el consentimiento informado y las personas con

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Y LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL
Otto Lépiz Ramos
Dirección de Protección Especial, Defensoría de los Habitantes, Sabana Sur, San José, Costa Rica.
[email protected]
__________________________________________________________________________
RESUMEN
Con mucha frecuencia, cuando las personas con discapacidad mental requieren de los servicios de salud no se toma
en consideración su voluntad para que se les practiquen diversos actos médicos. Es necesario reafirmar que estas
personas son titulares del derecho al consentimiento informado dentro de los límites establecidos por el
ordenamiento jurídico. Las normas del Código Civil que rigen la capacidad de las personas datan del siglo XIX,
arrastrando una serie de estereotipos tendientes a observar a la persona con trastornos mentales como
absolutamente incapaz de realizar actos o contratos por que lo que tiene que ser protegido. Es necesario desmitificar
la imagen de esta población.
Palabras clave: consentimiento informado, derechos del paciente, derechos humanos, discapacidad mental.
ABSTRACT
Psychiatric patients are frequently ignored when considering their right to participate in the decision taking that is
involved in their treatment. This paper advances the view that they have rights to informed consent as defined by
the local legal frames. Usually the legal considerations on this regard are based on the XIX century beliefs,
conserving a variety of stereotypes like the idea that the mental patient as completely unable to perform acts or
contracts. We must work to reach the goal of correcting this absolute view.
Key words: informed consent, patients rights, human rights, mental discapacity.
Diferentes organismos internacionales han
producido una vasta colección de instrumentos
jurídicos de tutela de los Derechos Humanos,
entre los cuales cabe destacar por su
importancia para la presente exposición de
ideas Los Principios de Protección de los
Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental, adoptados el 17
de diciembre de 1991 por la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas.
b) El propósito, el método, la duración probable
y los beneficios que se espera obtener en el
tratamiento propuesto.
El párrafo segundo del undécimo de dichos
Principios define el consentimiento informado
en los siguientes términos
También señala el mencionado Principio
que “no se deberá alentar o persuadir a un
paciente a que renuncie a su derecho a dar el
consentimiento informado. En caso de que el
paciente así desee hacerlo, se le explicará que
el tratamiento no se puede administrar sin su
consentimiento informado”.
"El consentimiento obtenido libremente sin
amenazas o persuasión indebida, después de
proporcionarle al paciente la información
adecuada y comprensible, en una forma y
lenguaje que éste entienda, acerca de:
c) Las demás modalidades posibles de
tratamiento, incluidos los métodos menos
alteradores posibles.
d) Los dolores o incomodidades posibles y los
riesgos y secuelas del tratamiento propuesto".
Reflexionar en torno al tema del consentimiento
informado en materia de salud mental es
a) Diagnóstico y su evolución.
Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 5 (2):, Dic. 2000 – 6 (1), Junio 2001 : 15-24
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
ASPECTOS EVOLUTIVOS DE
LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE
de suma importancia, toda vez que las
personas con discapacidad mental constituyen
uno de los grupos más discriminados,
sometidos, en muchos casos, a tratamientos
degradantes y el consentimiento informado
pretende darles voz como usuarios de los
servicios de salud.
Tradicionalmente, la relación médicopaciente se encontraba enmarcada en una
situación de dependencia en la cual el primero
decidía lo que era beneficioso para el paciente.
El médico era el poseedor de una sabiduría
alcanzada tras largos años de enseñanza
universitaria por lo que era necio pensar que el
paciente tuviera algo que decir acerca de su
estado de salud. El usuario del servicio de
salud era observado como un objeto que
usando criterios meramente técnicos había que
"reparar" y no como una persona con derechos
que se debían respetar.
Donde es más evidente la situación
discriminatoria que sufren las personas con
discapacidad mental es en el llamado proceso
de institucionalización ya que este implica el
aislamiento de la persona con discapacidad
mental del resto de la sociedad.
Se considera que este individuo no posee la
capacidad de vivir en sociedad por lo que se
debe excluir de ella. El residente de las
instituciones
psiquiátricas
pierde
paulatinamente la noción del mundo exterior
con el cual únicamente podrá conectarse a
través de sus familiares. Las libertades
fundamentales se pierden así como todo nivel
de privacidad.
Con respecto al proceso de institucionalización
el
Informe
"Derechos
Humanos
y
Discapacidad" del año 1991, elaborado por el
Sr. Leandro Desoí, Relator Especial de las
Naciones Unidas, señala lo siguiente
Con el avance de la ciencia y la técnica la
medicina adquirió mayor eficiencia en el
tratamiento de diversas enfermedades y la
relación médico-paciente tendió a ser aún más
asimétrica, es decir, más inclinada al lado de
los galenos.
Paulatinamente comienza una evolución
tendiente a reivindicar la posición del paciente
impulsada precisamente por estos mismos. Si
bien la medicina en el último siglo avanzó
considerablemente esta aún tiene sus límites
para garantizar resultados absolutamente
positivos, por lo que los pacientes cada día
más manifiestan su deseo de participación en
la toma de decisiones. El paciente pasa de ser
un enfermo más, a un protagonista de su
propia salud. De esta evolución surge el
concepto del consentimiento informado.
"Aun las instituciones más modernas, con
buen equipamiento e idóneo personal
tienen algo de deshumanizante ya que la
institucionalización se basa en la
suposición de que las personas no sean
capaces de llevar una vida independiente
como integrante de la comunidad, y de
esa manera los residentes son animados
a volverse pasivos y dependientes. El
mismo hecho de segregarlos de la
sociedad
fomenta
esa
desviación,
creando en los residentes el desarrollo de
lo que se ha dado en llamar carácter de
institución."
Un hecho que contribuyó decididamente a
esta evolución fueron los experimentos
practicados durante el Régimen Nazi en
Alemania, ya que consistían en operaciones
degradantes y contrarias a la dignidad humana.
En 1957, se acuña por primera vez la
expresión consentimiento informado en la
famosa sentencia del caso Salgo. En las dos
décadas posteriores se desarrolla este derecho
coincidiendo con el nacimiento de la bioética.1
Es absolutamente indispensable la puesta en
marcha de un modelo racional de atención
sanitaria destinado a las personas con
discapacidad
mental
que
fomente
la
participación en la toma de decisiones de los
aspectos más relevantes de sus vidas, entre
los cuales se encuentra los tratamientos
médicos a los que pueden ser sometidos.
En cuanto a lo que refiere específicamente
a la atención de la salud mental es preciso
16
Otto Lépiz Ramos / Consentimiento informado y discapacidad mental
EL DEBER DE INFORMAR Y EL DE
SOMETER AL CONSENTIMIENTO
destacar el carácter de control social que ha
jugado el hospital psiquiátrico. En este tipo de
nosocomios se “depositan”, en muchos casos,
a aquellos individuos que no se ajustan a lo
que socialmente se considera normal. El
concepto de normalidad es altamente subjetivo
y responde a los intereses del grupo
dominante.
Para brindar un adecuado tratamiento al
tema del consentimiento informado es
necesario tener presente que este se
encuentra integrado por dos deberes, el de
información suficiente al usuario del servicio de
salud y el de someter a su consentimiento los
tratamientos que eventualmente se le podrían
aplicar.
También el hospital psiquiátrico se ha
utilizado como mecanismo de control político,
principalmente en los estados totalitarios como
en los regímenes fascistas de la Europa de los
años treinta o en la antigua Unión Soviética y
sus países satélites. Súbitamente, un disidente
adquiría una enfermedad mental, por
consecuencia debía ser internado en una
institución de esta clase y nunca se volvía a
saber más de él.
Parte
constitutiva
del
derecho
al
consentimiento informado es el suministro de la
información necesaria al paciente para que
tome una decisión. La información suministrada
a la persona que recibe el servicio de salud
debe ser no sólo de su condición, sino también
de las diferentes alternativas de tratamiento a
las cuales pueden ser sometida.
En ese sentido, el cuarto de Los Principios
de Protección de los Enfermos Mentales afirma
que la determinación de una enfermedad
mental nunca se efectuará fundándose
exclusivamente en las convicciones políticas de
una persona, o su afiliación a un grupo cultural,
étnico o religioso.
En lo concerniente al deber de información
es necesario que priven dos principios de
mucha importancia, a saber: la precisión y la
claridad. Por precisión se entiende en materia
de
consentimiento
informado
que
la
información que se brinda al paciente sobre su
estado de salud y sobre las alternativas de
tratamiento sea suministrada de manera
específica y exacta. El documento de la Caja
Costarricense de Seguro Social denominado
"Fórmula de exoneración de responsabilidad"
no satisface el requisito de la precisión habida
cuenta que se emite una autorización genérica
para que se le practique los procedimientos
médicos "que sean útiles para el diagnóstico,
rehabilitación y recuperación". Como se puede
apreciar de la transcripción anterior, no se
detalla en qué consisten los procedimientos
médicos con lo cual se genera incertidumbre.2
Ante estos precedentes, se debe consultar a
las personas que van a ser sometidas a un
tratamiento psiquiátrico, según los límites que
se mencionarán más adelante.
La relación médico-paciente tiende a
horizontalizarse debido al respeto de la
autonomía del paciente por lo que la misma
adquiere un sentido más democrático y
participativo. No se debe pensar que esta
evolución fue sencilla, sino por el contrario, fue
llena de obstáculos que aún persisten. Para los
profesionales en medicina este cambio significó
modificar esquemas que datan desde hace
siglos.
En referencia con la Fórmula de
Exoneración de Responsabilidad, la Defensoría
de los Habitantes en el Informe Final del
expediente N° 208-22-98 manifestó
En síntesis, el consentimiento informado
es un concepto ajeno a la tradición médica que
ha sido desconocido a lo largo de la historia,
que se originó en los fallos de los tribunales de
justicia norteamericanos, constituyéndose en
una de las máximas contribuciones del derecho
a la medicina.
“El consentimiento informado no es una
forma
de
exoneración
de
la
responsabilidad del médico, sino un medio
de reivindicar el derecho de toda persona
de decidir sobre el destino de su propia
vida basándose en su jerarquía de valores
e intereses”
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Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
medida diagnóstica o terapéutica que se
proponga.
Con respecto al requisito de la claridad es
importante señalar que este consiste en que la
información debe brindarse mediante términos
sencillos de tal manera que cualquier persona
pueda comprenderlos con facilidad. Ello implica
descartar la utilización de terminología técnica.
De igual forma, el inciso c señala que toda
la información del sistema de salud sea
documentada, sin ningún tipo de exclusión o
excepción,
en
el
expediente
clínico.
Finalmente, el inciso e faculta al asegurado a
solicitar la certificación de cualquier información
de su expediente clínico.
Dentro de la legislación costarricense
existen normas que se refieren al deber de
información entre las cuales cabe mencionar el
artículo 10 de la Ley General de Salud que
literalmente señala
En el Informe Anual de la Defensoría de los
Habitantes del año 1994 se señaló en relación
con un cúmulo de denuncias referentes al tema
del deber de información lo siguiente
"Toda persona tiene derecho de obtener de
los funcionarios competentes la debida
información y las instrucciones adecuadas
sobre asuntos, acciones y prácticas
conducentes a la promoción y conservación
de la salud personal y de la de los miembros
de su hogar, particularmente, sobre higiene,
dieta adecuada, orientación adecuada
psicológica, salud mental, educación sexual,
enfermedades transmisibles, planificación
familiar, diagnóstico precoz de enfermedades
y sobre prácticas y el uso de elementos
técnicos especiales"
"Muchos usuarios afirman desconocer los
términos del tratamiento médico que reciben
pues los médicos se niegan a ofrecer
explicaciones al respecto, así como de las
causas y las consecuencias de sus
enfermedades. Una quejosa expresa que
durante cuatro años fue atendida en una
clínica en donde únicamente le indicaron
que padecía de una infección; como
resultado de su dolencia, cuya gravedad
ignoró siempre, perdió un riñón."
La Ley de Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad, pese a que en
su capítulo concerniente a los servicios de
salud no hace referencia al deber de
información, si contiene una norma genérica, el
artículo 50, que dispone que las instituciones
públicas y privadas deben garantizar que la
información dirigida se adapte a las
necesidades particulares de las personas con
discapacidad. Lo anteriormente indicado es
especialmente importante para las personas
con deficiencias auditivas y visuales cuya
información debe suministrarse en una forma
accesible.
En cuanto al deber de someter al
consentimiento del paciente el acto médico que
se pretende ejecutar, es importante señalar
que este tiene como fundamento la autonomía
que posee toda persona sobre el destino de su
propia vida basándose en su jerarquía de
valores e intereses. Es en virtud de esta
potestad que puede rechazar, sea cual fuere su
estado de salud, las posibles consecuencias y
el más mínimo atentado contra su integridad
física, obviamente dentro de los límites
establecidos por el ordenamiento jurídico.
Si bien el médico tiene libertad de
prescripción, esta como cualquier otra libertad como se acepta pacíficamente en la teoría de
los derechos humanos- se encuentra limitada
precisamente por los derechos de los
pacientes. En resumidas cuentas, la libertad de
prescripción del médico se restringe a someter
al paciente las diferentes alternativas de
tratamiento para que este teniendo en sus
manos la información pertinente proceda a
elegir la opción que mejor le parezca.
El Reglamento de Seguro de Salud de la
Caja Costarricense del Seguro Social, describe
el deber de información, el cual se encuentra
profusamente desarrollado en el artículo 75. El
inciso b de esta disposición indica que el
asegurado tiene derecho a recibir información
precisa y clara de su condición de salud así
como de las implicaciones de las diferentes
alternativas de tratamiento a que podría ser
sometido. Este derecho involucra información
por cualquier medio sobre la razón de toda
18
Otto Lépiz Ramos / Consentimiento informado y discapacidad mental
A lo largo de nuestro ordenamiento jurídico
se pueden encontrar disposiciones vinculadas
con el deber de someter al consentimiento del
paciente. Una de esas disposiciones es el
artículo 46 del Código Civil que establece que
"toda persona puede negarse a ser sometida a
un examen o tratamiento médico o quirúrgico
con excepción de los casos de la vacunación
obligatoria y otras medidas de salud pública".
También el Código Penal en su artículo 26
contiene una norma relacionada con el deber
de obtener consentimiento que indica que "no
delinque el que lesiona o pone en peligro un
derecho con el consentimiento de quien
válidamente pueda darlo".
Esta norma tiene su justificación en motivos de
índole probatorios toda vez que se puede
presentar la situación de que haya
contradicción entre el dicho del médico y lo
expresado por el paciente.
Ante tal circunstancia, la escritura se
constituye en una garantía del cumplimiento
efectivo del derecho al consentimiento
informado que el médico está en la obligación
de respetar. Cabe destacar de la disposición
citada la palabra "siempre" dado que este
término le otorga un carácter imperativo a la
aplicación de esta norma sin ningún tipo de
excepción. Lo anteriormente indicado es
reforzado por lo dispuesto por el inciso e) del
mismo artículo 75 que señala que toda la
información generada por "sistema de salud
sea documentada, sin ningún tipo de exclusión
o excepción, en el expediente clínico".
La Ley General de Salud es otro cuerpo
normativo que contiene disposiciones relativas
a este tema, entre las cuales resalta el artículo
22 que literalmente señala
"Ninguna persona podrá ser sometido a
tratamiento médico o quirúrgico que
implique grave riesgo para su integridad
física, salud o vida, sin su consentimiento
previo o de la persona que está llamada a
darlo legalmente si estuviera impedido para
hacerlo. Se exceptúan de este requisito las
intervenciones de urgencia"
Excepciones a la aplicación
del consentimiento informado
Se presentan situaciones excepcionales en las
cuales el profesional en salud no se encuentra
en la obligación de cumplir con el deber de
someter al consentimiento del paciente el acto
médico que pretende llevar a cabo. Estas
situaciones básicamente son las siguientes
El Reglamento del Seguro de Salud ya
mencionado anteriormente en el inciso j de su
artículo 75 indica que es un derecho del
asegurado decidir libremente, sin ningún tipo
de coacción o condicionamiento, si se somete
a cualquier tipo de diagnóstico, tratamiento o
procedimiento de análoga naturaleza.
-
FORMALIDADES
Cabe formular la siguiente pregunta: ¿Cuál
es la forma en que debe expresare el
consentimiento del paciente? El inciso k del
artículo 75 del Reglamento del Seguro de
Salud dispone que la decisión que tome el
usuario del servicio “siempre debe quedar
constando por escrito”. A pesar de que esta
disposición no es extendida al ámbito privado
es recomendable que quede por escrito la
manifestación de la voluntad del paciente.
Cuando la no intervención suponga un
riesgo para la salud pública
Cuando la urgencia no permita demoras
que
puedan
ocasionar
lesiones
irreversibles o peligro de fallecimiento
Cuando el paciente no tenga la capacidad
para tomar decisiones
En el primer caso se presenta un interés
de mayor rango que prevalece sobre la tutela
de la autonomía de la voluntad del paciente. Se
trata de evitar situaciones virtualmente lesivas
para la salud de un número significativo de
personas. El interés privado debe ceder frente
al interés de la colectividad.
La segunda situación de excepción en la
cual el profesional en salud no se encuentra en
la obligación de cumplir con el deber de
obtener el consentimiento del paciente
responde a una priorización en cuanto a los
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Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
valores a tutelar. De un lado se encuentra el
derecho de decidir de la persona sometida a un
tratamiento y del otro la vida o la integridad
física ante una urgencia que no permite
demoras. Ante este panorama, se requiere
elegir el valor de mayor importancia y
obviamente este es la vida y la integridad
física.
tivos de una persona es denominado por el
Código Procesal Civil juicio de insania. Los
giros idiomáticos empleados por este cuerpo
normativo son desafortunados habida cuenta
que contribuyen a reproducir los estereotipos
de las personas con discapacidad mental.
El artículo 41 del Código Civil sufrió una
reforma con la promulgación de la Ley de
Igualdad de Oportunidades para las Personas
con Discapacidad, pero meramente semántica
tendiente a la utilización de términos no
peyorativos
para
las
personas
con
discapacidad. En lo sustancial se mantiene
igual.
Así por ejemplo, cuando una persona
presenta una crisis sicótica con agitación
motora en la que corre peligro su vida, es
necesario
aplicarle
un
tratamiento
farmacológico.
La participación activa del paciente en la
toma de decisión en cuanto al tratamiento a
aplicar es la característica primordial del
consentimiento informado; sin embargo, en
ocasiones el usuario del servicio no se
encuentra en la posibilidad de comprender su
condición de salud o la trascendencia de los
procedimientos a los que puede ser sometido,
toda vez que no posee los elementos volitivos y
cognoscitivos para ello.
El artículo 824 del Código Procesal Civil y
el artículo 218 del Código de Familia disponen
que el o la cónyuge o los parientes que
tendrían derecho a la sucesión pueden solicitar
la declaratoria de incapacidad. A falta de
parientes que soliciten dicha declaratoria, la
Procuraduría General de la República la podrá
solicitar de oficio. También la Ley de Igualdad
de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad cuenta con una disposición en
igual sentido.
Es importante advertir que por el solo
hecho de que una persona presente una
discapacidad mental no se puede deducir que
no posea la capacidad para entender las
implicaciones de los tratamientos médicos que
le puede suministrar. La terminología utilizada
por la ciencia médica puede derivar en
lamentables errores, tal es el caso de las
personas con parálisis cerebral ya que un
porcentaje considerable de estos puede
manifestar su voluntad. El término parálisis
cerebral se encuentra fuertemente cargado de
prejuicios que pueden frustrar las posibilidades
de desarrollo personal de esta población.
Entonces, es esencial un análisis profundo de
cada caso particular para garantizar el derecho
al consentimiento informado.
Una vez concluido el juicio de insania tanto
los parientes citados como la Procuraduría
General de la República pueden solicitar el
nombramiento de un curador que represente a
la persona que no posee los elementos
volitivos y cognoscitivos -declarada así por un
órgano jurisdiccional-, para que este tome las
decisiones por aquel.
Así las cosas, es el curador quien debe
tomar las decisiones por aquellas personas
declaradas como no poseedoras de elementos
volitivos y cognoscitivos en cuanto a los
tratamientos médicos que podrían ser
sometidos.
Ahora bien, en el caso de la persona que
no posea la capacidad de entender el
tratamiento que se le pretende suministrar y
carezca de representante legal o curador, el
Principio
undécimo
ya
tantas
veces
mencionado prevé la posibilidad de “que una
autoridad independiente disponga de toda la
información pertinente y compruebe que, en la
época de que se trata, el paciente estaba
incapacitado
para
dar
o
negar
su
consentimiento al plan de tratamiento pro-
El artículo 41 del Código Civil dispone que
los actos y contratos que lleve a cabo una
persona sin capacidad volitiva y cognoscitiva
son relativamente nulos y en caso de que se
haya declarado esta situación en cede judicial
son absolutamente nulos.
El proceso judicial por el cual se declara la
ausencia de los elementos volitivos y cognosci-
20
Otto Lépiz Ramos / Consentimiento informado y discapacidad mental
años pero menor de 18 años son relativamente
nulos.
puesto”. Una vez comprobado lo anterior, la
autoridad competente puede decidir sobre el
tratamiento más beneficioso partiendo de las
opciones ofrecidas por el médico.
El artículo 144 del Código de Familia y el
artículo 46 del Código de la Niñez y la
Adolescencia disponen que si el padre, la
madre, el representante legal o el encargado
niegan la autorización para la hospitalización,
el tratamiento o la intervención quirúrgica el
profesional en salud queda facultado para
llevar a cabo las acciones tendientes a proteger
la vida o la integridad física y emocional del
niño o la niña.
En Costa Rica la disposición que más se
asemeja a esta regulación es el artículo 30 de
la Ley General de Salud que señala lo
siguiente
“Cuando la internación de la persona con
trastornos
emocionales
severos
o
deficiencias, toxicómanos y alcohólicos no
es voluntaria ni judicial, deberá ser
comunicada
por
el
director
del
establecimiento al juzgado de familia de su
jurisdicción, en forma inmediata y deberá
cumplir con las obligaciones y requisitos de
la curatela”.
No obstante lo anteriormente expresado,
el artículo 12 de la Convención de los
Derechos del Niño señala que “los Estados
partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en
todo los asuntos que afecten al niño…”. Dicha
Convención fue ratificada por el Estado
Costarricense mediante la Ley N° 7184 del 18
de julio de 1990 y de conformidad con el voto
N° 2313-95 de la Sala Constitucional tiene
valor superior a la carta magna, en tanto
instrumento jurídico internacional que amplía la
cobertura de los derechos humanos.
De la norma transcrita podría inferirse que
con la comunicación que realiza el director del
establecimiento hospitalario al juez de familia
competente se iniciaría el proceso de insania;
pero esto no puede ser así, toda vez que como
ya se mencionó son los parientes que tienen
derecho a heredar o la Procuraduría General
de la República quienes pueden iniciar dicho
proceso judicial.
Asimismo, el artículo 14 del Código de la
Niñez y la Adolescencia indica que las
personas menores de edad pueden “expresar
su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana,
especialmente en la familia, la comunidad y la
escuela; También como usuario de todos los
servicios públicos...”, entre los cuales se
encuentra obviamente los de salud.
Si se analiza con detenimiento esta norma
se arriba a la conclusión de que es el propio
juez quien debe asumir momentáneamente las
funciones del curador dado el grado de
indefensión en que se encuentra sometido el
paciente con discapacidad mental durante el
tiempo en que se está internado en el
establecimiento hospitalario. Entonces, sería al
juez a quien le correspondería con vista en la
información suministrada por los médicos
tomar la decisión. Lamentablemente esta
disposición no cuenta con un procedimiento
adecuado para ejecutarse en la realidad.
Así las cosas, el menor de edad tiene el
derecho de expresar su opinión y esta debe ser
valorada de acuerdo con su edad y con su
madurez. Las corrientes doctrinarias más
modernas se inclinan por que el niño mayor de
12 años puede ejercer el derecho del
3
consentimiento informado .
Las personas sin capacidad que no se
encuentren internadas no están cubiertas
lamentablemente por el ordenamiento jurídico
patrio.
Las normas del Código Civil que rigen la
capacidad de las personas datan del siglo
pasado arrastrando una serie de estereotipos
tendientes a observar a la persona con
discapacidad mental como absolutamente
incapaz de realizar actos o contratos por que
lo que tiene que ser protegido. Es necesario
En cuanto a los menores de edad el Código
Civil en su artículo 39 establece que los actos
realizados por las personas que no habían
alcanzado los 15 años son absolutamente
nulos. Los actos realizados por el mayor de 15
21
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
desmitificar la imagen de esta población. Si
bien en ocasiones se requiere la tutela de un
tercero en ciertos casos es fuente de abusos.
La tendencia moderna se dirige a un mayor
margen de autodeterminación de este grupo
social. Por ello queda patente la necesidad de
revisar estas normas.
circunstancia que presenta una persona.
Por último, se presenta el internamiento
involuntario que debe efectuarse con apego a
un reglamento que se dicte para ese efecto; sin
embargo, aquí se presenta un grave problema
ya que en los 26 años de vigencia de la Ley
General de Salud nunca se ha emitido este
reglamento.
Es
importante
reiterar
el
carácter
excepcional de estas situaciones y en todo
caso se debe partir de la presunción de la
capacidad de toda las personas y una actitud lo
más amplia con la finalidad de que el
consentimiento informado cubra al mayor
número de ellas.
Adoptando una posición rígida no se podría
internar involuntariamente a ninguna persona
por motivo de sus trastornos mentales hasta
tanto no se emita el reglamento en cuestión.
Esta afirmación podría parecer fuera del
contexto de la práctica hospitalaria. Lo único
que cabría señalar es la urgencia de que se
emita el reglamento para alcanzar uno de los
valores más importantes en el Derecho: la
seguridad, ya que podría interponerse acciones
judiciales por las personas internadas
involuntariamente por el delito de privación de
libertad sin ánimo de lucro.
Modalidades de internamiento
y el consentimiento informado
Uno de los temas en los cuales se generan
mayores inquietudes en relación con el
consentimiento informado en materia de salud
mental es precisamente el internamiento. El
artículo 29 de la Ley General de Salud señala
con respecto a los criterios de internamiento lo
siguiente
Por otra parte, el artículo 29 de la Ley
General de Salud genera serias dudas en
cuanto a su validez constitucional toda vez que
se le delega a un reglamento las imposiciones
de límites a un derecho fundamental como lo
es libertad de tránsito. Cuando se interna
involuntariamente
a
una
persona
es
precisamente este derecho el que se ve
restringido.
"Las personas con trastornos emocionales
severos así como las personas con
dependencia del uso de drogas u otras
sustancias, incluidos los alcohólicos, podrán
someterse voluntariamente a tratamiento
especializado
ambulatorio
o
de
internamiento en los servicios de salud y
deberán hacerlo cuando lo ordene la
autoridad
competente,
por
estimarlo
necesario, según los requisitos que los
reglamentos pertinentes determinen."
De conformidad con la doctrina emanada
de la Sala Constitucional no existen derechos
absolutos y todos pueden ser objeto de
limitaciones atendiendo al interés público; sin
embargo, “no es en razón de cualquier tipo de
disposición estatal la que puede limitar esas
acciones privadas dentro de las excepciones
previstas por el artículo 28 constitucional, sino
4
únicamente la normativa con rango de ley”.
De esta disposición se desprende que
existen tres modalidades de internamiento por
motivo de discapacidad mental: la voluntaria, la
judicial y la involuntaria. En la primera
modalidad la persona por su propia cuenta
decide internarse en un centro hospitalario.
Este tipo de internamiento no presenta
mayores complicaciones en cuanto al
procedimiento del mismo.
Según los Principios de Protección de los
Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental no se puede
someter a una persona a internamiento
involuntario en una institución psiquiátrica salvo
que exista un grave daño inmediato o
inminente para esta o para terceros; o bien,
que de no internarse pueda provocarse en la
persona un deterioro considerable en su
condición
de
salud.
El
internamiento
únicamente se prolongará por el tiempo
estrictamente necesario.
El internamiento judicial es producto de una
orden emanada de un juez en la cual impone
una medida de seguridad curativa que consiste
en el internamiento en una institución
psiquiátrica, de conformidad con el artículo 101
del Código Penal y del artículo 388 y siguientes
del Código Procesal Penal. También un juez
puede ordenar el internamiento de una persona
mediante la imposición de una medida cautelar.
Las medidas cautelares de internamiento han
suscitado mucha controversia porque son
impuestas sin los estudios médicos para
determinar que esa sea la mejor opción a la
22
Otto Lépiz Ramos / Consentimiento informado y discapacidad mental
BIBLIOGRAFÍA
Leandro Desoí, "Derechos Humanos y
Discapacidad”, informe elaborado
por el Relator Especial de las
Naciones Unidas, 1993.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Se debe partir de la premisa que todo
usuario de los servicios de salud mental es
persona y por tanto titular de los derechos
consagrados en la Constitución Política y en
los instrumentos de derecho internacional. Esta
idea puede sonar obvia, y lo es, pero existen
conceptos
que
es
necesario
reiterar
constantemente. Es importante recordar que la
tradición de la práctica psiquiátrica -como se
señaló- se encuentra estrechamente vinculada
con los procesos de institucionalización que en
muchos casos representó violación de los
derechos Humanos.
Reestructuración de la Atención
Psiquiátrica: Bases Conceptuales y
Guías para su implementación, informe
de la Organización Panamericana de la
Salud denominado, 1991.
Derechos Humanos de las Personas con
Enfermedad Mental.
Najand y A. Alvarez, Hospitales Públicos y
Libertades Individuales de los
Pacientes, en Revista
Latinoamericana de Derecho Médico,
1era edición, Diciembre de 1996 a
julio de 1997.
Como derivación de esta premisa
tenemos que la persona con discapacidad
mental es titular del derecho al consentimiento
informado, de conformidad con la relación de
normas citadas con las limitaciones que se
mencionaron.
Sánchez Caro, Jesús y Sánchez Caro,
Javier, Consentimiento Informado,
Fundación Mafre Medicina, Madrid, 1998.
El internamiento en un hospital psiquiátrico
constituye una medida de suma gravedad ya
que implica la perdida de la libertad de tránsito,
por lo que el individuo al cual se le va a
someter a este tipo de práctica debe
exteriorizar su criterio. En el caso de que se
requiera la internación involuntaria las causas
deben estar bien especificadas por la
legislación. Por último, es importante señalar
que de nada sirve contar con bellísimas
normas sobre salud mental -en el supuesto de
que las tuviéramos- si no existe un verdadero
compromiso ético de los profesionales
encargados de su cumplimiento.
Kraut, Jorge Alfredo, Aspectos
Normativos de la Atención Psiquiátrica,
Proyecto de Legislación en Salud,
Organización Panamericana de la
Salud, Washington, 1994.
Córdoba Otorga, Jorge, Constitución
Política de la República de Costa Rica
Concordada y Anotada y Resoluciones
de la Sala Constitucional, Investigaciones
Jurídicas S.A., San José, 1996 p. 144
REFERENCIAS
Esto conduce a uno de los temas de mayor
actualidad en materia de Derechos Humanos
que consiste en su relación con la ética. Esta
relación surge en virtud de la trasgresión
sistemática de las disposiciones vinculadas con
los Derechos Humanos pese de su
obligatoriedad, por lo que se plantea que el
cumplimiento de las mismas responda a un
convencimiento en los preceptos de los
funcionarios públicos que están llamadas a
cumplirlos.
23
1.
Sánchez Caro, Jesús y Sánchez Caro,
Javier,
Consentimiento
informado.
Fundación Mafre Medicina, Madrid, 1998,
p. 29.
2.
La Fórmula de exoneración de
responsabilidad señala íntegramente lo
siguiente: “ Autorizo al personal de la Caja
Costarricense del Seguro Social, para que
durante mi hospitalización se me practique
los procedimientos médicos y quirúrgicos
necesarios de diagnóstico clínicos, de
gabinete,
de
laboratorio
o
anatomopatológico que sean útiles para el
diagnóstico, tratamiento y recuperación. A
la vez exonero de responsabilidad al
mismo personal de las complicaciones
naturales que podrían presentarse al
realizar estos procedimientos. Del mismo
modo autorizo a la institución para que se
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
reconocimiento de mi enfermedad, a fin de
evitar riesgos de contagio y facilitar la
3.
4.
Figuerola Iznardo, Menores Maduros y
el Consentimiento Informado, En Revista
de Derecho Médico y Medicina Legal,
diciembre de 1996, volumen 2, p. 34.
protección futura de mis familiares,
allegados y la comunidad.”
24
Córdoba Otorga, Jorge, Constitución
Políticas de la República de Costa Rica
Concordada y Anotada y Resoluciones de
la Sala Constitucional, Investigaciones
Jurídicas S.A., San José, 1996 p. 144.