Reg.: A. y S. T. 8, pág.375 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

EMPLEO PÚBLICO. EX BANCARIOS (BANCO SANTA FE S.A.P.E.M.). IUS
VARIANDI. DERECHOS ADQUIRIDOS. TERCERO COADYUVANTE
A y S, tomo 8, pág. 375
En la ciudad de Santa Fe, a los siete días del mes de junio del año dos mil siete, se reunieron
en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores Alfredo
Gabriel Palacios y Federico José Lisa, con la presidencia del titular doctor Luis Alberto De Mattia, a fin
de dictar sentencia en los autos caratulados “SALABERRY, Horacio Marcelo y CROVELLA, José
Francisco contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A.1 n° 66, año 2003). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?;
TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en
el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Lisa, Palacios y De Mattia.
A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
I.1. Los señores Horacio Marcelo Salaberry y José Francisco Crovella promueven recurso
contencioso administrativo contra el “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. -hoy en liquidación-” y la
Provincia de Santa Fe, tendente a obtener el cobro de la denominada “gratificación especial por retiro o
por jubilación” ($ 17.175,60, Salaberry; y $ 28.868,52, Crovella), con más sus intereses, en su caso
actualización monetaria, y costas.
A su vez, el señor Salaberry reclama también la liquidación y pago de la “gratificación
extraordinaria anual o premio anual”, por un monto de $ 1431,30, con iguales accesorios.
Al efecto, expresan que el Banco, “unilateral e ilegalmente”, modificó las condiciones del
contrato de trabajo dictando resoluciones por las que se dispuso, primero, suspender el pago de la
gratificación especial por retiro o jubilación a partir del 28.2.1991 para los casos de retiro voluntario y
de disponibilidad pasiva (acta 672, puntos D y A, respectivamente), y después confirmó la suspensión
dejando sin efecto definitivamente dicha gratificación (acta 699, del 5.7.1991).
Expresan que se desempeñaron en el entonces “Banco Provincial de Santa Fe” con ingreso el
3.10.1966 (Salaberry) y el 2.11.1965 (Crovella); que luego fueron transferidos al “Banco Santa Fe
Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria” (en adelante “Banco de Santa Fe
S.A.P.E.M.”); y que se retiraron para acogerse al beneficio previsional de jubilación ordinaria,
disponiéndose la cesantía por tal causa el 25.4.1996 (Salaberry, haciéndose efectiva el 9.12.1996 en el
cargo de Tesorero de Sucursal de 3° Categoría) y el 27.6.1996 (Crovella, haciéndose efectiva el
10.12.1996 en el cargo de Jefe Departamental).
Consideran que se dieron las condiciones necesarias para acceder a la gratificación expresada,
no habiendo tenido ni siquiera la opción de retiro voluntario o de transferencia a la Provincia; y que
promovieron “reclamo extrajudicial” que, en relación a Salaberry, fue denegado mediante nota 34 del
25.8.1998, mientras que, en relación a Crovella, se solicitó pronto despacho sin lograr satisfacción.
Indican que posteriormente promovieron demanda ante la justicia laboral; que en primera
instancia se dictó sentencia favorable, las que, recurridas por el Banco, fueron anuladas por la Cámara
de Apelación en lo Laboral, declarándose la incompetencia del fuero; y que, interpuesto por ellos
recurso de inconstitucionalidad, fue denegado por la Cámara.
De ello extraen que quedó habilitada la promoción y trámite de esta nueva demanda judicial
por ante este fuero contencioso administrativo, “siguiendo la pacífica jurisprudencia de la C.S.J.P. que
en tales circunstancias autoriza soslayar nuevo reclamo administrativo previo y permite la viabilidad
procesal de esta pretensión” (f. 33).
Refieren al proceso de privatización del “Banco Provincial de Santa Fe”, señalando que
comenzó por ley 10.582 cuyos artículos 30 a 33 garantizan la aplicación en continuidad de las normas y
convenciones que refiere al trabajador bancario y el mantenimiento del nivel remunerativo del personal
transferido.
A su vez, que la ley 11.317 -artículo 13- abroga aquellos artículos de la ley 10.582, pero
expresamente dispone aplicables las normas del Convenio Colectivo del Personal Bancario,
manteniéndose la estabilidad (en que debe incluirse el nivel remuneratorio) de todo el personal del
“Banco de Santa Fe S.A.”.
Aluden al artículo 12 de la ley 10.582 en cuanto instituye la garantía de la Provincia; y
concluyen que ni de las leyes de privatización, ni de las leyes laborales del Contrato de Trabajo
-20.744- y Convenciones Colectivas -14.250-, ni de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable a los
trabajadores bancarios y entidades bancarias, “surge autorizado descuento remuneratorio alguno a los
trabajadores”.
Muy por el contrario -destacan-, unánimemente se legisló garantizando la “intangibilidad
remuneratoria que incluso impide al empleador formalizar rebaja remunerativa alguna”; rebaja esta
que, producida por decisión unilateral del empleador, contradice la doctrina y legislación mencionada,
el contrato, y un “derecho adquirido”.
Solicitan se declare procedente el recurso, con costas a la demandada.
2. Declarada la admisibilidad del recurso (f. 50), comparecen la Provincia de Santa Fe (f. 60) y
el “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. (en liquidación)” (f. 69), y contestan la demanda (respectivamente,
fs. 73/79 vto. y 88/94).
3. La demandada, en su responde, plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, pues
los actores optaron por recurrir al fuero laboral desconociendo la naturaleza contencioso administrativa
de la pretensión, con lo que, respecto de la Provincia, no se advierten satisfechos los presupuestos de
admisibilidad del contencioso administrativo, esto es, la reclamación administrativa exigida por el
artículo 4 si lo que se trata es de un acto final que debió ser dictado por el Poder Ejecutivo (artículo 72,
inciso 18, Constitución provincial), ante quien necesariamente debía recurrirse para obtener la
habilitación de la instancia.
En el mismo sentido, considera que el decisorio de la Cámara Laboral no pudo tener por
cumplido ese trámite, pues esta pretensión en ningún momento se desarrolló frente a la Provincia,
anoticiándose de ella recién en esta sede; y que no se dan en el caso los supuestos excepcionales
valores por este Tribunal en autos “Altamirano” (A. T. 6, pág. 138).
En cuanto al fondo del asunto, sostiene -luego de una detallada negativa- la improcedencia del
recurso.
Expresa que la disposición sobre la cual los actores sustentan su derecho al reconocimiento de
una gratificación especial y extraordinaria por retiro (acta 426/86), primero fue suspendida a partir del
28.2.1991 (acta 672/90) y finalmente dejada sin efecto mediante acta 699 del 5.7.1991; surgiendo del
propio escrito de demanda que Salaberry pasó a retiro en fecha 9.1.1997 y Crovella el 10.1.1997, es
decir, más de seis años después de haber sido dejada sin efecto la mencionada gratificación.
Señala que no surge de autos que al momento de su cese los actores cumplimentasen con todos
los requisitos para su otorgamiento; y que tal gratificación nunca formó parte de ningún convenio
colectivo del personal bancario, por lo que su mantenimiento o eliminación formaba parte de las
facultades de política salarial del Directorio del por entonces Banco Provincial de Santa Fe.
Refiere a las consideraciones que justificaron la creación del beneficio, como así también a las
razones que fundamentaron el cese; y a que se está ante una relación de supremacía especial de la cual
la política salarial de los empleados públicos es propia, no teniendo ningún agente derecho al
mantenimiento de una reglamentación durante toda su prestación de servicios y con posterioridad a ella
por el solo hecho de haber ingresado en la Administración Pública en una época determinada.
Al respecto expresa, con cita de jurisprudencia, que la determinación de la política salarial
constituye una atribución privativa del Poder Ejecutivo; y que, en virtud de la descentralización
organizativa, en el caso correspondía al Banco Provincial de Santa Fe.
En orden a la pretensión de Salaberry referida a la gratificación extraordinaria anual, señala,
con cita de los respectivos considerandos, que el acta 559 del 26.12.1988 prevé la misma para el año
1989, y no para los años subsiguientes; que su reconocimiento exige el cumplimiento de una serie de
requisitos, entre los que se encuentra el acogerse a los beneficios de jubilación en el transcurso de ese
ejercicio -1989-, lo que estaba lejos de cumplir ese recurrente; que no existe en autos comprobación de
que cumplimentase con los restantes recaudos (no encontrarse comprendido en investigaciones o
sumarios, no haber sido sancionado con determinadas penas, no registrar ciertas asistencias, etc.); y que
igualmente se está frente a una cuestión de política salarial.
Para el supuesto que el Tribunal considere procedente el recurso, argumenta en torno a la
“responsabilidad subsidiaria” de la Provincia frente a las obligaciones contraídas por el Banco que no
pudieran ser canceladas con recursos de esa entidad.
Por último, en torno a la pretensión de reajuste por depreciación monetaria, solicita se tenga
presente la ley 23.928.
4. Por su parte, el tercero coadyuvante contesta la demanda argumentando acerca de su
improcedencia formal y substancial.
En torno a lo primero, refiere -en relación a Salaberry- a un supuesto de “cosa juzgada
administrativa”, en razón de que su reclamo fue denegado expresamente por actos del Directorio y de la
Comisión Liquidadora, contra los que el actor no interpuso recurso alguno, quedando firmes y
consentidos.
Respecto al reclamo de Crovella, dice que concurre un supuesto de denegación presunta, sin
que ejerciera el derecho que le otorgaba el artículo 99 de las Normas Mínimas a interponer los recursos
de reconsideración y apelación, con lo que también “la denegación administrativa tácita pasó en
autoridad de cosa juzgada administrativa”, no pudiendo ser revisada por este Tribunal.
En cuanto a la procedencia substancial del recurso, la niega con base en distintas líneas
argumentales.
Así, alude en primer lugar a la normativa aplicable y el derecho invocado.
En ese sentido, refiere a las diversas normas que rigieron la relación de empleo, expresando
que el artículo 31 de la ley 10.582 dispuso que, producida la transformación del Banco, su personal
continuaría regido por las mismas normas y convenciones que lo comprendían con anterioridad; entre
ellas -explica-, las que habilitan al Directorio del Banco para dictar las Normas Mínimas y establecer el
Estatuto de su personal, con lo que -concluye- el Directorio estaba habilitado por la anterior legislación
y por las nuevas para adoptar todas las medidas que se consideren convenientes para llevar “a puerto”
el proceso de privatización (crear, modificar y derogar beneficios).
En relación a la pretensión de Salaberry consistente en el reconocimiento de la “gratificación
extraordinaria anual” o “premio anual” para el ejercicio 1996, expresa que ella nunca fue creada, por lo
que jamás pudo adeudarse.
Refiere al origen de este tipo de beneficios, concluyendo que la creación de la “gratificación
extraordinaria” con relación a un ejercicio determinado, no obliga a crear otra al año siguiente ni a
repetirlo indefinidamente, aún cuando se otorgue una gratificación extraordinaria similar en años
sucesivos.
Añade que la creación de este tipo de beneficios depende de la colaboración obtenida; que su
condición de “extraordinaria” revela su carácter de “no habitual”; que su creación responde a tiempos
en que eran otros los criterios de gobierno del Banco, y en los que el propio Banco no estaba en
situación de emergencia como la que concluye con la decisión de liquidarlo; que la situación del Banco
en el año 1996 era muy distinta de la que tenía al crearse la primera gratificación; y que una verdadera
“gratificación” para que sea exigible debe poseer las notas de “habitualidad” y “uniformidad”, sin las
cuales se convierte en una “mera liberalidad”, concluyendo, con cita de jurisprudencia, que tiene
carácter de liberalidad la gratificación subordinada a los resultados del ejercicio, o la que se otorga
sobre la base de criterios subjetivos.
Alude también al significado de la voz “gratificación”; a que es subjetivo el criterio de
creación, como son subjetivas las condiciones o requisitos de su otorgamiento; y a que tales
condiciones deben acreditarse, lo que no ha ocurrido en el caso, en el que la actora reclama sin afirmar
lo relativo al cumplimiento de esos extremos.
Solicita, en suma, se declare inadmisible el recurso, y, eventualmente, improcedente; con
costas.
5. Abierta la causa a prueba (f. 96 vto.), y producida la que consta en el expediente, alegan las
partes y el tercero coadyuvante sobre su mérito (fs. 157/162; 163/168 vto. y 169/179).
Dictada (f. 180 vto.) y consentida la providencia de autos, queda la presente causa en estado de
ser resuelta.
6. De conformidad al artículo 23, inc. a), de la ley 11.330, corresponde emitir pronunciamiento
sobre la admisibilidad del recurso.
Al respecto, tanto la demandada como el tercero coadyuvante cuestionan la admisibilidad el
recurso: la demandada, con fundamento en que no se agotó la vía administrativa previa, pues, en sede
administrativa, nunca se ejerció ante ella pretensión alguna, no dándose en el caso el supuesto
considerado por esta Cámara en autos “Altamirano” (A. T. 6, pág. 138); el tercero coadyuvante, con
base en que concurre en el sub judice un supuesto de “cosa juzgada administrativa”, refiriendo con ello
a que el actor Salaberry no cuestionó las denegaciones expresas que se decidieron en sede
administrativa, mientras que el recurrente Crovello no continuó el trámite recursivo respectivo contra la
denegación tácita de su reclamo.
Como se observa, son dos las defensas formales opuestas. Una referida a la falta de
agotamiento de la vía administrativa previa en relación a ambos actores; y otra, además, a la existencia
de “acto firme” respecto al recurrente Salaverry.
Ambas defensas, a mi juicio, deben desestimarse.
En efecto, el planteo evidentemente soslaya la incertidumbre que, en torno a la naturaleza
misma de la relación que vinculaba al “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M.” con sus dependientes, imperaba
a la fecha en que los actores formularon sus respectivos reclamos administrativos (22.7.1998 -señor
Salaberry- y 18.12.1997 -señor Crovella-); incertidumbre esta que, al menos en el plano de las
competencias judiciales (ya la laboral, ya la contencioso administrativa), puede decirse definitivamente
aventada recién en el año 2002, cuando la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia define que
la naturaleza de la relación que vinculaba a los empleados con el “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M.” era
de “empleo público” (“Vieitez”, A. y S. T. 180, pág. 65; del 12.6.2002).
Se trató, además, de una cuestión que suscitó dudas no sólo en el ámbito de la justicia laboral
(en el que -como en autos- incluso se dictaron sentencias), sino en el de la misma Corte Suprema, en
cuyo seno se mantiene una elaborada disidencia en orden a esa cuestión.
En tales condiciones, razonablemente pudieron los actores pensar que no debían agotar la vía
administrativa previa a esta jurisdicción (artículo 7, ley 11.330), y que las exigencias sobre el punto se
conformaban con el reclamo administrativo previo de ley 7234; régimen este que, como es sabido, se
estructura sobre la noción de “reclamo” (no sobre mecanismo impugnativo alguno; conforme lo señaló
esta Cámara en autos “Miño”, A. T. 3, pág. 140; “Moreno”, A. T. 3, pág. 148; etc.), y al que en
principio le es extraña la técnica del “acto firme” (“Ramió”, A. T. 4, pág. 10).
Es cierto que, como lo advierte la Provincia a foja 75/vto., no concurren en el caso las
circunstancias consideradas y resueltas por esta Cámara en autos “Altamirano” (citados), en los que la
Corte Suprema de Justicia -al resolver el respectivo recurso de inconstitucionalidad (A. y S. T. 180,
pág. 475)- otorgó al actor un plazo de treinta días a fin de que, por ante esta Cámara, adecuase sus
pretensiones a los términos de la ley 11.330.
Sin embargo, y aunque el supuesto de autos no arribó a los estrados de la Corte a los fines de
que se dirimiera la cuestión de competencia, también es cierto que, de haber arribado a esos efectos, el
criterio del Alto Tribunal habría sido el mismo que el seguido en autos “Altamirano” y en numerosas
causas en las que se debatían pretensiones idénticas a las de autos.
Por lo demás, así lo demuestra lo decidido por esa Corte en el marco de los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos por el ahora tercero coadyuvante precisamente en autos “Salaberry” y
“Crovella”, en cuanto a que “la sentencia impugnada se fundamenta en el precedente de este Tribunal
in re ‘Vieitez’ (A. y S. T. 180, pág. 65), lo que despeja cualquier gravamen fundado en la remisión ‘a
sus efectos’ dispuesta por el A quo a la Cámara de lo Contencioso Administrativo” (A. y S. T. 200,
pág. 9 y A. y S. T. 199, pág. 486, respectivamente).
Se torna entonces aplicable el criterio expuesto por la Presidencia in re “Giunta” (A. y S. T. 1,
pág. 123), reiterado en asuntos que recalaron en esta Cámara en condiciones similares a las de autos, y
con pretensiones incluso idénticas (“Hilgert”, A. y S. T. 2, pág. 113; “Belotti”, A. y S. T. 2, pág. 124;
“Ferrero”, A. y S. T. 3, pág. 65; “Cavallini”, A. y S. T. 4, pág. 35; etc.).
De conformidad a ese criterio, afirmar que sólo puede accederse a esta Cámara por orden
expresa de ese Alto Cuerpo, obligando a ambas partes a arribar a él ya por la vía extraordinaria, ya por
la vía de avocación por competencia, “implicaría un inútil dispendio jurisdiccional incompatible con un
adecuado servicio de justicia”; criterio este que, puede decirse, resulta coincidente con el que inspira al
seguido por ese Alto Tribunal en la materia (ver “Natta”, A. y S. T. 209, pág. 23; “Paladini”, A. y S. T.
209, pág. 388; “Elissetche”, A. y S. T. 211, pág. 438; etc.).
Por otra parte, aun cuando la demandada en autos no tuvo intervención en los respectivos
juicios laborales de los ahora recurrentes, se observa que tampoco la tuvo en esas numerosas causas
laborales similares a las de autos y dirigidas sólo contra el “Banco Santa Fe S.A.P.E.M.”, en las cuales
la Corte, en vez de requerir que se agotara la vía, decidió otorgar el plazo de treinta días para iniciar
recurso contencioso administrativo (“Tutera”, A. y S. T. 198, pág. 446; “Luppi”, A. y S. T. 198, pág.
337; “Migoni”, A. y S. T. 200, pág. 94; “Benítez”, A. y S. T. 206, pág. 53; “Natta”, citado; “Paladini”,
citado; entre muchos otros).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia, expresaron
similares fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y votaron en igual
sentido.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
II.1. Se atenderá, en primer término, la pretensión -común a ambos recurrentes- dirigida al
reconocimiento de la denominada “gratificación especial o extraordinaria por retiro”.
Conforme se ha relatado, los recurrentes consideran que la decisión de primero suspender
(acta 672/90) y luego dejar sin efecto (acta 699/91) la “gratificación especial por retiro”, fue tomada
“unilateral e ilegalmente” (f. 32); que se daban las condiciones para acceder a dicha gratificación; que
no tuvieron siquiera opción de retiro voluntario o de transferencia a la Provincia; que el proceso de
privatización (ley 10.582) garantizó el mantenimiento del “nivel remunerativo” del personal
transferido; y que la ley 11.317 impone la aplicación de las normas del Convenio Colectivo del
Personal Bancario y mantiene el derecho a la estabilidad que incluye el derecho al “nivel
remunerativo”.
En ese sentido, concluyen que ni las leyes de privatización, ni las leyes laborales de Contrato
de Trabajo y de Convenciones Colectivas, ni de la Convención Colectiva del Trabajo aplicable, “surge
autorizado descuento remuneratorio alguno a los trabajadores”.
Muy por el contrario -insisten- unánimemente se legisló garantizando la “intangibilidad
remuneratoria”, circunstancia de la que extraen la imposibilidad de alterar unilateralmente el contrato y
la existencia de un “derecho adquirido”.
Al alegar, refuerzan su tesis con diversos precedentes de la Corte, de los que deducen que el
Alto Tribunal dispuso la nulidad de los fallos en razón de la incompetencia, pero -subrayan y destacansin modificar su criterio respecto de la cuestión de fondo, al que consideran favorable a la procedencia
del reclamo (fs. 157/158).
Por su parte, tanto la demandada como el tercero coadyuvante se oponen a la procedencia del
recurso con base -substancialmente- en que a las fechas en que los actores cesaron había perdido
vigencia la gratificación pretendida, respecto de la que niegan la existencia de un “derecho adquirido”.
Asimismo, consideran que no surge de autos que al momento del cese los recurrentes
cumplimentasen con todos los requisitos exigidos para su otorgamiento.
Adelanto, en este punto, mi opinión desfavorable a la procedencia del recurso.
En efecto, no es dudoso que la substancia del reclamo transita por la existencia de un “derecho
adquirido” a la gratificación pretendida, derivada de una suerte de “intangibilidad remunerativa”
garantizada por la legislación que mencionan.
Diversas razones permiten desechar estos argumentos.
a. En primer lugar, se observa liminarmente que el planteo de los actores soslaya las
consecuencias que se siguen de la naturaleza de la relación de empleo que los vinculaba con el “Banco
de Santa Fe S.A.P.E.M.”, en cuanto regida por el derecho público; esto es, las proyecciones que en el
plano substancial (no ya en el mero ámbito de las competencias judiciales) corresponde reconocer al
citado fallo de la Corte Suprema de Justicia recaído en autos “Vieitez”, al que remito brevitatis causae,
en orden a dicho status jurídico.
Como es sabido, los status jurídicos “vienen a ser el presupuesto de una esfera de capacidad y
por ello de una serie abierta de poderes y deberes, o de relaciones, que pueden variar y varían sin que
por eso varíe o cambie el estado jurídico, por lo que en definitiva, son ‘situaciones - base’ o
‘situaciones - presupuesto’ de las que surgen y se irradian manifestaciones singulares de relaciones que
pueden ser, ya activas ya pasivas (Barile, Paolo. Corso di Diritto Costituzionale, Padova, 1964, 2a.
ed., pág. 13; Barbero, Domenico. Sistema del Derecho Privado, Bs. As., 1967, trad. S. Sentís
Melendo, I, pág. 185 y Santoro Passarelli, F. Doctrinas generales del Derecho Civil, Madrid, 1964,
pág. 5)” (C.S.J.P.: “Malaponte”, A. y S. T. 89, pág. 123; el subrayado no corresponde al texto; de esta
Cámara: “Leschiutta”, S. T. 1, pág. 69).
Ello se vincula con el denominado ius variandi en la relación de empleo público, respecto del
cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado contundentemente que “el Poder Ejecutivo
goza -en el ámbito de su competencia- de prerrogativas exorbitantes propias del régimen ius
administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el interés público, introducir
modificaciones en el contrato, siempre que ellas sean razonables y no signifiquen una alteración
sustancial de sus condiciones”; que “no puede soslayarse que el Estado se encuentra en posición de
variar unilateralmente las condiciones del contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han
sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable
(Fallos: 315:2561 y 318:500)”; y que, con relación al derecho a la estabilidad -expresamente invocado
en autos-, “en el empleo público no es absoluto, de modo que coloque a sus beneficiarios por encima
del interés general [...] (Fallos: 261:361, entre otros)” (Fallos 323:1566), lo que, a mi juicio, no se ha
visto conmovido -en su aplicación al caso- por el criterio recientemente sentado por la Corte nacional
en autos “Madorrán, Marta Cristina contra Administración Nacional de Aduanas sobre
reincorporación” (causa M. 1488. XXXVI; del 3.5.2007).
Asimismo, en el supuesto de autos, en el cual, como se dijo, los actores extraen del derecho a
la estabilidad un derecho a la “intangibilidad remunerativa”, se torna de muy oportuna cita el criterio
del más Alto Tribunal nacional acerca de que “que la intangibilidad del sueldo del empleado público no
está asegurada por ninguna disposición constitucional, ya que la Ley Fundamental sólo la contempla
respecto del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de
la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y 120 de la Constitución
Nacional)”, concluyendo -de un modo contrario al que lo hacen los recurrentes de autos- en que “no
existe, por ende, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en
todas las circunstancias” (Fallos: 323:1566, citado; 324:2535; 325:3243; 327:2111).
Los criterios jurisprudenciales citados se tornan especialmente trasladables al caso, por cuanto
no puede marginarse -como sí lo hacen los recurrentes- que la eliminación de la citada gratificación
reconoce su génesis en “el proceso de transformación, modernización y racionalización emprendido por
la Institución” (acta 699/91), y durante la vigencia la llamada Ley de Emergencia Económica y de
Reforma del Estado (10.472).
Similares criterios ha mantenido esta Cámara, la que ya ha recordado lo sostenido por la Corte
nacional en cuanto a que el derecho de los agentes estatales a una remuneración justa “no significa el
derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a un porcentaje fijo de
bonificaciones, en la medida que se respeten los principios constitucionales” (“Agustini”, S. T. 3, pág.
349).
Analizado el caso a la luz de esos elementales criterios, se observa que el planteo de los
actores supone otorgar al contenido de la relación de empleo público una rigidez que -conforme se ha
dicho- resulta conceptualmente incompatible con la noción de status jurídico en general, y, en
particular, con la naturaleza misma de la relación de empleo público.
En el mejor de los casos, parecería posible entender que el planteo de aquéllos implica que tal
status debe integrarse -también- con disposiciones que perdieron vigencia (las vinculadas a la
“gratificación extraordinaria por retiro”); pero ello soslaya, no sólo la elemental circunstancia de que
nadie tiene un derecho adquirido a la permanencia de las leyes o reglamentaciones (C.S.J.N. Fallos
“Revestek S.A.”; Fallos 318:1531; “Gorosito”, del 1.2.2002, considerando 7°; de esta Cámara, “Línea
18”, A. T. 1, pág. 400; ), sino las pautas de unidad y globalidad con que debe aplicarse todo estatuto.
El status, en suma, “no se integra con disposiciones que perdieron vigencia” (de esta Cámara:
“Vera”, S. T. 3, pág. 403), lo que -en el caso- sella la suerte adversa del recurso.
Lo contrario, esto es, admitir la tesis de los actores -que en definitiva postulan el
reconocimiento de un componente que no es extraño a su status previsional-, implicaría tanto como
afirmar que se tiene un derecho adquirido al régimen previsional vigente al momento de la
constitución de la relación de empleo, lo que no resiste el menor análisis.
En síntesis, la derogación del reglamento antes de otorgarse la jubilación definitiva, provoca el
efecto de hacer cesar el derecho a reclamar la gratificación por no revestir el carácter de derecho
adquirido sino, en todo caso, de un derecho en expectativa.
b. Por otra parte, y más allá del especial alcance que tanto la Corte local como esta Cámara le
ha reconocido al derecho a la estabilidad de los agentes afectados por los distintos procesos de
transformación del Estado provincial (C.S.J.P.: “Espinosa”, A. y S. T. 167, pág. 78; “Marsili”, A. y S.
T. 168, pág. 129; “Novero”, A. y S. T. 174, pág. 78; etc.; C.C.A.1: “Gluzman”, S. T. 1, pág. 96;
“Bogonos”, S. T. 3, pág. 32; “Albanese”, S. T. 3, pág. 286; etc.), no puede entenderse que las normas
invocadas por los recurrentes (leyes 10.582 y 11.387) en sustento de la mentada “intangibilidad
remunerativa” y el consiguiente mantenimiento del “nivel remunerativo”, hayan podido obstar la
derogación de la “gratificación extraordinaria” cuyo cobro persiguen.
Basta, para así afirmarlo, con señalar que, en todo caso, esas normas garantizaban una cierta
continuidad del régimen laboral bancario que venía rigiendo desde el entonces “Banco Provincial de
Santa Fe”; el cual, en sí mismo y conforme lo expresado en el considerando anterior, no tenía el
carácter rígido y pétreo que -con error- le atribuyen los actores.
c. Asimismo, es evidente que el supuesto mantenimiento del “nivel remunerativo” no puede
sin más predicarse de conceptos que, como la gratificación “extraordinaria” o “especial”, nada tienen
de remunerativos.
A esos efectos, resulta relevante lo afirmado por la Corte local -si bien en el ámbito
previsional- en orden al carácter no remunerativo de, en general, las “gratificaciones”, las que “están
excluidas del concepto de remuneración del artículo 71 de la ley 6915” (“Michelini”, A. y S. T. 166,
pág. 129; “Whpei”, A. y S. T. 166, pág. 135; “Salmerón”, A. y S. T. 166, pág. 449; “Bertona”, A. y S.
T. 193, pág. 63; de esta Cámara: “Calvo”, S. T. 1, pág. 8; “Acosta”, A. y S. T. 5, pág. 454).
Es más, de conformidad a dicha norma, “tampoco se considerará remuneración [...] las sumas
que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral”; tal
-específicamente- la pretendida en autos.
d. Por otra parte, no se ha demostrado que esta gratificación haya en verdad nacido de una
convención colectiva; por el contrario, se trata de un beneficio que reconoce como origen a actas de
Directorio (las del 31.8.1961 -nro. 304- y del 23.4.1986 -nro. 426-), por lo que, frente a la inexistencia
de un derecho adquirido a su permanencia, y a la luz del principio del paralelismo de las formas y
competencias, su eliminación -también por acta- debe considerarse legítima.
e. Los fallos de la Corte invocados por los actores al alegar -referidos a esta gratificación-,
lejos de reforzar su posición, la debilita.
Efectivamente, en autos “Van Lacke” (A. y S. T. 159, pág. 403), “Ruiz” (A. y S. T. 159, pág.
421) y “Cuello” (A. y S. T. 161,pág. 391) -invocados a fojas 157/vto.-, el debate en las instancias
ordinarias, sobre el fondo del asunto, transitó respecto a si el derecho a la “gratificación extraordinaria
por retiro” (por incapacidad) se había adquirido con anterioridad a su derogación, concluyéndose en
que si bien el cese de los allí recurrentes fue posterior a su suspensión, la Junta Médica se había
pronunciado sobre la incapacidad con anterioridad a ella, concluyéndose -de un modo que el Alto
Tribunal no entendió arbitrario- en que se estaba en presencia de un “derecho adquirido”.
Como se observa, tal derecho adquirido no fue extraído de las genéricas circunstancias que
aquí invocan los actores, sino de la alternativa de considerar que el derecho al beneficio, en esos casos
derivados de ceses por incapacidad, nacía con la constatación de la incapacidad (operada con
anterioridad a la suspensión del beneficio), y no con el cese mismo (verificado con posterioridad a su
derogación).
En verdad, ese debate carecería de sentido si la Corte, la Sala, e incluso las partes, hubiesen
entendido -como con error lo hacen los actores de autos- que la gratificación sobrevivía a pesar de las
actas por las que el Banco la dejó sin efecto.
En todo caso, el argumento de los actores referido a que la Corte anuló algunos
pronunciamientos en razón de la incompetencia, dejando incólume la cuestión de fondo, sí puede
predicarse también respecto de asuntos como los considerados por el Alto Tribunal in re “Tutera” (A. y
S. T. 198, pág. 446) y “Candioti” (A. y S. T. 198, pág. 484); en los que si bien anuló las fundadas
sentencias -que en este punto comparto plenamente- de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo
Laboral (ambas de fecha 10.9.2001), no lo hizo por razones de fondo, sino exclusivamente vinculadas a
la competencia judicial y en base al mencionado criterio “Vieitez”.
En cuanto al precedente “Fernández” (A. y S. T. 161, pág. 364), su invocación nada agrega al
caso, pues allí se debatía en punto al cobro de la indemnización por incapacidad absoluta y permanente,
prevista por el artículo 212, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo; debate por completo
extraño al caso de autos.
Por último, aunque es cierto que en autos “Martinelli, Carlos Mario” (A. y S. T. 196, pág. 50)
-se aclara que no se trata de la causa “Martinelli” citada por los actores a foja 157/vto.- la Corte rechazó
la queja interpuesta por el “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M.” contra las sentencias de primera y segunda
instancia de la justicia laboral, favorables al reconocimiento de la “gratificación extraordinaria por
retiro”; también lo es que así se decidió, no con base en fundamentos de fondo, sino -otra vezmeramente formales vinculados a que “la postulación recursiva no puede ni siquiera inicialmente ser
considerada por este Cuerpo por cuanto refiere a una defensa -cosa juzgada administrativa- que no fue
motivo de tratamiento y decisión por los Jueces de la causa. Lo contrario implicaría convertir a esta
Corte en un tribunal ordinario en clara violación a la competencia constitucional consagrada por el
artículo 93, inciso 1) de la Constitución Provincial” (segundo y único considerando que motivó la
decisión; el primero constituye sólo el relacionado de los hechos).
f. En otro orden, se observa que los actores, aunque no invocan expresamente el vicio de
desigualdad de trato, ofrecen y producen prueba acerca de la percepción de la gratificación por los
señores Santoyo y Passamonti, quienes se habrían retirado con posterioridad a que se dejara sin efecto
dicha gratificación.
Más allá de la deficiencia argumental apuntada, puede recordarse que tanto el Alto Tribunal,
incluso en su actual integración (“Callén”, A. y S. T. 181, pág. 292), como esta Cámara -“Aguilar” (A.
y S. T. 7, pág. 75- han señalado reiteradamente que “una eventual identidad de causas resueltas de un
modo distinto por la Administración ‘no vincularía automáticamente al Tribunal, el que debe
pronunciarse conforme a derecho respecto de la pretensión ejercida (criterio sustentado ... en ‘Perrone’,
A. y S. T. 142, pág. 51; entre otros)’”.
Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que la sola percepción de esta gratificación por otros
agentes -lo que, conforme al criterio citado, no vincula al Tribunal- no implica automática y
necesariamente la concurrencia de desigualdad de trato.
Por el contrario, el planteo de los recurrentes olvida que tal gratificación permaneció vigente
respecto al personal en “disponibilidad pasiva” (acta 672/90, artículo 2, punto A), como era el caso de
esos agentes, quienes si bien posteriormente cesaron en esa situación, así se habría dispuesto por acto
expreso y sin que perdieran los beneficios estipulados en el acta 672/90 exclusivamente en favor de los
agentes en “disponibilidad pasiva” (f. 16; causa “Salaberry” del juzgado laboral -Expte. N° 495, F° 35,
Año 1999-).
En consecuencia, no se ha demostrado lo que constituye el presupuesto básico para la
concurrencia del mencionado vicio: es decir, la perfecta identidad de situaciones objetivas y subjetivas
(C.S.J.P.: criterio de “Suárez”, A. y S. T. 119, pág. 171; entre otros; de esta Cámara: “Zehnder”, S. T.
1, pág. 228; “Hernández”, S. T. 2, pág. 72; “Bezombe”, S. T. 2, pág. 496; entre otros).
g. Por lo demás, no se advierte por qué razón la circunstancia de que los actores no hayan
tenido opción de retiro voluntario o de transferencia, habría de mejorar su posición frente al derecho
que postulan.
2. En cuanto a la pretensión del señor Salaberry vinculada a la “gratificación extraordinaria
anual” o “premio anual”, su suerte -considero- ha de ser favorable.
A esos efectos, resultan en verdad convincentes los fundamentos expuestos en autos “Franco,
Víctor y otros contra Banco Santa Fe S.A.P.E.M. s/C.P.L.” (Expte. 173, F° 191, año 2000), por la Sala
II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Laboral de esta Circunscripción Judicial, frente a cuestiones
substancialmente análogas a las debatidas en autos.
Efectivamente, en dicha causa, ese Tribunal -en criterio que comparto- consideró que la
gratificación en examen aparece claramente sesgada a meritar la contracción al trabajo y desconectada
de los resultados de la gestión económico-financiera de la Institución bancaria, “a la que no se
subordina directa ni indirectamente la procedencia de la gratificación”.
Asimismo, que en la mayoría de los ejercicios anteriores, la “reglamentación” se expedía a
comienzos de año, cuando, “por cierto, resultaba imposible contar con una estimación siquiera
aproximada del balance del ejercicio”; y que la regla de la habitualidad encuentra sustento en la
circunstancia de que dicho beneficio fue abonado sin solución de continuidad durante casi dos décadas,
y “aun en ausencia de una disposición específica para dichos lapsos”.
A su vez, no es dudoso que el Directorio podía, incluso unilateralmente, retirar el beneficio;
pero, en las condiciones de habitualidad señaladas, resulta razonable que haya debido hacerlo por acto
expreso, tal como lo hizo respecto de la “gratificación extraordinaria por retiro”.
Agrego, por mi parte, que no se trata de erigir sin más a la costumbre como fuente inexorable
del derecho administrativo; mas, frente al desempeño de servicios que se prestaron en el entendimiento,
jurídicamente atendible, de que el esfuerzo sería recompensado de una cierta manera (C.A.L., Sala II:
criterio de “Franco”, citado), el ejercicio razonable de las prerrogativas administrativas propias del ius
variandi suponía, cuanto menos, el dictado de un acto expreso.
En tales condiciones, la supresión del beneficio comportó una lisa y llana omisión de su pago.
Por lo tanto, concluyo que es predicable, respecto de la “gratificación extraordinaria anual” o
“premio anual”, su obligatoriedad futura, tal como, por lo demás, lo debe haber entendido la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia en las causas “Paterno” (A. y S. T. 174, pág. 320), “Martinelli” (A.
y S. T. 176, pág. 457) y “Mucchielli” (A. y S. T. 190, pág. 145) (entre otras) -expresamente invocadas-.
En efecto, con base en el acta 678 (del 8.2.1991), el Alto Tribunal condenó a la Provincia a
abonar a los allí actores, la sumas proporcionales que en concepto de “gratificación extraordinaria”
consideró se les adeudaban por meses correspondientes al año 1992 mientras rigió para aquéllos el
régimen bancario.
En el caso, no surgen elementos que permitan afirmar que el señor Salaberry carecía de las
condiciones para acceder a esa gratificación.
Por el contrario, en sede administrativa se le denegó dicho beneficio con fundamento
exclusivo en que el “H. Directorio de la Institución no creó Gratificación Extraordinaria alguna para los
Ejercicios 1996 y 1997” (nota 34/98; f. 15, expediente laboral “Salaberry”, citado).
La gratificación mencionada deberá ser percibida, en su caso, en la proporción
correspondiente.
3. La procedencia del rubro anteriormente considerado, supondrá -de prosperar este voto- el
dictado de una sentencia condenatoria, lo que obliga a considerar lo planteado por la demandada en
orden a su responsabilidad subsidiaria.
Con fundamento en las leyes 10.852 (artículo 12) y 11.387 (artículo 3), y en el decreto
1452/98, invoca -en definitiva- el beneficio de excusión, señalando que su responsabilidad sólo existiría
en caso de incumplimiento por parte del “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M.” de una sentencia
condenatoria.
Como se dijo, de prosperar este voto, la sentencia supondría una condena y -por ende- un
condenado; condición esta que no puede pesar sobre el tercero coadyuvante, el que -como tal- no es
parte (“Moreyra”, A. T. 5, pág. 424).
Es más, en el caso no puede soslayarse que el “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. (en
liquidación)” tampoco puede ser parte demandada en el contencioso administrativo regulado por la ley
11.330; habiéndose admitido excepcionalmente en este tipo de casos su intervención en el carácter de
tercero coadyuvante.
Sin perjuicio de ese carácter -que, se reitera, fue reconocido por el Tribunal como una
excepción al principio general según el cual los entes menores no coadyuvan, y dada la especial
condición del “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M. (en liquidación)”-, no pueden soslayarse las conclusiones
a que arribó la Corte en la mencionada causa “Vieitez” acerca de la “estatalidad” del ente, ni, en
particular, a la “presencia del Estado lato sensu”.
Así como allí se entendió que la relación Banco-empleado era de derecho público,
correlativamente corresponderá aquí considerar -al menos a los efectos de la ejecución de las sentencias
en el contencioso administrativo regulado por la ley 11.330- que la relación Banco-Provincia es
interadministrativa.
Pues bien, dicha conclusión, aunque naturalmente no cancela sin más el invocado carácter
subsidiario de la responsabilidad de la Provincia, permite trasladar la cuestión -siempre en este tipo de
juicios- al ámbito interno de la Administración, no pudiendo, por ende, ser opuesta al actor.
En efecto, en supuestos como el de autos, se observa que el particular no puede demandar a
quien se dice es el responsable “principal” (Banco): ni en el fuero laboral, por razones de
incompetencia (“Vieitez”), ni ante esta jurisdicción, en la que -a nivel provincial- sólo es demandable la
Provincia de Santa Fe (artículo 5, ley 11.330).
En tales condiciones, no podría pretenderse, sin serio agravio al derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva (que obviamente incluye la posibilidad de que las sentencias sean efectivamente
ejecutables), el dictado de un pronunciamiento meramente declarativo del derecho; máxime, en asuntos
como el de autos, originados hace casi diez años y llegados a sentencia luego de un prolongado
derrotero que incluyó el tránsito por diversos órganos jurisdiccionales.
Por lo tanto, y siempre de prosperar este voto, corresponde condenar a la Provincia de Santa
Fe, para que, por quien y con los medios que corresponda, haga efectivo el crédito del actor Salaberry,
cuyo monto -de $ 1431,30- no ha sido cuestionado en autos.
4. En relación a las costas, estimo adecuado que se impongan conforme al orden en que fueron
causadas.
En cuanto el recurso se ha dirigido al reconocimiento de la “gratificación extraordinaria por
retiro”, es claro que los actores, que contaban con sentencia de primera instancia favorable, dictada en
un fuero en el que, además, anidan criterios prima facie contradictorios entre las Salas (ver C.A.L.: Sala
I, “Ortíz de Zárate”, del 15.12.2000; y Sala II: “Candioti”, del 10.9.2001), pudieron razonablemente
considerar que tenían razón bastante para litigar.
Y en relación al recurso en cuanto interpuesto para obtener el cobro de la “gratificación
extraordinaria anual” o “premio anual”, es posible entender -especialmente a la luz de los textos de las
actas que la reglamentaron- que tanto la demandada como el tercero coadyuvante tenían razones
bastantes para oponerse a su reconocimiento.
Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia, expresaron
similares fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron -con el mismo
alcance- en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
improcedente el recurso interpuesto en cuanto se dirige al cobro de la “gratificación extraordinaria por
retiro”; y procedente en cuanto interpuesto por el señor Salaberry en relación a la “gratificación
especial anual” o “premio anual”. En consecuencia, condenar a la demandada a abonar en legal forma a
dicho actor, por quien y con los medios que corresponda, la suma de $ 1341,30, con intereses a la tasa
pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, desde la fecha del reclamo
(22.7.1998). Costas por su orden. Regular en la suma de $ 5400, conjuntamente y en partes iguales, los
honorarios profesionales de los doctores Raúl Alberto Dadea y Omar Antonio Ordiz, por su labor en
autos; en la suma de $ 5400, conjuntamente y en proporción de ley, los honorarios de los doctores Juan
José Moriondo, Gisela Zingaretti e Irmgard Elena Lepenies, por idéntico concepto; y en $ 5400 los
honorarios del doctor Alberto Sabino Chacama.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia dijeron que
la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y así
votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso
Administrativo Nº 1 RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso interpuesto en cuanto se dirige al
cobro de la “gratificación extraordinaria por retiro”; y procedente en cuanto interpuesto por el señor
Salaberry en relación a la “gratificación especial anual” o “premio anual”. En consecuencia, condenar a
la demandada a abonar en legal forma a dicho actor, por quien y con los medios que corresponda, la
suma de $ 1341,30, con intereses a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto
nacional 941/91, desde la fecha del reclamo (22.7.1998). Costas por su orden. Regular en la suma de $
5400, conjuntamente y en partes iguales, los honorarios profesionales de los doctores Raúl Alberto
Dadea y Omar Antonio Ordiz, por su labor en autos; en la suma de $ 5400, conjuntamente y en
proporción de ley, los honorarios de los doctores Juan José Moriondo, Gisela Zingaretti e Irmgard
Elena Lepenies, por idéntico concepto; y en $ 5400 los honorarios del doctor Alberto Sabino Chacama.
Registrarlo, hacerlo saber y correr vista a la Caja Forense.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.