125 CONSULTA 3.1.8. DIFERENCIAS ÉNTRELA INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA Y LA HEREDITARIA RES­ PECTO AL PASIVO. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN Y PASIVO. La indivisión postcomunitaria, es básicamente una indivisión de liquidación, es decir, debe ser liquidada antes de ser partida. En cambio la indivisión hereditaria es una indivisión de distribución, ya que la ley divide de pleno derecho el pasivo (art. 1380 y 1168 del Código Civil) entre todos los herederos en función de su respectivo interés en la masa. Si las deudas que motivaron el embargo fueron anteriores a la partición, no es dudoso que alcanza a todos los coindivisarios, desde que debió liquidarse antes de partirse. La situación es diversa si las deudas se originan luego de la partición, ya que en tal caso el adjudicatario responde por su propio pasivo y no vincula a sus anteriores coindivisarios. La partición una vez inscripta, opera siempre retroactivamente ya que dicha inscripción es de las denominadas noticia. Es rele­ vante la fecha en que se originaron las deudas. En efecto, desde la partición (inscripta o no) la deuda es del dueño (adjudicatario). Antes de la partición, las deudas contraídas por el desarrollo del giro comercial, responden todos los sucesores. CONSULTA "X" y "Z" (esposos) fallecieron, el primero en 1960 y el segundo en 1963. Se tramitaron ambas sucesiones y fueron nombrados herederos sus hijos "A" y "B" "A" y "B" otorgaron partición en el año 1965 en escritura pública inscripta en el Registro de Traslaciones (la partición se otorgó en un Juz­ gado Letrado de esta ciudad). Entre los bienes había un taller mecánico, que según la partición giraba bajo la razón de "Sucesión de X"; el mismo se adjudicó a "A" (hoy fallecido sin bienes, no se tramitó sucesión). En el año 1978 la D.G.I, trabó embargo en los bienes de "Z", "A" y "B". La señora "B" no tenía ni remota idea del embargo ya que había enajenado en dos o tres oportunidades, una de ellas en 1986 y no le hicieron siquiera mención de un embargo (que hoy asciende a N$ 10.000.000.=). En el desconocimiento del embargo prome­ tió en venta un solar en M., es decir, firmó un boleto de reserva donde se pactó una multa de U$S 800.=, que tendría que abonar si no levanta el embargo. Tomando en cuenta lo que dice el art. 1151 del Código Civil respecto a los efectos de la partición, pienso que el embargo existe pero no alcanzaría a "B", pero no lo puedo descartar porque realmente es la misma persona. ¿Tendría importancia que la partición no estuviese registrada en el Registro Público de Comercio? (certificado en trámite). ¿Tiene alguna importancia que las deudas con la D.G.I, fueran anteriores o posteriores a la partición? Es de tener en cuenta que el comercio no giró en forma de sociedad comercial, sino como empresa unipersonal que luego pasó a herede­ ros. INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL Parte Primera Relación de hechos 1.- "X" y "Z" -esposos- iniciaron una empresa unipersonal en el giro de taller mecánico. "X" falleció en 1960 y "Z" en 1963. Se tramitaron ambas sucesionesyfuerondeclaradosherederos 2.- "A" y "B" otorgaron partición judicial en 1965 reducida a escritura pública e inscripta en el Registro Departamental de Traslaciones de Dominio de S.J. 3.- Entre los bienes había el indicado taller mecánico que -según la partición- giraba bajo la razón social de "Sucesión de X". Dicho taller mecánico fue adjudicado en la partición a "A" 126 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (1-6), 1992 Hoy "A" falleció, sin dejar bienes y no se tramitó su sucesión. 4.- En 1978 la Dirección General Impositiva trabó embargo en los bienes de "Z", "A" y "B". 5.- "B" sin conocimiento del embargo había realizado diversas enajenaciones, una en 1986, sin que se le mencionara la existencia del em­ bargo que pesaba sobre ella desde 1978. El monto de lo embargado asciende a la fecha a la suma de N$ 10.000.000.= (nuevos pesos diez millones). 6.- En el desconocimiento del embargo, prometió en venta un solar en Montevideo, es decir, firmó un boleto de reserva donde se pactó una multa de U$S 800.= (ochocientos dólares USA) que debe abonar si no levanta el embargo. Consulta 7.- La consultante formula dos cuestiones: a) si tiene importancia que la partición de 1965 no estuviese registrada en el Registro de Co­ mercio, y b) si tiene alguna importancia que las deudas con la D.G.I, fueran anteriores o poste­ riores a la partición. Opinión de la consultante 8.- Tomando en cuenta lo que dice el art. 1151 del Código Civil respecto a los efectos de la partición, piensa que el embargo existe pero no alcanzaría a "B". Pero no lo puede descartar porque realmente es la misma persona. Parte Segunda Dictamen 9.- En la consulta referida se contienen algunas afirmaciones que deben ser liminarmente aclaradas a fin de ordenar el de­ sarrollo de este dictamen. En primer lugar, desde que la consultante expresa que "es de tener en cuenta que el comercio no giró en forma de sociedad comercial, sino como empresa unipersonal que luego pasó a herederos", cabe concluirse que el referido taller mecánico habría sido instalado por el Sr. "X", fallecido en 1960 y que, luego, continuó sugiro con la designación de ¿Sucesión de X" en estado de indivisión postcomunitaria entre la viuda "Z", fallecida en 1963 y sus dos hijos "A" y "B", éstos, a su vez, en indivisión sucesoria. 10.- Al fallecimiento de la Sra. "Z" se con­ funden las indivisiones originadas en ambas muertes de los padres "X" y "Z", tanto en los bienes integrantes de la indivisión postco­ munitaria como en la sucesoria. Y de esa si­ tuación se sale por la partición judicial de 1965 en la que se adjudicó el taller mecánico al hijo "A", quien a su vez fallece y no se tramitó la sucesión. 11.- El embargo de la D.G.I, (no lo dice la consultante, pero se ha de tratar de un embargo genérico, ya que hacia la fecha del mismo ( 1978) ya se habían partido entre "A" y "B" los bienes relictos e indivisos) parece originarse (tampoco lo indica la consultante) en la actividad comer­ cial del taller mecánico que, luego de fallecido "X", continúa bajo la denominación de "Sucesión de X". Esto nos lleva a examinar a continuación la situación creada en los siguientes Capítulos: I. Diferencias entre las indivisiones posteomunitariaylahereditariarespectoalpasivo.il.Efecto declarativo de la partición y pasivo. III.Conclusiones. Capítulo I Diferencias entre las indivisiones postcomunitaria y la hereditaria respecto al pasivo 12.- En diversos dictámenes hemos tenido oportunidad de examinar las diversas estruc­ turas de la indivisión postcomunitaria y la he­ reditaria o sucesoria. Con respecto a su destino o finalidad, la primera, la postcomunitaria, es básicamente una indivisión de liquidación, es decir, debe ser liquidada antes de ser partida. El art. 2010 del Código Civil consigna que el fondo líquido de gananciales, será dividido entre ma­ rido y mujer a sus respectivos herederos. Pre­ cisamente, para obtener el "fondo líquido" debe ser considerado su activo y su pasivo; por eso mismo, la ley organiza un procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal (arts. 2006 y 2007 Código Civil) que, luego de la ley 10.783 la mujer igualada con el marido cobra después de satisfecho el pasivo social ("cargas, deudas y obligaciones"). 13.- En cambio, la indivisión hereditaria es una indivisión de distribución, ya que la ley divide, de pleno derecho, el pasivo (art. 1380 y 1168 del Código Civil) entre todos los herederos en función de su respectivo interés en la masa (alícuotas). Es por ello que la ley, en materia sucesoria, no organiza un sistema de liquidación 127 CONSULTA -al contrario de lo que sucede en la indivisión postcomunitaria- ya que el art. 1043 Código Civil, en los que algunos han querido ver un sistema de liquidación sucesoria, sólo es un medio de calcular diversos acervos para cumplir las disposiciones de la ley o el testador. 14.- Es por ello que se dice, y es acertado, que la indivisión postcomunitaria es una indivisión de liquidación y la indivisión hereditaria es una indivisión de reparto. Debemos, pues, proyectar estos principios generales en la materia, en el tema que nos ocupa. Precisamente, en el caso del estado de indivisión postcomunitaria no hay una división de pleno derecho del pasivo, como ocu­ rre en la hereditaria, ya que el pasivo debe satisfacerse antes de partirse la masa ex-ganancial. 15.- Por lo dicho, salvo el caso especial de disolución de la sociedad conyugal por el meca­ nismo del art. 6a de la ley 10.783 de 18 de setiembre de 1946, en el que, el acreedor que no se presenta al emplazamiento queda "perjudi­ cado", esto es, pierde su derecho a cobrar sobre el cúmulo de ex-gananciales y sólo conserva la acción contra el cónyuge deudor (art. 79, misma ley), los acreedores sociales (imaginando como se dijo que el taller mecánico era ganancial) pueden atacar, en la etapa de indivisión postcomunitaria, tanto los bienes que integra­ ban la disuelta sociedad conyugal (ex-ganan­ ciales) como los propios del cónyuge deudor. 16.-Si"X"eradeudordelaD.G.I.,éstapodía agredir los bienes antes referidos. Una vez fa­ llecido "X", que es la situación referida, ya que durante la vigencia de la sociedad conyugal sólo tenía acción contra el deudor "X" y contra los bienes que éste tenía como propios o contra los gananciales cuya administración correspondía a "X" por ley o por capitulación matrimonial (art. 4s de la ley 10.783), su pasivo queda dividido de pleno derecho entre sus herederos (Parágrafo 13). 17.- Pero, aun en el caso de que el taller mecánico, en estado de indivisión, hubiera ge­ nerado durante este período la o las deudas que motivaron el embargo de 1978, debe estimarse que tales deudas integran el pasivo de la indivisión ya que se origina, no en una actividad exclusiva de uno de los coindivisarios, sino, en un giro comercial en el que todos tenían diversas cuotas alícuotas. 18.- La ulterior partición, como se desarro­ llará -~r." j r.í"- -': l-':"'.- 1 ' 1^':":':•.'•'. ; :•'" - : ' ae. en forma alguna, a los coindivisarios de la afecta­ ción del embargo. Además, el taller mecánico generador del embargo colectivo (sobre "Z", "A" y "B")- se adjudica a A. No conocemos el estado civil de "A", pero el hecho de que haya fallecido y no se haya "tramitado" su sucesión, no impide que haya trasmitido, de pleno derecho, a sus herederos todo su pasivo. 19.- Si suponemos que "Z", como su madre, habiendo muerto intestado, es legitimaria de la mitad de la herencia (arts. 885 num. 3 y 887 Código Civil) y, además de todo el remanente, si era soltero, ya que aun habiendo fallecido casa­ do, la esposa sólo tiene derecho a porción con­ yugal (ya que el taller mecánico es propio del eventual matrimonio de "A") y como tal, no tiene sino la responsabilidad subsidiaria de los legatarios (art. 883, inc. 1 Código Civil). En fin, no resulta del escueto texto con­ sultado quienes pueden ser los herederos de A, por lo que, lo dicho antes, es meramente hipotético e imaginando que no hay hijos legí­ timos ni naturales, en cuyo caso, claro está, la madre no es legitimaria por existir herederos forzosos de primer orden (art. 885, nums. 1 y 2 Código Civil). 20.- Pero, en cualquier caso, la falta de tramitación sucesoria es totalmente irrelevante en cuanto a impedir los efectos del modo de adquirir sucesión "mortis causa" que, por el solo hecho de abrirse la sucesión (muerte) la pro­ piedad y la posesión pasa de pleno derecho a sus herederos con la obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias (art. 1039 Código Civil). Tampoco es relevante que "A" muera sin dejar bienes, desde que ello no afecta la trasmisión sucesoria del pasivo. Capítulo n Efecto declarativo de la partición y pasivo 21.- En el caso en consulta el efecto declarativo de la partición consignado en el art. 1151 del Código Civil por el cual, hecha la par­ tición, cada heredero se reputará haber suce­ dido directa e inmediatamente al causante y no haber tenido parte alguna en las demás cosas de la sucesión, es aplicable tanto en la indivisión hereditaria como postcomunitaria, ya que ésta se gobierna por las reglas generales de la par­ tición hereditaria (art. 2013 Código Civil). Sin perjuicio, claro está, de que la indivisión post­ comunitaria debe ser liquidada antes de ser partida. 128 22.- Si las deudas que motivaron el embargo de la D.G.I, fueron anteriores a la partición, no es dudoso que alcanza a todos los coindivisarios, desde que debió "liquidarse" antes de partirse. En cambio, la situación es diversa, si las deudas se originan luego de la partición, ya que, en tal caso, el adjudicatario responde por su propio pasivo y no vincula a sus anteriores coindivisarios. Sencillamente porque desde la partición en adelante el adjudicatario es el único titular del establecimiento comercial. 23. Por supuesto que el conocimiento por los terceros de la partición resulta de la ins­ cripción en el respectivo Registro, sin perjuicio que -una vez inscripta- opere siempre retroactivamente el efecto declarativo, ya que la inscripción delapartición es délas denominadas "inscripciones noticia". Este punto ha sido ex­ tensamente desarrollado en conferencia del dictaminante y, por sus implicancias y dimen­ siones, considero que no pueden siquiera sintetizarse sus conclusiones. En lo que hace ala consulta, la partición tiene fecha cierta, por haber sido otorgada como corresponde a toda partición, en escritura pública y como tal hace plena fe (arts. 1574 y 1575 del Código Civil). 24.- En el supuesto de que la partición no estuviere inscripta en el Registro de Comercio, para los terceros (y la D.G.I., sin duda lo es) el taller mecánico está, todavía, en estado de indivisión. Pero conocida la situación, ya que por información registrai o por tener acceso directo a la documentación, rige en todos sus términos lo expresado precedentemente, la partición ope­ raría retroactivamente respecto a los "bienes o cosas", pero no respecto a la deuda que hasta el momento de la liquidación del pasivo, sigue pesando sobre los patrimonios de los coindivisarios. Las deudas generadas hasta la partición por el desenvolvimiento de la misma indivisión son comunes, no solidarias, y en caso de que uno de ellos se vea obligado a abonarla, podrá repetir contra los coindivisarios por sus respectivas cuotas. Las posteriores correspon­ den al deudor. 25.- La circunstancia de que la coindivisaria "B" realizara diversas enajenaciones inmobi­ liarias sin que se le mencionara la existencia del embargo que pesaba sobre ella desde 1978, puede deberse a la no extracción de los respec­ tivos certificados, pero en nada perjudica los derechos de la embargante, en este caso la D.G.I. REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (1-6), 1992 26.- Claro está que si "B" no era titular del taller mecánico, sólo tendrá en su caso, la res­ ponsabilidad por su cuota en la herencia de "Z", desde que no existe solidaridad pasiva entre los integrantes de la indivisión. Ello obliga a que el actual monto del embargo, no deba ser satisfe­ cho, exclusivamente, por "B" a quien le asiste el derecho a abonar su cuota en la deuda y obtener, a su respecto, el levantamiento del embargo. Lo dicho, sin perjuicio que se pruebe el desarrollo de actividades de una sociedad irregular entre los sucesores de "X" y "Z", en cuyo caso variaría el régimen de la responsabilidad que pasa a ser solidaria. Capítulo III Conclusiones 28.- De acuerdo a lo precedentemente de­ sarrollado y a la consultado se concluye: I.- La falta de inscripción de la partición (con referencia al taller mecánico) en el Registro Público y General de Comercio impide el cono­ cimiento de tal negocio jurídico respecto de los terceros, entre los que se encuentra la D.G.I., pero conocida la situación, rige lo dispuesto en el numeral 22 de este informe. IL- Es relevante la fecha en que se origi­ naron las deudas. En efecto, desde la partición (inscripta o no) la deuda es del dueño (adjudicatario). Antes de la partición las deudas contraídas por el desarrollo del giro comercial, responden todos los sucesores. Esc. Enrique Arezo Píriz Informante Montevideo, 7 de abril de 1992. Reunida la Comisión de Derecho Civil integrada por los Escribanos Enrique Arezo Píriz, Bruno Rossi, Adriana Goldberg, Raúl Anido, Gabriela Petroni, Jacqueline Pamas, Andrés Casaretto, Roque Molla y Ana Olano, aprobó por unani­ midad el informe precedente. Esc. Roque Molla Coordinador Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N9 24.977 de Is de junio de 1992.