio debito promerueris, paternam pietatem tibi
non denegabit. Quod si sponte non fecerit, aditus competens iudex alimenta pro modo facultatium praestari
tibi iubebit. Quod si patrem se negabit, quaestionem istam in primis idem iudex examinabit (a. 197).
67 D. 30. 122. pr., Paul. 3 reg: Civitatibus legari potest etiam quod ad honorem ornatumque civitatis
pertinet: ad ornatum puta quod ad instruendum forum theatrum stadium legatum fuerit: ad honorem puta
quod ad munus edendum venationemve ludos scenicos ludos circenses relictum fuerit aut quod ad divisionem
singulorum civium vel epulum relictum fuerit. Hoc amplius quod in alimenta infirmae aetatis, puta senioribus
vel pueris puellisque, relictum fuerit ad honorem civitatis pertinere respondetur.
68 D. 34, 1, 14, 1 Ulp. 2 fideic.: Certe si usque ad pubertatem alimenta relinquantur, si quis exemplum
alimentorum, quae dudum pueris et puellis dabantur, velit sequi, sciat Hadrianum constituisse, ut pueri usque
ad decimum octavum, puellae usque ad quartum decimum annum alantur, et hanc formam ab Hadriano
datam observandam esse imperator noster rescripsit. Sed etsi generaliter pubertas non sic definitur, tamen
pietatis intuitu in sola specie alimentorum hoc tempus aetatis esse observandum non est incivile.
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Sebastiano Tafaro
ausencia de indicación del testador, la alimentación debía prolongarse durante
toda la vida del beneficiario69.
La materia relativa a los alimentos de los niños estuvo inspirada en un favor
particular y demandó de los emperadores la previsión incluso de formas de donaciones públicas a favor de los niños.
Las regulaciones fueron de diversa naturaleza, de las cuales encontramos rastros
en importantes repertorios epigráficos.
Quizás ya el emperador Nerva había dispuesto que parte del dinero público
fuese destinado al mantenimiento de los niños que se encontraran en situación de
necesidad70. Ciertamente, una providencia tal fue adoptada por Trajano71, quien
podría haber llevado a término un diseño proyectado por Nerva72. Y no faltó quien
sostuviera que una disposición alimentaria en favor de los niños se remontaba incluso a Domiciano, quien otorgaba sumas de dinero para el sostenimiento de los
niños pobres, aun si con el solo fin de aplacar la ira del pueblo, exasperado por las
contínuas vejaciones a las que era sometido73. Esta última conjetura, generalmente
69 D. 34. 1. 14. pr., Ulp. 2 fideic.: Mela ait, si puero vel puellae alimenta relinquantur, usque ad pubertatem
deberi. Sed hoc verum non est: tamdiu enim debebitur, donec testator voluit, aut, si non paret quid sentiat,
per totum tempus vitae debebuntur.
70 La atribución a Nerva de la providencia alimentaria en favor de los niños debería deducirse de un pasaje de Aurelio Víctor (Epit. De Caes. 12. 4) y del hecho de que sobre
una moneda del 97 d. C. aparece la imagen del emperador Nerva, que tiende, entre dos
niños, la mano a una mujer que lleva la inscripción Tutela Italiae: Cfr. J. W. Kubitschek, sv.
«Alimenta», en PW. 1.2 (1894) 1485; G. Segrè. “Sulle istituzioni alimentarie imperiali”,
en bidr 2 (1889) 101 y nt. 3 = Scritti giuridici 2, Roma, 1938 (= Turín, 1972, 38 y ss.); M.
A. Levi. Per una nuova indagine sui problemi della «tabula» di Veleia, en St. Grosso 2 (1968), 639
y ss.; F. Càssola. “Note sul «praefectus alimentorum», en St. Volterra 3 (1971), 495 y ss.; A.
Biscardi. La dottrina romana dell’«obligatio rei», Milán, 1991, 102.
71 En tal sentido, M. Hammond. “A Statue of Traian represented on the «Anaglypha Traiani»”,
en Memoirs of the Amer. Acad. in Rome 21 (1953), 147 y ss., quien considera un fraude la
moneda de Nerva, de acuerdo con una tesis compartida por L. Cracco Ruggini. Esperienze
economiche e sociali del mondo romano, en vv. aa. Nuove questioni di storia antica, Milán, 1968, 759
y ss.; M. Mazza. Lotte sociali e restaurazione autoritaria nel iii secolo d.C., Bari, 1973, 585, nt.
78. Según los partidarios de la paternidad trajana de la providencia alimentaria, Aurelio
Víctor o su fuente habrían cometido un error a causa del parecido entre la titulación de
Trajano y la de Nerva (imp. Caes. Nervae f. Nerva Traianus).
72 Así B. Santalucia, s. v. “Fondazione” (dir. rom.), en ED 17 (1968), 778; Lo Cascio. “Gli
«Alimenta», l’agricoltura italica e l’approvvigionamento di Roma”, en ral 33 (1978), 311,
nt. 1; G. Pugliese. Assistenza all’infanzia nel principato e «piae causae» del diritto romano cristiano,
en Sodalitas 7 (1984), 3176; N. Criniti. La «tabula alimentaria» di Veleia, 1991, 250 y ss. y
bibliografía allí presente.
73 La tesis encontraría apoyo (además de en Plinio. Paneg. 28.2, en donde la crudelitas
mencionada sería precisamente de Domiciano) también en la circunstancia que el sistema asistencial a favor de muchachos nacidos libres ideado por el propio Plinio, sobre
el cual ver ampliamente en Ep. 7.18, sería fechable alrededor del final del verano del 96
d. C., también con base en Ep. 18.10.11 e 16-17. De lo que resultaría que la evergesia
del retórico encontró inspiración en las obras de magnificencia de Domiciano, y no de
Nerva, que deviene emperador en octubre del 96: A. N. Sherwin-White. The letters of Pliny,
Oxford, 1985, 104, 422 y ss.
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195
no compartida por los estudiosos74, deja en evidencia, como quiera que sea, la
existencia ya desde la antiguedad de las providencias alimentarias a favor de los
pobres75, remitiendo los niños necesitados a mecanismos de asistencia que no tenían carácter institucional, pero que se encontraban fundados en la magnificencia
privada, como resulta ampliamente comprobado con la inscripción de Atina (cil.
10. 5056) que ofrece la documentación más antigua de donación privada de tipo
alimentario en favor de los niños76.
Ciertamente, Trajano “dio vida a un programa socio-económico asistencial
que se proponía, por un lado, proveer al mantenimiento de 300 niños y niñas
pobres77; y por el otro, incrementar la producción agrícola”78.
Testimonio de ello son la Tabla de Veleia79, y también la Tabla Ligurum Baebianorum, del 101 d. C. (más antigua que la encontrada en Veleia). La segunda señala
los fundos y propietarios sobre los cuales había sido concedida, por voluntad del
emperador Trajano, una suma de dinero en préstamo, a un interés del 2,50%.
74 Sobre el punto v. G. Papa. “Note sulla «tabula alimentaria» di Veleia”, en Labeo 1 (1994),
60 y ss.
75 Lo afirma Papa (loc. cit. nt. 11) quien, hablando de la tesis de Sherwin-White, observa:
“Pero la conjetura (que ha encontrado eco incluso en el reciente seminario llevado a cabo
en Atri en octubre del 92 en el marco de las actividades del iaspad [siglas en italiano
del Instituto Adriático para la Historia del Principado entre Adriano y Diocleciano] y
desarrollado cuando este trabajo se encontraba en borrador) está destinada a permanecer
tal. El binomio congiario-alimento lleva a pensar que Plinio muy probablemente no se refiere
a un programa asistencial articulado, como el previsto en la tabla de Veleia, sino a una
antiquísima costumbre, ya difundida en edad republicana y llevada adelante hasta la edad
de los Severos, de distribuir, en determinadas ocasiones, a los menos pudientes una cierta
cantidad de trigo al lado de congios de vino o aceite (los llamados congiarios), los cuales,
no obstante, bien pronto fueron sustituidos por sumas de dinero. Lo dicho encuentra
confirmación también en Plin. Paneg. 28.3, donde el escritor, a propósito de los congiario,
se refiere no sólo a Domiciano, sino también a sus predecesores (sobre el argumento v.
Trisoglio, “La personalità di Plinio il Giovane nei suoi rapporti con la politica, la società
e la letteratura”, en Memorie dell’Accademia delle Scienze di Turín (1972), 29 ss.)”.
76 El epígrafe, que se remonta a los tiempos de Nerón, afirma que un cierto T. Helvius Basila
dejó en legado a la comunidad de Atina 400.000 sestercios destinados a la compra de trigo
para la alimentación de los pueri y puellae del lugar: v. Papa. Note sulla «tabula alimentaria» di
Veleia, cit., 61.
77 Entre los cuales habían sido incluidos también ilegítimos: v. C. A. Maschi. “La «tabula
alimentaria» di Velleia e la sua terminologia giuridica”, en Atti i Conv. Vel. (1955), 267 y
ss.
78 Así, Papa. Note sulla «tabula alimentaria» di Veleia, cit., 61, quien precisa también la proyección de la disposición: “El emperador estableció que 45 propietarios de fundos o
posesores de agri vectigales de Veleia, Piacenza, Lucca e Parma recibieran en mutuo,
previa estimación de su terreno (professio) y sujeción del mismo a garantía real (obligatio
praediorum), 1.044.000 sestercios (para ser distribuidos, naturalmente, con base en el valor
del fundo obligado). Los mutuarios debían pagar un interés del 5% anual sobre la suma
recibida en préstamo; los intereses obtenidos no volvían a las casas imperiales, sino a las
municipales, para luego ser devueltos, por obra de los magistrados locales, a los pueri et
puellae preseleccionados”.
79 cil xi n. 1147, reenvío, también por la copiosísima bibliografía, a los citados trabajos de
Criniti y de Papa.
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Lo obtenido a título de intereses se destinaba a los niños pobres, asegurándoles
de ese modo la alimentación80.
VI. Protección de los niños
La posición delicada y de particular exposición de los niños requirió de soluciones
dirigidas a su protección jurídica. Cito algunas entre las más importantes.
–Exenciones de los munia
En el marco del respeto de las expectativas de crecimiento del niño creo que
debe incluirse la prohibición de trabajo forzado y de las convenciones de prestaciones laborales relativas a los niños, constitutivas de munus81.
El capítulo 98 de la Lex coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis (47-44 a. C.) establecía la prohibición de trabajos forzados (munia) para los impúberes de edad
inferior a los 14 años, que reproducía una disposición difundida y observada tanto
en Roma como por fuera de ella82, en obsequio de las exigencias de formación y
crecimiento de los niños.
Igualmente significativa es la no obligatoriedad de la prestación laboral de los
libertos impúberes. Paulo, en el comentario a Sabino, decía que no se concedía la
acción para exigir la prestación de operae frente a un liberto impúber83. El hecho
de que el jurista hablara de ello en el comentario al ius civile puede ser indicio del
n. 1455: cfr. C. G. Bruns. Fontes.iuris romani antiqui i, Tubinga, 1909, 348-349, n.
145b; Dessau, n. 6509; fira iii, Florencia , 1943, 380-382, n. 117.
81 Los munia eran las actividades de los particulares que tenían por objeto la utilidad común,
de acuerdo con lo descrito en el ii s. d. C. por Sexto Pomponio, quien se ponía en sintonía con el pensamiento de la república tardía, expresado por Varrone: D. 50. 16. 239.
1, Pomp. l.s. enchir.: “Munus publicum” est officium privati hominis, ex quo commodum ad singulos
universosque cives remque eorum imperio magistratus extraordinarium pervenit. Varro, de lingua tatina 5.
179: Munus, quod mutuo animo qui sunt dant officii causa; alterum munus quod muniendi causa imperatum,
a quo etiam municipes, qui una munus fungi debent, dicti. Sui brani v. D. Nörr. “Pomponius oder
“Zum Geschichtsverständnis der römischen Juristen”, en Aufstieg und Niedergang der römischen
Welt ii, Berlín-Nueva York, 1976, 519.
82 Quamcumque munitionem decuriones huius|ce coloniae decreverint, si m(aior) p(ars) | decurionum atfuerit,
cum e(a) r(es) consuletur, eam munitionem | fieri liceto, dum ne amplius in annos sing(ulos) in|que homines
singulos puberes operas quinas et | in <iumenta plaustraria> iuga sing(ula) operas ter|nas decernant. Eique
munitioni aed(iles) qui tum | erunt ex d(ecurionum) d(ecreto) praesunto. Uti decuriones censu|erint, ita
muniendum curanto, dum ne in|vito eius opera exigatur, qui minor annor(um) xiiii | aut maior annor(um)
lx natus erit. Qui in ea colon(ia) | intrave eius colon(iae) fines domicilium praedi|umve habebit neque eius
colon(iae) colon(us) erit, is ei|dem munitioni uti colon(us) pareto. Cfr. P. F. Girard - F. Senn. Les lois
des Romains, Nápoles, 1977, 200-222, n. 3.
83 La denegatio actionis, en el caso, habría producido la inexigibilidad de la prestación y en
consecuencia su invalidez, dado que volvía irrelevante para el derecho el eventual acuerdo
de trabajo del impúber: D. 38. 1. 7. 5, Paul. 28 ad Sab.: Dabitur et in impuberem, cum adoleverit, operarum actio: sed interdum et quamdiu impubes est: nam huius quoque est ministerium, si forte vel
librarius vel nomenculator vel calculator sit vel histrio vel alterius voluptatis artifex. Sobre el punto cfr.
M. Marrone. Istituzioni di diritto romano, Palermo, 2006, 76.
80
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arraigo de la norma. Su observancia fue asegurada por el pretor por medio de la
negación de la acción84.
–Tutela
Entre los derechos de los niños me parece que puede incluirse también la
tutela impuberum.
En sus orígenes, el instituto estaba dirigido a la protección de los intereses patrimoniales de la familia y, sólo indirectamente, a la protección de los menores.
En el 210/208 fue introducida una nueva forma de tutela, para los casos en que
no procediera ninguna de las formas preexistentes de tutela legítima o testamentaria. La hipótesis principal estaba constituida por la imposibilidad de encontrar
un pariente varón en capacidad de ejercer la tutela, a causa de la devastación y
las muertes causadas por las guerras y en particular por la guerra “anibálica”85.
La iniciativa, al parecer, fue de los Tribunos, quienes por medio de un plebiscito,
lex Atilia de tutore dando, encargaron al praetor urbanus, asistido por la mayoría de los
tribuni plaebis, nombrarle en Roma tutores a quien no lo tuviera.
La nueva forma era revolucionaria, porque no estaba configurada como ejercicio de una potestad, sustitutiva de la del padre, sino como officium. El vocablo
tutela adquirió el significado de “protección”, ‘custodia’ o ‘vigilancia’ sólo a partir
del final del tercer siglo a. C., utilizando la forma verbal tuere86, que era empleada
para describir la particular función para la que eran designados los ediles plebeyos
en relación con el cuidado y manutención de los cementerios, la cual es prerrogativa que puede adscribirse, ciertamente, a tal magistratura menor ya desde la edad
de la alta república87: no por casualidad Paulo, proyectando la definición de la
tutela, cuando ya el carácter prevalentemente asistencial del instituto había sido
establecido, asimilaba las funciones de los tutores a las de los ediles.
El rol de los tutores aquilianos era vasto e iba más allá de la simple administración del patrimonio pupilar88; en este sentido, me parece legítimo hablar de un
propio y verdadero derecho del niño a ser asistido y protegido por el tutor.
Este derecho comprendía también el obtener una correcta gestión del patrimonio pupilar, con la obligación para los tutores de poner lo mejor de sus capacidades
84 Cfr. F. de Robertis. Lavoro e lavoratori nel mondo romano, Bari, 1963, 222.
85 Pero diversos fueron los factores que impulsaron la introducción de esta revolucionaria
reforma de los institutos tutelares: v. la literatura pertinente en P. Zannini. Studi sulla tutela.
Profili strutturali e vicende storiche dell’istituto ii, Turín, 1979, 12, nt. 15.
86 D. 26. 1. 1. 1, Paul. 38 ad ed.: Tutores autem sunt, qui eam vim ac potestatem habent: ex qua re ipsa
nomen coeperunt: itaque appellantur tutores, quasi tuitores atque defensores, sicut aeditui dicuntur qui aedes
tuentur.
87 Cfr. M. Morel. “Le «sepulchrum». Etude de Droit Romain”, en aug 5 (1918), 103.
88 Lo enunciaba Paulo en D. 26. 7. 12. 3, Paul. 38 ad ed.: … non rebus dumtaxat, sed etiam moribus
pupilli praeponatur…. Cfr. S. Solazzi. “L’istruzione del pupillo”, en sdhi 17 (1951), 249 y
ss.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 177 a 202
198
Sebastiano Tafaro
en su administración, en modo tal de poderlo restituir íntegro y aumentado, en la
medida en que las posibilidades del mercado lo consintieran.
Las razones del pupilo eran tuteladas por medio de una acción de buena fe,
que habría podido incoar al momento de cesar la tutela (actio tutelae) con el objeto
de obtener la rendición de cuentas de la gestión. Contra la mala administración
de los tutores legítimos se encontraba previsto, desde el final de la república, que
los tutores que hubiesen querido administrar los bienes del pupilo prestasen una
garantía con la cual prometiesen (por medio de estipulación y con la intervención
de garantes) hacer lo necesario para que el patrimonio del pupilo no sufriese daño
alguno89.
Al lado de la tutela fueron elaboradas otras formas de protección jurídica de
los niños.
Me parece que debe considerarse como una forma de protección, dirigida a
evitar que los niños se inmiscuyeran en pleitos y sufrieran los riesgos relacionados
con el ejercicio de los recursos judiciales, la total ausencia de legitimación frente
al proceso dispuesta para los infantes, y la necesidad de asistencia del tutor para
los infantia maiores aún impúberes90. Esta forma de protección se extendió más allá
de la pubertad, de acuerdo con una concepción amplia de la niñez, que encontró
concreción en la prohibición total de postulare dispuesta respecto del menor de
17 años, para evitarle así las penas en las que incurriría a causa de la eventual
incomprensión de los deberes impuestos por el magistrado91.
***
Las fuentes denotan la intuición acerca de la necesidad de tutelar, de diversas
formas y directamente, al niño, lo cual resulta como consecuencia de la capacidad
de revalorizar el derecho natural y hacer derivar de él principios que, de diversas
maneras, y en ocasiones atribuladamente, fijan las metas por perseguirse, mediante
la sapiente coordinación con el derecho de gentes y el derecho civil, que dan concreción
a las soluciones adoptadas en respeto del orden histórico.
Importante fue el principio alrededor del cual debía ordenarse la articulación
de los derechos erigidos a favor de los niños y su infancia.
89 Cfr. Talamanca. Istituzioni, cit., 164 y ss.
90 V. Kaser. Das römische Zivilprozessrecht, cit., 206.
91 V. D. 3. 1. 1. 3, Ulp. 6 ad ed.: >Initium autem fecit praetor ab his, qui in totum prohibentur postulare.
In quo edicto aut pueritiam aut casum excusavit. Pueritiam: dum minorem annis decem et septem, qui eos
non in totum complevit, prohibet postulare, quia moderatam hanc >aetatem ratus est ad procedendum in
publicum, qua aetate aut paulo maiore fertur >nerva filius et publice de iure responsitasse. Propter casum
surdum qui prorsus >non audit prohibet apud se postulare: nec enim erat permittendum ei postulare, >qui
decretum praetoris exaudire non poterat, quod etiam ipsi erat periculosum >futurum: nam non exaudito
decreto praetoris, quasi non obtemperasset, poena ut >contumax plecteretur. El fin protector de la
disposición era explícito respecto del sordo, frente al que el pretor decía expresamente
que su intención era la de sustraerlo de una situación ‘peligrosa’. Cfr. Kaser. Das römische
Zivilprozessrecht, cit., 207 nt. 30.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 177 a 202
Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana
199
Me mantengo, en el derecho romano, en el contexto de la familia. Los magistrados intervenían sólo en la medida en que fuera evidente la falta de la familia para
la tutela de los niños. Es el caso de las disposiciones alimentarias, surgidas como
disposiciones de los particulares y transformadas, sobre todo durante el Imperio,
en disposiciones de los emperadores, para garantizar la crianza y el crecimiento
de los niños, según una visión muy amplia de la infancia, extensiva hasta los 18
años, tal como en nuestros tiempos lo ha dispuesto la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño de 1989[92].
El derecho de nacer y de crecer, consolidado durante el curso de la experiencia
jurídica romana, ha dado vida a principios de indiscutible civilidad jurídica correspondientes a la visión de una sociedad basada en las fundamentales interacciones
entre expectativas del particular y formaciones sociales, a partir de la familia. Estos
principios han sostenido las articulaciones de casi todos los ordenamientos de la
edad moderna y contemporánea. Sólo recientemente éstos han sido parcialmente
contradichos por el reconocimiento del derecho al aborto, aceptado sobre todo en
atención a la potestad de autodeterminación de la madre. Pero resta preguntarse
si el principio que se abrió camino en el derecho romano puede considerarse del
todo superado, gracias a la legislación positiva, o si debe aún, por el contrario,
considerarse válido y capaz de sugerir soluciones congruas respetuosas de dicho
principio.
Los derechos a la paternidad y al nombre se encuentran presentes y revitalizados en todos los ordenamientos contemporáneos. Sus ecos se avistan en la
regulación del Código Civil italiano de 1942 (arts. 250-290), que se encuentra
inspirada en los principios del derecho romano reafirmados durante la edad imperial
y con Constantino. De ellos recibe la autoridad para la legitimación posterior
al matrimonio y el desconocimiento de los hijos nacidos de incesto. Así como
también prevé el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio, en
sus dos formas, del acto de uno (o de ambos) de los padres y de la providencia
de la autoridad juzgadora.
En relación con el nombre, debe resaltarse que, en el C. C. italiano, éste se
hace derivar formalmente de la ley y no de la familia, lo cual es consecuencia de
la aplicación de la doctrina de la capacidad jurídica, con base en la cual el propio
reconocimiento de la persona deriva de la ley y no (como era en cambio para los
romanos) de lo natural, esto es, de la realidad fáctica. Queda de las fuentes romanas
la articulación de la identificación personal en varios nombres: normalmente en
nombre y apellido.
Ciertamente quedaba la gran mancha oscura de la esclavitud, frente a la cual
los niños (llamados más normalmente pueri) no habrían podido recabar derechos;
aunque la cuestión se inscribe en el problema más general de la esclavitud en
92 Cfr. nt. 4.
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200
Sebastiano Tafaro
Roma. Me limito a destacar que la eventual tutela del esclavo niño debía someterse
al control de los censores, antes que al judicial, y que sobre las consecuencias
específicas de dicho control no se cuenta con fuentes.
La proyección de un derecho de lo natural debía requerir la enunciación de reglas,
la primera entre ellas, la de la tutela de la vida, en modo de hacerlo trasmigrar como
valor en el sistema del derecho, creando una tensión propulsora entre situación de
hecho y reglamentación jurídica.
Por otra parte, son muchas hoy las situaciones de maltrato y explotación en
que se encuentran los niños, esos que viven al lado de aquellos otros de infancia
feliz, pero ¿podríamos decir que, a causa de la disparidad, no puede hablarse de
derechos de los niños, o que su concepción no puede edificarse?
Lo mismo vale para la comparación histórica. Debe dejarse en evidencia la
existencia de conceptos dirigidos al reconocimiento de derechos en cabeza del
niño y, a su tiempo, debe subrayarse la diferencia de tratamiento que podía existir,
en la práctica, entre niño y niño.
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El régimen patrimonial del
matrimonio en el derecho
comparado.
Caracterización del
régimen vigente en el
derecho argentino
Adriana N. Krasnow*
Sumario: Introducción. i. El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado. A. Regímenes
vigentes en el derecho comparado. 1. Comunidad de bienes. a. Tipos de comunidad según la extensión
de la masa. b. Tipos de comunidad según el momento de aparición. c. Tipos de comunidad según quien
ejerza la administración. 2. Separación de bienes. 3. Participación en las ganancias. B. Capitulaciones
matrimoniales. C. La autonomía de la voluntad en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Regímenes legales y regímenes convencionales en el derecho comparado. D. Nuevos institutos en el derecho
comparado. La pensión compensatoria y la compensación económica. ii. Caracterización del régimen
vigente en el derecho argentino: puntos de contacto con el régimen vigente en el derecho colombiano. A.
Caracteres del régimen económico matrimonial argentino. 1. Comunidad diferida restringida a los bienes
gananciales. 2. Legal e imperativo. 3. Inmutable como regla. 4. Gestión separada. 5. Responsabilidad
por las deudas frente a terceros separada (artículos 5.º y 6.º, ley 11.357). 6. Partición por mitades
como regla mientras dure la comunidad (1315, C. C.). B. Situación en el derecho proyectado argentino.
C. Cambios de paradigmas en el derecho de familia que exigen cambios en el ámbito de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges. iii. Cierre
Resumen
El presente escrito se ocupa de analizar, bajo una óptica de derecho comparado, los
diferentes regímenes patrimoniales que pueden gobernar el matrimonio, con el objeto
de demostrar que la tendencia imperante es la de admitir o favorecer el ejercicio de
la autonomía de la voluntad de los cónyuges, libres de elegir, entre varios regímenes
patrimoniales, el que más se ajuste a sus necesidades; luego se detiene en el estado
actual de la cuestión en el derecho argentino, cuyo ordenamiento es de los pocos que
* Doctora en derecho; investigadora adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina (Conicet); profesora adjunta de Derecho Civil v (Derecho
de Familia), Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario (Argentina).
Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción del artículo: febrero de 2009. Fecha de aceptación: julio de 2009.
203
204
Adriana N. Krasnow
prevén un régimen único e imperativo en esta materia (la comunidad de ganancias),
establecido por el legislador de la época con el propósito de preservar la solidaridad
familiar en el ámbito patrimonial y establecer un sistema protector sustentado en el
orden público familiar; y finaliza con el estudio de su regulación en los proyectos de
reforma del Código Civil, que, a diferencia del Código Civil vigente, reconocen la
necesidad, impuesta por el cambio de paradigmas verificado en el derecho de familia,
de introducir reformas dirigidas a permitir a los cónyuges la elección del tipo de régimen que regulará sus relaciones de contenido económico, sin olvidar, en cualquier
caso, el recurso a la solidaridad familiar cuando la situación económica de alguno de
los cónyuges así lo exija.
Palabras clave: comunidad de bienes, bienes gananciales, separación de bienes, capitulaciones matrimoniales, derecho comparado, derecho argentino.
Introducción
A partir de la celebración del matrimonio nacen las relaciones jurídicas personales y patrimoniales entre cónyuges y se limita en distinta dimensión la libertad
de acción de cada uno al conformar una comunidad de vida constituida para la
realización de fines comunes.
En vinculación con el aspecto patrimonial, Vidal Taquini señala con acierto:
“[…] las relaciones patrimoniales entre cónyuges deben ser regidas por disposiciones propias que, por el doble orden de las relaciones, tienen que asegurar el interés
económico de ambos esposos sin defraudar el de los terceros, e insertadas en la
economía general con contemplación de las diversas concepciones sociojurídicas
que cada sociedad tiene en un momento determinado […]”1.
Estas relaciones patrimoniales en su conjunto conforman el régimen de
bienes, que, siguiendo a Fassi y Bossert, puede ser definido como el “conjunto
de relaciones jurídicas de orden –o de interés– patrimonial que el matrimonio
establece entre los cónyuges, y entre éstos y terceros”2. En similar sentido, en la
doctrina comparada nos encontramos con la definición de Lasarte: “[…] Con la
denominación de régimen económico (o económico-patrimonial) del matrimonio,
se designa el conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales que se
derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre
sí, ya en sus relaciones externas con los demás miembros de la comunidad (los
terceros) […]”3.
1
2
3
Carlos Vidal Taquini. “Regímenes matrimoniales”, en Enciclopedia de derecho de familia, Buenos
Aires, Universidad, 1994, t. iii, 438.
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Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 203 a 224
El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
205
En este trabajo nos proponemos describir los regímenes de bienes vigentes
en el derecho comparado4, trasladando al lector una caracterización del sistema
vigente en el derecho argentino5.
I. El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
A. Regímenes vigentes en el derecho comparado
En este sector se comprenden los tres regímenes que se regulan actualmente en el
derecho comparado, siendo incluidos todos o algunos de ellos dentro del listado
de regímenes permitidos en un sistema optativo o como régimen legal único en
aquellos países que hasta el momento no admiten el ejercicio de la autonomía de
la voluntad en este ámbito.
4
5
Sobre el tema, ver: Aída Kemelmajer de Carlucci. “El régimen de comunidad de bienes.
Análisis comparativo del derecho francés y del derecho argentino a través del comentario
de casos jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Sociedad Conyugal, I,
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Destacamos que la evolución experimentada en este tema responde, en gran medida,
a los cambios económicos y sociales que impactaron en el derecho, presentando una
simetría muy marcada con la evolución de la situación jurídica de la mujer casada. En
este sentido, cuando ésta era considerada una incapaz de hecho sujeta a la representación
del marido, se diseñaron en el tiempo regímenes que se diferenciaban uno de otro por
la propiedad sobre los bienes. Los enunciamos cronológicamente: a. régimen de absorción de
la personalidad económica de la mujer por el marido: la mujer carecía de patrimonio y los bienes
dotales pasaban a ser propiedad del marido, quien al asumir la administración exclusiva
de toda la masa se encontraba facultado para disponer libremente; b. régimen de la unidad:
si bien el marido adquiría la propiedad de los bienes de la mujer como una universalidad,
pasando a tener la administración, el disfrute y la disposición de todo el patrimonio, la
mujer o sus herederos recuperaban el valor de sus bienes al disolverse el régimen (origen
derecho germano); c. régimen de la unión: la mujer conservaba la propiedad de los bienes
y el marido sólo adquiría un derecho de administración y disfrute de los bienes de ésta,
quedando excluidos los bienes de administración reservada de la mujer.
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206
Adriana N. Krasnow
Regímenes vigentes
Régimen de comunidad
Régimen de separación de bienes
Régimen de participación en las ganancias
1. Comunidad de bienes
Se caracteriza por la formación de una masa de bienes que en el momento de
la disolución deberá ser compartida entre los esposos o entre el sobreviviente y
los herederos del otro cónyuge. Advertimos que encontramos legislaciones que
emplean como sinónimo el término “sociedad conyugal”, como en los códigos
civiles de Colombia y Argentina.
Este régimen puede presentar caracteres diferentes en las legislaciones que lo
contemplan, según las variables seleccionadas al momento de su regulación. Siendo
así, resulta conveniente detenernos en el análisis de estas variables, siguiendo para
ello distintos criterios clasificatorios:
a. Tipos de comunidad según la extensión de la masa
1. Comunidad universal: todos los bienes que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio, así como todos los que adquieran durante la vigencia de él, por cualquier
título que sea, quedan integrados a la masa común. Lo adoptan como régimen
supletorio: Alemania; Bélgica; Brasil; Francia; Portugal, entre otros
2. Comunidad restringida: al finalizar el régimen, se distinguen tres clases de
bienes: bienes propios del marido, bienes propios de la mujer y la masa de bienes
comunitarios. Esta comunidad puede tener mayor o menor extensión:
2.1. Comunidad de muebles y ganancias: la masa común de bienes se integra con los
bienes muebles que el marido y la mujer llevan al matrimonio y los gananciales que
cualquiera de los cónyuges adquiera después de la celebración del matrimonio.
2.2. Comunidad de ganancias: se excluyen todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio, sean muebles o inmuebles, y los que adquieran después de la
celebración por un título que les confiera el carácter de propio; en consecuencia,
la masa común queda integrada por todos los bienes que adquieran los cónyuges
a título oneroso después de la celebración del matrimonio6. Entre las legislaciones
que adoptan la comunidad restringida como régimen forzoso encontramos los de
Argentina, Bolivia, Cuba y Rumania. En cambio, un importante número de legis-
6
Vidal Taquini. “Régimen matrimonial de comunidad”, en Enciclopedia de derecho de familia,
Buenos Aires, Universidad, t. iii, 1994, 443 y ss.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 203 a 224
El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
207
laciones la incluyen como régimen supletorio: Bélgica, Francia, Hungría, Italia,
Paraguay, Uruguay, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, entre otros.
b. Tipos de comunidad según el momento de aparición
1. Comunidad actual: ambos cónyuges tienen la posesión, el uso, goce y disposición
de los bienes de la comunidad desde la celebración del matrimonio. En este ámbito
ubicamos las legislaciones de Rumania (régimen forzoso), Brasil, Ecuador, Italia,
México, Rusia, Paraguay (en estos países como régimen supletorio) y Suiza (como
régimen convencional).
2. Comunidad diferida: los efectos de la comunidad aparecen al cesar el régimen,
teniendo los cónyuges durante la vigencia sólo un derecho en expectativa sobre la
masa ganancial. Podemos mencionar las regulaciones vigentes en Argentina (como
régimen forzoso), Chile, Uruguay, Colombia, El Salvador, Francia, Hungría, Italia
(en todos estos países como régimen opcional).
c. Tipos de comunidad según quien ejerza la administración
1. Comunidad de administración marital: sistema clásico que fue perdiendo espacio a
medida que la situación jurídica de la mujer casada se equiparó con la del hombre.
Fue el sistema elegido por Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil en su redacción
originaria, ampliándose lentamente hasta llegar a un sistema de gestión separada
con la ley 17.711 en el año 1968. Aclaramos que esta ley mantuvo un resto de
administración marital respecto de los bienes de origen dudoso que fue superada
en el año 2003 con la ley 25.781.
2. Comunidad de administración conjunta: ambos cónyuges administran conjuntamente la masa de bienes, situación que les impide realizar actos individuales. El Código
Civil del Brasil regula el régimen de comunidad bajo administración conjunta como
régimen supletorio ante la falta de opción por parte de los cónyuges.
3. Comunidad de administración separada: surge cuando se le reconoce a la mujer
casada plena capacidad civil. En este caso se conforman cuatro masas de bienes:
masa de bienes propios de la mujer; masa de bienes gananciales de administración
de la mujer; masa de bienes propios del marido y masa de bienes gananciales de
administración del marido.
El Código Civil de Costa Rica fue la primera legislación civil en reconocer este
sistema en el año 1888. Posteriormente, otros países siguieron el mismo camino,
enunciando como ejemplo en Europa y Latinoamérica: Italia (C. C. de 1942) y
Uruguay (ley 10.783 de 1946).
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Clasificación de la comunidad
Según la extensión de la masa
–Universal
–Restringida
Según el momento de aparición
–Actual
–Diferida
Según quien ejerza la administración
–Marital
–Conjunta
–Separada
–De muebles y ganancias
–De ganancias
2. Separación de bienes
La celebración del matrimonio no altera la administración y disposición de los bienes
de cada cónyuge. Cada uno conserva la titularidad de los bienes que tenía antes de
casarse y adquiere para sí los incorporados después del matrimonio por cualquier título7. En consecuencia, el matrimonio no produce cambio alguno en la propiedad de los
bienes, ingresando al patrimonio de cada cónyuge todos los bienes que adquieran.
Esta separación de patrimonio se traslada al sistema de gestión y de responsabilidad frente a terceros. Cada cónyuge tiene plena libertad para celebrar actos de administración y disposición sobre los bienes que integran su patrimonio, como también
responderán y no comprometerán al otro por las obligaciones que contraigan frente
a terceros acreedores. Sin embargo, advertimos que en la mayoría de las legislaciones
que regulan la separación de bienes dejan a salvo ciertas deudas que por responder al
interés familiar tienen que ser soportadas por ambos cónyuges, como las necesidades
del hogar, asistencia recíproca entre ellos y hacia los hijos, entre otras.
Este régimen se integra, en las legislaciones de un grupo importante de países,
al catálogo de regímenes permitidos dentro de un sistema que consagra la libertad
de elección (Francia; España; Italia; Inglaterra; Alemania; Bélgica; Austria; Portugal;
Turquía; Uruguay; Brasil; Chile; México; Paraguay; Perú; Panamá; Venezuela;
Honduras; Guatemala; Nicaragua; El Salvador; entre otros). Destacamos que en
Brasil y Portugal se aplica imperativamente en determinados casos.
3. Participación en las ganancias
Este régimen surge en la segunda mitad del siglo xx. Es una combinación del
régimen de comunidad y separación de bienes, situación que conduce a pensarlo
como un régimen mixto.
7
Vidal Taquini. “Régimen matrimonial de separación de bienes”, en Enciclopedia de derecho
de familia, Buenos Aires, Universidad, t. iii, 1994, 455 y ss.
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El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
209
Desde la celebración del matrimonio el régimen funciona como una separación
de bienes, situación que cambia después de la disolución. En este sentido, durante
la vigencia no se forma una masa común de bienes, sino que nos encontramos
frente a dos masas diferenciadas bajo la titularidad de cada cónyuge. Al disolverse,
no se constituye una masa partible (como en el régimen de comunidad), sino que
nace un derecho de crédito a favor de uno de los cónyuges contra el otro con el
propósito de equiparar las ganancias obtenidas durante la vigencia del régimen.
En consecuencia, al cesar el vínculo se mantienen los dos patrimonios separados, de lo que nace un derecho de crédito a favor del cónyuge más débil
patrimonialmente para que el otro compense la diferencia; por este camino se
busca igualar el resultado final8.
Se introduce como régimen legal ante la falta de opción en Alemania, Suiza,
Québec, Costa Rica, Grecia, Israel, Panamá, entre otros. Como régimen opcional, funciona en Francia, Holanda, Cataluña, El Salvador, Chile, Paraguay, entre
otros.
B. Capitulaciones matrimoniales
La capitulación o convención matrimonial puede ser definida como el acuerdo
celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de elegir o diseñar el régimen
de bienes al que quedarán sujetos a partir de la celebración del matrimonio, así
como para regular otras cuestiones patrimoniales derivadas de las relaciones entre
cónyuges o entre uno de los cónyuges con terceros9.
Este acuerdo de voluntades presenta la particularidad de quedar sin efecto si
no se celebra el matrimonio.
La mayor amplitud de las convenciones matrimoniales varía en cada legislación,
presentando mayor apertura en aquellas legislaciones que adhieren a un régimen
convencional. En cambio, las legislaciones que se encuentran sujetas a un régimen
legal regulan las convenciones matrimoniales con un objeto limitado, como es la
situación presente en el derecho argentino.
El artículo 1217 del Código Civil argentino al regular las convenciones matrimoniales establece que sólo pueden versar sobre la designación de los bienes
que cada contrayente lleva al matrimonio y las donaciones que el futuro esposo
hiciere a la esposa10. Para confirmar el reducido ámbito de actuación de esta clase
Vidal Taquini. “Régimen matrimonial de participación”, en Enciclopedia de derecho de familia,
Buenos Aires, Universidad, t. iii, 1994, 450 y ss.
9 Sobre el tema, ver entre otros: Eduardo Fanzolato. “Las capitulaciones matrimoniales”,
en Revista Derecho de Familia, n. 19, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, 25 y ss.; Jorge
A. Mazzinghi. “Convenciones matrimoniales. Régimen legal aplicable”, en LL, 2004-D1300.
10 Art. 1217, C. C.: “Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones q tengan
únicamente los objetos siguientes: 1. La designación de los bienes que cada uno de ellos lleva al matrimonio.
8
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de acuerdo, el artículo 1218 del Código Civil aclara en su enunciado el carácter
taxativo de los supuestos previstos11.
Entre las legislaciones que permiten mediante una convención matrimonial que los futuros cónyuges acuerden el régimen al que sujetarán las relaciones
patrimoniales entre sí y respecto de terceros, mencionamos entre otras: España,
Francia, Alemania, Brasil, Chile, Perú, Uruguay, Rusia.
C. La autonomía de la voluntad en las relaciones patrimoniales entre cónyuges.
Regímenes legales y regímenes convencionales en el derecho comparado
Analizando cómo funciona en este tema la autonomía de la voluntad frente al orden
público familiar, en el derecho comparado se adoptan distintos criterios12:
1. Sistema legal imperativo: recae en la ley la fijación de un régimen legal, imperativo e inmutable. En este contexto, la autonomía de la voluntad no tiene ingreso
permitido. Esta es la realidad en el derecho argentino, como también en Bolivia,
Rumania y Cuba.
2. Sistema convencional no pleno, cuando la ley faculta a los cónyuges a optar entre
los regímenes previstos, y ante la falta de elección regirá el régimen que la ley
fije como supletorio. Generalmente, se establece como supletorio el régimen de
comunidad por ser el que mejor protege a los dos cónyuges con independencia
de los aportes que cada uno hubiera realizado durante la vigencia del régimen.
De esta forma, apelando al fundamento de la solidaridad familiar, se sigue un
criterio justo que sea capaz de garantizar un trato igualitario entre los dos miembros de la pareja, cuando éstos no eligieron otra forma de regular sus relaciones
patrimoniales. En este sentido, el Código Civil español, después de su última
reforma por medio de la ley 13/2005, fija como régimen supletorio la “sociedad de
gananciales”, que responde a los caracteres del régimen de comunidad. También
siguen el mismo criterio, entre otros: Alemania, Francia, Rusia, Brasil, Paraguay,
Chile, Uruguay, Perú, México.
3. Sistema convencional pleno, cuando se abre totalmente el paso a la autonomía de
la voluntad. Los cónyuges están facultados para elegir el régimen al que sujetarán
sus relaciones patrimoniales y están habilitados para diseñar ciertas normas reguladoras del régimen elegido. En estos casos, también la ley debe fijar un régimen
2. (derogado por la ley 17.711/68). 3. Las donaciones que el esposo hiciere al esposo. 4. (Derogado por
ley 17.711/68)”.
11 Art. 1218, C. C.: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo al matrimonio,
como toda renuncia de uno de resulto a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad
conyugal, es de ningún valor”.
12 Sobre el tema, ver entre otros: Fanzolato. “Régimen de bienes con especial referencia
a la sociedad conyugal. Panorama general en el derecho comparado”, en María Josefa
M éndez C osta (dir.). Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial, Buenos Aires,
Rubinzal Culzoni, 2004, 409 y ss.
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El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
211
supletorio ante la falta de ejercer la libertad de opción. Ubicamos en este sector
a El Salvador, República Dominicana, Nicaragua, entre otros.
En este punto debemos destacar que los países que adhieren a un sistema
convencional también se ocupan de regular la posibilidad de cambiar el régimen
de bienes durante la vigencia del matrimonio, encontrando países que fijan la
inmutabilidad y países que admiten mutar entre los regímenes permitidos. En el
primer grupo, mencionamos entre otros a Colombia, Venezuela, Puerto Rico,
Portugal; mientras que en el segundo grupo se encuentran Francia, Italia, Alemania,
Holanda, Hungría, Brasil, Chile, Uruguay, Paraguay, México, El Salvador, Ecuador,
Québec, entre otros. Como analizaremos en el punto 5, en Argentina los Códigos
Proyectados del año 1992 y del año 1998, al incorporar la libertad de pactar,
admitieron la posibilidad de cambiar de régimen13.
De los datos aportados, claramente se advierte la tendencia en el derecho
comparado a consagrar la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges, ubicándose en una situación de soledad los países
sujetos al imperio de la ley.
D. Nuevos institutos en el derecho comparado. La pensión compensatoria y la
compensación económica
La pensión compensatoria y la compensación económica son nuevos institutos
que se fueron imponiendo en la legislación comparada contemporánea, con el
objeto de remediar los perjuicios económicos que el cese de la comunidad de vida
puede ocasionarle a cualquiera de los cónyuges14.
A continuación definimos cada instituto para poder diferenciar uno de otro:
Pensión compensatoria: prestación económica periódica efectuada por un cónyuge
o ex cónyuge a favor del otro debido a que, como consecuencia de la separación
personal o el divorcio vincular, éste ha quedado en una situación económica
desfavorable en relación con la que tenía durante la vigencia de la comunidad
de vida. Se encuentra regulada en Francia, Italia, España, entre otros países. Así
13En Francia, la reforma al régimen patrimonial del matrimonio por medio de la Ley 2007308 autoriza el cambio de régimen por escritura pública sin necesidad de recurrir a la
homologación judicial.
14 Sobre el tema, ver entre otros: Javier Barrientos Grandon. “La compensación económica
como ‘derecho’ de uno de los cónyuges y ‘obligación’ correlativa del otro. Sus caracteres”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.º 9, diciembre de 2007, 9 y ss.; Celia Martínez
Escribano. “Comentarios del nuevo artículo 97 del Código Civil”, en Vicente Guilarte
Gutiérrez (dir.). Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio,
Valladolid, Lex Nova, 2005; Álvaro R. Vidal Olivares. “La compensación por menoscabo
económico en la Ley de Matrimonio Civil”, en Álvaro R. Vidal Olivares (coord.). El
nuevo derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, 2006, 217 y ss.;
Fanzolato. “Régimen de bienes con especial referencia a la sociedad conyugal. Panorama
general en el derecho comparado”, cit., 466 y ss.; azpiri. Régimen de bienes en el matrimonio,
Buenos Aires, Hammurabi, 2002.
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está regulada en el artículo 97 del Código Civil español, según el texto de la ley
15/2005:
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico
en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir
en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes
circunstancias: 1.° Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2.° La edad y
el estado de salud; 3.° La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a
un empleo. 4.° La dedicación pasada y futura a la familia; 5.° La colaboración con su
trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
6.° La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.° La pérdida eventual
de un derecho de pensión. 8.° El caudal y los medios económicos y las necesidades de
uno y otro cónyuge. 9.° Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial
se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
Compensación económica: funciona dentro de un régimen de separación de bienes,
en los casos en que uno de los cónyuges quedó a cargo de las funciones domésticas y otras vinculadas a la actividad del otro cónyuge, sin retribución o con una
retribución insuficiente. Cuando finaliza el régimen tendrá derecho a recibir una
compensación, en el caso de que se haya generado una situación de desigualdad
entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto.
Así se introduce en el nuevo Código Civil chileno del año 2004:
Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante el matrimonio, o hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declara la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa (art. 61).
Al comparar ambos institutos notamos que mientras la pensión compensatoria tiene
lugar en cualquier régimen económico matrimonial y no requiere el trabajo de
un cónyuge a favor del otro, la compensación económica sólo se aplica en el régimen
de separación y exige la existencia de trabajo de un cónyuge que ha beneficiado
al otro.
En cuanto a su momento de aparición, se introducen en Europa en las últimas
décadas del siglo xx, presentando diferencias en su regulación en atención a las
diversidades culturales y sociales. Entre los países que se ocupan de su introducción al reformar sus respectivas legislaciones, encontramos a España, Francia,
Dinamarca, Italia, Inglaterra, Alemania y Suiza. A finales del siglo xx se incorporan en las legislaciones de El Salvador, Panamá, Suiza, Aragón y Navarra. En el
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El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
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presente siglo son recogidas en el Código Civil para el Distrito Federal de México
y en el Código Civil de Chile.
II. Caracterización del régimen vigente en el derecho argentino:
puntos de contacto con el régimen vigente en el derecho
colombiano
A. Caracteres del régimen económico matrimonial argentino
Con el análisis previo que nos permitió ubicar dentro de los regímenes vigentes
en el derecho comparado al régimen dispuesto en el derecho argentino, estamos
en condiciones de abordar en este punto sus caracteres.
1. Comunidad diferida restringida a los bienes gananciales
Durante la vigencia de la comunidad y hasta la disolución, cada cónyuge tiene un
derecho en expectativa sobre la totalidad de la masa ganancial. Cuando cesa la ganancialidad el derecho en expectativa se convierte en un derecho cierto y efectivo.
Particularmente, en Colombia se fija como regla general el régimen de comunidad de bienes –denominado en el Código Civil “sociedad conyugal”–, con
excepción de los casos en que por disposición legal se aplica el régimen de separación de bienes15.
2. Legal e imperativo
La pareja unida en matrimonio queda sujeta desde su celebración al régimen de
bienes dispuesto en la norma. En consecuencia, prima el orden público por sobre
la autonomía de la voluntad.
3. Inmutable como regla
En principio, el sistema de comunidad regirá hasta la finalización del régimen por
cualquiera de las causales de disolución previstas en la norma.
El mismo sistema establece como excepción a la regla los supuestos taxativos
de separación judicial de bienes enunciados en los artículos 1290 y 1294 del
Código Civil16.
15 En el caso de un matrimonio celebrado en el extranjero y con domicilio en Colombia,
la ley presume que se encuentran separados de bienes.
16 Art. 1290, C. C.: “Si la mujer no quisiera someter a esa administración los bienes de la sociedad, podrá
pedir la separación de ellos”. Se refiere al supuesto en que cualquiera de los cónyuges esté
asistido por un tercero en calidad de curador.
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Acompañamos una breve reseña de las causales:
a. Incapacidad de uno de los cónyuges: Generalmente, cuando un cónyuge se
encuentra afectado por una incapacidad, se designa al otro como su curador.
No obstante, cuando el cónyuge sano no asume dicha función, se nombrará un
tercero en su lugar. Frente a esto, el cónyuge sano tiene la facultad de solicitar la
separación judicial de bienes (art. 1290, C. C.). Si bien la norma menciona sólo
a la mujer, esta posibilidad resulta extensiva al marido.
b. Mala administración: En el artículo 1294 del Código Civil se prevé la posibilidad de que un cónyuge, frente al concurso o mala administración del otro,
pida la separación judicial de bienes. La finalidad es preventiva, en el sentido que
por este camino se busca proteger la integridad de la masa ganancial. Uno puede
preguntarse el motivo por el cual se introduce la mala administración, contando
en la actualidad con un sistema de gestión separada. La respuesta es simple: si
bien cada cónyuge ejerce libremente la administración de sus bienes propios y
de los gananciales obtenidos con el fruto de su trabajo personal o por cualquier
otro título legítimo, puede ocurrir que su actuar sea ruinoso y pueda afectar el
derecho en expectativa que tiene el otro cónyuge sobre la masa ganancial de su
administración. Además, tengamos en cuenta que producida la disolución de la
sociedad conyugal, el cónyuge mal administrador pretenderá participar de los
gananciales incorporados por el buen administrador.
Para que se configure esta causal es necesaria la concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo (deficiente manejo de los bienes propios y gananciales) y el
elemento subjetivo (culpa o dolo en el actuar). También debe tratarse de un conjunto
de actos o de un acto aislado que revista gravedad.
c. Concurso: se trata de un ejemplo extremo de mala administración. Para que
se configure la causal es necesario contar con el auto de apertura del concurso y
se extiende hasta la rehabilitación. También abarca al concurso preventivo.
En este caso, se plantea la separación judicial de bienes como camino para
lograr la disolución de la sociedad conyugal y por otro, se busca proteger los
derechos de los acreedores del cónyuge concursado o fallido.
d. Abandono de hecho: se configura cuando uno de los cónyuges por propia voluntad quiebra unilateralmente el deber de cohabitación, sin justa causa. Corresponde aclarar que sólo es viable en el supuesto de abandono de hecho unilateral,
quedando al margen otros supuestos de separación de hecho.
Frente a esta situación y conforme a lo dispuesto en la norma, Azpiri señala que
“[…] el cónyuge que no dio causa a esa separación puede accionar por separación
personal, por divorcio vincular, por separación judicial de bienes o mantenerse
Art. 1294, C. C. s/texto Ley 23.515: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes
cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho so re
los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del
otro cónyuge”.
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inactivo con lo que la separación de hecho puede incidir en la forma de liquidar
los bienes conforme al art. 1306”17 y 18.
En estos casos y ante el pedido de uno de los cónyuges, se pasa del sistema
de comunidad al sistema de separación de bienes, siempre y cuando se acredite
en el proceso la configuración de la causal.
4. Gestión separada
Por gestión se entiende la actividad económica que tiene a los bienes por objeto.
Quedan comprendidos los actos de administración y disposición, regulados respectivamente por los artículos 1276 y 1277 del Código Civil s/texto ley 17.711
del año 196819.
Lo destacable de la reforma es la consagración de un sistema de gestión separada, donde cada cónyuge administra y dispone libremente de todo aquello que
ingrese a su masa de administración, con las limitaciones previstas en el artículo
1277. Cada cónyuge, de ahora en más, administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos
con el fruto de su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo.
De esta forma, en materia de administración se está frente a cuatro masas de
bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los bienes
gananciales del marido y los bienes gananciales de la mujer. Durante la vigencia
de la comunidad, como cada cónyuge actúa con plena libertad y autonomía,
17 Azpiri. Régimen de bienes en el matrimonio, cit., 204.
18 Art. 1306, 3.er párr., C. C. s/texto Ley 23.515: “[…] Producida la separación de hecho de los
cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.
19 Sobre administración de la sociedad conyugal, ver entre otros: Vidal Taquini. Régimen de
bienes en el matrimonio, 3.ª ed., Buenos Aires, Astrea; Eduardo Zannoni. Derecho civil. Derecho
de familia, 4.ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. i; Azpiri. Régimen
de bienes en el matrimonio, cit.; Belluscio. Manual de derecho de familia, 6.ª ed., Buenos Aires,
Depalma, 1996, t. i y ii; Guillermo Borda. Tratado de derecho civil argentino. Familia, 4.ª ed.,
Buenos Aires, Perrot, t. i y ii; María Josefa Méndez Costa y Daniel H. D’antonio. Derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, t. ii; Fassi y Bossert. Sociedad conyugal,
Buenos Aires, Astrea, 1977-1978, t. 1 y 2; íd. “Administración de un bien ganancial que
pertenece a ambos cónyuges”, en LL, 151-1060; Méndez Costa. Visión jurisprudencia de la
sociedad conyugal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998; íd. (dir.); Código Civil comentado. Derecho
de familia patrimonial, cit.; Jorge E. Crespi. “Administración y disposición de bienes en el
matrimonio”, en ED, 37-893; F assi . “La administración de la sociedad conyugal en el
Código Civil, en la ley 11.357 y en la reforma del Código Civil”, en ED, 24-951; Carlos
G. Ocampo. “Sociedad conyugal. Gestión de los bienes”, en Enciclopedia de derecho de familia,
Buenos Aires, Universidad, t. iii, 1994, 668 y ss.; Silvia García de Ghiglino. “Gestión de
bienes gananciales de titularidad conjunta”, en LL, 1992-C-141; José Tobías. “Actos de
administración y actos de disposición”, en Derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
1990, 237 y ss.; Nora Lloveras. “Gestión de los bienes de los esposos en la sociedad
conyugal”, en JA, 1986-ii-880; Nora Lloveras y María C. Colombo. “Régimen jurídico
de los bienes de titularidad conjunta”, en JA, 1984-I-831; Méndez Costa. “El sujeto de la
gestión de los bienes gananciales”, en JA, 12-1971-909; Íd. Estudios sobre sociedad conyugal,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1981.
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no nace la obligación de rendir cuentas al otro por sus actos de administración.
En Colombia también se consagra un sistema de administración separada.
Pero este avance legislativo mantuvo un resabio de la administración marital
respecto de los bienes de origen dudoso, ingresando en esta categoría todos los
bienes que tengan una titularidad incierta (como muebles, electrodomésticos,
joyas, obras de arte, entre otros). Esta situación de desigualdad fue superada en el
año 2003 con la ley 25.781 que modifica el texto del segundo párrafo del artículo
1276 y dispone que la administración de estos bienes será conjunta.
Antes de la reforma del año 2003, la doctrina y la jurisprudencia plantearon
la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 1276 o la necesidad de su
reforma con fundamento en el trato discriminatorio hacia la mujer. Esta postura
adquirió mayor peso con la reforma constitucional del año 1994, al incluir a la
Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer
entre los instrumentos internaciones que comparten la cúspide de la pirámide
jurídica con la Constitución Nacional.
Esta gestión conjunta conduce a sostener que sobre estos bienes se conforma
un condominio entre el marido y la mujer por parte iguales. En consecuencia, el
acreedor de uno de los cónyuges sólo puede embargar y ejecutar el 50% de este
tipo de bienes.
5. Responsabilidad por las deudas frente a terceros separada (artículos 5.º y 6.º, Ley
11.357)
Corresponde aclarar que en este punto se hace referencia al aspecto externo, es
decir, la cuestión de la obligación, y responde a la pregunta: ¿Sobre qué bienes le es
posible al acreedor perseguir el cobro de sus créditos? Distinto es si nos preguntamos ¿Quién
debe, finalmente, soportar el peso de la deuda?, puesto que mediante esta pregunta se apunta
a la cuestión de la contribución, la cual se refiere a las relaciones entre cónyuges
después de disuelta la comunidad de ganancias. En efecto, en la etapa de liquidación se determinará qué deudas asumidas por los cónyuges son definitivamente
comunes y, en consecuencia, a cargo de la sociedad conyugal20.
Entonces, refiriendo sólo a la cuestión de la obligación, la regla es la separación de deudas: cada uno de los cónyuges responde por sus deudas con los bienes
propios y gananciales que administra, sin quedar afectados los bienes propios
y gananciales de administración del otro cónyuge (art. 5.º, Ley 11.357), salvo
20 Para determinar el pasivo definitivamente común se recurre al artículo 1275, C. C.: “Son
a cargo de la sociedad conyugal: 1.º La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de
los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus
ascendientes; 2.º Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer;
3.º Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere
la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4.º Lo que se diere, o se gastare en la colocación de
los hijos del matrimonio; 5.º Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera”.
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los supuestos de excepción previstos en el artículo 6.º[21]. En los supuestos de
excepción los dos cónyuges responden, pero la extensión de la responsabilidad
es distinta: mientras que el cónyuge deudor responde con todos los bienes que
administra (masa de bienes propios y masa de bienes gananciales), el cónyuge
no deudor sólo responde con los frutos de los bienes propios y los frutos de los
bienes gananciales que administra22.
En este sentido puede afirmarse: a. las deudas personales son la regla cualquiera
sea su fuente; b. las deudas serán personales desde su origen y c. el carácter personal
de una deuda no debe acreditarse.
Atendiendo a la regla y a las excepciones, en principio, las deudas de una
persona casada en el ámbito externo serían susceptibles de ser individualizadas
como personales o comunes23. Es justo que las deudas contraídas en interés de
los esposos y de la familia más próxima entren en la esfera de responsabilidad
de ambos, cualquiera sea el contratante, y que las deudas ajenas a esos intereses
21 Art. 5.º, ley 11.357: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no
responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre
responden por las deudas de la mujer”.
Art. 6.º, ley 11.357: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los
bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender
las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes”.
22 Sobre responsabilidad por las deudas frente a terceros ver, entre otros: Lloveras. “Responsabilidad por deudas de los cónyuges”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario.
Sociedad Conyugal, i, 2008-1, Santa Fe-Buenos Aires, 2008, 159 y ss.; Carlos A. Arianna.
“La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el Proyecto de Reforma al Código
Civil”, en Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n.º 18,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, 113 y ss.; Lidia Hernández. “Pasivo de la sociedad
conyugal”, en Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
n.º 19, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2001, 79 y ss.; Íd. “Pasivo de la sociedad conyugal”,
en Enciclopedia de derecho de familia, t. iii, Buenos Aires, Universidad, 1994, 195 y ss.; Hilda
Arson de Glinberg. “Cargas de la sociedad conyugal”, en LL, 1990-C-240 (nota a fallo);
Belluscio. “Responsabilidad de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro”, en
LL, 116-977; Beatriz Bíscaro. “Reflexiones sobre el artículo 6.º de la ley 11.357”, en LL,
1990-C-1109; José I. Cafferata. “Las ‘cargas’ de la sociedad conyugal”, en Eduardo A.
Zannoni, Francisco A. M. Ferrer y Carlos H. Rolando (coords.). Derecho de familia, Santa
Fe, Rubinzal Culzoni, 1990; Adriana Girardi. “Las deudas de los cónyuges y el Proyecto
de Reforma de 1998”, en JA, 2000-IV-1233; Kemelmajer de Carlucci . “Las deudas de
una persona casada cuando se producen modificaciones en el régimen patrimonial del
matrimonio”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Derecho de Familia Patrimonial, n.º 12,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, 57 y ss.; Méndez Costa. “Persistencia de un plenario:
titularidad de bienes gananciales y responsabilidad por deudas”, en LL, 1991-D-230 (nota
a fallo); íd. “Ineludible interpretación reafirmada: los bienes de un cónyuge ante las deudas
del otro”, en LL, 1985-D-231 (nota a fallo); íd. “Obligación de resarcir emergente del
incumplimiento de un boleto de compraventa y deudas de los cónyuges con respecto al
acreedor”, en JA, 1981-ii-103 (nota a fallo); Íd. “Alcance de la separación de las deudas
personales de los cónyuges con respecto al acreedor”, en JA, 20-1973-240; Néstor Solari.
“Responsabilidad de los cónyuges frente a terceros”, en LL, 1994-E-111.
23 Como señala Méndez Costa, “las deudas son siempre personales del cónyuge que las contrajo, sin
perjuicio de que algunas deudas personales son también comunes con respecto al acreedor”, en Méndez
Costa y D’antonio. Derecho de familia, cit., 154.
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Adriana N. Krasnow
compartidos queden bajo la responsabilidad de quien las asumió. En función de lo
expuesto, quien invoca el carácter personal de una deuda no debe probarlo, mientras que quien
invoca el carácter común debe probarlo.
Destinemos un breve análisis a los supuestos de excepción del artículo 6.º,
ley 11.357:
a. Atención a las necesidades del hogar: su fundamento está dado por el contenido
patrimonial del deber de asistencia conyugal y paterno filial. Exige dos requisitos:
vínculo familiar y convivencia. Quedan comprendidos los gastos ordinarios que sean
propios de la familia de acuerdo con la situación económica en que se encuentren los esposos, como, entre otros: alimento; vestimenta; salud; esparcimiento;
alquileres del hogar familiar; salario del personal doméstico. No comprende: la
asistencia al hijo matrimonial o extramatrimonial de uno de los cónyuges que
no convive en el hogar familiar; los alimentos debidos al ascendiente que no
convive.
Sin embargo, por imperio del artículo 368 del Código Civil, el hijo de uno
de los cónyuges podrá demandar por alimentos al otro esposo, que es su pariente
por afinidad. En tal caso, la obligación alimentaria que es subsidiaria, resulta ser
directa y no por aplicación del artículo 6.º, por lo que responde con todos los
bienes y no solo con los frutos24.
b. Educación de los hijos: la deuda asumida debe guardar debida relación con
la situación económica de los cónyuges para ser ubicada en esta excepción.
Se limita a la educación de los hijos de los cónyuges o de uno de ellos que convivan.
Quedan comprendidos: los aranceles y matrículas escolares o universitarias; los
gastos por adquisición de libros y útiles acordes con dicha educación; pago a profesores particulares. En caso de hijos comunes que por razones de estudio deban
residir temporiamente fuera del hogar de sus padres, no se modifica el carácter
de la deuda y queda comprendido en este supuesto.
c. Conservación de los bienes comunes: Como en los casos anteriores, hay que tener
en cuenta la razonabilidad del gasto. La mayoría de la doctrina entiende que el
legislador al emplear el término “bienes comunes” se ha referido a los bienes gananciales (Belluscio, Fassi, Bossert, Zannoni, Fleitas Ortiz de Rozas, Roveda,
Azpiri, Méndez Costa).
En Colombia también se parte de la regla de que cada uno responde por sus
deudas con los bienes que están bajo su administración. Pero ambos responden
solidariamente en los supuestos de deudas destinadas a satisfacer necesidades del
hogar familiar y la educación de los hijos.
24 Art. 368, C. C.: “Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están
vinculados en primer grado”.
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El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
219
6. Partición por mitades como regla mientras dure la comunidad (1315, C. C.)25
Conforme a este principio, el conjunto de bienes gananciales existentes al momento
de la finalización de la comunidad se dividirá por partes iguales entre los cónyuges
sin consideración del aporte de cada uno. Sin embargo, en los casos donde sea
posible recurrir a una partición privada o mixta puede prescindirse del principio
de partición por mitades, puesto que el mismo se considera de orden público
familiar durante la vigencia de la comunidad de ganancias. En consecuencia, con
la disolución la autonomía de la voluntad puede funcionar.
Los cónyuges, si son capaces y están de acuerdo, pueden partir privadamente26,
por sí o por medio de mandatario con poder especial, prescindiendo de la regla
fijada por el artículo 1315, C. C. Quedan también incluidos los emancipados y el
inhabilitado civil, si la curatela la ejerce un tercero.
También cuando los cónyuges son capaces y están de acuerdo pueden recurrir a la partición mixta, celebrando un convenio de liquidación y partición
por instrumento privado que será presentado al juez para su homologación. Esta
posibilidad se admitió inicialmente para el divorcio por la causal de presentación
conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 bis, C. C. s/texto ley 17.711.
Esta facultad se confirmó en un fallo plenario del 24 de diciembre de 1982 que
estableció como doctrina legal: “Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta, art. 67 bis, ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia
de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos”27. La Ley de
Matrimonio Civil n.° 23.515 del año 1987 mantiene esta posibilidad prevista en
el artículo 236, C. C.
Este convenio tiene que ser suscripto en una época contemporánea a la presentación de la demanda de separación personal o divorcio vincular por presentación
conjunta, pero sólo producirá efectos después de disuelta la sociedad conyugal28.
Esta posibilidad de convenir se extendió en algunas jurisdicciones a los procesos
de separación personal o divorcio vincular por la causal objetiva de separación de
hecho, aun cuando el legislador guardó silencio al respecto.
25 Art. 1315, C. C.: “Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido
y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de
ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos”.
26 Bajo sanción de nulidad, la partición privado debe celebrarse por escritura pública (art.
1184, inc. 2.º, C. C.)
27 cnc, en pleno, 24/12/82, en ED, 102-515.
28 Conforme a lo dispuesto en el artículo 1306, C. C. s/texto ley 23.515: “La sentencia de
separación personal o divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo
al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo
los derechos de los terceros de buena fe […]”.
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220
Adriana N. Krasnow
B. Situación en el derecho proyectado argentino
Entre los proyectos de reforma del Código Civil argentino más cercanos en el
tiempo encontramos los que se presentaron en el año 1992 y 1998. Ambos se caracterizan por permitir el ingreso de la autonomía de la voluntad en las relaciones
patrimoniales entre cónyuges, sin olvidar el recurso a la solidaridad familiar cuando
la situación económica de cada cónyuge lo exige29. Asimismo coinciden al disponer
que frente a la falta de elección regirá como régimen supletorio la comunidad de
ganancias. Brevemente, analicemos cada proyecto en particular:
a. Proyecto del año 1992: permite la elección entre los regímenes de comunidad,
de separación de bienes y de participación en las ganancias tanto en la convención
prenupcial como, bajo ciertas condiciones, durante la vida del matrimonio30.
Para facilitar la comprensión, transcribimos los artículos que establecen las
bases del sistema:
Artículo 495: Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: […] 4) La opción que hicieren
por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código.
Artículo 498: Después de la celebración del matrimonio, el régimen matrimonial sólo
puede cambiarse por sentencia judicial, en los casos de separación de bienes y de liquidación anticipada de la participación, y por convención de los cónyuges. Esta convención
podrá ser otorgada por éstos después de dos años de aplicación del régimen matrimonial,
convencional o legal, mediante escritura pública que será presentada al tribunal de su
domicilio, el que la homologará si la encuentra conforme al interés de la familia. Para
que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, deberá anotarse la
mención de la sentencia o de la escritura al margen del acta de matrimonio.
Artículo 514, Proyecto C. C.: “A falta de opción hecha en la convención matrimonial,
los esposos quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de
comunidad de ganancias […].
b. Proyecto del año 1998: permite la elección entre los regímenes de comunidad o
separación de bienes, actuando el primero como supletorio ante la falta de opción.
29 Sería el caso de una familia donde sólo el marido conserva e incorpora bienes a la comunidad de ganancias, mientras que la mujer se dedica a las tareas del hogar y al cuidado
de los hijos. Claramente, notamos que en este caso resulta conveniente sujetarse al
régimen de comunidad para preservar a la mujer, quien se encontraría privada de bienes
a la finalización del régimen si se optara por el de separación.
30 Sobre el proyecto de reformas al Código Civil del año 1992, recomendamos ver: Kemelmajer
de C arlucci . “Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el
proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n.° 468/92)”, en JA, 1993-IV-842.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 203 a 224
El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
221
Se admite la celebración de una convención matrimonial donde conste el tipo
de régimen que regulará los efectos patrimoniales con posterioridad a la celebración del matrimonio. Asimismo se faculta a cambiar el régimen por sentencia
judicial en el caso de separación de bienes, y por convención de los cónyuges.
La convención puede ser otorgada si han transcurrido dos años de aplicación del
régimen matrimonial.
A continuación transcribimos los artículos que responden a lo apuntado:
Artículo 438: “Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: […] d)
la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este
Código”.
Artículo 441, Proyecto C. C. (1998): “Cambio de régimen. Después de la celebración
del matrimonio, el régimen matrimonial puede cambiarse por sentencia judicial en los
casos de separación de bienes, y por convención de los cónyuges. Esta convención
puede ser otorgada por éstos después de dos años de aplicación del régimen matrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública que se presenta al tribunal de su
domicilio el que debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia.
Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse la
sentencia marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio
de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a
ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.
Artículo 456, Proyecto C. C. (1998): “Carácter supletorio: A falta de opción hecha en
la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del
matrimonio al régimen de comunidad de ganancias […].
Destinamos un espacio a estos proyectos porque a partir de ellos creció la corriente de opinión que sostiene la necesidad de modificar nuestro sistema legal
por otro que permita el ingreso de la autonomía de la voluntad en el ámbito de
las relaciones patrimoniales entre cónyuges, conforme a la tendencia impuesta
en el derecho comparado.
C. Cambios de paradigmas en el derecho de familia que exigen cambios en el
ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges
Tras el análisis de los caracteres del régimen de bienes en el derecho argentino,
se desprende que la finalidad del legislador, al consagrar la comunidad de ganancias como único régimen, ha sido preservar la solidaridad familiar en el aspecto
patrimonial, estableciendo un sistema protector sustentado en el orden público
familiar.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 203 a 224
222
Adriana N. Krasnow
En este sentido, una pareja es libre cuando decide casarse, pero después de
contraer matrimonio la libertad de decisión queda condicionada por el conjunto
de deberes y derechos de contenido personal y patrimonial fijados por la ley.
A diferencia de otras legislaciones enunciadas en los puntos anteriores, no contamos con una norma que faculte a los cónyuges a optar el tipo de régimen que
regulará sus relaciones de contenido económico.
Ahora bien: este sistema guardaba armonía con el modelo de familia existente
en la época de entrada en vigencia de nuestro Código Civil, cuando la actuación
de la mujer quedaba limitada al ámbito doméstico. En la actualidad posmoderna,
con una ubicación familiar y económica social idéntica entre la mujer y el marido,
se impone la necesidad de adaptar la normativa vigente a las nuevas realidades
sociales. Un ejemplo encontramos en lo dispuesto en los proyectos de reforma del
Código Civil de los años 1992 y 1998, al reconocer la autonomía de la voluntad en
las relaciones patrimoniales entre cónyuges, sin olvidar el recurso a la solidaridad
familiar cuando la situación económica de cada cónyuge lo exige.
En igual sentido, en las xi Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1987), el despacho de lege ferenda aprobado por la mayoría estableció:
“i- Debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones
matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones
y las relaciones de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones se aplicará
un régimen supletorio”31. En cambio, en las xvii Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Santa Fe, 1999) se elaboraron dos despachos opuestos: “[…] 2. Sobre la
conveniencia de la modificación del régimen. Despacho A) Debe mantenerse el
régimen único, legal, forzoso e inmodificable, actualmente vigente. Despacho B)
Los cónyuges deben tener la facultad de optar por un régimen distinto al legal
supletorio, que debe continuar siendo el de comunidad de ganancias […]”32.
Siguiendo lo propuesto en los códigos proyectados y en sintonía con el derecho comparado, corresponde seguir trabajando en una reforma en el derecho
interno capaz de instalar la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones
patrimoniales, estableciendo, al mismo tiempo, un marco normativo protector de
la familia aplicable para cualquiera de los regímenes permitidos33. Esto último se
31 En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, La Ley, 89.
32 Ibíd., 190.
33 La diputada nacional Marta Sylvia Velarde presentó un proyecto de ley sobre modificación del Código Civil en los artículos que refieren al régimen de bienes en el matrimonio
(expediente 3925-D-2007). De la lectura del proyecto en su conjunto se desprende que
se admiten el régimen de separación de bienes, participación en las ganancias y comunidad de ganancias. Respecto de este último, de la lectura de los artículos que refieren
al mismo surge que puede ser objeto de elección por parte de la pareja o actuar como
régimen supletorio ante la falta de opción. Se regula de forma independiente la posibilidad de ejercer la libertad de opción en la etapa de las diligencias previas, en el acto de
celebración del matrimonio o mediante la celebración de una convención matrimonial.
El principal desacierto que encontramos en este proyecto es la ausencia de regulación de
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El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado
223
alcanza mediante un conjunto de normas imperativas que se integren al denominado régimen primario.
Como señala Fanzolato, “Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o
con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales actualizados
contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que,
por razones de equidad y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe
dejar libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una plataforma jurídica mínima, que
gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes
aplicable”34.
Si bien recibe este nombre, no se trata de un régimen paralelo a los previstos
para regular las relaciones patrimoniales entre cónyuges, sino que comprende
el conjunto de deberes que nacen a partir del nacimiento del vínculo conyugal:
manutención de la familia; educación de los hijos; colaboración en el pago de
contribuciones y demás gastos esenciales en el hogar, protección y destino de
la vivienda familiar y de los muebles incorporados a ella; responsabilidad por las
deudas derivadas de los supuestos enunciados, entre otros. En algunas legislaciones, dentro del mismo también se incluyen normas sobre igualdad jurídica entre
cónyuges y los contratos permitidos entre ambos. Entre los países que consagran
un régimen primario encontramos a Francia, Holanda, Finlandia, Grecia, España,
Suiza, Portugal, Bélgica, Costa Rica, Venezuela, Panamá, Brasil, Paraguay y también la provincia de Québec.
Este conjunto de normas persigue establecer un marco de protección del interés
familiar y de los terceros en aquellas cuestiones que no pueden quedar abiertas a la
libertad de decisión de los esposos. De esta forma, estas disposiciones legales deberán cumplirse con independencia del régimen elegido. Si, por ejemplo, optaren
por un régimen de separación de bienes, la libertad e independencia en el actuar
quedará limitada en los supuestos comprendidos en este sistema de base. En este
sentido, en Colombia, cuando en el matrimonio rige el régimen de separación,
ambos esposos responden por ciertas deudas, como sería el caso de obligaciones
vinculadas al socorro y ayuda mutua que se deben entre sí.
En suma, admitir el ingreso de la autonomía de la voluntad no produce como
consecuencia el desplazamiento del principio de solidaridad familiar. Este valor
siempre está presente en los diversos institutos que conforman el derecho de familia, por tratarse de un valor básico de la familia en sus diversos tipos o formas.
un régimen primario, previsto en la mayoría de las legislaciones que consagran la libertad
de pactar.
34 Fanzolato. “Régimen de bienes. Derecho comparado”, en Méndez Costa. Código Civil
comentado. Derecho de familia patrimonial, cit., 415.
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Adriana N. Krasnow
III. Cierre
Durante el desarrollo pudimos comprobar que la tendencia en el derecho comparado es a favor del ingreso de la autonomía de la voluntad, ubicando a la Argentina
entre los pocos países que conservan un régimen legal e imperativo.
Pero como en la realidad social coexisten familias con particularidades socioeconómicas distintas, surge la necesidad de que el derecho como fenómeno
social capte estas singularidades mediante un régimen que consagre la libertad de
elección. Así, cada pareja se sujetará al régimen que responda a sus necesidades.
Como señalamos, admitir el ingreso de la autonomía de la voluntad en este
ámbito no traerá como consecuencia el desplazamiento de valores propios de la
estructura familiar, sino que coadyuvará a la realización de éstos en armonía con
las particularidades propias de cada familia.
Con este fin, propiciamos el establecimiento de un conjunto de normas
imperativas comunes a todos los regímenes previstos en la norma, destinadas a
resguardar el interés familiar.
Asimismo destacamos que un aspecto importante para considerar es el derechodeber de información vinculado a la libertad de pactar. Entendemos que entre
este derecho-deber y la autonomía de la voluntad existe una relación directa:
cuando mayor es la información que toda persona recibe antes de la ejecución de
un acto trascendente, mayor es la confianza para poner en ejercicio la libertad de
decisión. En efecto, el saber y comprender el contenido y las consecuencias de
un acto ayudará a toda pareja a optar por aquel régimen que mejor responda a sus
intereses en armonía con el interés familiar. En este sentido, podemos mencionar
como ejemplo la legislación paraguaya al establecer el deber de informar a los
contrayentes sobre los regímenes previstos.
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 203 a 224
Documentos
Reseña de algunas
decisiones de interés
recientemente emitidas
por el Consejo de
Estado colombiano
relacionadas con la
responsabilidad contractual
y extracontractual del
Estado
Sumario: I. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de noviembre de 2008 (expediente 17031). II. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de
2009 (expediente 14726), corregida mediante decisión del 26 de marzo de 2009. III.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009 (expediente
17145). IV. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009
(expediente 30340)
I. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de noviembre de 2008
(expediente 17031)
Caso: Declaratoria de nulidad de la resolución mediante la cual se impone la
caducidad a un contratista, medida que fue adoptada luego del vencimiento del
plazo de ejecución del contrato, por lo que se genera una causal de nulidad por
incompetencia.
1. Competencia temporal de las entidades estatales para declarar la caducidad
del contrato estatal
Mediante esta sentencia, el Consejo de Estado precisa y aclara que la caducidad del
contrato estatal solamente puede ser declarada por la entidad estatal contratante
227
228
Revista de Derecho Privado N.o 17
durante el plazo de ejecución del contrato y mientras éste se encuentre vigente,
superando la posición jurisprudencial según la cual la entidad podría declarar la
caducidad aun dentro del plazo para la liquidación del contrato.
Varias razones expone el Consejo de Estado para asumir esta posición:
a. La definición legal de la caducidad establecida en el artículo 18 de la Ley
80 de 1993 indica que la entidad pública podrá imponer la caducidad en caso
de que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista “afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir
a su paralización”, lo que permite deducir claramente al juez que “ello presupone
que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la
lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte
‘la ejecución del contrato’ y se presente su ‘paralización’ cuando ya ha expirado o
finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones
que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el
término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”.
b. La caducidad del contrato se estableció en la ley como un mecanismo
otorgado a la administración para que una vez constatado el incumplimiento del
contrato de manera tal que se afecte gravemente la ejecución de éste y se advierta
su paralización, la entidad pública pueda terminar anticipadamente el contrato, y
asegurarse, por medio de las prerrogativas concedidas en la misma ley, de que el
objeto contractual será satisfecho por parte del garante o de un tercero escogido
por la misma administración. En este sentido, ese poder exorbitante se justifica
por la necesidad de asegurar la satisfacción de las necesidades de interés general,
preservando la intención de ejecutar el contrato, luego imponer la caducidad tras
el vencimiento del plazo de ejecución contractual no consulta con la finalidad
estudiada, sino que se convierte en un instrumento meramente sancionatorio, lo
que no consulta con la filosofía de dicho poder tal como está establecido en la
Ley 80 de 1993.
c. El término para liquidar el contrato no está destinado para la imposición de
la caducidad del contrato, sino que esa etapa tiene una finalidad distinta, cual es
hacer el corte de cuentas entre los contratantes, hacer el balance de la economía del
contrato y, de ser posible, declararse a paz y salvo en relación con los derechos y
obligaciones surgidos a cargo de cada una de las partes de la relación negocial.
En este orden de ideas, la etapa de liquidación del contrato empieza luego de
la terminación de éste, lo que de suyo implica que en esta etapa no es posible que
se dé incumplimiento de las obligaciones del contratista que sean susceptibles de
dar lugar a la caducidad del contrato, puesto que para este momento la etapa de
ejecución del contrato se encuentra ya legal y convencionalmente terminada.
d. Si bien la entidad estatal tiene la facultad para recibir o aceptar tardíamente o
en mora el cumplimiento del contrato, esta situación no puede ser entendida como
una extensión del plazo de ejecución contractual que autorice la declaratoria de la
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 227 a 235
Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por el Consejo de Estado colombiano...
229
caducidad dentro del término de liquidación. La etapa de liquidación, entonces,
no se configura como un término dentro del cual se puedan válidamente ejecutar
prestaciones contractuales de manera regular.
De acuerdo con todo lo anterior, para el Consejo de Estado, la definición,
noción y estructura legal del poder exorbitante de declarar la caducidad de un
contrato estatal fijan un límite temporal en el que válidamente se puede utilizar,
y no es otro que durante el plazo de ejecución del contrato, sin que sea válido
extender esa potestad al plazo de liquidación del contrato. El efecto que tiene
la declaratoria de caducidad luego de vencido el plazo de ejecución contractual
es el de la nulidad por falta de competencia temporal, tal como ocurrió en la
sentencia comentada.
En los casos en que luego de vencido el plazo de ejecución contractual se
detecte el incumplimiento de alguna obligación, lo procedente, conforme a la
legislación actual, es la declaratoria unilateral de incumplimiento tal como lo
establece la Ley 1150 de 2007, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal y a
la vez las garantías que amparen el contrato, además de la potestad de ejercer la
acción contractual por el incumplimiento.
2. Se precisa la existencia de un título jurídico de imputación en materia de
responsabilidad contractual denominado “sujeciones técnicas o materiales
imprevistas”
El Consejo de Estado aclara que cuando en desarrollo y ejecución de un contrato
estatal ocurren dificultades de tipo geológico (alea natural, material o física) que a
pesar de encontrarse presentes al momento de la celebración del contrato permanecían ocultas, por lo que las partes no pudieron preverlas, causando alteración en
la economía del contrato, haciéndolo más oneroso, se genera un daño antijurídico
indemnizable a cargo de la entidad contratante, a título de responsabilidad objetiva
o sin culpa denominado “teoría de las sujeciones materiales imprevistas”.
Resalta el Consejo de Estado que este título jurídico de imputación se manejaba
dentro de la teoría de la imprevisión, lo que no era exacto, puesto que a pesar de
compartir algunas características, existen diferencias de fondo que hacen que el
tratamiento deba hacerse de manera distinta. En apoyo de la doctrina, la jurisprudencia manifiesta que dentro de la teoría de la imprevisión la mayor onerosidad
en el cumplimiento del contrato estatal se tiene en cuenta el álea económica y
financiera extraordinaria y sobrevinientes a la ejecución del contrato, mientras que
dentro de la teoría de las sujeciones materiales imprevistas se tiene en cuenta el
álea física o natural que se encuentra presente y oculta al momento del nacimiento
del contrato pero que se manifiesta durante la ejecución del contrato.
En este orden de ideas, la “teoría de las sujeciones materiales imprevistas” se
configura como un título jurídico de imputación de responsabilidad de la entidad
contratante para restablecer el equilibrio económico del contrato estatal.
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230
Revista de Derecho Privado N.o 17
3. Se establece un criterio de equidad para la tasación de la pérdida de la
oportunidad cuando a un contratista se le ha impuesto ilegalmente la caducidad
del contrato con la consecuente inhabilidad
Si bien es cierto que cuando se alega haber sufrido el perjuicio denominado “pérdida
de la oportunidad” de contratar y obtener utilidades, es deber del demandante
probar la existencia de ese perjuicio así como el nexo causal que permita hacer
la imputación a la entidad demandada, también es cierto que, tal como lo ha
establecido la doctrina, existe un margen de incertidumbre sobre la intensidad y
entidad del perjuicio, pues no es posible conocer con certeza absoluta cuál es el
monto de ganancia que el contratista hubiera percibido de no haber perdido la
oportunidad de contratar.
En estos casos es cuando puede el juez hacer uso de la facultad legal de acudir
a criterios de equidad para ponderar el valor del perjuicio sufrido y utilizando el
arbitrio judicial establecer criterios razonables que le permitan valorar el perjuicio
sufrido.
Uno de esos criterios, estima la jurisprudencia reseñada, es establecer el valor
de los contratos acreditados dentro del proceso; realizar la sumatoria del valor de
esos contratos y sacar el porcentaje total de la utilidad que el contratista afectado
con la ilegal declaratoria de caducidad esperaba recibir precisamente por la ejecución del contrato caducado. El valor resultante de esa utilidad anual se actualiza
a la fecha de la sentencia y para el caso específico se multiplica por la cantidad
de años que duró la pérdida de la oportunidad de contratar correspondiente a la
inhabilidad generada por la caducidad del contrato, es decir por cinco años. Para
efectos de realizar una reparación integral, se reconoció el derecho a percibir los
frutos civiles de ese dinero a una tasa del interés legal del 6% por el tiempo en
que duró la imposibilidad de contratar.
4. Se reconoce la viabilidad de indemnizar el daño moral a las personas jurídicas
cuando se atenta contra la reputación o el prestigio de ellas en menoscabo de la
credibilidad de su nombre
Respecto de la posibilidad de reconocer la existencia de daños morales a favor de
una persona jurídica, en la sentencia se hace un recuento de las posiciones expuestas
por la jurisprudencia del Consejo de Estado apoyado en la doctrina, las cuales van
desde la negación absoluta hasta el reconocimiento de esta posibilidad siempre y
cuando el daño moral resulte probado dentro del expediente.
En esta decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado reflexiona sobre el
asunto, exponiendo que resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento por
agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de la subjetividad del
individuo físico como por ejemplo la vida, la integridad personal, la honestidad,
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Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por el Consejo de Estado colombiano...
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entre otros. Sin embargo, dice el Consejo, a las personas jurídicas se les reconoce
una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y en consecuencia son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo
como morales y de carácter extrapatrimonial, como por ejemplo su reputación, su
buen nombre, entre otros, lo que implica que se debe indemnizar cualquier menoscabo de esos derechos en tanto resulten probados en el respectivo proceso.
Para el Consejo de Estado, cuando se trata de afrentas contra la reputación o
el prestigio de la persona jurídica, que afectan la credibilidad de su nombre y de
su imagen como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable indemnizar un perjuicio
moral, porque aunque esos valores están al servicio de su objeto con fines económicos, trascienden la esfera netamente patrimonial.
El buen nombre, dice el Consejo de Estado, es un derecho fundamental de
la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona
jurídica; su protección se encuentra garantizada constitucionalmente a todas las
personas y el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar tal
como ya lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tratándose
de personas jurídicas, el good will hace referencia al buen nombre que tiene ésta
frente a terceros, y en tal virtud representa un activo intangible e incorporal
susceptible de ser estimado en dinero pues es posible cuantificar los beneficios
derivados del prestigio.
Tradicionalmente la jurisprudencia ha dicho que de la afectación al good will se
deriva un perjuicio de carácter material en la modalidad de lucro cesante toda vez
que ese buen nombre corresponde a un activo que sigue en la órbita del comercio
jurídico y su perturbación representa un beneficio económico que no ingresará
al patrimonio de la persona jurídica. No obstante lo anterior, en esta decisión se
considera que el ataque al buen nombre y la reputación de una persona jurídica
tiene capacidad para generar también un daño moral porque al margen del menoscabo económico, que puede existir o no, la difamación afecta objetivamente
la apreciación de la imagen o la reputación que de la persona jurídica se tiene
en la sociedad, lo que hace que se convierta en un perjuicio indemnizable, que
deberá estar probado.
Para el caso específico, no se reconoció la indemnización del daño moral a favor
de la persona jurídica por la pérdida de credibilidad comercial que fue solicitada,
toda vez que ese daño moral no resultó probado dentro del proceso.
II. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero
de 2009 (expediente 14726), corregida mediante decisión del 26 de
marzo de 2009
Caso: Declaratoria de responsabilidad de la Caja Nacional de Previsión por las
lesiones sufridas por paciente consistentes en la pérdida del ojo izquierdo como
consecuencia de una intervención quirúrgica.
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Revista de Derecho Privado N.o 17
1. La liquidación del lucro cesante futuro respecto de personas que para la fecha
de expedición de la sentencia han superado la edad de vida probable se hace con
fundamento en las tablas de mortalidad, teniendo como fecha de referencia la
edad de la víctima al momento de la sentencia y no al momento del daño
Para efectos de la liquidación del lucro cesante futuro cuando se trata de indemnizar
personas que han superado la edad de vida probable teniendo como presupuesto
las tablas de mortalidad expedidas por el Estado, ante la imposibilidad objetiva de
tener una fecha límite hasta la cual proyectar la indemnización, la jurisprudencia
había decidido en estos casos otorgar una indemnización a título de renta mensual
actualizada mes a mes, a la cual tenía derecho el titular siempre que comprobara
su sobrevivencia ante la entidad que debía realizar el pago.
De acuerdo con otra decisión jurisprudencial, un mecanismo adicional para
solucionar estos casos sería el de aportar un dictamen pericial en el que se estableciera la vida probable del beneficiario, lo que aseguraría que al momento de la
sentencia se pudiera determinar el monto de la indemnización.
En la sentencia se establece un criterio distinto para liquidar ese lucro cesante
futuro cuando el beneficiario de la indemnización ha superado la expectativa de
vida que de acuerdo con las tablas de mortalidad expedidas por la Superintendencia
Financiera tenía al momento del daño. Considera entonces la jurisprudencia que
se debe tomar la expectativa de vida de la persona al momento de la sentencia, y
partiendo de lo establecido en dicha tabla se tiene como punto de referencia la
edad que tiene el beneficiario al momento de la sentencia (no la del daño), indemnizando el lucro cesante futuro por el tiempo que resulte de esa operación.
Para el caso específico de la sentencia comentada, por supuesto que se partió de la base de que la víctima no había fallecido al momento de la sentencia.
Sin embargo, posteriormente se solicitó corrección aritmética de la sentencia
teniendo como fundamento el hecho de que el beneficiario había fallecido luego
de la expectativa de vida probable de acuerdo con la tabla de mortalidad teniendo
como referencia la fecha del daño, pero antes de la expedición de la sentencia que
se pide corregir. El Consejo de Estado acepta la solicitud haciendo una corrección
aritmética reconociendo la indemnización por lucro cesante consolidado desde
la fecha del daño hasta la fecha de la muerte que, como ya se dijo, también superaba la edad de vida probable de la víctima de acuerdo con la tabla de mortalidad
aplicable para ese momento.
III. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero
de 2009 (expediente 17145)
Caso: No declaratoria de responsabilidad del Estado por la muerte de ciudadano
causada por un agente de la Policía Nacional, toda vez que se configuró la eximente
de responsabilidad denominado hecho exclusivo de la víctima.
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Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por el Consejo de Estado colombiano...
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1. Dentro de un proceso de responsabilidad civil el concepto de causa es
distinto del concepto de imputación. Las causales eximentes de responsabilidad
atacan la imputación y no la causalidad
Tradicionalmente la jurisprudencia ha exigido dentro de todo juicio de responsabilidad el análisis del proceso causal para determinar desde el punto de vista
naturalístico qué evento, hecho o acto se puede considerar como causa del daño
para poder realizar entonces su imputación a la persona que está llamada a responder.
Recuerda la sala que, de acuerdo con la doctrina, la noción de causalidad
entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza difiere de aquella noción de imputación la cual se refiere al enlace formal
que existe entre antecedente y consecuente de normas jurídicas.
De acuerdo con esta sentencia, la noción de casualidad solamente puede hacer
referencia a eventos fenomenológicos o naturales y es completamente ajena a consideraciones valorativo-normativas. En ese sentido, no es apropiado referirse a una
causalidad jurídica puesto que esta última figura obedece más a la de imputación
entendida como la atribución jurídica de un resultado a un sujeto específico.
El análisis de la causalidad se configura como un requisito necesario mas no
suficiente para poder declarar la responsabilidad, puesto que además deben concurrir una serie de requisitos jurídicos que permitan atribuir (imputar) la obligación
de reparar un daño antijurídico a determinada persona.
En relación con las causales eximentes de responsabilidad (fuerza mayor, caso
fortuito, hecho del tercero, hecho de la víctima), establece el fallo comentado
que partiendo de la dicotomía causalidad-imputación, el análisis de aquéllas no se
refiere a una interrupción o ruptura del nexo de causalidad, toda vez que no resulta
ni lógico ni jurídico admitir que el nexo de causal se rompe o se interrumpe.
Explica la jurisprudencia que no obstante normalmente cuando se comprueba
la existencia de una causal eximente de responsabilidad se dice que hay una ruptura del nexo o de la relación causal entre el daño y el hecho dañino, en estricto
rigor lo que realmente sucede cuando se encuentra probada una causal eximente
es que se excluye la posibilidad de atribuir jurídicamente la obligación de reparar
el daño a la entidad demandada.
En conclusión de la sala, la constatación en un supuesto concreto de una causal
como las mencionadas no destruye la causalidad sino la imputación.
IV. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de
2009 (expediente 30340)
Caso: Declaratoria de responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía
Nacional por la tortura y muerte de un ciudadano.
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Revista de Derecho Privado N.o 17
1. Cuando los daños son causados como consecuencia de la violación de los
derechos humanos, la reparación integral del daño establecida en el artículo 16
de la Ley 446 de 1998 y en la Ley 975 de 2005 comprende adicionalmente la
orden de tomar medidas propias de la justicia restaurativa y de restablecimiento
simbólico
En esta sentencia se reitera por parte del Consejo de Estado que cuando el daño
es causado con ocasión de violación a los derechos humanos, el juez contencioso
administrativo, fundamentado en las normas del ordenamiento jurídico interno
e internacional aplicables, cuenta con amplias facultades para procurar su reparación integral, ordenando al responsable la ejecución de medidas propias de la
denominada justicia restaurativa.
Precisa el juez administrativo que en aplicación del principio de reparación
integral se pueden adoptar medidas no pecuniarias entre las cuales se encuentran:
a. medidas de rehabilitación; b. medidas de satisfacción que son medidas de carácter simbólico y colectivo como por ejemplo el reconocimiento público que
haga el Estado sobre su responsabilidad; c. garantías de no repetición, que son
aquellas que garantizan a la víctima que no volverá a ser sujeto de violaciones
de sus derechos humanos, como por ejemplo la disolución de grupos armados o
derogatoria de leyes.
Reitera el Consejo de Estado que la aplicación de esas medidas cuando se trata
de violaciones a derechos humanos no desconoce el principio de jurisdicción
rogada propio de la jurisdicción contencioso-administrativa ni el de congruencia,
toda vez que el orden jurídico internacional se impone al nacional y es deber de
todos los estados adoptar medidas tendientes a la protección y reparación de las
garantías de los ciudadanos. En el mismo sentido de reiteración, se establece en
la sentencia comentada que la aplicación de estas medidas por parte del Juez de
segunda instancia tampoco supone vulneración de la garantía de la no reformatio
in pejus, en razón de que lo que suponen esas medidas es una labor pedagógica e
instructiva encaminada a sensibilizar al Estado y a la población acerca de la importancia del respeto de las garantías fundamentales del individuo.
En el caso concreto, teniendo en cuenta que el daño alegado por las demandantes tuvo origen en una abierta violación a los derechos humanos, se ordenó
ejecutar algunas medidas adicionales de reparación con el fin de garantizar
la satisfacción de los derechos y garantías vulnerados por los demandantes.
Se ordenó al demandado:
a. Presentar públicamente excusas a los familiares de la víctima de la violación
de los derechos humanos.
b. Diseñar un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas
privadas de la libertad, mediante charlas en diversos barrios y centros educativos
de la ciudad donde ocurrieron los hechos, entregando material didáctico.
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Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por el Consejo de Estado colombiano...
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c. Publicar la sentencia en un lugar visible del comando de la policía de la ciudad donde ocurrieron los hechos, por el término de seis meses, de forma que toda
persona que visite la institución policial pueda acceder al contenido de ella.
Con esta sentencia, entonces, se reitera por parte del Consejo de Estado que
la indemnización integral del daño se encuentra comprendida por la reparación
de los perjuicios de orden material e inmaterial así como por la orden de ejecutar
medidas propias de la denominada justicia restaurativa y simbólica.
Héctor Patiño
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, pp. 227 a 235
Indicaciones para los
autores
La Revista de Derecho Privado es una publicación semestral que recoge, por un lado,
los resultados de los trabajos de investigación de los departamentos de Derecho
Civil, Derecho Comercial y Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia y, por otro, las investigaciones y los escritos
de profesores y juristas de otras universidades, nacionales y extranjeras, que sean
de interés para la comunidad jurídica colombiana. La revista aborda los temas del
derecho privado, poniendo especial atención a su desarrollo dentro del ámbito de
la tradición romanista, para hacer evidentes los contrastes y las similitudes entre
el sistema jurídico latinoamericano y el sistema jurídico europeo, sin descuidar,
claro está, la confrontación, que hoy se hace obligatoria, con los sistemas del
llamado derecho angloamericano.
La revista tiene el propósito de alimentar el debate dentro de la ciencia jurídica
colombiana y propiciar el diálogo entre las fuentes del derecho; por su empeño
de afrontar los temas desde la perspectiva del derecho comparado, la revista tiene
proyección internacional y es también su propósito entablar el debate jurídico
con estudiantes y estudiosos pertenecientes a otros ordenamientos.
La revista, dentro del espíritu de apertura que la anima, recibirá todo tipo de
trabajos, en lo que hace a su ideología u orientación; el único requisito es estar
científicamente fundados y representar un aporte para ese debate que se quiere
alimentar. Para el efecto, la evaluación de los artículos y escritos que sean enviados
a la revista será hecha por los miembros que componen el Comité de Árbitros, en
un verdadero proceso de fortalecimiento de los trabajos.
El proceso de evaluación será anónimo y una vez se conozca el resultado de
la evaluación se pondrán de presente al autor las observaciones remitidas. Luego
de atendidas las observaciones de los árbitros si para el autor son pertinentes, el
Comité Editorial dará su concepto final.
Criterios para la redacción y presentación de artículos y otras
colaboraciones
Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en CD (sistema operativo
Windows), a la dirección de la revista. También se podrán enviar los trabajos a la
dirección electrónica [[email protected]].
Las contribuciones deberán ser inéditas. Como sea, y excepcionalmente,
el Comité Editorial podrá decidir la publicación de trabajos que ya hayan sido
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238
Revista de Derecho Privado N.o 17
divulgados si ellos representan un particular interés y se corresponden con los
objetivos de la revista.
Los trabajos que se acepten podrán ser publicados, además de en la edición impresa, en la página en línea de la revista [www.uexternado.edu.co/derechoprivado].
Con el envío de su trabajo, el autor se somete a las reglas que aquí se expresan.
I. Las colaboraciones podrán ser:
–Artículos, que no deberán tener una extensión inferior a diez páginas ni superior a
treinta, tamaño carta, a espacio sencillo, en letra tipo Times New Roman de doce
puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra, de nueve puntos). Trabajos
con una extensión inferior o superior podrán ser considerados, de manera excepcional, por la revista.
–Notas a sentencia o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas
o jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a
diez páginas tamaño carta escritas a espacio sencillo, en letra tipo Times New
Roman de doce puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra, de nueve
puntos). Dentro de las diez páginas se entienden comprendidas las transcripciones
que sean necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En
un mismo número de la revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El
nombre del autor de la nota irá al final de ella.
–Reseñas de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberá llevar un título y no deberá superar las diez páginas tamaño carta escritas a
espacio sencillo, en letra tipo Times New Roman de doce puntos (notas a pie de
página, el mismo tipo de letra, de nueve puntos). En la reseña se deberá identificar
plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseña irá
al final de ella.
–Documentos de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros,
resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento jurídico
que merezca la atención de la comunidad científica podrán ser señalados a la revista
para su publicación integral. El nombre de la persona que haga la señalación no
acompañará al documento en caso de ser publicado.
–Otros escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actualidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicados
por decisión del Comité Editorial.
II. Criterios de redacción
Toda colaboración presentada a la revista (artículo, nota, reseña) deberá tener
un título y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos
mínimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se
ocupa, cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publiRevista de Derecho Privado Externado 17-2009, 237 a 239
Indicaciones para los autores
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caciones más recientes y toda otra información que considere de interés). Los
artículos, y si se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos
en parágrafos con numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse) y
deberán contar además con un sumario y un resumen o abstract de no más de diez
líneas, que precederán al cuerpo del trabajo. El sumario se deberá presentar de la
siguiente forma:
Sumario: i. Premisa. ii. El daño a la persona en el derecho europeo. iii. Los diferentes sistemas codificados. iv. La producción doctrinaria y su importancia. v. La experiencia latinoamericana del daño a
la persona. vi. Hacia la elaboración de un modelo propio. vii. Conclusiones
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán
entre comillas y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de sangría. Toda
palabra o frase que se escriba en idioma diferente del español deberá hacerse en
caracteres cursivos, caracteres que también se podrán usar para destacar una palabra
o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo se usará en los
títulos.
Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nombre
y todo el apellido, en ese orden (se dirá, por tanto, por ejemplo, A. Castaldo, y
no Castaldo, A.); luego, seguido de coma (,) el título en cuestión: si se trata de
un artículo, irá en rectas y entre comillas; si de un libro, en cursivas, sin importar
que se trate de un libro en español o en otro idioma; a continuación se indicará
si se trata de una edición en particular; luego se señalará el lugar de publicación,
después el año de ésta y por último el número de la página o de las páginas que
se están citando, sin necesidad de usar la abreviación pág. o p. Así, por ejemplo:
P. Rescigno, Introduzione al codice civile, 7.ª ed., Roma, 2001, 170.
Para resolver cualquier duda de estilo se puede consultar los artículos ya publicados o, en su defecto, el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia.
III. Cada autor recibirá dos ejemplares gratuitos del número de la
revista correspondiente
Revista de Derecho Privado Externado 17-2009, 237 a 239
Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en diciembre de 2009
Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntos
y se imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos
Bogotá (Colombia)
Post tenebras spero lucem