las distintas administraciones públicas ante la ley general de

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LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS ANTE LA LEY GENERAL
DE SUBVENCIONES:
PRINCIPALES INNOVACIONES
José Pascual García
Subdirector Jefe de la Asesoría Jurídica.
Departamento del Área de Administración Económica del Estado.
Tribunal de Cuentas.
La Ley General de Subvenciones ha venido a dar respuesta a múltiples
problemas que planteaba la gestión de las subvenciones públicas, la
cual, pese a su importancia cuantitativa, se desenvolvía en medio de una
acusada laguna legal. Dentro del ámbito de aplicación de la nueva Ley
se encuentran comprendidas todas las Administraciones Públicas, si
bien únicamente a la Administración General del Estado le es de aplicación plena. A la Administración de las Comunidades Autónomas y a las
entidades que integran la Administración local les serán de aplicación
sus preceptos básicos, pudiendo también serles aplicables los no básicos
si la correspondiente Comunidad Autónoma no hubiera hecho uso de
sus competencias para regular los aspectos no básicos. Estos distintos niveles en su aplicación dan lugar a que el marco normativo por el que se
van a regir sea distinto para cada una de las Administraciones territoriales. Junto a esta situación, que en parte es común y en parte difiere, la
Ley presenta importantes novedades: se regula integradamente el pro c edimiento de concesión y el de gestión presupuestaria, y el pro c e d i m i e nto de gestión y justificación de los fondos objeto de las ayudas; se
contiene una regulación del control financiero diferenciada de su configuración por la Ley General Presupuestaria... También son import a n t e s
aquellos preceptos que inciden en las relaciones entre las Administra-
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ciones Públicas derivadas de la actividad subvencional, si bien en este aspecto se pueden apreciar importantes lagunas, como es el caso de subvenciones en favor de las entidades locales, respecto de las que no se
prevé la participación de las mismas en la distribución de los fondos ni
un procedimiento propio y distinto de la concurrencia competitiva.
SUMARIO
1.
EL NUEVO MARCO LEGAL DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONAL.
2.
PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN Y GESTIÓN DE LAS SUBVENCIONES.
3.
CONTROL FINANCIERO.
3.1. Órganos controladores: estatuto del personal controlador.
3.2. Personas y entidades sujetas a control y al deber de colaboración.
3.3. Procedimiento para su ejercicio.
4.
LAS SUBVENCIONES Y LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS.
4.1. La cooperación en el control y gestión de las subvenciones.
4.2. Las Administraciones públicas como entidades colaboradoras de otras
Administraciones.
4.3. Las Administraciones Públicas como perceptoras de subvenciones.
4.4. Actividad subvencional conjunta.
Listado de abreviaturas utilizadas
CC.AA. Comunidades Autónomas.
CP
Código Penal.
CE
Constitución Española de 1978.
IGAE
Intervención General de la Administración
del Estado.
LGP
Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria.
LGS
Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones.
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado.
50
LRBRL
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases de Régimen Local.
LRHL
Ley 39/1988, de 28 de diciembre,
Reguladora de las Haciendas Locales.
LRJ-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
TRRL
Texto refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de régimen
local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
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La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), ha
venido a dar respuesta a una serie de necesidades sentidas por todas las Administraciones Públicas aunque no con la misma intensidad en cada una. No
dejaba de ser sorprendente que una modalidad de gasto que había llegado
a adquirir un importancia extraordinaria, tanto por su cuantía como por el número de ciudadanos afectados, se desenvolviera en medio de una acusada
laguna legal. Todo ello planteaba problemas enormes que trataremos de desentrañar examinando al propio tiempo cuál ha sido la respuesta de la LGS
a los mismos, aunque sin caer en la tentación de considerar que con la nueva Ley todos han encontrado su solución.
Las páginas que siguen son fruto de un intento de aproximación a este haz
de problemas, resueltos o por resolver, sin perder la perspectiva de cada una
de las distintas Administraciones territoriales, pues la Ley no afecta a todas
en la misma medida ni la situación de partida era idéntica. Obviamente queda fuera de las posibilidades de una colaboración como esta entrar en un
examen exhaustivo, artículo por artículo, del texto legal. Nuestro propósito es
sólo hacer un repaso de las cuestiones más novedosas o que, a nuestro juicio, revisten especial interés.
1. EL NUEVO MARCO LEGAL DE LA ACTIVIDAD
SUBVENCIONAL
Puede parecer superfluo, al entrar en el análisis de la nueva Ley, plantear como primera cuestión a dilucidar la definición del marco legal de la actividad
subvencional en las distintas Administraciones Públicas, pues cabría suponer
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que este asunto ha sido el primer problema resuelto por el texto legal. La
cuestión sin embargo no es tan clara como para que pueda pasarse por alto
sin unas reflexiones.
De entrada, la LGS va a ser aplicable a todas las subvenciones públicas, tal
como éstas aparecen definidas en el art. 2, sin perjuicio de alguna excepción
que expresamente se contempla. Ahora bien, ni la LGS regula todos los aspectos del fenómeno subvencional ni a todas les va a afectar en igual medida. De otra parte, las disposiciones de la LGS no son las únicas que van a
incidir en la gestión de las subvenciones.
En primer lugar, y este es un asunto clave para entender el alcance de la nueva norma, ha de subrayarse que la subvención pública, de una parte, constituye una decisión de gasto que compete adoptar libremente a cada
Administración territorial y de otra una actividad administrativa sujeta a un régimen jurídico en parte común y en parte diferente, según cual sea la Administración gestora. El poder de gasto es inherente a la autonomía financiera
de cada ente territorial. Pues bien, la Ley deja incólume la potestad de gasto, en su concreción de potestad subvencionadora, de las Comunidades
Autónomas (CC.AA.) en aquellas materias en las que dispongan de competencias estatutarias. Dicha potestad debe ser respetada por el Estado, incluso cuando ejercita sus propias competencias presupuestarias, según una
reiterada jurisprudencia constitucional, de tal manera que no le es lícito condicionar las competencias autonómicas usando de su poder subvencionador.
Valga por todas, como expresión de esta doctrina, la Sentencia del Tribunal
Constitucional 13/1992, de 6 de febrero. Y creemos que la expresada doctrina constitucional es aplicable no sólo a las relaciones del Estado con las
CC.AA. sino también, con pocas matizaciones, a las relaciones de ambas
con las Entidades locales. Su derecho a la autonomía, constitucionalmente
garantizado, no puede ser desvirtuado por la vía del poder subvencionador
de otros niveles territoriales. Como señala PAREJO ALONSO, el ordenamiento local está construido con los mismos materiales (sólo que de menor
rango, para su más fácil acomodación sucesiva) que los otros, y tiene, por
tanto, idéntica consistencia interna y presenta, en suma, igual refractariedad
de principio a su alteración, manipulación o afección por procedimientos «extra ordinem» (lo que sucede cuando una Ley o norma sectorial intenta utilizar la Administración local desconociendo o, incluso, alterando los principios
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vigentes de su ordenamiento). La Constitución ha querido y quiere que sea
una norma de cabecera, aunque sea ley ordinaria, como la Ley de Bases re
Régimen Local, y no otra la que ordene el régimen local1. En suma, tampoco en este nivel sería lícito transformar el poder para gastar en un poder para regular una materia al margen del reparto legal de competencias.
Pero este aspecto del fenómeno subvencional, el establecimiento o creación
de la subvención, no se invade en ningún momento por cuanto la LGS no
crea subvenciones, ni establece límites para que otras Administraciones lo
hagan, ni abre ninguna vía para que el Estado usando de su poder subvencionador condicione las competencias autonómicas o, en su caso, las competencias locales. La Ley únicamente se ocupa del régimen jurídico de la
actividad subvencional, es decir, de las subvenciones que libremente se otorguen por cualquier Administración.
En cuanto a la regulación de la actividad subvencionadora, hay que señalar
que de la LGS caben distintos niveles de aplicación, que podría calificarse de
plena, parcial, mínima (sólo de los principios), y supletoria.
En principio, la Ley será de aplicación plena, es decir, en todos sus preceptos, a la Administración General del Estado, en sentido estricto, y a sus Organismos autónomos. Las Entidades públicas empresariales, que son
organismos públicos estatales que se rigen por el Derecho privado (art. 53
LOFAGE), quedarán también plenamente sujetas, pero sólo cuando actúen
en el ejercicio de potestades administrativas. Sin embargo, esa «plena» aplicación de las disposiciones de la Ley no está exenta de matices. Me refiero
a la reiterada deslegalización de muchos de sus preceptos que opera la LGS
mediante la habilitación para regular, a través de las bases reguladoras, materias en forma distinta a como lo están en el texto legal, en virtud de una degradación del rango normativo permitida por la propia Ley, no con carácter
permanente sino en supuestos concretos y delimitados en tiempo o extensión. La LGS no queda derogada sino que su aplicación se suspende respecto del tipo de subvención a que se refieren las bases. Se trata de una de
las especies de delegación legislativa cuyo empleo, sin ser desconocido en
nuestro ordenamiento jurídico, rara vez se da con la profusión con que tiene
lugar en la LGS.
1.
PAREJO ALONSO, L., «La autonomía local en la Constitución», Capítulo 1 de la obra colectiva Tratado
de Derecho Municipal, dirigida por S. Muñoz Machado, 2.ª ed., Civitas, 2003, p. 91.
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El siguiente escalón normativo en el ámbito estatal, si prescindimos de las
normas sectoriales mediante las que frecuentemente se crean las ayudas,
serán obviamente las normas reglamentarias. En espera de que llegue el desarrollo de la nueva Ley, su propia disposición derogatoria se encarga de recordar la vigencia de diversos reglamentos anteriores a la misma —en tanto
no se opongan a sus disposiciones— algunos de ellos con preceptos bastante desfasados, en los que a veces no será fácil encontrar disposiciones
compatibles con la LGS, como es el caso del Decreto 2784/1964, de 27 de
julio, sobre justificación de subvenciones.
Por último, hemos de señalar que las disposiciones citadas no agotan toda la
regulación de la actividad subvencional del Estado, que se ha de completar,
de conformidad con la previsión del art. 5 LGS, que tiene carácter básico, con
las «restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado».
Y luego están los supuestos de aplicación parcial. La LGS contiene preceptos
básicos y no básicos. Básicos serán resumidamente los siguientes
aspectos: el propio concepto de subvención, los principios generales (publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación,
eficacia y eficiencia), el estatuto de beneficiarios y Entidades colaboradoras
(derechos y obligaciones), el deber de información entre Administraciones Públicas sobre las subvenciones concedidas, determinadas normas de gestión y
justificación, las causas de reintegro y la tipificación de los ilícitos administrativos y reglas básicas reguladoras de las correspondientes sanciones.
Podrá discreparse si la frontera entre lo básico y lo no básico ha sido la correcta, pero la necesidad de regular un núcleo común a las Administraciones
Públicas era patente. Como señalan J. DEL BARCO et al.2, que citan el criterio del Consejo de Estado y las propuestas de diversos autores en esta dirección, «la descentralización política y administrativa del Estado en distintos
niveles terri t o riales, unida a la generalización del empleo de las subvenciones
como técnica de fomento entre las distintas Administraciones Públicas, apuntan la necesidad de garantizar la igualdad de trato de los particulares benefic i a rios de las mismas, cualquiera que sea la Administración actuante, garantía
2.
DEL BARCO FERNÁNDEZ-MOLINA, J., SILVA URIEN, I. y ARELLANO PARDO, P.: «La Ley General de
Subvenciones: Una aproximación a su alcance como legislación básica», Revista Cuenta con IGAE núm. 8,
octubre 2003, pp. 9 y ss.
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Las distintas administraciones públicas ante la Ley General de Subvenciones: principales innovaciones
que difícilmente puede ser alcanzada sin la existencia de un mínimo sustrato
formativo común, que, y ya se adelanta, bien podría estar constituido por el
que se ha denominado “estatuto jurídico de los perceptores”».
Pues bien, la Ley será de aplicación parcial, en primer término, a las Comunidades Autónomas, e incidirá en forma diversa sobre unas y otras. En la actualidad puede observarse que hay CC.AA. con una legislación en la materia
más completa que la del Estado. Algunas de ellas cuentan incluso con una
ley propia de subvenciones3. Por tanto no puede decirse que padezcan una
verdadera laguna legal, con independencia de que la regulación sea más o
menos perfecta.
Otras —siguiendo el modelo del Estado— han recogido en sus leyes de Hacienda una normativa análoga a la estatal, por lo que de su situación son predicables las carencias que se venían apreciando en la Administración
General del Estado, y, finalmente, alguna ni siquiera cuenta con una Ley propia de Hacienda, aplicándose como supletorio el Derecho estatal, al amparo
del art. 149.3 CE, por lo que también de éstas cabe predicar, incluso con mayor razón, las aludidas carencias.
Así pues, el punto de partida es distinto y el punto de llegada también, por
cuanto junto a los aspectos comunes van a existir aspectos de libre regulación
por cada Comunidad. El marco legal de las subvenciones autonómicas va ser,
por tanto, variado. Y la consecuencia de la nueva situación será que nos vamos a encontrar con unos preceptos de aplicación en todo el territorio nacional, que van a convivir con preceptos propios, de desarrollo o complementarios
de aquellos y con un ejercicio diferenciado de la potestad subvencionadora por
parte de cada Comunidad, las cuales podrán establecer subvenciones en ámbitos diversos y en la cuantía que consideren conveniente, y también con una
solución para las eventuales lagunas que se produzcan por la falta de ejercicio
de sus competencias legislativas, al aplicarse como supletorios los preceptos
no básicos, al amparo del art. 149.3 CE.
3.
Las leyes autonómicas reguladoras de las subvenciones públicas a la fecha de publicación de la Ley General de Subvenciones eran las siguientes:
• Ley 2/1995, de 8 de marzo, de la Comunidad de Madrid, reguladora de subvenciones.
• Ley foral 8/1997, de 9 de junio, que regula el régimen general para la concesión, gestión y control de
las subvenciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
• Ley 7/1997, de 19 de junio, que regula el régimen de subvenciones y ayudas y modifica la Ley de
Principios Ordenadores de la Hacienda del País Vasco.
• Ley 5/2002, de 21 de junio, de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
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Naturalmente entrar a regular como básica una materia que hasta ahora no
estaba regulada por el Estado puede originar ciertos problemas. A tenor de la
doctrina del Tribunal Constitucional, ni la inactividad del legislador estatal podía privar de su potestad normativa a las CC.AA. (de manera que las que han
legislado en la materia han actuado correctamente), ni el que estas se hayan
adelantado legislando con carácter previo podía constituir óbice para que el
Estado dictara legislación básica de cara al futuro. La actuación del Estado al
regular con carácter básico esta materia es, por tanto, legítima. La consecuencia en este supuesto para la normativa autonómica anterior será que
quedará derogada en la medida en que se oponga a los preceptos básicos.
En segundo término el carácter básico va a tener su natural incidencia en el
ámbito local. A las Entidades locales no las ha olvidado la Ley y prueba de
ello son los frecuentes preceptos específicos que se ocupan de las mismas,
lo que no quiere decir que se les haya dedicado toda la atención que merecían. Y ello por varios motivos que van desde la situación de laguna legal que
en la actualidad padecen (muy superior a la que existe en las demás Administraciones) hasta el hecho singular de que la nueva Ley les va a afectar en
todos lo planos: como Administración concedente, como Entidades colaboradoras de otras Administraciones y como Entidades perceptoras. Pues bien,
atendiendo al primer aspecto (después volveré sobre su situación como perceptoras) su situación, hasta la aprobación de la LGS, era de verdadera indigencia normativa. Basta, para convencerse, con echar un vistazo a la
vigente legislación de régimen local, que sólo en algunas Comunidades Autónomas ha sido remediada por la legislación autonómica. Todo se reduce a
media docena de artículos y a un viejo texto reglamentario, el título II del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955,
que para complicar más las cosas no ha sido derogado expresamente, pero
que tácitamente (en materia de subvenciones) lo está o, al menos, resulta difícil encontrar un artículo que siga vigente.
Pues bien, esta situación quedará remediada con la nueva Ley cuyos preceptos se declaran de aplicación a las entidades que integran la Administración local. La Ley se aplicará íntegramente en aquellas que estén ubicadas
en CC.AA. que carezcan de competencias de régimen local o que no las hubieran ejercitado. Por el contrario, a las que estén ubicadas en Comunidades
que hubieran asumido tales competencias (prácticamente todas, excepto
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Las distintas administraciones públicas ante la Ley General de Subvenciones: principales innovaciones
Ceuta y Melilla) y las hubieran ejercitado les será aplicable la legislación autonómica en los aspectos no básicos. A partir de la previsión del art. 5 LGS
y de la legislación de régimen local el orden de prelación de las normas reguladoras de las subvenciones locales puede concretarse así:
a) Normas de aplicación directa:
– Ley General de Subvenciones y normas de desarrollo en cuanto a sus
preceptos básicos.
– Legislación básica del Estado de régimen local [arts. 25 y 72 LRBRL y
170.2 y 195.2.d) LRHL].
– Legislación de desarrollo de la Comunidad Autónoma correspondiente
(incluidas disposiciones reglamentarias) y en su defecto los preceptos
no básicos de la LGS.
– Demás normas de Derecho administrativo.
– Bases reguladoras y demás normas que en uso de su potestad reglamentaria apruebe la Entidad local correspondiente.
b) Derecho supletorio: Normas de derecho privado.
Por último señalar que se prevé una adaptación reglamentaria de los procedimientos regulados en la Ley a las condiciones de organización y funcionamiento de las Corporaciones Locales.
Una mención especial merecen, antes de concluir esta referencia al marco
normativo de las subvenciones estatales, autonómicas y locales, más por su
importancia práctica que por su rango, las bases reguladoras, las cuales en
el marco jurídico que diseña el art. 5 constituyen disposiciones de desarrollo,
que compete dictar a cada Administración, en su ámbito respectivo.
La aprobación de las bases reguladoras, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, es una exigencia de la Ley (art. 9) que se justifica por
la gran variedad de subvenciones que conocen la acción de los poderes públicos y la consiguiente necesidad de adaptar a cada tipo las condiciones y
principios generales establecidos en la LGS.
Las normas de aprobación de las bases constituyen reglamentos, que en la
Administración del Estado se aprueban mediante Orden de los Departamen-
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tos competentes por razón de la materia. En el ámbito de las Administraciones autonómicas son igualmente necesarias las bases reguladoras si bien a
cada Comunidad competerá en ejercicio de su autonomía elegir el instrumento normativo, al par que goza de un amplio margen de libertad en la configuración de su contenido, en el que sólo algunos extremos de los
enumerados en el art. 17 son de necesaria inclusión (disposición final primera LGS). En el ámbito local pueden aprobarse en el marco de las bases de
ejecución del presupuesto, a través de una ordenanza general de subvenciones o mediante una ordenanza específica para las distintas modalidades
de subvenciones.
Las bases reguladoras, a la vista de su contenido, se nos muestran como un
instrumento capital en la gestión de las subvenciones, a través del cual se
objetiva el actuar administrativo, al fijar los criterios de adjudicación, y adquieren el suficiente grado de concreción las obligaciones del beneficiario,
con los consiguientes efectos sobre la seguridad jurídica. De otra parte, su
configuración flexible permite su adaptación a la realidad social, extremadamente compleja, sin otras concesiones a la discrecionalidad de los órganos
de la Administración concedente que las inevitables para una gestión eficaz.
En tanto que reglamentos las bases reguladoras tienen los límites propios de
éstos. No pueden obligar a la Administración más allá de los créditos concedidos (art. 9.3 LGS y art. 46 LGP), pero pueden establecer subvenciones
dentro de las previsiones presupuestarias. Según el art. 17 LGS la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones ha de concretar una
serie de extremos que tienen la condición de mínimos. El contenido mínimo
fijado en el citado artículo 17 LGS puede verse ampliado con otros extremos
enunciados a lo largo de la Ley, que en muchos casos vienen a deslegalizar
preceptos legales en los que concurren circunstancias especiales, según hemos indicado con anterioridad.
Finalmente, como anticipamos, existen diversos supuestos en los que únicamente son de aplicación los principios de gestión contenidos en la Ley y los
de información a que se hace referencia en el artículo 20 de la LGS, a los que
podemos calificar por ello de aplicación mínima. En esta situación se encuentran las subvenciones que se otorguen por las Entidades públicas empresariales, cuando no actúen en ejercicio de competencias administrativas (art. 3.2
LGS), y las Fundaciones del sector público estatal (disposición adicional 16.ª).
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2. PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN
Y GESTIÓN DE LAS SUBVENCIONES
Desarrolla la LGS en su título I, bajo el epígrafe «Procedimientos de concesión y gestión de las subvenciones», tres procedimientos bien diferenciados:
el de concesión (arts. 22 a 28), el de gestión y justificación de la subvención
pública (arts. 29 a 33) y el de gestión presupuestaria (arts. 34 y 35). Los tres
revisten una innegable importancia en la gestión de las subvenciones y, si se
compara su regulación con la general del procedimiento administrativo por la
LRJ-PAC, llama la atención que, al contrario de lo que acontece en esta, no
es la fase declarativa, es decir, la que termina con la resolución que pone fin
al procedimiento, la más novedosa ni en la que pone el acento el legislador.
Las cuestiones más singulares son las que pertenecen a la última fase del
procedimiento: la ejecución. Y en la regulación de la ejecución se van a tener en cuenta no ya las potestades administrativas para llevar a cabo sus resoluciones, como la ejecutoriedad (art. 94 LRJ-PAC) o la ejecución forzosa
(art. 95 LRJ-PAC), sino los actos de cumplimiento tanto a cargo de la propia
Administración (la entrega de los fondos objeto de la subvención) como a cargo del beneficiario (aplicación de los fondos recibidos). Tampoco va ser la habilitación de la legalidad administrativa el objetivo único del procedimiento,
como en la citada LRJ-PAC, sino que se va a ocupar igualmente de la habilitación de la legalidad financiera, y ello no mediante una tramitación paralela o sucesiva, sino integradamente, de manera que se garantice que los
actos que se dicten sean conformes con el bloque entero de la legalidad: la
administrativa y la presupuestaria. Y para ello exige que exista crédito presupuestario (arts. 9 LGS) y que, con carácter previo a la convocatoria de la
concesión o a la concesión directa de la misma, se efectúe la aprobación del
gasto (art. 34 LGS), con lo cual quedará garantizada la cobertura presupuestaria a través del acto contable de retención del crédito, al par que establece que «la resolución de concesión de la subvención conllevará el
compromiso de gasto correspondiente». Nada, pues, de concebir los actos
de gestión presupuestaria, como actos internos de la Administración, tal como ha propugnado cierto sector de la doctrina financiera, cuya omisión no
concerniría a la validez del acto negocial que da vida a la obligación. La existencia de crédito es presupuesto de validez del acto de concesión de la subvención [art. 36.1.b) LGS], y el procedimiento que se articula va orientado a
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que la subvención no se otorgue cuando se carece de consignación. Como
señalan A. PALOMAR y H. LOSADA4, desde esta consideración, la autorización o la aprobación del gasto permiten al contratista, por ejemplo, (en nuestro caso, al beneficiario de la subvención) tener la certeza de que la
obligación contractual es posible y que existe la cobertura presupuestaria necesaria para llevarla a cabo, con lo no se encontrará con impedimentos para
el cobro del precio pactado. Igualmente, y «a contrario sensu», la denegación
de la autorización económica para disponer de un determinado y concreto
montante económico demuestra que, con independencia de la nulidad o anulabilidad del negocio causal, la actuación de la Administración no es seria, jurídicamente hablando, porque afectando derechos económicos no puede
disponer de ellos.
No obstante, del conjunto de actuaciones administrativas de las que se ocupa la LGS en el título dedicado a los procedimientos las mayores innovaciones en el ordenamiento jurídico van a radicar precisamente en la nueva
regulación de la gestión y justificación de las subvenciones. Al fin, el procedimiento de concesión estaba ya regulado, aunque con excesiva parquedad,
en el art. 81 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en el Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones con arreglo a
los mismos principios que informan la regulación de la LGS: publicidad, concurrencia y objetividad. Por el contrario, en materia de gestión y justificación
de la aplicación dada a los fondos por los perceptores existía una clamorosa
laguna legal. Su regulación ha sido una de las más trascendentales innovaciones de la LGS, en la que quizás quepa apreciar un exceso, por el lado
opuesto, pues se llega a extremos que quizás fueran más propios de un reglamento que de una ley, de los cuales cabe destacar los siguientes:
— Obligación de que el beneficiario realice por sí la actividad o proyecto
subvencionado prohibiéndose, más allá de ciertos límites, lo que impropiamente se denomina en la Ley «subcontratación». En rigor no es exacto hablar de subcontratación, dado que el beneficiario no es un
contratista, pero la finalidad perseguida es clara. Se trata de impedir que
el beneficiario se convierta en un intermediario, que obtiene la ayuda y
luego transfiere a un tercero la responsabilidad de la ejecución, proba4.
A. PALOMAR y H. LOSADA: El procedimiento Administrativo y la Gestión Presupuestaria y su Control,
Dykinson, Madrid, 1995, p. 129.
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Las distintas administraciones públicas ante la Ley General de Subvenciones: principales innovaciones
blemente a cambio de un beneficio injustificado o con el riesgo de que los
justificantes pierdan su valor probatorio, si el «subcontratista» es una entidad controlada por aquél.
— Flexibilidad en cuanto a la forma de justificación, que puede revestir tres
modalidades: aportación de cuenta justificativa del gasto realizado, justificación por módulos y presentación de estados contables. Con esta previsión la LGS viene a resolver el viejo problema de la inadecuación de la
justificación mediante facturas o documentos similares, propia del gasto
real, para cierto tipo de subvenciones que cubren fines muy genéricos
v.gr. déficit de explotación, o para acreditar las condiciones impuestas,
que no siempre se traducen en gastos en sentido estricto, v.gr. la creación de un determinado número de puestos de trabajo.
— Consagración en la que pudiéramos llamar justificación tradicional de un
principio no formalista. Según el apartado 3 del art. 30 LGS «los gastos
se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia
administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente».
— Determinación de los gastos que tienen la condición de subvencionables
que son «aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza
de la actividad subvencionada, y se realicen en el plazo establecido por
las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. En ningún caso el
coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al
valor de mercado».
Cuatro son los requisitos que debe reunir el gasto para que sea subvencionable: el tipo de gasto ha de responder a la naturaleza de la actividad
subvencionada (aspecto cualitativo), su coste no podrá ser superior al
valor de mercado (aspecto cuantitativo), deberá realizarse dentro del plazo marcado por las bases reguladoras (aspecto temporal) y deberá estar
pagado por el beneficiario, excepto que las bases reguladoras prevean
otra cosa (aspecto financiero).
— Clarificación de las condiciones de subvencionalidad de ciertos gastos
que tradicionalmente habían presentado dudas en cuanto a su admisibilidad o en cuanto a las condiciones en que podrían serlo: adquisición,
construcción, rehabilitación y mejora de bienes inventariables (tiempo de
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destino del bien al fin subvencional), gastos de amortización de bienes
inventariables, gastos financieros, gastos de asesoría jurídica o financiera,
gastos notariales y registrales y gastos periciales, tributos, costes indirectos.
El capítulo finaliza con la habilitación a la Administración para comprobar el
valor del bien subvencionado, mediante un procedimiento análogo al que rige en el ámbito tributario. A partir del principio de que el límite cuantitativo de
subvencionalidad de un gasto es el valor de mercado, la comprobación de
valores se nos presenta como una verificación, no ya de la veracidad o fiabilidad de los justificantes de gasto, sino de dicho valor, de tal manera que,
cualquiera que haya sido el precio del bien o el costo para el beneficiario, si
se hubiera rebasado dicho valor, el exceso no podrá ser financiado con fondos procedentes del erario público. La comprobación no se orienta tanto a
detectar fraudes o irregularidades de gestión sino la eficiencia en la utilización de los recursos públicos, de tal modo que, aunque hubiera quedado plenamente justificado el importe real satisfecho por un bien, si este se revela
superior al valor de mercado el exceso no será financiable. «El valor comprobado por la Administración servirá de base para el cálculo de la subvención», dando lugar a su reintegro si estuviera ya satisfecha.
3. CONTROL FINANCIERO
Lo primero que llama la atención en la regulación del control financiero de las
subvenciones (Título III) es que nos encontramos ante una modalidad de
control interno que no se regula en la Ley General Presupuestaria (LGP) sino en una ley especial de gasto, la LGS. Al contrario de lo que es habitual en
las leyes de gasto, que se remiten a la LGS en la regulación del control, en
nuestro caso es la LGP la que se remite a la de subvenciones (art. 141 LGP).
Se trata de un caso único, que se justifica por cuanto no recae sobre órganos administrativos, sujetos al principio de jerarquía, sino sobre particulares
ajenos a la Administración, a los cuales había que imponer unos deberes de
colaboración y respecto de los cuales había que dotar a quienes lo ejercen
de unas facultades también singulares que lo hicieran posible. Ahora bien, el
control financiero del que se ocupa la LGS es únicamente el que recae sobre
beneficiarios y entidades colaboradoras, por lo que el control de la actividad
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subvencional se regirá por la LGP, en tanto que recaiga sobre la Administración concedente, y por la LGS, en tanto que se ejerza sobre los perceptores.
De la regulación del control financiero de las subvenciones por la LGS tiene
carácter básico el art. 46 sobre el deber de colaboración, por lo que dicho deber podrá recaer sobre todos los afectados, con independencia de cual sea
la Administración concedente de los fondos. El resto del título III sólo se aplica plenamente a la Administración General del Estado, sin perjuicio de que
sus preceptos sean supletorios respecto de la normativa autonómica. Con
respecto a su aplicación a las Entidades locales la disposición adicional 14.ª
dispone que «lo establecido en el título III de esta Ley sobre el objeto del control financiero, la obligación de colaboración de los beneficiarios, las entidades colaboradoras y los terceros relacionados con el objeto de la subvención
o justificación, así como las facultades y deberes del personal controlador,
será de aplicación al control financiero de las subvenciones de las Administraciones locales». La falta de mención en la disposición adicional citada del
procedimiento (art. 49), documentación de actuaciones de control (art. 50) y
efectos de los informes de control financiero (art. 51) supone que la regulación de estos aspectos habrá de quedar comprendida en la adaptación reglamentaria de los procedimientos locales a que se refiere la misma.
La regulación del control por la LGS gira en torno a tres ejes: órganos controladores, personas y entidades sujetas a control y procedimiento para su ejercicio.
3.1. Órganos controladores:
estatuto del personal controlador
En la Administración General del Estado y en las entidades que integran la
Administración local las competencias para el ejercicio del control se atribuyen a los mismos órganos a los que compete el control interno de la actividad financiera: las intervenciones, sin perjuicio de las funciones propias del
Tribunal de Cuentas (art. 44.3 y disposición adicional 14.ª LGS). La atribución
de competencias a estos órganos era una cuestión de coherencia del ordenamiento presupuestario y no cabía esperar una solución distinta, como tampoco es previsible que las CC.AA. procedan de otro modo. Lo más novedoso
no es obviamente esta vertiente competencial sino el estatuto de los funcionarios dependientes de los órganos llamados al ejercicio del control.
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Los funcionarios de la Intervención General de la Administración del Estado
(IGAE) actuantes en los procedimientos de control financiero de subvenciones están revestidos de un conjunto de facultades y sujetos a una serie de
deberes que solo en parte coincide con el que la LGP les atribuye para el
ejercicio de la función de control interno del sector público, que aproxima su
estatuto al de los funcionarios de la inspección tributaria.
a) Facultades
Una somera consideración de las facultades que la LGS atribuye a los funcionarios responsables del ejercicio del control pone de manifiesto que estas
exceden de las que con carácter general son inherentes a la función pública.
Aquellos, a tenor del art. 47 LGS, «en el ejercicio de las funciones de control
financiero de subvenciones, serán considerados agentes de la autoridad». La
condición de agentes de la autoridad supone, con respecto a los particulares
sujetos a dicho control, una especial protección penal en casos de resistencia, atentado, desobediencia, insultos, injurias o amenazas contra ellos, de
hecho o de palabra; y con respecto a las autoridades administrativas y judiciales, un deber de colaborar, de prestarles apoyo y de facilitarles información, con las consiguientes responsabilidades administrativas en caso de
negativa. La protección, que les viene prestada por los arts. 550, 556 y 634
del Código Penal, no es personal sino que requiere que se encuentre en el
ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
Otra previsión legal que define el ámbito estatutario de los funcionarios controladores es la relativa a la asistencia jurídica que debe prestarles el Servicio Jurídico del Estado siempre que sean objeto de citaciones por algún
órgano jurisdiccional, como consecuencia de su participación en actuaciones
de control financiero de subvenciones. La medida legal se explica por el riesgo que tienen estos funcionarios de verse envueltos en procesos judiciales,
bien en calidad de testigos, como consecuencia del conocimiento de datos y
documentos adquiridos en el ejercicio de su función, bien en calidad de imputados, como consecuencia de reacciones de quienes puedan sentirse perjudicados por las actuaciones.
En tercer lugar, hay que considerar un haz de facultades que, aun cuando formalmente no se regulan como tales, sino como vertientes del deber de colaboración (art. 46) o como aspectos del objeto del control (art. 44.4), suponen
la atribución de poderes jurídicos a los titulares de los órganos controladores.
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b) Deberes
El auditor está sujeto a deberes que son comunes a todo funcionario, pero la
naturaleza de su función y el carácter inquisitivo de los procedimientos de
control ha dado lugar a que la Ley vuelque su atención en alguno de ellos,
reforzándolo, por los mayores riesgos que se presentan de que se violen los
derechos de los administrados, constitucionalmente protegidos. De ahí que
el art. 68 LGS, bajo la rúbrica «deberes del personal controlador» se dedique,
prácticamente en su totalidad, a regular el deber de «confidencialidad y secreto» y sus consecuencias. Según el apartado 1 de dicho artículo: «El personal controlador que realice el control financiero de subvenciones deberá
guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozca por razón de su trabajo».
De la regulación del secreto y sigilo que afecta al auditor, en cuanto funcionario, se ocupa la legislación funcionarial con cierta extensión tipificando como
infracción administrativa su violación y estableciendo las correspondientes
sanciones. Ahora bien, la finalidad que directamente persigue evitar la legislación funcionarial es preservar los secretos que la propia Administración pueda custodiar, es decir, las informaciones públicas, por ser a estas a las que
normalmente podrá acceder el funcionario, que puede llegar a lo que modernamente se ha denominado información privilegiada. Pero el auditor, en un
control financiero de beneficiarios o entidades colaboradoras, puede tener conocimiento de asuntos o materias de carácter privado de terceros ajenos a la
Administración, cuya divulgación tienen derecho a impedir, con independencia
de que con ello se cause perjuicio o no a la Administración o se obtenga un
provecho particular. La finalidad del reproducido precepto de la LGS es precisamente salvar la confidencialidad de estos asuntos, tanto si son formalmente secretos como si se trata de una mera información. El precepto en cuestión
debe ponerse en relación con el delito tipificado en el art. 417 del CP en que
se contiene una protección penal de la información. Los fines a los que puede destinarse la información obtenida están tasados en la propia Ley: «Los
datos, informes o antecedentes obtenidos en el ejercicio de dicho control sólo podrán utilizarse para los fines asignados al mismo, servir de fundamento
para la exigencia de reintegro y, en su caso, para poner en conocimiento de
los órganos competentes los hechos que puedan ser constitutivos de infracción administrativa, responsabilidad contable o pena» (art. 48 LGS).
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3.2. PERSONAS Y ENTIDADES SUJETAS A CONTROL
Y AL DEBER DE COLABORACIÓN
Los deberes que surgen de la actividad subvencional pueden alcanzar a toda clase de personas, públicas o privadas, relacionadas con el objeto de la
subvención o con su justificación, en las cuales se dan situaciones muy variadas. Aun cuando la Ley no lo hace de forma expresa, cabe distinguir, en
primer lugar, entre personas sujetas a control y personas sujetas exclusivamente al deber de colaboración.
Sujetos obligados al control son los beneficiaros y entidades colaboradoras.
La obligación de someterse a control por parte de estos sujetos es inherente a su posición en la relación jurídica subvencional y está contemplada de
forma expresa en los preceptos que la Ley dedica a regular sus respectivas
obligaciones (arts. 14 y 15). El incumplimiento de dicha obligación o la obstrucción a las actuaciones de control puede desencadenar consecuencias
de importancia que van desde el deber de reintegro de los fondos recibidos
hasta la imposición de sanciones.
Pero, aunque el control financiero se ejerce, en principio, sobre beneficiarios
y entidades colaboradoras, la relación con los órganos de control puede también extenderse a terceros carentes de dicha condición. Ahora bien, la situación de estos últimos es bien distinta, hasta el extremo de que no sería
adecuado calificarlos de sujetos al control, sino meros obligados a colaborar.
En efecto, en el art. 49.2 LGS, al regular la iniciación del procedimiento de
control financiero, sólo se mencionan los beneficiarios y entidades colaboradoras pero no a los terceros. Por su falta de colaboración exclusivamente podrán incurrir en infracción leve, pues no existe base cuantitativa sobre la que
aplicar la multa proporcional por infracciones graves o muy graves, ni obviamente pueden responder del reintegro, al no ser perceptores de los fondos.
El objeto de la colaboración puede consistir en facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones controladoras así como en
soportar y facilitar el ejercicio de las facultades de las que los funcionarios actuantes están revestidos:
a)
El libre acceso a la documentación objeto de comprobación, incluidos
los programas y archivos en soportes informáticos.
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b)
El libre acceso a los locales de negocio y demás establecimientos
o lugares en que se desarrolle la actividad subvencionada o se permita verificar la realidad y regularidad de las operaciones financiadas con
cargo a la subvención.
c)
La obtención de copia o la retención de las facturas, documentos
equivalentes o sustitutivos y de cualquier otro documento relativo a las
operaciones en las que se deduzcan indicios de la incorrecta obtención,
disfrute o destino de la subvención.
d)
El libre acceso a información de las cuentas bancarias en las entidades
financieras donde se pueda haber efectuado el cobro de las subvenciones o con cargo a las cuales se puedan haber realizado las disposiciones de los fondos.
Particular importancia tiene la última de las facultades mencionadas, cuya
tardía incorporación a la legislación en materia de subvenciones goza sin embargo de un antiguo respaldo jurisprudencial (STS de 10 de mayo de 1986 y
ATC de 23 de julio de 1986).
Pero la colaboración no es exclusivamente un deber de las personas privadas, sino que se extiende a las autoridades y jefes de las oficinas públicas y
del que no queda exenta la Administración de Justicia (art. 47).
3.3. Procedimiento para su ejercicio
Junto al procedimiento encaminado a la concesión de la subvención y a la
entrega y aplicación de los fondos públicos, objeto de la misma, que es el
principal, pueden desencadenarse otros procedimientos de carácter accesorio, encaminados a la comprobación o investigación del cumplimiento de los
requisitos necesarios para obtener las ayudas, así como de los deberes y
cargas asumidos por beneficiarios y entidades colaboradoras como consecuencia de las mismas. Algunos de estos procedimientos accesorios forman
parte de las actividades administrativas de gestión, como es el caso de la
«comprobación de subvenciones», regulada en el art. 32 LGS, o de la comprobación de valores, regulada en el art. 33 LGS, que son actuaciones propias de la Administración concedente. Pero, junto a estos, la Ley regula el
que denomina «procedimiento de control financiero», cuyo ejercicio se enco-
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mienda, no a la Administración gestora, sino a la Administración controladora (en la Administración General del Estado, la Intervención General de la Administración del Estado) que está dotada de plena autonomía no solo frente
al beneficiario sino también frente a la propia Administración concedente. El
desenvolvimiento del procedimiento de control financiero tiene lugar a través
de una relación triangular: órgano concedente, órgano de control y beneficiario o entidad colaboradora, lo que le imprime significadas peculiaridades,
tanto con relación al procedimiento administrativo común como con respecto
al propio control financiero permanente y con la auditoría pública sobre entidades del sector público, de los que se ocupa la LGP. La LGS ha resuelto los
problemas que derivan de esta relación triangular, de una parte, canalizando
las consecuencias del principio contradictorio, como la audiencia y alegaciones de los interesados, hacia las relaciones entre la Administración concedente y los beneficiarios, y de otra, mediante el establecimiento de
mecanismos específicos para dotar de eficacia las propuestas de los órganos de control.
A través del procedimiento de control puede la Administración conocer supuestos e infracciones que desemboquen en una exigencia de reintegro a la
que el afectado no podrá oponer la inmodificabilidad de los actos declarativos
de derechos. Según el art. 43 LGS «el pronunciamiento del órgano gestor respecto a la aplicación de los fondos por los perceptores de subvenciones se entenderá sin perjuicio de las actuaciones de control financiero que competen a
la Intervención General de la Administración del Estado».
En rigor, la previsión legal no ha hecho mas que ratificar la anterior doctrina
del Tribunal Supremo. Así en la sentencia de 16 de junio de 2003 (RJ
2003/4401) se aborda el valor que ha de darse a las actas de comprobación
a los efectos de tener o no por cumplidas las condiciones impuestas al beneficiario de las subveniones, y afirma que del art. 81.5 TRLGP no se desprende que la previa existencia de tales actas excluya los posteriores
controles financieros. Y en la sentencia de 20 de mayo de 2003, frente al argumento de que la naturaleza de un acto administrativo que declara el derecho a percibir una ventaja financiera debido al cumplimiento de una
condición, no puede ser otra que la de un acto declarativo de derechos, el Tribunal niega que la expedición del «Certificado de Correcta Utilización» sea
un acto declarativo de derechos, al estar el mismo, como los demás actos in-
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termedios del proceso de la subvención, sujetos, a que se acredite la realidad de que el titular que ha percibido la subvención, ha cumplido las obligaciones a que la misma estaba sujeta y para las que se le concedía.
Pero lo más novedoso en la regulación del procedimiento van a ser los mecanismos para dotar de eficacia las conclusiones que se deduzcan de los informes de control.
Los informes de control financiero están llamados a producir variados efectos, que van desde asegurar la aplicación de legalidad, mediante el desencadenamiento de los mecanismos para la exigencia de responsabilidades
administrativas, penales o contables, hasta la mejora de la gestión de manera que sea lo más eficaz posible. No obstante, bajo este epígrafe «efectos de
los informes de control financiero», la LGS se ocupa en exclusiva de un efecto, quizá el más trascendente, aunque no el único: las consecuencias de los
informes en orden a la exigencia de los reintegros. Son varias las situaciones
posibles.
En primer lugar, en el supuesto de que en desarrollo del control se apreciara
la existencia de circunstancias determinantes de la invalidez del acto de concesión, se pondrán los hechos en conocimiento del órgano concedente de la
subvención, que deberá informar sobre las medidas adoptadas. Tales medidas, no especificadas en la Ley, pueden consistir en la iniciación del procedimiento de revisión de oficio así como en la cautelar de retención de pagos
a que se refiere el art. 35 LGS, siempre que el órgano concedente acepte el
criterio de la intervención. En caso de que no se acepte dicho criterio bastará con que se informe en este sentido a la misma, quedando la solución de
la discrepancia pospuesta hasta que se emita el informe de control.
El segundo supuesto a considerar es el que se regula en el art. 51 LGS, en
el cual se contienen mecanismos para garantizar la audiencia de los interesados, de una parte, y para resolver las posibles discrepancias entre la Administración gestora y la intervención, de otra. Las discrepancias pueden
surgir con relación a la iniciación del expediente de reintegro y con relación
a la propuesta de resolución de reintegro. En ambos supuestos se abrirá un
procedimiento incidental con la finalidad de resolver dichas discrepancias,
que se desarrollará internamente sin participación del perceptor, de tal manera que para este la voz de la Administración será única. La decisión final
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respecto a la cuestión en discrepancia se adopta por el Consejo de Ministro
o por la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, según que su cuantía sea o no superior a 12 millones de euros. Por tanto, se evita que la simple inactividad del órgano gestor o su criterio contrario al reintegro paralice
las actuaciones.
La formulación de la resolución del procedimiento de reintegro con omisión
del trámite del órgano de control dará lugar a la anulabilidad de dicha resolución, que podrá ser convalidada mediante acuerdo del Consejo de Ministros, que será también competente para su revisión de oficio. A los referidos
efectos, la Intervención General de la Administración del Estado elevará al
Consejo de Ministros, a través del Ministro de Hacienda, informe relativo a las
resoluciones de reintegro incursas en la citada causa de anulabilidad de que
tuviera conocimiento.
4. LAS SUBVENCIONES Y LAS RELACIONES
INTERADMINISTRATIVAS
La cuestión a que nos vamos a referir ahora no responde a ningún epígrafe
concreto de la LGS, sin embargo creo que no es exagerado afirmar que en
ella se confiere un trato a las relaciones entre Administraciones Públicas, fruto de una cultura de la colaboración, que responde tanto a exigencias constitucionales como a postulados de racionalidad, que es merecedor de unas
reflexiones. No podían permanecer insensibles los poderes públicos a los
perjuicios que la falta de coordinación podía irrogar a los fondos públicos. La
más elemental cautela requería que se impidiese que una misma actividad
se financiara por diversas Administraciones Públicas por falta de información
recíproca. Y no era el único problema que debía ser abordado. Las relaciones derivadas de la gestión de las subvenciones han sido de las que más
conflictos han generado entre la Administración del Estado y las CC.AA. Más
de cincuenta pronunciamientos del Tribunal Constitucional se han contabilizado sobre conflictos competenciales en esta materia. Hoy, ante la perspectiva de la segunda descentralización, la que habrá de efectuarse en favor de
las Entidades Locales, se hace necesario aprender para evitar que se repitan errores. Sin embargo, la respuesta de la LGS a todas estas cuestiones
presenta luces y sombras.
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En un sistema de organización del sector público fuertemente descentralizado, como el que se implantó en nuestro país a partir de la vigente Constitución, en el que las distintas Entidades territoriales gozan de autonomía en el
ejercicio de sus competencias, se hacía inevitable buscar instrumentos que
evitaran disfunciones respetando la relativa igualdad en que se sitúan dichos
sujetos unos frente a otros. Esta necesidad general del sistema ha tenido reflejo en la actividad subvencional mediante el empleo de las tres vías que se
estudian en la doctrina y se recogen en el título I de la LRJ-PAC y en el Título IX de la LBRL: cooperación, coordinación y colaboración.
La doctrina administrativa viene caracterizando las relaciones de coordinación como aquellas que suponen un poder de dirección del que coordina sobre los coordinados, poder atribuido por el ordenamiento jurídico, mientras
que las relaciones de colaboración vienen caracterizadas por las notas de
igualdad entre los sujetos y de voluntariedad, al menos en cuanto a las fórmulas concretas que se emplean, porque un deber genérico de colaboración
de las Administraciones Públicas sí existe, pues aunque no está expresamente regulado en la CE en preceptos concretos es un deber que «se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización... que se
implanta en la Constitución» (STC 167/93). Por último el significado del término cooperación es más inseguro, pues mientras en unas ocasiones se emplea como una categoría comprensiva de las otras dos, coordinación y
colaboración, en otras se toma como sinónimo de colaboración sin más. Las
tres posibles vías han tenido acogida en la LGS, según vamos a ver.
4.1. LA COOPERACIÓN EN EL CONTROL
Y GESTIÓN DE LAS SUBVENCIONES
En este aspecto me parece importante destacar que en la cultura de la colaboración entre los distintos niveles de Administración Territorial, a que antes
aludíamos, va a ser protagonista principal la función de control. Llaman la
atención los siguientes extremos:
a)
Se regula (art. 20), con carácter básico, el establecimiento de una Base datos nacional, a la que todas las Administraciones deben suministrar información y de la cual todas se pueden servir, relativa a las su
venciones concedidas. La gestión de esta base se encomienda a la
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IGAE siendo su objeto, de una parte, dar cumplimiento a exigencias de
la Unión Europea, y de otra, mejorar la eficacia, controlar la acumulación y concurrencia de subvenciones y facilitar la planificación, seguimiento y actuaciones de control.
b)
Se encomienda a la IGAE «de acuerdo con la normativa comunitaria y
nacional vigente, la necesaria coordinación de controles, manteniendo
a estos solos efectos las necesarias relaciones con los órganos correspondientes de la Comisión Europea, de los entes territoriales y de la
Administración General del Estado» (art. 45). Pero al mismo tiempo se
establece que este Centro habrá de elaborar «en coordinación con los
órganos de control de ámbito nacional y autonómico» un Plan anual de
control del FEOGA-Garantía en el que se incluirán los controles a realizar por la propia Intervención General, por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por los órganos de control interno de las Comunidades Autónomas. Igualmente «coordinará con los órganos de
control interno de las Administraciones de las Comunidades Autónomas
la elaboración del Plan de control de fondos estructurales y de cohesión
que anualmente deban acometer dentro de su ámbito de competencia»
(disposición adicional 2.ª).
c)
Se habilita a las Corporaciones locales para solicitar y a la Intervención
General de la Administración del Estado para acceder a la realización
de los controles financieros sobre beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes, sujetándose el procedimiento de control, reintegro y el régimen de infracciones y sanciones a lo previsto en esta Ley.
4.2. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO
ENTIDADES COLABORADORAS DE
OTRAS ADMINISTRACIONES
La LGS contempla la posibilidad de que la Administración concedente se valga de la colaboración de entidades públicas o privadas en la gestión de las
subvenciones públicas. Esta función puede ser desempeñada por cualquier
Administración Pública respecto de otra. Según el art. 12 LGS «las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales podrán actuar como entidades
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colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administración General del Estado, sus organismos públicos y demás entes que tengan que ajustar su actividad al derecho público. De igual forma, y en los mismos términos,
la Administración General del Estado y sus organismos públicos podrán actuar como entidades colaboradoras respecto de las subvenciones concedidas por las Comunidades Autónomas y corporaciones locales».
Aun cuando lo habitual será que actúe como concedente la Administración
de nivel superior, no es descartable la situación inversa. En todo caso, se trata de un supuesto de colaboración voluntaria, aun cuando el instrumento en
el que, en su caso, se formalice, el convenio de colaboración, es preceptivo.
El papel de las CC.AA. como colaboradoras en la entrega y distribución de los
fondos públicos estatales no debe confundirse con el que les corresponde desempeñar en las denominadas «subvenciones gestionadas» que se regulan
en la LGP (art. 86), ni, por supuesto, con el de las Entidades locales como beneficiarias. En el desarrollo de la colaboración van a actuar en virtud de una
encomienda de gestión que libremente les confiere la Administración General
del Estado, en los casos en que corresponden a ésta las competencias tanto
para el establecimiento de la subvención como para su gestión; por el contrario, cuando las competencias de gestión competen estatutariamente a las
CC.AA., con independencia de a quién correspondan las competencias normativas, van a actuar en nombre propio y no «en nombre y por cuenta del Departamento u Organismo concedente». Dicha encomienda no supone cesión
de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. La entrega y distribución de los fondos, que es el objeto de la colaboración, se hace con arreglo a los criterios fijados en las bases reguladoras y a
los requisitos concretados en el convenio de colaboración que ha de suscribirse; y sus derechos y obligaciones, asumidos libremente, serán los propios
de dichas entidades colaboradoras. Menos aún cabe confundir el papel de las
Entidades locales como colaboradoras y como beneficiarias. En el primer caso gestionan unos fondos ajenos, mientras que en el segundo los hacen propios y los aplican en el desarrollo de sus propias competencias.
Los requisitos subjetivos que para adquirir la condición de entidad colaboradora establece el art. 13 LGS, habrán de considerarse sustituidos por los
necesarios para concertarse con otra Administración. Tampoco cabrá la exigencia de garantías (art. 154.2 LRHL) ni la celebración de un contrato admi-
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nistrativo, con arreglo a la LCAP, al contrario de lo que se prevé para determinados supuestos de colaboración con entidades privadas (art. 16.5 LGS),
por no ser este cauce el adecuado para la formalizar las relaciones entre Administraciones Públicas.
En cuanto a contenido, que es común con el de los convenios con entidades
colaboradoras privadas, cabe señalar la duración máxima de cuatro años,
prorrogables a seis, constituyendo extremos de necesaria inclusión los que
menciona el art. 16.2 LGS. Por el contrario, en las tres concretas materias
que indica el reproducido art. 16.4 LGS (requisitos para la distribución y entrega de los fondos, los criterios de justificación y de rendición de cuentas)
las Administraciones convinientes disponen de facultades para configurar la
colaboración como lo estimen conveniente, sin que sea necesario que el papel de la Administración colaboradora siga las prescripciones aplicables a las
entidades de derecho privado. Tratándose de convenios en los que la Administración General del Estado, sus organismos públicos o las Comunidades
Autónomas actúen como entidades colaboradoras, las actuaciones de comprobación y control que respecto de la gestión de los fondos competen a la
Administración concedente se llevarán a cabo por los correspondientes órganos dependientes de las mismas, sin perjuicio de las competencias de los
órganos de control comunitarios y de las del Tribunal de Cuentas. Tal facultad no se hace extensiva en favor de las Entidades locales que actúen como
colaboradoras.
En el aspecto estrictamente financiero, teniendo en cuenta la condición con
que actúan, las operaciones de cobro y distribución de los fondos recibidos
tendrán carácter extrapresupuestario, pues las Haciendas autonómicas y locales no se ven afectadas en sentido positivo o negativo por las mismas.
4.3. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO
PERCEPTORAS DE SUBVENCIONES
No se ocupa la LGS de la problemática propia de las subvenciones que se
otorgan por la Administración del Estado o por las CC.AA. en favor de las Entidades locales, única Administración que recibe subvenciones de otra, lo que
constituye una lamentable laguna. La legislación de régimen local regula par-
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Las distintas administraciones públicas ante la Ley General de Subvenciones: principales innovaciones
camente las subvenciones del Estado en su favor, sin llegar a resolver los
problemas, al menos con carácter general. Como legislación especial hay
que considerar la referente al programa de cooperación económica del Estado, legislación muy precisa, que la LGS deja fuera de su ámbito. Algún tipo de regulación de la materia ciertamente hubiera sido, más que
deseable, necesaria, y la misma debería comprender, en nuestra opinión,
como exigencias mínimas los aspectos siguientes:
— Participación de las Entidades locales en la distribución de los fondos
objeto de la subvención, estatales o autonómicos, y en su caso de los
comunitarios gestionados por el Estado o Comunidades Autónomas
destinados a subvenciones locales. A tal efecto, las funciones que se
asignan a la Comisión Nacional de Administración Local en orden a formular propuestas o sugerencias al Gobierno sobre distribución de subvenciones (art. 118 LBRL) no cubren las exigencias propias de una
verdadera participación.
— Fórmulas idóneas para la aplicación efectiva de los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Nada en la LGS ni en ninguna otra autoriza a excepcionar estos
principios cuando las beneficiarias de las subvenciones son las entidades locales. No obstante, se echa de menos una previsión legal que,
análogamente a lo establecido en la LGP en relación con las subvenciones gestionadas por Comunidades Autónomas, estableciera la necesidad de participación de las mismas y de su distribución con criterios
objetivos. El largo camino hasta el reconocimiento de estas facultades
a las CC.AA. es la mejor prueba de la necesidad de una previsión legal
expresa.
— Canalización de las subvenciones a través de convenios de colaboración. En la LGS se establece como procedimiento ordinario de concesión el de concurrencia competitiva, procedimiento claramente
inadecuado para canalizar las relaciones interadministrativas, incluidas
las que derivan de la concesión de subvenciones entre las mismas.
Tanto la LRJ-PAC (art. 9) como la LRBRL (art. 57) ofrecen suficiente
apoyatura para canalizar estas subvenciones a través de convenios de
colaboración, en lugar de hacerlo a través del procedimiento de concurrencia competitiva. No obstante, hubiera sido deseable, en aras de la
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seguridad jurídica, que el convenio se configurara expresamente como
el procedimiento ordinario para la concesión de subvenciones a Entidades locales del mismo modo que el de concurrencia competitiva lo ha sido para la concesión a particulares.
4.4. ACTIVIDAD SUBVENCIONAL CONJUNTA
Finalmente señalemos que la LGS contempla el caso de que la actividad subvencional se realice conjuntamente por diversas Administraciones y provee
con normas expresas la situación. Las situaciones posibles son varias.
Está, en primer lugar, el caso de las «subvenciones gestionadas», cuya regulación se ha llevado a cabo en la Ley General Presupuestaria (art. 86), respecto de las que la LGS se limita a establecer que la LGS será aplicable a
las subvenciones «establecidas en materias cuya regulación plena o básica
corresponda al Estado y cuya gestión sea competencia total o parcial de
otras Administraciones públicas» [art. 3.4.a)].
En segundo lugar, la LGS se refiere a los supuestos de subvenciones en cuya tramitación participen diversas Administraciones públicas, cualesquiera
que sean las que concurran. A tal efecto dispone que será aplicable esta Ley
a aquellas subvenciones «en cuya tramitación intervengan órganos de la Adm i n i s t ración General del Estado o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquélla, conjuntamente con otras Administraciones,
en cuanto a las fases del procedimiento que corresponda gestionar a dichos
órganos».
En tercer lugar, se contempla ex novo (las dos situaciones precedentes estaban previstas y reguladas con anterioridad a la LGS) el hecho de que varias Administraciones o entidades dependientes de ellas decidan en forma
voluntaria actuar conjuntamente en el ámbito de sus respectivas competencias subvencionadoras, bien mediante la creación de una organización común (consorcios, mancomunidades u otras personificaciones públicas), bien
mediante convenios de colaboración, manteniendo cada una su propia personalidad jurídica. Estas subvenciones, dice la Ley (art. 5.2), «se regularán
de acuerdo con lo establecido en el instrumento jurídico de creación o en el
propio convenio que, en todo caso, deberán ajustarse a las disposiciones
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contenidas en esta Ley». En su literalidad el precepto, de una parte, contiene una habilitación para fijar por vía convencional la actividad subvencional
de estas entidades y de otra establece que dicha regulación ha de ajustarse
a «las disposiciones» de la LGS. Ahora bien, la LGS no dice en qué supuestos será aplicable con carácter pleno, parcial o mínimo, a los respectivos convenios o personificaciones, lo cual estará en función de dos factores: de que
las Administraciones que se asocien estén a su vez sujetas a la LGS con uno
u otro carácter y de las previsiones del instrumento de creación o del propio
convenio. Lo que la LGS persigue con este precepto no parece ser otra cosa que el asegurar su aplicación pero dentro de la flexibilidad que permite el
ordenamiento jurídico en la configuración del marco regulador de estas personificaciones y de los citados convenios. En consecuencia, ese «ajuste» a
la Ley parece que debe tener un margen de autonomía similar al que con respecto al Derecho administrativo, en general, se reconoce en dicha configuración. El caso paradigmático es el de los consorcios locales, figura de
naturaleza discutida, pero que en la actualidad presenta una gran floración y
que ha rebasado sus orígenes hasta expandirse por todas las Administraciones públicas. La LRBRL prevé que en su constitución puedan concurrir con
las Administraciones Públicas entidades privadas que persigan fines de interés público (art. 87), pese a lo cual su naturaleza jurídico-pública es comúnmente admitida por la doctrina y por la jurisprudencia (por todas, la STS de
27 de octubre de 1989) y así se pronuncia abiertamente la LGS en el precepto reproducido. De conformidad con el art. 110 TRRL a los estatutos corresponde determinar los fines de los mismos así como las particularidades
del régimen orgánico, funcional y financiero. En iguales términos se expresa
la LRJ-PAC en su art. 6.5, dándoles a los mismos un alcance general. Por
tanto, aun cuando estas personificaciones tengan naturaleza jurídico-pública,
su sujeción al Derecho administrativo admite distintos grados de intensidad,
pudiendo llegar a regirse por el Derecho privado incluso, excepto que ejerzan
potestades administrativas, en cuyo caso quedarán sujetas necesariamente
a la LRJ-PAC (art. 2.2) y, en la concesión de subvenciones, a la LGS. Sobre
la posibilidad de que se rijan por el Derecho privado nada nos dice la Ley, pero no parece que haya inconveniente si la naturaleza de sus actividades así
lo aconseja, máxime tras la admisión en el sector local de Entidades públicas
empresariales que se rigen por esta rama del Derecho.
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BIBLIOGRAFÍA
DEL BARCO FERNÁNDEZ-MOLINA, J., SILVA URIEN, I. y ARELLANO
PARDO, P.: «La Ley General de Subvenciones. Una aproximación a su alcance como legislación básica», Revista Cuenta con IGAE, número 8, octubre 2003.
CONSEJO DE ESTADO: Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley General de
Subvenciones. Expediente 1756/2003.
PASCUAL GARCÍA, J.: Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas, ed.
BOE, 4.ª edición, 2004.
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