derecho romano - Central de Apuntes CED PUCV

DERECHO ROMANO
Prof. Patricio Carvajal
Introducción.-
El Derecho es un único fenómeno social, ello apunta a que el Derecho está inserto en la realidad de la sociedad en que se
desarrolla. Pero, como las sociedades son distintas entre sí cada sociedad necesita su derecho propio, no obstante hay ciertos
hechos en la historia que nos hacen dudar que cada sociedad tenga un derecho “aislado”.
Y de ahí que nos preguntemos, entonces ¿porqué estudiamos Derecho Romano?, ello porque si bien el Derecho forma parte de
la sociedad, sus normas lógicas en sí se pueden abstraer y esto es lo que explica que el derecho se traspase de una sociedad a
otra, y pueda sustanciarse a sí mismo.
Gayo 2.12 - 2.13 - 2.14 “las cosas pueden ser corporales o incorporales”
Art. 565 CC. “Los bienes pueden ser cosas corporales o incorporales”
El Derecho Romano es un producto histórico, este es como un “lego”, puesto que las figuras son distintas pero su componente es
el mismo. Dicho de otro modo es el fundamento del derecho actual ya este posee los principios inspiradores de nuestro derecho
actual.
“Ulpiano, señala que las perspectivas del Derecho, son: Público, el que concierne a la res publica y Privado el que concierne a los
particulares”
El profesor señala que el Derecho Privado es una perspectiva del derecho que se ocupada de la regulación de las relaciones de los
particulares. Y el Derecho Público, es otra perspectiva que se ocupa de las relaciones del Estado entre sí, y entre este y los
particulares, actuando este último con imperio.
En esta asignatura se estudiara fundamentalmente el derecho privado romano: Se estudiaran las normas jurídicas e instituciones
que rigieron la vida del pueblo romano, desde la fundación de la ciudad de Roma (753 a.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565 a.C), es decir XIII siglos entre ambos hechos.
Para ello hay que periodificar este período, así podemos encontrar periodificaciones políticas:
Monarquía 753 a.C – 509 a.C.
República  509 a.C. – 27 a.C.
Principado (Advenimiento de Augusto) 27 a.C. – 235 a.C (muerte de Alejandro Severo)
Dominado  284 d.C (Diocleciano, Constantino) hasta 565 d.C. Justiniano (el emperador es el Dominós Mundi)
Periodificación del Derecho Romano, en relación a sus fuentes:
1
Arcaica: 753 a.C - 367 a.C.
-
Ley de las XII Tablas 451 a.C - 450 a.C, promulgada por un grupo especial de autoridades políticas, magistrados.
-
Los Romanos no usaban normalmente normas legales de carácter general con contenidos de ius, para regirse.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
La ley de las XII tablas lo que buscaba era otorgar un Derecho que equiparase tanto, a Patricios como a Plebeyos. En
este sentido lo que se buscaba era una igualdad política, ya que los Patricios eran los descendientes de los fundadores
de Roma, en este sentido eran los aristócratas, es decir personas que basaban su riqueza en el apellido, en tanto que
los Plebeyos, contrariamente a lo que se piensa no eran personas pobres sino que, eran personas adineradas pero sin
privilegios políticos.
Así, como en este último grupo podemos encontrar personajes tales como los hermanos Graco, grandes reformadores
sociales. De aquí, que se diga que “en la Historia, no existe la voz de los sin voz”, puesto que para ser la voz de los que
no tienen voz hay que tener una cierta posición social y un determinado interés respecto de los que se desea.
De este modo los patricios tenían el “nombre”, es decir, el abolengo y los plebeyos el dinero. En este sentido la Ley de
las XII tablas viene a ser parte de de la igualdad reclamada por el grupo plebeyo, y ello se puede observar en está, ya
es una ley escrita y debido a lo mismo genera certeza y seguridad jurídica, estableciendo el derecho mínimo aplicable
para ambas clases en Roma.
Sin embargo, con la sola dictación de esta ley no se puede conseguir mucho, ya que los instrumentos y herramientas
jurídicas para operar en base a esta eran manejados de manera exclusiva por un colegio de sacerdotes denominado,
Colegio de los Pontífices, (el cual estaba conformado por patricios). Esto se mantendrá hasta el siglo IV a.C, ya que las
formulas empleadas por los Pontífices se vienen a conocer gracias a, Gneo Flavio, el cual las roba y por medio de este
es que ahora se puede operar la Ley de las XII tablas por particulares.
El año 367 a.C. por su parte se promulgan las leyes Licinia Sextias (Leges Liciniae Sextiae) la primera de estas leyes
trataba sobre la repartición de terrenos, la segunda sobre el cónsul plebeyo, esta decía que de 2 cónsules a menos un
debía ser plebeyo.
La tercera de estas leyes instituía, la figura del pretor (este es de origen patricio), el cual por definición es inferior al
Cónsul, pero inmediatamente superior a los otros magistrados. Esta es una autoridad político-militar y asciende en la
medida que desempeñe su cargo (este se denomina “honos”), y su carrera viene a ser parte del “cursus honorum”, es
decir, curso de los honores.
La figura del pretor dentro sus potestades y más precisamente dentro de su imperio su función más importante es la
iurisdictio, decir el derecho, no obstante este no crea derecho. Por su parte la implantación de la figura de pretor
supone un nuevo período para el Derecho denominado pre-clásico.
Pre-Clásica o Replubicana: 367 a.C. – 130 a.C.
Este periodo políticamente corresponde a los mejores momentos de la “República”. El nacimiento del pretor se
acompaña, con el crecimiento de Roma, esta se transforma rápidamente en la capital (urbs) de un naciente imperio,
conjuntamente aumenta el comercio, así el derecho de lo que anteriormente fue la ciudad (Civita) se ve superado por
este nuevo proceso de expansión.
Lo que fue el derecho de los quirites, ahora ha de satisfacer nuevas necesidades y por tanto ha de ampliarse, en esto
va a ser muy importante el rol que jugará el pretor, ya que al ser un político – militar éste debe velar porque el
limitado derecho de antaño se adecue a las nuevas realidades en que debe desenvolverse. De este modo es como
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sienta las bases del “procedimiento formulario” y de manera incipiente comienza a incorporar nuevas formulas para
adecuar el denominado derecho de los quirites.
En el segundo tratado Romano – Cartaginés, este nuevo derecho de elaboración pretoria aplicado a soluciones prácticas
de su realidad.
Por otra parte el año 241 a.C. comienzan las guerras Púnicas y anteriormente en el año 242 a.C. se había dictado una
Ley Pretoria (Lex Plaetoria), la cual había instaurado la figura del “pretor peregrino”. Así el pretor anterior pasa a ser
denominado pretor urbano, de este modo hay 2 pretores especializados, y será el pretor peregrino el que implementará
el procedimiento formulario a través de su edicto o álbum pretorio.
Además, como ya se dijo anteriormente en el 304 a.C. se publica el elenco de palabras rituales robadas por Gneo
Flavio, decayendo así la importancia de los pontífices, apareciendo un grupo de juristas laicos, dándole un nuevo
carisma a este oficio ya este se transforma en una ciencia libre. No obstante, dichos juristas eran nobles, esto puesto
que no es una activad remunerada, y en no productiva, sino un othium (ocio, el cual por definición viene a ser lo
contrario de un negotium).Así, el derecho sus rasgos religiosos, ya que se laicizara.
Este periodo terminara el año 130 a.C. con la dictación de la Lex Aebutia, la que difunde la utilización del procedimiento
formulario, permitiendo con ello a los ciudadanos optar el nuevo procedimiento formulario.
Clásica o del Principado: 130 a.C – 235 d.C
En primer lugar, comenzaremos por preguntarnos por qué se llama a este periodo clásico. Se considera esta época,
clásica para el Derecho, en el sentido de modélica, ejemplar o digna de ser imitada en cuanto a sus principios los
cuales trascienden en el tiempo.
Este periodo coincide con el final de la República, y comienzos del principado. Este viene a ser el mejor periodo del
Derecho en Roma, sin embargo no coincide con su mejor periodo político, así se entiende que “EL DERECHO ES
DISTINTO DE LA POLÍTICA”.
· Este es el mejor momento de la jurisprudencia romana. El primer pontífice máximo plebeyo de roma fue Tiberio, además de ser
el primero en dar la razón de sus dichos.
· La diferencia existente entre un mago o pontífice y un jurista, radica en que mientras los magos y pontífices trabajan en el
mundo de lo desconocido, los juristas son científicos.
· El surgimiento de la jurisprudencia laica, se da gracias a la incorporación de instrumentos lógicos griegos. El edicto del pretor es
la gran representación de la jurisprudencia laica.
· El derecho durante la época clásica es una ciencia libre, sin embargo poco a poco pierde su libertad. La pérdida de libertar
creadora se marca con un importante hito, la dictación del “edicto perpetuo” en el año 130 d.C., encargado por el emperador
Adriano al jurista Salvo Juliano. A partir de este minuto, el edicto se transforma en una “ley”.
· Comienza a incorporarse la cancillería imperial; al alero de esta comienzan a burocratizarse los juristas, pasan a depender del
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emperador.
·Al entrar el s. III los juristas ya no crean derecho, sino que recopilan y sistematizan el trabajo de jurista anteriores. Papiniano 
Paulo  Ulpiano.
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· A la muerte de Ulpiano, Modestino, su aprendiz, continúa el trabajo de su mentor, pero la decadencia política del imperio no
permite que sea considerado un importante jurista.
Época Post-clásica.· Esta marcada por el dominado. Su inicio está marcado por Diocleciano y Constantino. Diocleciano, intentó ser un emperador
restaurador; Constantino, fue muy orientalizante, se abre al cristianismo. Declara la libertad de culto. Fue Teodosio quien hizo del
cristianismo la religión oficial del imperio. Lo hace al dejar el título de pontífice máximo, pues era un título pagano. Irónicamente,
cuando Teodosio deja el título, es inmediatamente adoptado por el Papa.
· Es una época de decadencia cultural romana, por lo que se hace ver la presencia griega.
· Comienzan a circular obras resumidas. Una de las más importantes es el “Epítome de gayo”, que justamente resume las
“Instituciones” de Gayo. También comienzan a circular interpretaciones de las obras jurídicas.
· Oriente tiene un nivel cultural superior a occidente, pero es inferior en Derecho. Sin embargo se mantiene cierta enseñanza
elevada del Derecho en dos escuelas de oriente: (1) Escuela de Berito (Beirut); (2) Escuela de Constantinopla (mejores profesores,
no creativos).
· La fuente del derecho por excelencia en esta época es la ley. Las leyes son cada vez más generales. La ley está hecha de las
constituciones imperiales.
(a) Edicta: Era poco usado, contiene disposiciones generales.
(b) Decreta: decisión particular para un caso controvertido.
(c) Rescripta: respuestas ante consultas.
(d) Mandata, epistolae: órdenes. Mandata, dirigido a funcionarios superiores. Epistolae, dirigido a funcionarios inferiores.
· El derecho se hace complicado, porque la ley no se publicaba, se hace necesario compilar. Las dos primeras compilaciones son
privadas, reciben el nombre de códigos: (1) Cº Gregoriano; (2) Cº Hermogeniano.
· Teodosio II se ve en la necesidad de crear una ley que consista en una compilación. Codex Teodosiano (XII libros).
Período Justinianeo (527-565).
· Es parte de la época post-clásica, pero por su importancia para el derecho, se estudiará de forma separada.
· Justiniano fue el último emperador romano y el primero bizantino. Quiere revivir el imperio romano y el derecho clásico romano
(clasicista). Compila y ordena leges y iura (doctrina) en varios libros.
· LEX se opone a IURA. Lex: constituciones; Ius: doctrinas de los juristas.

Codex: compilación de leyes (529-534)

Digesto (griego, pandectas): síntesis, tiene como molde el edicto pretoriano (533)

Instituciones [Justiniani]: Texto para estudiantes de primer año de derecho. Instituciones de Gayo quedan anticuadas
porque Justiniano no sólo compiló leges y iura, también las modificó. Falseó textos recopilados interpolaciones.

Novellae: nuevas constituciones; se fueron compilando privadamente.
· En el s XII, al conjunto se le da el nombre de Corpus Iuris. Se difunde después de la invasión de Federico Barbarroja.
· La Constitución que promulga el Digesto se llama Deo Auctore.
· En el s. XVI se le da el nombre de Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.
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Procedimiento Romano.La fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.-
· El derecho es sólo una idea, por sí solo no es eficaz, requiere siempre de la fuerza.
· La fuerza, para hacer valer un derecho, es legítima.
· Agere viene de actuar, de acción, actio.
Significado de actio en la sistemática de Gayo.-
Gay intitutiones: obra de un profesor provincial. Incorpora elementos retóricos en su obra y ordena la materia de manera
retórica. No es un gran jurista. Gayo ordenó su libro en base a topis (lugares), fija 3 topoi:

Quién
 personae.

Qué
 res (cosas, derecho de las cosas).

Cómo
 actiones.
De esta manera, el libro primero y el tercero se refieren a las personas, el libro segundo a las cosas y el libro cuarto a las acciones.
Más tarde, el libro cuarto formará la base de los códigos de procedimiento civil, y los restantes, a los códigos civiles.
¿Cómo se hace valer un derecho?

Agere. Procedimiento.

Modus Agendi. Modo de actuar.

Técnico de Acción. Sentido técnico de acción (primer acto del procedimiento) y sentido de norma jurídica (derecho
aplicado al caso o derecho casuístico romano).
Modus Agendi.-
Existen varias formas de solucionar conflictos:
1.
Autotutela: En principio, cada uno se protege a sí mismo. Si alguien lesiona mi derecho, aplico la fuerza física, es decir,
recurro a la venganza privada. Esta venganza privada se modernizará, atenuará y se transformará en venganza
proporcional. (Talión  talio esto  que haya talión). Gayo 3.223.-
2.
Composición: Las partes acuerdan someter la resolución de la controversia a un tercero imparcial llamado árbitro. Este
acuerdo de que un tercero imparcial resuelva el conflicto se llama compromiso. La figura del árbitro, nace antes del
procedimiento (Gayo 4.17ª), no obstante, el árbitro por compromiso privado nace sólo a partir del siglo XII. Este es el
último modus agendi que, históricamente, conocieron los romanos.
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3.
Procedimiento: Secuencia necesaria de actos regulados por el “Estado”, los cuales deben realizar las partes en conflicto,
y que están predestinados a la dictación de sentencia. Las partes están obligadas a seguir realizar estos actos. El
procedimiento es anterior a la ley de las XII tablas, pero aparece consagrado por primera vez ahí.
Per iudicis arbitribi postulationem el árbitro nace cuando ya existían procedimientos. El árbitro de la composición aparece en el
s. II a.C. con la receptum arbitri (institución pretoria).
Tipos de Procedimiento Romano.-
En importante investigar el procedimiento en Roma, porque el derecho romano es un derecho casuístico y todo se analiza a la luz
de un procedimiento. Existieron tres tipos de procedimiento o formas de actuar en roma:
1.
Agere per Legis Actiones: Procedimiento por Acciones de la Ley.
2.
Agere per Formulas: Procedimiento Formulario.
3.
Cognitio Extraordinem: Cognición extraordinaria.
En el paso de uno a otro, se van superponiendo, porque los romanos rara vez derogan una ley, se trata de un proceso de
superación histórica. El más importante es el Agere per Formulas, que coincide con el período clásico, más bien, permite que se
produzca el período clásico. El derecho romano es casuista, por tanto todo se analiza a la luz de un proceso, de una controversia.
El procedimiento determina en gran medida el actuar de los juristas.
Agere per Legis Actionis.Es el procedimiento más antiguo y más arcaico de los romanos. Es el procedimiento propio de una ciudad pequeña aún, que
todavía no tiene relaciones con otras ciudades, cerrado únicamente para los ciudadanos romanos.
Es arcaico, por lo tanto, deja entrever dos cosas con claridad:
1.
Aflora simbólicamente la venganza privada.
2.
Aflora un cierto sesgo religioso (ritualista).

Comunidad [antigua]: grupo de personas que vive en un lugar determinado, presumiblemente ligados por familias,
protegidos por los dioses.
El derecho viene de los dioses exclusivos, por tanto es un derecho exclusivo.
El Dios principal era Júpiter. Júpiter  Jus pitter  ius patter. Refuerza la idea de que el derecho viene de los dioses.
Se nota la conexión entre derecho y religión, ya que quienes conocían y manejaban el derecho eran los pontífices.
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La seña más propia de las acciones de la ley, es el uso de certa verba (palabras ciertas), formuladas de forma oral y gestual,
solemnes, rígidas, predeterminadas. Las partes tienen que recitar y actuar de cierta manera, si no respetan las palabras ciertas,
las partes pierden. El uso de palabras solemnes y rígidas es propio de la religión. (Gayo 4.11)

Costumbre: mores maiorum. Usos de los antiguos. Suelen relacionarse con las costumbres de la sociedad. Normas
prejurídicas. Según el profesor, NO. Los patricios controlaban el derecho a través del secreto (Pontífices). Las fórmulas
verbales eran celosamente guardadas por los sacerdotes.
Gayo 4.11  Se llaman acciones de la ley porque provienen de la ley, o porque sus palabras se tienen que amoldar a lo que dice
la ley. Esto no es históricamente cierto. Las acciones de la ley, no provienen todas de la ley, las más antiguas provienen de los
mores maiorum, esas se unen a otra más en la ley de las XII tablas. Después de las XII Tablas hay otras leyes, hay algunas que se
consagran a través de los mores maiorum, por lo tanto, no todas las acciones de la ley provienen de las ley. (Gayo 4.27.-) Se
llaman acciones de la ley porque lex, antes que norma, quería decir “leer”, no sólo de leer, sino de decir, propio de una sociedad
analfabeta.

Cicerón recuerda, cuando habla sobre la lex publica: el magistrado presenta una rogatio, que venía aprobada o no por
los comicios. Una vez aprobada, la ley se leía en voz alta, para darla a conocer.
Se trata de un procedimiento en que hay que decir palabras, se obra, se actúa, se hace valer un derecho diciendo palabras.
En el procedimiento de las acciones de la ley no es modus agendi, sino modi agendi. De estos varios procedimientos, se conocen
bien cinco. Gayo 4.12.1.
Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental)
2.
Legis actio per iuditis arbitribe postulationem (por petición de juez o árbitro)
3.
Legis actio per condictionem (por emplazamiento, intimación)
4.
Legis actio per manus iniectionem (por echazón, por inyección de la mano)
5.
Legis actio per pignoris capionem (por toma de prenda)
Las propias instituciones de Gayo permiten ver que había otras acciones de la ley: Gayo 4.11 / Gayo 4.31
Estas cinco ya distinguen entre dos tipos de problemas: declarativos, que buscan declarar la existencia de un derecho; y
ejecutivos, para el cumplimiento de un derecho, buscan ejecutar un derecho o sentencia existente.
Las acciones declarativas van a tener una estructura común, que está dada por dos fases del procedimiento:
1.
Fase in iure: momento ante el magistrado. Después del año 357 a.C., ante el pretor. Tiene al menos tres momentos
importantes:
a.
In ius vocatio.
b.
Certa Verba.
c.
Litis contestatio.
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2.
Fase apud iudicem: frente al juez (particular). Tiene tres momentos principales:
a.
Causae coniectio (resumen de la causa)
b.
Partes presentan sus alegatos y pruebas.
c.
Sentencia.
Fase in iure: se habla del derecho.-
a.
In ius vocatio: acto privado pero solemne, realizado por el demandante. Si el demandado no quiere asistir, se le obliga
por la fuerza. Sólo había una medida de cuidado o norma de protección con el demandado: si estaba viejo o enfermo, se
le proporcionaba un caballo para acudir ante el magistrado.
El pretor no podía obligar a un demandado a comparecer. No puede estar ausente el demandado (contumacia). Puede
no asistir legítimamente cuando comparezca una persona en su lugar (vindex).
b.
Certa Verba: depende de que acción se trata. Es necesario que hablen ambas partes. El demandado debe contradecir al
demandante (infitiatio). Si no hay contradicción, admite la culpa (confessio in iure) y termina el proceso. “Al confeso ante
el magistrado, se le tiene como juzgado”. Puede callar, no defenderse (indefensio), se deja sin efecto el juicio.
El pretor vela por la corrección de los certa verba (iurisdictio).
c.
Litis contestatio: cuando se formaliza una controversia en un proceso se le da el nombre técnico de “lis” (lid) litis
(litigio). Por extensión se le llama lis al objeto sobre el que recae la controversia.
Es la participación de los testigos (más de uno con). Con  en conjunto; con solemnidad (para este caso, se utiliza el
primer sentido) + Testes testigos. Es el atestiguamiento del litigio, sin testigos no hay juicio.
Existe el principio nebis in eadem (no se puede actuar dos veces respecto de lo mismo)  Gayo 4.108.
El pretor debe designar al juez; el juez lo eligen las partes, si no hay acuerdo, se lleva a sorteo una nómina.
Fase apud iudicem: se habla de los hechos.-
Si el demandado no asiste, va a perder el juicio. Se hace obligatorio para el demandado.
a.
Causae coniectio: resumen de todo lo que se vio en la fase previa. *Testigos.
b.
Alegatos y pruebas: comparecen las partes con sus abogados, que conectan los hechos con el derecho.
c.
Sentencia: el juez se formaba una opinión (sententia) con la que tomaba una decisión definitiva (iudicatum).
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Acciones de la ley Declarativas.-
1.- Legis Actio per Sacramentum.-
Las partes tienen una controversia. Van a hacer una apuesta entre ellos sobre quien dice la verdad (probablemente a los dioses).
El juez, cuando juzgue, no juzga exacta y directamente sobre la controversia, sino sobre quién dice la verdad. Se apostaba dinero
(originalmente iba a parar al templo, en la época republicana iba a favor del erario).
La apuesta depende del valor de la litis. Si el objeto del litigio vale 1000 ases o más, la apuesta debía ascender a 500 ases; si valía
menos de 1000 ases, llegaba a 50 ases. Se tenían que otorgar garantes (praedes).
¿Cómo se desarrolla?  Gayo 4.13, 4.14, 4.15
Certa Verba  4.16
Aflora la venganza privada. Sólo para los ciudadanos romanos (quirites). La varita es el símbolo de propiedad legítima, la más
legítima forma de propiedad parece ser lo que se le arrebata al enemigo  Gayo 2.69
 Derecho natural: lo que obviamente pasa, lo natural.
Litis  vindicta (varita)  vindicia (cosa sobre la que se pone la varita)  vindicatio: acción.
Vin  vis  fuerza.
Hasta en las palabras se refuerza la fuerza de la venganza privada. La apuesta estaba garantizada praedes sacramenti. Se
reclamará un poder inmediato sobre el objeto (de nuestra propiedad).
*Vis + dicere  se requiere una afirmación de la fuerza.
Se estará peleando sobre la propiedad.
Es necesario para que haya controversia sobre la propiedad, que ambos digan las mismas palabras, para que se entienda que
reclama la propiedad del mismo objeto.
Esta acción sirvió no tan sólo para exigir la propiedad, sino también las deudas, las obligaciones. (Gayo 4.16)
Para reclamar deudas, el procedimiento se parece, pero se dice otra cosa: acote milia dare oportere, id postulo aias an neges
(digo a ti que me debes dar diez mil, por ello te pido que lo afirmes o niegues).
Si el demandado afirma, se acaba el juicio. Si niega, el demandante continúa con el rito y reta al demandado a una apuesta
sacramental, el demandado hará lo mismo.
En este caso, las partes no dicen lo mismo, el demandante afirma y el demandante niega, como debe ser en las obligaciones.
Esta controversia en el procedimiento formulario dio origen a acciones in rem y acciones in personam.
El poder sobre las cosas (in rem) es la propiedad. Las obligaciones sólo se le pueden pedir a una persona específica, sobre quien
recae la obligación.
Hay controversia sobre la propiedad cuando otra persona también la reclama. Hay controversia sobre las obligaciones cuando
aquella persona sobre quien recae la obligación niega tenerla.
El pretor, posteriormente, le atribuye la cosa a una de las partes. A quien se lo atribuía, le pide una garantía de restricción en
favor de la contraparte, a través de praedes sacramentum, que garantizan la devolución de la cosa y sus frutos a la contraparte.
Praedes et iudiciarum. Si se pierde el juicio, se restituyen la cosa y sus frutos.
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¿Qué ocurre si el objeto sobre el que se debate no se puede llevar ante el pretor?
El procedimiento más arcaico no se adaptaba a los terrenos, porque la propiedad era común. En la época de las XII Tablas,
bastaba con llevar un símbolo: si se litiga sobre un fundo, puedo llevar un terrón; si es sobre ganado, un animal o un mechón; si
es sobre una casa, una teja. (Gayo 4.17)
2.- Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.-
Servía para dos casos, pero sabemos bien de uno:
1.
Reclamar obligaciones, deudas que provenían de una stipulatio (institución romana). Como se está reclamando una
obligación, una parte afirma y la otra niega. Es una acción de la ley mucho más moderna, nace con las XII Tablas,
requiere menos gestos, no hay apuesta sacramental.
2.
Sirve para exigir la división de una herencia (petición de herencia en nuestro CC). Después de la ley de las XII Tablas,
Gayo dice que la lex licinia extendió este proceso a la división de cualquier cosa común. En este caso no se pide un juez,
si no un árbitro, ya que es más complejo. Dividir incluye también exigir ciertas obligaciones. Art 1264 CC.
3.- Legis Actio per Condictionem.-
Es la acción de la ley más moderna. Surge de una Lex Silia para exigir deudas de obligaciones de dinero, y otra lex Calpurnia para
exigir cosas ciertas. (Gayo 4.19)
Opera el demandado afirmando la obligación, y el demandante niega. El demandante requiere al demandado para que venga y se
b
presente frente a un juez en 30 días. Gayo 4.17 , 4.18

Cosa cierta: una cosa que debe estar determinada como género o especie.

Cosa genérica: Se determina una cosa genérica designando un número determinado de individuos indeterminados,
dentro de un género próximo también determinado. Ej. 5 caballos. Gayo “se pueden pesar, contar o medir” 3.90 /
Art.1821 CC.

Cosa específica: Se determina una cosa específicamente designando un número determinado de individuos también
determinados dentro de un género próximo también determinado. Ej. El burro Arturo, el caballo blanco de Napoleón.
Especies.
Stipulatio: estipulación.Modo general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruentes (coinciden perfectamente).
 Spondere  prometer.
A: ¿Prometes que me serán dados diez mil sestercios? Decem milia sistirtiorum dari spondes?
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B: ¡Prometo! Spondeo!
En general, incluso hoy, cualquiera puede pagar por el deudor. “Me serán dados”  dari spondes.
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Los únicos que pueden estipular en la época arcaica, son los ciudadanos romanos. Más adelante se va a permitir que
estipulen los extranjeros, utilizarán otras palabras y se podrá estipular en otra lengua.
Gayo 3.91, 3.92, 3.93
La original stipulatio, la que estaba reservada a los ciudadanos romanos, utilizaba el verbo spondere.
Cuando la sponcio verse sobre dinero, o dar una cosa cierta, se podrá utilizar la legis actio per condictionem.
Acciones de la ley Ejecutivas.-
1.- Legis Actio per Manus Iniectionem.-
Ley anterior a las XII Tablas, constituida por los mores maiorum. Se utilizará para la ejecución de la sentencia declarativa, se
utilizará también cuando existe una lex, una regla vinculante, que puede ser privata o lex pública.
 Lex privata, vinculante entre particulares. La obligación que se establece se llama damnatio, emanada de negocios
realizados per aes et libram (por el cobre y la balanza) o mancipatio (Gayo 1.119)
XII Tablas (6.1)  cum nexum mancipium que, uti lingua nunonpassit, ita ins esto (cuando la mancipatio se celebre, todo
lo que se declare verbalmente sea derecho  válido).
Existían diversos negocios de los cuales podía surgir una damnatio, una obligación:
Nexum. Préstamo de dinero que se hace por el cobre y la balanza. Quien recibe el préstamo está obligado a restituirlo.
Legado per damnationem. El testamento romano se podía celebrar mediante la mancipatio (testamento per aes et
libram o testamento por el cobre y la balanza). Con el testamento se instituía un heredero, persona recibidora del
patrimonio del causante, tomando su lugar en la sociedad mediante el traspaso de sus bienes y obligaciones (Arts. 951,
954 y 999 CC). No obstante, aparte de herederos, podían instituirse además legatarios, personas que sólo reciben los
bienes y no las obligaciones del causante. Un tipo de legatario es el legatario per damnationem, persona escogida por el
testador en su testamento con la facultad de cobrar una determinada obligación.
Mancipatio. Declaración de modus agri sobre la extensión de terreno perteneciente a un determinado individuo. El
individuo determinaba garantes, quienes tenían la obligación (damnatio) de garantizar la extensión de su terreno.
 Lex Publica. Se mostraba como una obligación solemne (condemnatio), figurando en una sentencia declarativa
(iudicatum). El procedimiento se llevaba a cabo de la siguiente manera: (Gayo 4.21)
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
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1.
El acreedor llevaba a su deudor frente al magistrado (pretor) y le “echa la mano encima” con las respectivas
palabras solemnes. Si se trataba de un iudicatus o un confesus, el juicio se realizaba luego de 30 días
2.
El deudor podía suministrar un vindex, un tercero que podía pagar o dudar del derecho a realizar la manus iniectio;
si dudaba, el procedimiento declarativo se volvía a llevar a cabo, en el cual el demandado era el vindex siendo
condenado al doble si perdía.
3.
Si el vindex no aparecía, el acreedor se presentaba en la casa del deudor, lo encadenaba y este caía prisionero
durante 60 días.
Con el tiempo, la práctica de encadenar al deudor se fue superando, sustituyéndola por encerrarlo en la casa del
acreedor para que pagara con su trabajo.
En el año 327 a.C. la Lex Poetilia Papiria, abole la prisión del deudor por nexum, y ordena liberar a los nexi en ese
momento.
4.
El acreedor debía llevar a su prisionero (deudor) al nundinae (mercado) de la feria local, declarando en tres
oportunidades la eventual prisión de su deudor, por si un vindex aparecía.
5.
Durante los 60 días de prisión, acreedor y deudor podían llegar a un acuerdo, pactio (pax + actio  acto
pacificador). Sin embargo, si en los 60 días no había vindex ni pactio, existían dos destinos posibles para el deudor,
la venta como esclavo transtiberin o la muerte.
Manus Iniectio
Iudicatio
 Ley XII Tablas
Pro Iudicatio
 Lex Publilia y Lex Furia
Pura
 Lex Furia y Lex Marcia
En un principio, la ley de las XII Tablas autoriza la manus iniectio cuando hay un iudicatio o condenado (manus iniectio iudicatio).
Dicho procedimiento variará con la institución de nuevas leyes a través del tiempo, promoviendo la creación de dos nuevos
procedimientos derivados de la manus iniectio: manus iniectio pro iudicatio, y manus iniectio pura. Las leyes que van a
determinar qué deudores quedan bajo la manus iniectio son:
 Lex Publilia. Ley concedida en favor de un fiador proveniente de un tipo especial de fianza, celebrada con la sponcio, que
pagó la deuda, contra el deudor principal cuando este no le reembolse lo pagado dentro de los siguientes seis meses (es
lo que conocemos hoy como caución).
La fianza es una garantía que se constituye en base a una stipulatio que celebra un tercero con un acreedor (ciudadanos
romanos). (Gayo 3.115, 3.116). Sponcio  obligar también a un tercero como fiador.
- Caución  Art. 46 CC
- Fianza  Art. 2335 y ss. CC
12
- Prenda  Art. 2384 y ss. CC
- Hipoteca  2407 y ss. CC
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
En el art. 2335 CC se define fianza, como obligación accesoria… El fiador responde en caso de que el deudor principal no
lo haga.
El deudor principal debe retribuir al fiador, es decir, reembolsarle. Si no lo hace dentro de seis meses, el fiador puede
ejecutar la manus iniectio (pro iudicato).
Acción de Reembolso (HOY)  Actio Depensi: del fiador al deudor principal, cuando el fiador ya pagó. “Acción sobre lo
pagado” “Acción por lo pesado” (cobre y la balanza). (Gayo 3.127 / Art. 2370 CC)
En este caso se hace valer la acción con la manus iniectio. Se tiene al deudor como juzgado, se subentiende; no hubo
juicio, pero se finge como si lo hubiera habido, se tiene al deudor como condenado de manera inmediata al no pagar a
su fiador, acortándose el tiempo utilizado en el proceso.
 Lex Furia. Se aplica sobre la fianza. Existe la posibilidad de que varias personas puedan ser fiadores del deudor principal.
(Gayo 3.121ª). Si hay varios fiadores, la deuda se divide en partes iguales.
¿Si se cobra demás? (demandante al fiador). Gayo 3.121ª / art. 2367 CC.
¿Cómo cobrarán?
Con la manus iniectio, se le va a tener como juzgado.
Más tarde se podrá realizar la manus iniectio en contra de algunas personas sin necesidad siquiera de fingir un juicio
declarativo. Se aplicará la manus iniectio porque la ley lo señala, por ello se denomina manus iniectio pura. (Gayo 4.23)
 Lex Furia Testamentaria. (204 – 169 a.C.) Prohíbe otorgar legados mayores a 1000 ases para cada legatario, y ello porque
el heredero, que recibe bienes y obligaciones, podía resultar profundamente perjudicado al recibir sólo deudas y ningún
bien. De manera que, si un legatario recibe más de 1000 ases, queda obligado a restituir. Se le obligará a restituir con la
manus iniectio pura.
 Lex Marcia. (Aprox. S. IV a.C.) Prohíbe el cobro de usuras o intereses (a los banqueros) en los préstamos que se hacían
con el cobre y la balanza. Surge porque habían muchos préstamos con intereses altísimos, lo que llevó a la población
romana a una asfixiante situación económica. Los intereses extra pagados al banquero, se cobraban con la manus
iniectio pura.
El demandado, en los tres tipos de manus iniectio, no podía comparecer personalmente en un juicio, necesitaba un vindex,
incluso cuando el demandante aprehendía al demandado, si este no pagaba o no aparecía un vindex, el magistrado declaraba la
addictio, es decir, le otorgaba al demandante el poder sobre el demandado, tal como si fuera su esclavo (por 60 días).
En el caso de la manus iniectio pura era diferente. Ocurre la peculiaridad de que el demandado va a poder defenderse por sí
mismo, va a poder oponerse (rechazar) a la manus. A esto se le llama manum depellere. (Gayo 4.24) Como el demandado no era
sentenciado ni real ni ficticiamente, podía hablar, participa en el juicio. La lex Vallia del s. II a.C., ampliará esta posibilidad de
defenderse por sí mismo, con dos excepciones:
a.
Para el caso de que exista un iudicatum o sentencia.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
13
b.
Para el caso de la manus iniectio pro iudicatio instituida por la lex Publilia  acción de reembolso del deudor principal al
fiador. (Gayo 4.25)
2.- Legis Actio per Pignoris Capionem.-
A diferencia de las demás legis actio, no se realiza frente al magistrado, es decir, no tiene fase in iure. Lo que la convierte en una
acción de la ley, son los certa verba. Fue introducida en el campo del derecho en parte por las costumbres y en parte por la ley.
(Gayo 4.26)
Esta legis actio servía para exigir ciertas obligaciones militares, ciertas obligaciones religiosas, y para obligaciones tributarias o
vinculadas a los cobradores de impuestos o publicanos. (Gayo 4.27, 4.28) La diferencia con la legis actio per manus iniectionem,
radica en que en esta acción de la ley no se aprehende a la persona del deudor, en vez de eso, se toman los bienes del deudor
directamente (Gayo 4.29).
Los procedimientos se llevaban a cabo en días fastos (fas: norma religiosa), los días en que no se podía litigar eran días nefastos.
La pignoris capionem también podía realizarse en días nefastos.
Procedimiento Formulario.Con el transcurso del tiempo las acciones de la ley van a caer en desuso debido a su excesiva rigidez e incapacidad para adaptarse
a las nuevas realidades sociales y económicas, y por ende, a nuevas realidades jurídicas. (Gayo 4.30, 4.31) El pretor comienza a
actuar ya no por certa verba, sino que comienza a utilizar concepta verba o palabras prescritas, lo que significó la innecesaridad
de una declaración oral en el proceso por parte del pretor. De este modo, las partes se presentan ante él, y discuten libremente
sobre el asunto que suscita la controversia. Ahora el pretor, con un papel más activo que en el agere per legis actiones, va a
escribir las palabras en un documento llamado fórmula, fijando así las reglas de la controversia.
El origen del nombre adquirido por este procedimiento se remonta al edicto del pretor, en el cual éste prometía dar tutela
jurídica a ciertos casos durante su estadía en el cargo (1 año). De esta manera, cuando el pretor redactaba la fórmula, recogía lo
establecido en su edicto y lo adapta al caso concreto. En este sentido, es un papel que se llena igual que un formulario.
Es por lo anteriormente mencionado, que el procedimiento formulario surge tan pronto como hay pretor, cuyas noticias
comenzamos a tener a través de fórmulas cuando evidenciamos la presencia de extranjeros. El año 349 a.C. se firma el segundo
tratado Romano-Cartaginés, pacto en que se demuestra una posición de igualdad entre ambos imperios (ahora se reconoce a
Roma como un imperio, a diferencia del primer tratado Romano-Cartaginés).
Las relaciones comerciales entre ambos implicaron una mayor participación de extranjeros en Roma en los distintos ámbitos de
la vida social, hecho que se tradujo en el ámbito jurídico como una mayor participación de extranjeros frente al pretor. En los
territorios cartagineses se compraba y se vendía según las normas cartagineses; en los territorios romanos se compraba y se
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
14
vendía según las normas romanas; de allí la imperiosa necesidad de un procedimiento distinto. Tanto así, que un siglo después en
el años 242 a.C., se hará la distinción entre un pretor encargado de las controversias surgidas entre los cives (ciudadanos
romanos), el pretor urbano; y un pretor especializado dedicado única y exclusivamente a las controversias en que un extranjero
formase parte, el pretor peregrino. No era necesario que el pretor urbano actuase con el agere per formulas, no así el pretor
peregrino. Probablemente, en algún momento posterior, el pretor urbano empezó a dar fórmulas opcionalmente como resultado
de la decisión de los ciudadanos por ocupar alguno de los dos tipos de procedimiento (acciones de la ley o procedimiento
formulario). De esta situación van a sobrevenir dos leyes fundamentales:
1.
Lex Aebutia (130 a.C.): legitima el procedimiento formulario en reemplazo de una acción de la ley. En principio, sustituye
sólo a la legis actio per condictionem, que utilizaba los certa verba.
2.
Leges Iuliae de Iudiciorum Privatorum (Leyes Julias sobre los Juicios Privados) (17 a.C.): son promulgadas bajo el
gobierno de Augusto. Extienden el procedimiento formulario a todos los demás ámbitos, salvo alguno excepcional
(Gayo4.31), otorgándole carácter legítimo al agere per formulas y fijándolo como el paradigma o modelo de
procedimiento. Es por ello que más tarde se comenzará a denominar al procedimiento formulario como el ordo (orden),
aludiendo los romanos a él como el ordo iudiciorum privatorum.
Ya no se usan certa verba, se comienzan a usar concepta verba.
Influye la llegada de los extranjeros, en la división de pretores.
Caen en desuso las legis actiones, porque poseían una estructura demasiado rígida, son incapaces de adaptarse a las nuevas
realidades (roma es una potencia, tráfico comercial inexistente en el periodo anterior, se dan negocios entre extranjeros y
romanos [nova negotia]); y además son exclusivamente para los ciudadanos.
Gayo 4.30 superación progresiva de las acciones de la ley, finalmente queda marcada por dos leyes: Lex aebutia (130 aC) y
Leges Iuliae de iudiciorum privatorum (leyes julias sobre juicios privados: 17 aC).
Lex aebutia: le da carácter legítimo al procedimiento formulario en reemplazo de una acción de la ley [Legis actio per
condictionem].
Esto es lo que se cree. El estándar dice que entro como un procedimiento legitimo en el lugar de la LAPC.
Leges Iuliae et de iudiciorum privatorum: extienden el procedimiento formulario a todos los demás ámbitos. Gayo 4.31
Existió en el procedimiento anterior, dos colegios de jueces distintos: decemviri (decemviros) y los centumviri (centunviros). Los
primeros atendían cuestiones de libertad; los segundos atendían cuestiones de dos tipos: herencia y propiedad de fundos itálicos.
Augusto va a terminar con los decemviros. Cuando se desplazan las acciones de la ley, además de acogerse el procedimiento
formulario, va a haber un colegio de jueces, llamados recuperatores (atienden cuestiones de libertad y se añaden ciertos delitos
privados). Dentro de las acciones de la ley, se mantienen los centunviros. La razón nuclear de que se mantengan es que tanto las
cuestiones de herencia como las de propiedad de fundos itálicos solo pueden corresponder a ciudadanos romanos. Otra materia
que queda regulada por una acción de la ley es el damnum infectum (daño temido). Ej: Hay daño temido cuando se prevé que
hay una posibilidad de caída de un edificio en ruinas. El derecho da herramientas por el daño temido (art. 2333 CC). El damnun
infectum se siguió litigando a través de las acciones de la ley, pero en la práctica se prefirió utilizar el procedimiento formulario.
El procedimiento formulario seguirá en pie durante toda la época clásica. Durante toda su vida, casi desde su nacimiento, lucha
con una tercera forma de procedimiento: cognitio extra ordinem (procedimiento burocrático que depende del emperador).
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Ya hacia fines de la época clásica (s. III) ha caído en desuso. Con Adriano comienza un declive muy anunciado. Hasta que
formalmente se deroga en el año 342 d C, por obra de dos emperadores hijos de Constantino: Constancio y Constante. Las leges
iulae al dar el carácter legítimo al procedimiento formulario, fijan este procedimiento como el paradigma del procedimiento. El
procedimiento formulario se denomina el ordo, que quiere decir el orden, la regla, lo normal. Los romanos hablan del ordo
iuditiorum privatorum (orden de los juicios privados). Por esta sencilla razón, el procedimiento que va a crear el emperador se
llama cognitio extra ordinem.
Estructura del procedimiento formulario.-
Tiene dos fases: in iure y apud iudicem.
Fase In iure.-
En esta fase encontramos cuatro momentos:
1.
In ius vocatio. Acto privado solemne que realiza el demandante citando al demandado a juicio. En esta época no se
puede forzar al demandado a comparecer en juicio (por parte del demandante). Si el demandante lo hace, va a haber
una acción penal en su contra. El pretor va a tener algunos medios de presión, pero el ciudadano demandante no puede
llevar al demandado ante el pretor. Se suele usar una garantía, el vadimonium, por parte del demandado que asegura
que va a comparecer (cautio vadimonium sisti).
El demandante tiene que justificar su in ius vocatio, a esto se llama editio actionis, presentación de la acción (sentido
propio y técnico), tiene que decir en virtud de qué quiere demandar.
2.
Comparecencia de las partes frente al pretor y redacción de la fórmula. Comparecen las partes frente al pretor (si se
está en Italia) hasta la época de Marco Aurelio. Desde él en adelante, el pretor es el magistrado competente en la ciudad
de Roma. En las provincias, el magistrado será el gobernador.
El pretor tiene competencia en toda materia, salvo en venta de esclavos y animales en la feria. Eso es competencia de
los ediles curules.
Frente al pretor, el demandante va a realizar la postulatio actionis (petición de acción). Al pretor le corresponde dare eut
negare actionem. El poder que tiene el pretor se llama iurisdictio (cuando da o niega la acción).
No se da acción si: (1) No hay acción prevista en el edicto del pretor (aunque el pretor podía darla a través de un
decreto); (2) si el edicto prevé la acción, lo más probable es que la dé, pero la puede negar si considera que es poco
equitativo darla.
 Si el pretor denegaba la acción, se daba por finalizado el juicio en ese instante; nada más que hacer.
 Si el pretor aceptaba la acción, el proceso continuaba. Que le sea otorgada la acción al demandante supone que el
demandado no aceptó la demanda, porque de aceptarla habría confessio y el juicio termina ahí mismo.
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16
Una vez aceptada la acción, es donde entra a regir el formulario, el que se va a adaptar al caso presentado por las partes.
A veces se hace necesario incluir inmediatamente a la fórmula otras palabras más, la exceptio (solicitada por el
demandado) que añade nuevas circunstancias que harían injusta la pretensión del demandante.
Cuando se construya la fórmula, el demandante va a tomar el papel y se lo va a leer al demandado, y este lo tiene que
aceptar. Una vez que acepte, proceden al siguiente paso.
3.
Datio Iudicis. El pretor lleva a cabo la datio iudicis. Asigna uno o varios jueces (un tribunal colegiado, los recuperatores),
para la determinación de la solución de la controversia. El juez es elegido por las partes, pero designado por el pretor. El
juez se designa en la fórmula.
La fórmula contiene las normas que regulan la controversia en el caso concreto, y la designación del juez.
4.
Litis Contestatio. Con todo listo, las partes llaman a sus testigos, se produce la litis contestatio, un acuerdo entre las
partes y el pretor. Algunos dicen que es un contrato. El papel de los testigos es servir como prueba de que se produjo la
litis contestatio. A diferencia del procedimiento anterior, en que los testigos eran la litis contestario, la sustancia ahora
es el acuerdo entre las partes. El efecto producido por la litis contestatio se denomina efecto consuntivo, que consiste
en:
a.
Cualquiera haya sido el derecho debatido previamente, se extingue, lo que obliga a las partes ahora es la litis
contestatio. Esta visión fue muy rígida, pero con el tiempo aceptó matices.
b.
Imposibilidad de intentar dos veces una misma acción por parte del demandante (ne bis in eadem no se puede
hacer lo mismo dos veces) al extinguirse la causa original de la controversia con la litis contestatio.
¿Qué ocurre si después de la litis contestatio el demandado pretende cumplir la obligación?

Proculeyanos: No es permisible, una vez consumada la litis contestatio ya no se puede cumplir con la obligación
original, excepto en las acciones de buena fe. No se puede pues ya no se está obligado frente al demandante,
sino frente al pretor.

Sabinianos: Sí, siempre se puede cumplir con la obligación original. Esté consumada o no la litis contestatio,
cumplir con la obligación original permite lograr la absolución del demandado. Se llegó a decir omnia iudicia
absolutoria sunt  todos los juicios son absolutorios. (Gayo 4.114) Vale decir, en todos los juicios se puede
obtener la absolución si se cumple con la obligación original. Si esto ocurre, se detiene el juicio de manera
inmediata.

Hay dos casos donde se puede cumplir de otra forma la obligación: en las acciones con cláusula arbitraria y en
las acciones noxales.
* En las obligaciones de dinero que se exigen con la condictio, se van a realizar una serie de estipulaciones para impedir
que las partes actúen temerariamente:

Celebrar una sponcio tertiae partis: si pierde el demandado va a pagar además un tercio de lo debido. El
demandante realiza una restipulatio tertiae partis: pagar la tercera parte de lo debido en caso de perder.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
17

Operaba también el juramento necesario, exigido por el pretor. El demandado debía jurar que no debía nada. Si
lo hacía, ganaba, no se continuaba con el juicio. En caso de no jurar, lo condenaban inmediatamente. Con el
tiempo, se creó una alternativa: podía callar y referir el juramento al demandante. Si el demandante juraba,
ganaba; si no lo hacía, perdía el juicio.

Se estableció en ciertas obligaciones la infitiatio, la negación injustificada hace crecer la condena al doble.

Juramento de Calumnia: las partes juran que no actúan dolosamente. Si lo hacen, deben pagar la décima parte
de lo pagado.
* Casos en los que el proceso termina In Iure.
1.- Confessio.
2.- Juramento necesario.
3.- Cuando se deniega la acción.
4.- Las partes llegan a un acuerdo: transactio.
Después de que se produce la litis contestatio, hablamos de una res in iudicium deductae (cosa deducida en juicio)
Fase Apud iudicem.Se realiza frente al juez. Las partes exhiben la fórmula al juez, este tiene que aceptar el mandato del pretor y va a tener
que juzgar estrictamente de acuerdo a lo que dice la fórmula.
Si el demandado no comparece, gana el demandante.
Si el demandante no comparece, gana el demandado.
Término Inmediato
del Juicio.
Dictamen de Sentencia. Si ambas partes comparecen ante el juez, el proceso continuará con la realización de alegatos y
presentación de pruebas. Una vez que el juez haya escuchado los alegatos y analizado las pruebas, dará su sententia,
una opinión que contiene una decisión definitiva (iudicatum) que condena o absuelve. El juez para no dar sentencia,
puede únicamente alegar rem sibi non liquere (no queda claro).
No hay apelación. Apelar es acudir ante el superior jerárquico para que revise la decisión del inferior jerárquico; tendría
que ser un juez burócrata. La apelación nace con la cognitio extra ordinem (burocracia dependiente del emperador).
La condena consiste siempre en dinero (Gayo 4.48). Una de las más importantes herencias del derecho romano al
common law.
Después del dictamen de sentencia, hablamos de una res iudicata (cosa juzgada)
¿Cuánto puede llegar a durar un juicio?
Eso dependerá de si trata de un juicio legítimo o si se trata de un juicio de imperio (Gayo 4.103, 4.104, 4.105).
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
18
Para que se trate de un juicio legítimo deben cumplir los siguientes requisitos:
1.
Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda.
2.
Ante un juez único.
3.
Las partes deben ser ciudadanos romanos.
Si no se cumple alguno de los requisitos, no se sustentan en la ley, sino en el imperio de la potestad del magistrado.

Si el juicio es legítimo, puede llegar a durar 18 meses.

Los juicios de imperio pueden durar lo que dure la potestad del magistrado, o sea, como máximo 1 año.
La extinción de la acción puede operar ipso iure (de pleno derecho) u ope exceptionis (por una exceptio).
 Ipso Iure: el pretor va a negar la acción, resuelve el pretor.
 Ope Exceptionis: a través de una excepción, resuelve el juez. Exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (excepción
de cosa juzgada o deducida en juicio).
Depende del tipo de acción que se trate y de si el juicio es legítimo o de imperio, si la extinción es ipso iure o ope exceptionis.
(Gayo 4.106, 4.107)
Si es un juicio de imperio, opera ope exceptionis.
Si es un juicio legítimo personal, opera ipso iure. Si es un juicio legítimo real, opera ope exceptionis.
Procedimiento Ejecutivo.-
Bonorum Venditio.Decae la manus iniectio, su uso se viene a menos. En algún momento, se cree que antes del s. II a.C., surge un proceso
diferente, la bonorum venditio. La ejecución no se realiza en la persona del deudor, sino en sus bienes. Se venden todos
los bienes del condenado. (Art. 2469 CC).
Se requería la actio iudicati, opera 30 días después de la condena. El demandante recurre ante el pretor y la pide. El
pretor le concede la missio in bona, le entrega los bienes del deudor por 30 días, durante los cuales pueden aparecer los
demás acreedores.
Aparecen un magister bonorum, que prepara la subasta de los bienes, tiene que hacer un aviso de la subasta, llamado
proscriptio; y un curator bonorum, encargado de cuidar los bienes.
Expirados los 30 días, se realiza la subasta. Quien se adjudique la subasta, se llama bonorum emptor (comprador de los
bienes), y se transforma en el sucesor del deudor (bienes + deudas). Es una sucesión entre vivos.

El bonorum emptor es uno solo.

El demandado posiblemente está en esta situación porque sus bienes no alcanzan a cubrir las deudas. El
bonorus emptor llega a un acuerdo con los acreedores para pagar un porcentaje de la deuda.

El deudor, además de perder sus bienes, recibe una sanción, la nota de infamia.
19
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Hubo dos procedimientos ejecutivos más.
Cessio Bonorum. La lex iuliae de iudiciorum privatorum establece la cessio bonorum o concurso de acreedores.
Cuando el deudor es ejecutado por varios acreedores se llama fallido. Si este obró sin culpa, cayó en la insolvencia sin
ser negligencia, se le permite hacer la cesión de sus bienes, evitando la nota de infamia. (Art. 2467 CC. Hoy regulado por
la ley de quiebras. Es tratado por el derecho concursal).
Bonorum Distractio. Un senadoconsulto de nombre y fecha desconocida, fijó la bonorum distractio. Se asemeja a la
bonorum venditio, pero al deudor no se le quitan todos sus bienes, sino una parte proporcional a la deuda. En general,
es un beneficio que se otorga a nobles. No acarrea nota de infamia.
Procedimiento.
1.
Fuerza: modo de exigir un derecho.
 Auto tutela (venganza privada) talión (daño proporcional).
 Proceso
 Composición (árbitro)
2.
Agere (modo de hacer valer un derecho)
 actio gayo cómo se hace valer un derecho.
a.
b.
Actio o agere como modus agendi (procedimiento):
i.
Legis Actio
ii.
Proceso formulario
iii.
Cognitio extra ordinem
Actio o agere en sentido propio (técnico)
i.
Subetiva
ii.
Objetiva
Calsificacion de las acciones / Partes de la formula / Vicios en la redacción de la formula / Procedimiento extraordinario
La Acción Formularia.-
Actio:
(1) Modis Agendi: Procedimiento.
(2) Sentido técnico: acción formularia.
La acción puede DESCRIBIRSE desde 2 puntos de vista: uno subjetivo, y uno objetivo.

Subjetivo: vista por el demandante, la acción es un acto jurídico enderezado a obtener del juez una sentencia favorable.
Desde el punto de vista del pretor, la acción es una autorización para que la controversia se resuelva ante un juez.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
20

Objetivo: la acción son las normas que regulan la controversia en el caso concreto; el Dº aplicable a ese caso. Está
contenida en la fórmula.
Gayo 4.41 intentio: aquella parte de la fórmula en la cual expresa su deseo.
Demandante Aulo Agerio quit agit
Demandado Numerio Negidio quit negat.
Condena: Gayo 4.43
Sentido (acepciones) de ius en el ámbito procesal.-
Tiene varios sentidos en el ámbito procesal. Una primera división sería ius en sentido físico y ius en sentido ideal.
1.
Ius en sentido físico. El lugar donde se encuentra el pretor. En lenguaje actual, el tribunal mismo; nombre dado por
aquello que se hace, al lugar donde se hace (Paulo). Ej: in ius vocatio, confessio in iure. Analogía con el valor de la justicia
actualmente: te llevaré ante la justicia.
2.
Ius en sentido ideal. Equivale a Derecho. Este sentido, a su vez, se puede subdividir en un sentido objetivo y particular
por un lado, y por el otro un sentido objetivo y general.
a.
Sentido Objetivo y particular. El derecho de cada individuo. Entendido por los romanos como la justa (adecuada)
posición en el orden social. No depende de los méritos del sujeto, ni de lo que él quiera (tablero de ajedrez, donde
cada pieza se mueve objetivamente de acuerdo a las reglas).
HOY: el derecho de cada individuo es vista como una facultad para hacer, no hacer o exigir a otro (derecho
subjetivo). NO sirve para explicar los derechos particulares siempre. El derecho no regula situaciones meramente
internas. En el derecho a nadie se le puede obligar a querer lo que no quiere. Todo derecho subjetivo implica su
contrario. El derecho subjetivo no describe bien al derecho individual.
Como facultad no puede ejercerse el derecho en contra de quien lo tiene; lo que objetivamente le corresponde a
cada uno de acuerdo al orden social, permite ejercer contra quien detenta el derecho. Ej: huelgas de hambre.
i.
Abstracto: Se vincula con la iurisdictio y la acción formularia en sentido objetivo. El significado objetivo de la
acción es el sentido abstracto. Acción en sentido objetivo: normas que regulan la controversia en el caso
concreto; el Dº aplicable a ese caso. Está contenida en la fórmula.
Quien da la acción es el pretor, al hacerlo, iurisdictio.
¿Por qué abstracto? Lo que se escribe en la fórmula, es una proposición hipotética (condicional), que está
orientada a una doble consecuencia alternativa (condenar o absolver) dependiendo de su prueba.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
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LITERAL
TÉCNICO
Si paret…
 si parece…
 si resulta probado que…
Si non paret…
 si no parece…  si no resulta probado que…
No se puede decir que el demandante TIENE el derecho que demanda, pues no se ha probado que tenga el
derecho. Tiene el derecho en abstracto. Ej. Gayo 4.41, 4.43.
ii. Concreto: Se vincula con iudicare y iudicium (juzgar y juicio). El juez es quien decide, él es quien determina el
derecho. Aparece en la sentencia.
D’Ors  no hay más derecho que el que dictaminan los jueces.
El derecho romano es casuista (fallrecht: derecho del caso), es una recopilación de acciones. La
configuración del derecho romano hace que veamos de forma diferente el problema jurídico.
HOY porque tenemos un derecho, tenemos una acción, principalmente porque entendemos el derecho
como subjetivo.
DºR porque tengo una acción, puedo llegar a tener un derecho; refuerza la idea de que es un derecho de
acciones típicas.
Típicas:

No hay más acciones que las expresamente reconocidas. Se usa la palabra en el mismo
sentido que “tipo penal”.

Son un modelo para todas las sucesivas situaciones similares.
Compraventa.- Art. 1793 CC / Gayo 3.119
Es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la pacífica posesión de
la cosa, y otra persona llamada comprador se obliga a pagar por ésta un precio en dinero.
Es un contrato consensual. Contratos consensuales los encontramos en el art. 1443 CC y en Gayo 3.116. Desde antes del
pago ya hay contrato de compraventa.
Hay contrato desde que hay consentimiento.
El contrato crea obligaciones.
La compraventa en Roma se llama emptio venditio. El comprador recibe el nombre de emptor, y el vendedor recibe el
nombre de venditor. El vendedor tiene a su favor la actio venditi, acción que sirve para exigir el precio. El comprador
tiene a su favor la actio empti, que sirve para exigir la cosa.
Elementos fundamentales de la Compraventa:
1.
Consentimiento.
2.
Cosa.
3.
Precio (dinero).
22
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
b.
Sentido Objetivo y general: los ordenamientos jurídicos romanos. El derecho romano funciona en base a tres
ordenamientos que funcionan paralelamente.
1.
Ius Civile. Es el derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. El ciudadano tiene un estatuto propio. Es un
derecho nacionalista, y se va a mantener para conservar la posición de los romanos dentro del imperio. Va a
haber actos privativos de los ciudadanos romanos: actos de adquisición de propiedad, bienes de posesión
privativa de los ciudadanos romanos, el matrimonio es privativo de los romanos, el derecho sucesorio.

Mancipatio: Gayo 1.119. Acto de adquisición. Se pueden adquirir las cosas mancipi (fundos itálicos,
servidumbres sobre fundos itálicos, animales de tiro y carga, esclavos). Principales bienes para la
economía agraria.
2.

In iure Cessio: Gayo 2.22.

Matrimonio: Gayo 1.56

Testamento: Gayo 2.103, 2.156
Ius Gentium. En la medida en que Roma empezó a desarrollarse, entró en contacto con otros pueblos. Para esto
no les servía el ius civile. El derecho de gentes o pueblos del imperio, es comercial, laico (sin formalidades), ágil
(no solemne). Todo este nuevo derecho, se llamará Derecho de Gentes (völkerecht). Es el derecho romano,
pero aplicable a todos los habitantes del imperio. La buena fe va a ser uno de los grandes aportes del ius
gentium.
3.
Ius Honorarium (praetorium). Derecho creado por los magistrados, especialmente por el pretor, aunque hubo
otros magistrados de relevancia (ediles curules: magistrados menores encargados de vigilar los nundinae,
especialmente la venta de animales y esclavos).
Inicialmente no fue un verdadero derecho. Dice el digesto que era la viva vox iuris civilis, porque el pretor en su
iurisdictio lo que hace es decir el derecho. Aplica derecho civil, no lo inventa.
Cuando se habla de derecho honorario, se opone al derecho civil, entendiéndose como derecho civil al derecho
civil propiamente tal y al derecho de gentes.
Paulatinamente, esta situación cambia, el pretor comenzará a crear derecho, especialmente a partir del s. II
a.C., siglo de la gran expansión económica, pues aparecen los nova negotia. Los romanos se rehúsan a
aceptarlo, pero en la práctica es así.
Va a ir cambiando la actitud del pretor frente al derecho civil: inicialmente, el pretor va a actuar adiuvandi
gratia, es decir, ayudando al derecho civil, cuando se limita a decir el derecho; pronto actúa también supplendi
gratia, supliendo al derecho civil donde haya vacíos; y terminará actuando incluso corrigendi gratia, corrigiendo
al derecho civil, actualizándolo.
Lo que ocurre hacia el s. II a.C. en Roma, es como una oleada que viene de oriente a occidente, corresponde
algo que en Grecia pasó en el s. IV a.C.: se pasa de un comercio sin mercado hasta un comercio de mercado.
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23

Comercio sin mercado: Estudiado por los sustantivistas (Polanyi). Especialmente en la antigüedad, el
comercio se producía en un ambiente político, aristocrático y que está a cargo de los reyes (jefes de la
comunidad), que llegan a acuerdo entre ellos y se entregan dones (regalos). No sacaban la cuenta de
los bienes que intercambiaban. El don en sí mismo, era un tratado internacional (se inicia la
diplomacia), no marcaba la conclusión de un negocio, sino más bien, el inicio de un tratado de amistad
futuro. No importa el valor de las cosas. Era también un pasaporte, pues inicia tratados entre
comunidades (intercambio de bienes). La autorización para ir a otro pueblo se llamó sýllai y cuando no
hay autorización se llama asýllai.
Negocios, intercambio de bienes, política, diplomacia, pasaporte  todo eso va alrededor de los
dones.
Hacia el s. IV a.C. los pueblos griegos comienzan a desarrollarse, llegan extranjeros comerciantes profesionales
(metecos). Cuando el comercio se hace actividad profesional y deja de ser actividad aristócrata, comienza a ser
importante distinguir entre un elemento y otro. Aquí nace la palabra contrato.
Contrato  Aristóteles  symbolon (antes quería decir dones). Dos dones, dos copias de contratos.
La reciprocidad entre los contratos se llamó synállagma. Teofasto, sucesor de Aristóteles escribió un libro
llamado peri symbolaion (sobre los contratos).
El mismo fenómeno ocurre en Roma en el s. II a.C. Así, el pretor con este cambio progresivo de actitud, va a dar
lugar a acciones propias: las acciones ficticias, luego las acciones con trasposición de personas, y, por último, las
acciones in factum (tres clases de acciones honorarias).
Clasificación de las Acciones.Acciones in rem, acciones in personam.
Esta es la clasificación más importante. La podemos encontrar en Gayo 4.1, 4.2, 4.5.
a.
Acción Real: Aquella en virtud de la cual pretendemos que algo es nuestro o que tenemos sobre ello un poder que podemos
hacer valer inmediatamente. Ej. Gayo 4.3.- Ej. Dominio.
Gayo 4.3  se llaman también vindicationes.
Hay derechos en los que se requiere que otra persona les otorgue su derecho. Hay ciertos derechos que implican una
obligación, que son diferentes al derecho de propiedad.
La acción propia del dominio es la vindicatio o reivindicatio (de la cosa), la acción reivindicatoria. Art. 582 inc. I CC y art. 889
CC.
b.
Acción Personal: (Gayo 4.2) Aquella que se dirige en juicio contra una persona determinada para exigirle el cumplimiento de
una obligación contraída con el demandante, ya sea que esta provenga de un contrato o un delito. En la intentio va a
aparecer el nombre del demandado (en la acción real no aparece).
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Este esquema básico de clasificación entre acción real y acción personal, se repite en nuestro código civil (como derecho
real y derecho personal) en el art. 576 CC.
Se puede exigir una obligación de dar, hacer o prestar.
Modernamente, obligación se entiende como vínculo jurídico entre una persona llamada acreedor y otra llamada deudor,
en virtud del cual el deudor debe dar o hacer algo en favor del acreedor.
 Brinz, un pandectista del s. XIX, va a tomar el derecho germánico y va a explicar esto: las obligaciones tiene dos
aspectos diferentes: schuld (deuda) y haftung (responsabilidad).

Schuld: aquello que debe realizar el deudor  prestación.

Haftung: posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación y una indemnización en caso de
incumplimiento. Se hace valer con la acción.  responsabilidad.
Schuld y haftung suelen presentarse juntas en toda obligación, pero hay casos en que estas características se
pueden dar por separado. Estas excepciones a la regla son:

Obligaciones naturales: hay obligaciones que no tienen derecho a acción. Son las obligaciones naturales.
Hoy se dice: aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. (Art. 1470 CC)
Hay un acreedor y un deudor. Si el deudor buenamente paga, ya no puede pretender que se le restituya
aquello que ya pagó, pagó bien. El acreedor puede retener, pero no puede exigir el cumplimiento, no hay
acción. Ej. Obligaciones contraídas por un alieni iuris.

Fianza: (Art. 2335 CC) Dos o más personas se hacen responsables de una obligación ajena, para el caso que
el deudor principal no la cumpla (deudor subsidiario). La deuda la tiene el deudor principal, y la
responsabilidad la tiene el deudor subsidiario.
La prestación es el objeto de la obligación, la deuda, el deber. Lo designaban oportere, y podía consistir, según Gayo, en
dare, facere y praestare. (Gayo 4.2)
 Dare: Transferir la propiedad o transferir otro derecho real sobre la cosa. (Gayo 4.4). En sentido restringido, es
transferir la propiedad; en sentido amplio, transferir cualquier derecho real.
 Facere: Realizar cualquier actividad distinta de dar. Se incluye el “no hacer”.
 Praestare: En general, tiene un significado que aquí no nos sirve: “responder, ser responsable”, en este sentido
praestare es sinónimo de haftung. Aquí significa “prestación que debe el vendedor”, pues no es exactamente dar,
ni exactamente hacer.
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La obligación del vendedor es entregar y garantizar al comprador la pacífica posesión de la cosa. (Art. 1837 CC) El
vendedor no debe dar, no debe transferir la propiedad, sino que entrega y garantiza la pacífica posesión de la cosa.
Lo que tiene que garantizar es que el comprador va a tener la cosa y que nadie se la va a arrebatar.
Ulpiano  Nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
La compraventa de cosa ajena vale (Art. 1815 CC), sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño de la cosa.
Cuando el vendedor no dueño entregue, el comprador no se hace dueño. Pero la situación del comprador no va a
ser siempre así, si el comprador recibe la cosa en virtud de una compraventa, y la recibe de buena fe, finalmente,
después de un lapso de tiempo si va a adquirir la cosa por usucapión (Cº Chileno, prescripción adquisitiva, art. 2492
y ss. CC). Si el comprador es privado de la cosa por el verdadero dueño, esa privación se llama evicción, y es deber
del vendedor evitarla.
Cuando se cumple el plazo de la usucapión, se va a tener la seguridad de que el poseedor es dueño de la cosa.
Las obligaciones de dar y de hacer, son obligaciones de ejecución inmediata, en cambio de prestar, es de ejecución diferida
en el tiempo.
Cuando el vendedor sí es el verdadero dueño, y la cosa es nec mancipi, al momento de entregarla al comprador, sí se hace
dueño. La compraventa por sí misma no obliga a dar, sino la reunión de los elementos (vendedor dueño + cosa nec mancipi).
Hoy se dice que el objeto de la prestación es dar, hacer y no hacer (abstención). Es incompleta, pues son prestaciones de
ejecución inmediata, y no se contemplan las prestaciones de ejecución diferida.
Acción Personal y Condictio.- (Gayo 4.5)
Se llaman también condiciones, la acción personal es la condictio.
La legis actio per condictionem se llama así por la intimación, por el emplazamiento. Cuando cae en desuso, se mantiene el
nombre condictio, a pesar de que el procedimiento varió por completo, para designar la acción personal por la que se exige
una obligación de dar una cierta suma de dinero, u otra cosa cierta (Gayo 4.11, 4.18).
Condictio  … deba ser dado…
La obligación que se exige a través de la condictio, recibe el nombre de creditum.
* Lo que dice Gayo 4.5 es errado. Dice que acción personal y condictio son sinónimos. No son lo mismo, sino que la condictio
es una especie de acción personal. Hoy sería, derecho personal es igual a crédito. (Art. 578 CC) Así lo tratan los códigos
actuales.
Fuentes del Créditum.-
Mutuo.
Préstamo de consumo. (Gayo 3.90 / Art 2196 y ss. CC)
Contrato en virtud del cual una persona llamada mutuante le entrega una cosa fungible y consumible a otra llamada
mutuario, quien se obliga a restituir otro tanto de lo mismo (tantundem  tantum + idem). “Que se dé la cosa”
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Versa sobre dinero u otras cosas genéricas, que se identifican por su peso, cuenta o medida.
Se entiende como un contrato real (art. 1443 CC), se perfecciona con la entrega de la cosa. Guzmán dice que no es un
contrato.
El objeto de la prestación es DAR.
Art. 1439 CC  contrato unilateral.
Stipulatio.
Manera general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruente. “Spondere”  sponcio; cualquier
otro verbo  stipulatio. Cuando la obligación que nace de la stipulatio corresponde a un creditum, corresponde la
condictio.
Expensilatio.
Modo general de obligarse, menos importante que la stipulatio. Es un contrato litteris (literal  se perfecciona por
medio de la escritura). Propio de los ciudadanos romanos, que se celebraba a través de transcripciones en sus libros de
cuenta. Son denominados nomina transcripticia (anotaciones de cuentas) (Gayo 3.128, 3.129, 3.130). Los nomina
transcripticia podían ser de dos tipos: a re in personam y a persona in personam.

A re in personam (por un asunto a la persona): asunto es la fuente de la obligación, el contrato. Se anota una
obligación para una persona. Se va a sustituir la obligación original por una nueva obligación, que es la que se anota
en el libro. Gayo 3.219
A (vendedor)
libro de cuentas
Compraventa
B (comprador)
Se cambia la obligación de la compraventa. Se anota que se pagó el precio, y en su lugar se va a anotar que B debe
la misma cantidad, pero esta vez, por un mutuo. La transcripción de la cuenta se produce cuando desplazo la
obligación por una causa X hacia una obligación por una causa Y (respecto de la misma persona). Opera
típicamente para que una cantidad por compraventa, se sustituya por la misma cantidad por mutuo.

A persona in personam: se mantiene la obligación, pero se sustituye la persona, especialmente del deudor (puede
ser cualquiera de las partes). “Ticio delega en ti…” En el libro de cuentas voy a anotar cuentas a favor (lo que me
deben) y en contra (lo que debo). Gayo 3.130
A
a favor
$10.000 de C
$10.000
$10.000
C
27
A
$10.000
B
en contra
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$10.000 de B
A va a anotar que no hay deuda de C. B va a anotar que ya no hay deuda de A, hay deuda de C (nomina
transcripticia). Sustituye A por C. Se sustituye una persona por otra, porque hay una delegación de la deuda. Mismo
acreedor, pero cambio de deudor. El deudor original delega la deuda a un tercero, con el objeto de extinguir la
obligación de la deuda que existía entre el deudor y el tercero (el acreedor debe aceptar la sustitución).
Hoy se puede hacer a través de la novación (art. 1628 CC). La novación es una forma general de extinguir una
obligación. Tipos de novación  art. 1631 CC. La novación no sólo extingue una obligación, también crea una
obligación (nueva). También es un contrato (art. 1630 CC)
Pago de lo no debido hecho por error.
Gayo 3.91 / Art. 2295 CC
Es parecido al mutuo, aunque aquí más parece que alguien quiere deshacer algo, que hacerlo. Hay una dación de una
cosa, en ambos casos. Si alguien creyendo que es deudor, paga, tiene derecho a que le devuelvan lo que dio (que se le
vuelva a dar).
El pretor trata el creditum en su edicto, específicamente en el edicto XVII, cuya rúbrica titula si certum petatur (si se pide un
objeto cierto).
Creditum viene de certum dare (dar un objeto cierto). Se habla de creditum como certum dare en dos sentidos:
 La cosa misma de la obligación es el objeto cierto.
 Dar con seguridad, con certeza (jurídica) de que se va a restituir. Va a existir, en los casos más antiguos, en el y
mutuo y el pago de lo no debido hecho por error. Después derivó en la stipulatio y en los nomina transcipticia.

Definitivo en la etimología de Pariente, D’Ors y Castresana.
Hay quienes piensan que creditum viene de credere  creer, tener confianza.  NO.
Acciones Civiles, Acciones Honorarias.-
a.
Acciones Civiles: Son las que se fundamentan en el derecho civil, las que sanciona el derecho civil. Vienen de las diferentes
fuentes del derecho civil, e históricamente su núcleo está en las legis actionis. La fuente más importante es la
jurisprudencia.
Estas acciones civiles, en cuanto se refieren al ius, se dice que son actiones in ius conceptae  literalmente, acciones
concebidas en el derecho; de otra forma, acciones prescritas en el derecho (están preconcebidas, escritas previamente en el
derecho). Va a haber un cambio fundamental en el procedimiento formulario: las legis actionis se fundaban en palabras
solemnes, en cambio en la fórmula, vamos a evolucionar, se pasa de certa verba a concepta verba.
El procedimiento mismo, sigue siendo mayormente oral, pero al nacer el concepto técnico de acción, las acciones se
encuentran en el edicto del pretor (también las que vienen del derecho civil).
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Gayo 4.10  la pretensión (intentio) se refiere al derecho. Si es una acción real, se dice meum esse ex iure quiritium (es mío
según el derecho de los quirites). Si es una acción personal, dice oportere (deber). Técnicamente, la acción personal civil es
la única por la que se exige una obligación. Gayo 4.45
b.
Acciones Honorarias: provienen del ius honorarium, o sea, el derecho de los magistrados. También puede llamarse
praetorium (del pretor), pero también los ediles curules podían dar acciones.
Las actiones honoriariae pueden ser de tres tipos: acciones ficticias, acciones con transposición de personas o de condena, y
actiones in factum conceptae. Tanto las acciones ficticias como las de condena son creaciones del pretor a partir de acciones
civiles, también son acciones in ius conceptae. Las actiones in factum contienen casos absolutamente nuevos, no contenidos
en el derecho civil (nova negotia), no están concebidas en el derecho, sino en el HECHO.
La auctoritas (autoridad) la posee el jurista; la potestas (poder), el pretor. Augusto otorga a algunos juristas ius publice
auctoritate principis (derecho para responder públicamente desde la autoridad del príncipe).
El pretor tenía la iurisdictio, dice, pero no crea el derecho, porque el pretor no tiene autoridad. Cuando el pretor comienza a
crear acciones, no se atrevía a llamarlo derecho, simplemente lo llamaba hecho. Analiza los hechos, y en razón de la equidad
otorga una acción.
 No hubo acciones reales in factum.
 En las acciones personales

La pretensión no se denomina intentio, sino nominatio facti (relación de los hechos).

No aparece oportere (sólo puede aparecer en el derecho civil), dice actione teneri (la persona es tenida por
la acción), también dice dare iudicium (dar juicio).
Las acciones honorarias en cuanto a su concesión pueden ser edictales o decretales (no aparecen en el edicto y el pretor las
concede caso a caso a través de un decreto). Cuando se trate de una acción decretal, debe haber una previa cognición de la
causa, causa cognita.
1.
Ficticias. Acciones pretorias en que se autoriza al demandante para usar una acción civil respecto de la cual no se
cumple algún requisito de hecho o alguna cualidad jurídica, ordenándole al juez que tenga por cumplidos dichos
requisitos o dicha condición. Son in ius porque se usa una acción civil.
Gayo 4.36  Acción publiciana es una acción civil, es la reivindicatoria que se le da al poseedor no dueño, y que está
en vías de adquirirña por usucapión. Ej. Comprador de una cosa mancipi, sin mancipatio. “Finge que ya se cumplió el
tiempo de la usucapión”. Art. 894 CC.
2.
Con transposición de personas (o de condena). Gayo 4.41, intentio. Gayo 4.43, condemnatio. Son siempre personales,
porque son aquellas en que el nombre del sujeto mencionado en la intentio es sustituido por el nombre de otro sujeto
en la condemnatio.
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Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare AoAo, si non paret, absolve.
Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna Ticio X dare AoAo, si non paret, absolve.
Si paret NoNo X dare oportere AoAo, condemna NoNo X dare Sempronio, si non paret, absolve.
Lo utilizaban para lograr lo que hoy denominaríamos la representación indirecta. En Roma no se conoció la
representación directa.
La representación directa es la modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos celebrados por
una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el patrimonio de otra persona llamada
representado (art. 1448 CC). Opera en muchos ámbitos, el paradigma es el contrato consensual conocido como
mandato.
Mandato.
Contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda la gestión de uno o más negocios a
otra persona llamada mandatario.
Es un contrato consensual y de buena fe. Gayo 3.135 (Consensual), 3.155 / Art. 2116 CC.
Puede ser del interés del mandante e incluso de interés de un tercero, pero lo que no se puede nunca es que sea de
exclusivo interés del mandatario (sería un mero consejo). El mandato es un contrato gratuito. Hoy se puede percibir una
contraprestación por parte del mandatario, llamada honorario (no precio, pues era gratuito en un principio). Es gratuito,
de buena fe, como todos los contratos de buena fe es bilateral (art. 1439 CC) o sinalagmático, pero a diferencia de, por
ejemplo la compraventa, es sinalagmático imperfecto (el mandatario queda obligado a ejecutar el encargo; el mandante
no siempre queda obligado, sólo eventualmente, a pagar los gastos en que incurrió el mandatario al cumplir el encargo).
La acción del mandato es la actio mandati; hay un caso en que se llama actio mandati directa: sirve para exigir la
obligación siempre presente; y otro caso en que se llama actio mandati contraria: para exigir la obligación eventual.
El mandato en Chile envuelve la representación directa.

Representante  mandatario.

Representado  mandante.
Representación indirecta: en otros países, como en Roma, el representante actúa por el representado, pero los efectos de
los actos celebrados por el representante se radican en su propio patrimonio del representante, y después el representante
debe transferir dichos efectos dichos efectos al representado.
¿En qué casos podemos observar estas acciones con transposición de persona o de condena?

En la representación procesal.

En la responsabilidad del paterfamilias o del amo por las deudas contraídas por el hijo o el esclavo.
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30
Representación Procesal.-
En el procedimiento formulario se puede actuar personalmente o representado. Los representantes procesales podían ser
varias personas. Por ejemplo, el cognitor, el procurator, el tutor o curator, y un actor en el caso de las corporaciones.
Nosotros nos quedaremos con los dos casos más significativos: cognitor y procurator. (Gayo 4.82, primera parte).
 Cognitor. Representante procesal que se va a designar por un contrato solemne. Los cognitores por lo tanto son
representantes procesales en tanto del demandante como del demandado, designados mediante palabras
solemnes en presencia del adversario. (Gayo 4.83)
 Procurator. Representante procesal designado por un mandato consensual. Así es que los procuratores son
representantes procesales designados sin solemnidad, sino por simple mandato, sin que se requiera ni la presencia
ni el conocimiento del adversario. (Gayo 4.84) El procurator podría eventualmente comenzar a actuar antes del
mandato, siempre que dé garantías de que se va a ratificar lo actuado. Si alguien gestiona un negocio ajeno sin
mandato, existe precisamente lo que denominamos hoy la negotiorum gestio o gestión de negocios ajenos (a eso
se refiere Gayo). La gestión de negocios ajenos está estipulada en nuestro código civil en el artículo 2286.
En los casos entonces del cognitor y procurator se va a ejecutar una acción con transposición de persona o de condena.
Porque en la intentio cuando se diga la situación jurídica que se alega aparecerá el nombre del representado, y en la
condemnatio aparecerá el nombre del representante, que será el cognitor o el procurator. “Que el procurator sea
condenado a pagar diez mil sestercios”. (Gayo 4.86)
A esta altura no existía la representación directa.
Responsabilidad del pater o amo por las deudas contraídas por su hijo o esclavo.-
El paterfamilias es el verdadero sujeto de derecho. Es, en términos modernos, el único que tiene un patrimonio. Los hijos y
los esclavos para estos efectos son lo mismo. La mujer para estos efectos también es lo mismo. Todos ellos son medios de
adquisición para el pater, es decir, lo que adquiera un hijo, un esclavo o una mujer, para al patrimonio del pater.
En la práctica, los hijos de familia y los esclavos realizaban negocios y por lo tanto contraían obligaciones. Por ejemplo, un
esclavo podía comprar semillas para sembrar el campo (contrato de compraventa), para el esclavo nade la obligación de
pagar el precio. Pero resulta que la obligación que ellos contraían no estaba sancionada por el derecho civil, y ello porque el
esclavo no era sujeto de derecho. Lo que surgía para el esclavo era una obligación natural. Así es que el tercero no tenía
acción para exigir el cumplimiento. En el código civil esto está en el art. 1470.
31
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 Acciones adiecticiae qualitatis: acciones con la cualidad o carácter de añadidas o agregadas. Añadidas o agregadas
porque el esquema civil era que del hijo o el esclavo sólo surgen obligaciones naturales, y el pretor va a añadir una
acción contra el pater, otorgándole una acción a un tercero. Estas son:

Actio quod iussu. Acción por la autorización  iussu, autorización. (Gayo 4.70) Esta se da contra aquel pater o
amo que ha consentido en el negocio, es decir, ha autorizado el negocio. Se trata entonces de un mandato, no
propiamente tal porque el mandatario es hijo o es esclavo, pero sí funcionalmente (el hijo o esclavo no tendrá
acción contra el pater). Ha sido el pater o amo el que ha dado el encargo específico de celebrar el negocio. En
este caso, el pretor da al tercero una acción fundada en que el pater o amo autorizó. El pater o amo debe
responder del total de la deuda, con el fundamento de que él autorizó el negocio. “Esclavo anda a comprar
pan”.

Actio exercitoria. Acción contra el armador de barco, que se llamaba exercitor. (Gayo 4.71) Por lo tanto el
empresario que pone una nave propia o no a disposición para hacer transportes. El armador de barco es
distinto del gubernator navis (capitán del barco, el que lleva el timón), y es distinto del magister navis
(maestro de la nave, encargado del ejercicio comercial de la nave). Esta acción se daba cuando el pater o el
amo era un exercitor que había puesto (praepositio) al frente de la gestión comercial de la nave a un hijo o
esclavo, por las deudas contraídas por estos. En este caso si el negocio encomendado es la gestión de una
nave, el pater exercitor va a ser responsable por el total de la deuda, porque él puso al magister navis
(mediante la praepositio); en este caso hay algo así como un iussum generale, una autorización, pero general.
“Esclavo dedícate a que la nave sea contratada para hacer transporte marítimo”.

Actio institoria. Es una acción posterior y más amplia que la exercitoria puesto que se va a referir a cualquier
tipo de gestión comercial, no sólo la de un barco, es decir, a la gestión de cualquier establecimiento de
comercio. El hijo o el esclavo puesto (praepositio) a la cabeza de los negocios. (Gayo 4.71)
Se va a llamar institor, y el pretor va a dar la actio institoria contra el pater o amo que ha puesto a la cabeza de
un establecimiento comercial como institor a un hijo o a un esclavo, por las deudas contraídas por estos. El
pater responde por el total de la deuda, pues como él puso al institor se estima que hay un iussum generale o
autorización general. (Gayo 4.71)

Actio de peculio. El peculio es el conjunto de bienes que el pater o amo entregaba a un hijo o a un esclavo
para que éste lo administrara libremente. De manera que el peculio era algo así como un patrimonio de
hecho. El verdadero dueño de los bienes del peculio era el pater, sin embargo, él, de hecho, permitía a un hijo
o a un esclavo que los administrara. La actio de peculio es aquella que tendrá un tercero contra el pater o amo
por las deudas contraídas por el hijo o el esclavo en la administración de su peculio, por la cual deberá
responder (el pater o amo) hasta el equivalente del monto del peculio. Esto porque se estimaba que el pater o
amo permitía al hijo o esclavo intervenir en el mundo de los negocios hasta ese límite, hasta el límite del
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
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peculio, de los bienes que él le había entregado. Esto va a ser extraordinariamente importante porque aquí va
la responsabilidad del amo estará limitada y ésta es fundamental para el derecho comercial.
Desarrollar una actividad comercial conlleva riesgos de ganar o perder: si los riesgos son demasiados, nadie va
a iniciar una empresa comercial. Por lo tanto, para que pueda haber comercio será necesario limitar la
responsabilidad. Es decir, si alguien va a quebrar en un negocio, que no quiebre del todo: en esto radica la
responsabilidad limitada. Serrao y Petrucci van a estudiar posteriormente esta materia. Es por ello, por el rol
que va a adquirir la actio de peculio con responsabilidad limitada, que posteriormente en el derecho
moderno la sociedad llegará a formar una persona jurídica. (Art. 2053 inc. 2)
* Persona jurídica: ente ideal o ficticio distinto de los socios individualmente considerados. Sociedad de
responsabilidad limitada.
Tan importante es esto, que hoy existen empresas de responsabilidad limitada formadas por una sola
persona. La doctrina la entiende hoy como una sociedad unipersonal, lo que es una contradicción (socio
individual). Y ello porque en el último tiempo se asoció la idea de sociedad con la de responsabilidad limitada,
que no tiene porque ser así. Los romanos tenían la idea de responsabilidad limitada sin vincularla a la
sociedad.

Actio de in rem verso. Acción de regreso o devolución  in rem verso, para que la cosa vuelva. Esta es aquella
que tiene un tercero contra el pater o amo por las deudas contraídas por su hijo o esclavo incluso sin
consentimiento o incluso contra la voluntad del pater o amo, hasta la concurrencia del monto del beneficio
obtenido por ésta. Habrá acción contra el pater o amo hasta el límite de la ganancia. Con esto se quiere evitar
a
el enriquecimiento sin causa. (Gayo 4.72 )
Las acciones adiecticiae qualitatis se fueron ampliando, e incluso van a ser aplicables cuando el negocio lo realice un
esclavo ajeno o una persona libre.
Cabe recalcar que hay casos en que sería pertinente ocupar varias o todas estas acciones. Cuando es posible utilizar
dos o más acciones, se habla de un “concurso de acciones”.
Por ejemplo, si el amo autoriza al esclavo para realizar un negocio marítimo sobre un barco que es parte del peculio
del esclavo, ¿procede la actio quod iussu? Sí, porque el pater autorizó específicamente ese negocio. Además, proceden
todas las otras acciones. En este caso, se elegirá que acción se utiliza.
Por ejemplo, si el padre pone a su hijo a cargo de una taberna, y lo hace como peculio. ¿Qué acción utilizará? Se
prefiere la actio institoria.
Nemo tan stultus erit (nadie será tan imbécil) de usar una actio de peculio cuando puede usar otra. (Gayo 4.74)
La fórmula, en el caso de las acciones adiecticiae qualitatis, se escribe:

Intentio: Demandado  El amo. También tiene que aparecer el esclavo, porque es quien celebró el negocio.
Se dice que celebró el negocio como praepositus por el amo. (Actio institoria)

Condemnatio: El amo.
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33
3.
In factum conceptae. No tienen ningún fundamento en el derecho civil, no se prevé en el derecho civil, sino en el mérito
de los hechos. El fundamento que tiene pretor para entregarla es la falta de equidad. El pretor obra extra
jurisdiccionalmente. El s. II a.C. es la época de mayor creación pretoria, con la gran expansión económica. Gracias a ello,
el pretor va a sancionar los nova negotia, va a otorgar acción, algunas de las cuales estarán en el edicto (edictales),
otras se dan previa cognición de la causa (causa cognita), son acciones decretales. Como para crear el derecho se
requiere auctoritas, el pretor no se atreve a llamar a su creación ius.
La acción in factum va a tener ciertas diferencias técnicas respecto de las acciones in ius. Por ejemplo, en una acción in
ius personal la litis contestatio consume la acción, aquí no, debería utilizarse actio rei iudicata. La parte donde se alega
la relación jurídica, donde se pone la pretensión, en la fórmula no se llama intentio, porque en estricto rigor la
pretensión del demandante no es jurídica; así es que la fórmula no presenta intentio, sino una nominatio facti (relación
de los hechos).
En la nominatio facti, no pueden aparecer las palabras propias del derecho. No puede haber una acción real in factum
porque desde los hechos no se puede decir meum esse. En la acción personal, técnicamente, lo que se exige no es una
obligación. Una obligación que se reconoce en una acción personal in ius dice oportere, aquí no se puede usar. En su
lugar dice iudicium dabo (doy juicio) o también actione teneri. Una acción in factum prescribe en un tiempo máximo de
un año, porque dura lo que la pretura.
En la práctica, las acciones in factum conceptae van a empezar a funcionar como si fueran el derecho. Es más, estas
acciones in factum van a ser parte de lo que se llamó finalmente derecho honorario. En la práctica, la nominatio facti
funciona como intentio. Se mantienen trazas técnicas, pero en la práctica es como si fuera derecho. (Gayo 4.46). Uno de
los negocios nuevos que va a contar con una acción in factum va a ser el contrato que conocemos como depósito.
Depósito.
(Gayo 4.47 / Art. 2211 y ss. CC)
Contrato real en virtud del cual una persona llamada depositante le entrega una cosa a otra persona llamada depositario
para que se la guarde y se la restituya cuando la requiera.
La cosa, va a ser una cosa corporal mueble, respecto de la cual el depositante no puede hacer uso.
Va a ser tan importante, que el pretor le otorga una acción. Le da una al depositante, para exigir la restitución de la cosa.
Técnicamente, no es un contrato.
Este negocio impone ciertas necesidades no cubiertas por las acciones in factum, especialmente los gastos de
conservación de la cosa en que incurre el depositario. El depósito se va a ver dotado de nuevas acciones, pero estas
nuevas acciones van a ser in ius. A raíz de la creación pretoria, la jurisprudencia se va a dar cuenta de la necesidad de
este contrato, y lo van a empezar a tratar. Así que sus opiniones a favor de dar acciones para este contrato, van a hacer
que quede dotado de acciones in ius de buena fe. No derogaron las acciones in factum, se sumaron a ellas.
El depósito entonces será un contrato con acciones in factum y luego con acciones in ius de buena fe. Las acciones del
depósito se llamaran:

Actio depositi directa: la que tiene el depositante para exigir la restitución de la cosa.
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34

Actio depositi contraria: la que tiene el depositario para solicitar el reembolso de los gastos en que haya
incurrido para la conservación de la cosa.
Entonces, con este contrato de depósito con acciones de buena fe, ahora sí podemos hablar técnicamente de contrato
de depósito, ahora sí podemos hablar técnicamente de obligaciones. La obligación que está siempre presente es la que
se exige con la actio depositi directa; y la obligación eventual es la que se exige con la actio depositi contraria. Este
contrato será entonces un típico contrato bilateral imperfecto.
Acciones rem tantum, acciones poenam tantum y acciones rem et poenam tantum.-
Se refiere a lo que representa el monto de la condena. El cumplimiento no se produce in natura, sino que se produce por
equivalencia.
Cuando no era dinero, el juez debía hacer una estimación de la cosa en litigio que se llama litis aestimatio. Desde este punto de
vista se distingue en:
a.
Actiones rem tantum. El juez condena al valor del asunto (la cosa que se pide o el hecho que se pide) Gayo 4.6, 4.7, 4.8.
Las acciones rem tantum serán las acciones personales contractuales y las acciones reales.
En estas acciones el monto de la condena representa el equivalente a la cosa misma, o bien, el equivalente a todo el
perjuicio experimentado por el demandante (sólo para las acciones de buena fe).
1.
Acciones Personales Contractuales.
 Acciones Crediticias. Acciones para exigir un crédito (condictio), para exigir una deuda de dar cierta suma de dinero
u otra cosa cierta.
Cuando versa sobre una suma de dinero, no hay que realizar estimación.
Cuando versa sobre una cosa cierta, el juez debe realizar la litis aestimatio. Para hacerlo, el pretor le da un
parámetro: quanti ea res est (presente). Cuanto la cosa vale (al momento de la litis contestatio).
 Acciones Restitutorias. Van a corresponder a los contratos reales que engendren una obligación de restituir que no
sea de dar (queda fuera el mutuo). Estos contratos son: depósito, comodato y prenda.
Depósito. Cuando se habla de acciones restitutoria en el depósito hablamos de las acciones in factum conceptae. Las
acciones in ius son de buena fe.
Comodato. (Gayo 4.47 / Art. 2174 CC) Se llama también préstamo de uso. Contrato en virtud del cual una persona
llamada comodante le entrega una cosa inconsumible a otra persona llamada comodatario para que la use
gratuitamente y la restituya una vez terminado el uso.
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35
El primero en dotar de acciones al comodato fue el pretor, a través de la concesión de una acción in factum conceptae al
comodante para exigir la restitución de la cosa. Posteriormente, la jurisprudencia otorgó acciones de buena fe a ambas
partes. Al comodante para exigir la restitución de la cosa, y al comodatario para exigir el reembolso de los gastos en que
hubiese incurrido (lo que no son propios del uso de la cosa) y una indemnización de perjuicios que la cosa pudiese haber
causado.
Desde la perspectiva de las partes, el comodato es un contrato bilateral imperfecto, estando siempre presente la
obligación de restituir la cosa (actio comodati directa), y eventualmente la obligación de reembolsar los gastos
extraordinarios (actio comodati contraria). Ambas de buena fe.
Prenda. (Art. 2384 y ss. CC). Contrato de garantía, en virtud del cual una persona llamada pignorante le entrega una cosa
a otra persona llamada acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla una obligación previa, propia o
ajena.
La cosa que se da en prenda también suele llamarse prenda.
El pretor va a dar una acción restitutoria contra el acreedor pignoraticio para que restituya la cosa. Esta se llamará actio
pignoraticia.
Como se ha podido apreciar, todas estas obligaciones se podían exigir a través de las correspondientes acciones
personales in factum conferidas por el pretor: actio depositi, actio comodati y actio pignoraticia.
En las acciones restitutorias, el quantum de la condena condicional se fijaba de acuerdo al criterio quanti ea res
erit, cuanto la cosa valdrá, al momento de dictarse sentencia.
 Actio ex stipulatu incerta. La stipulatio, como modo general de obligarse, no sólo servía para hacer nacer
obligaciones relativas exigibles por medio de la condictio. También es posible estipular sobre un incertum, es decir,
dar un objeto incierto o un hacer.
Si la obligación es de hacer o de dar una cosa incierta, no hay condictio, la acción pertinente es la actio ex stiputatu
incerta.
En los casos de actio ex stipulatu incerta el quantum de la condena se fija de acuerdo al criterio quanti ea res, sin
señalar un momento procesal preciso. No contiene parámetro temporal.
 Acciones de Buena Fe. Los romanos hablan de juicios de buena fe.
Gayo 4.62  Son juicios de buena fe: compraventa, arrendamiento, gestión de negocios, fiducia, mandato,
sociedad, tutela y restitución de la dote.
Como es posible apreciar, dentro de las acciones de buena fe hay varias instituciones distintas, algunas
corresponden a contratos y otras no.
Las acciones de buena fe establecen siempre relaciones sinalagmáticas entre las partes.
Para el estudio de estas acciones, dejaremos de lado todas aquellas instituciones que no son exactamente un
contrato; y dentro de los contratos de buena fe, sólo recogeremos los llamados contratos consensuales, es decir,
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aquellos que se perfeccionan con el sólo consentimiento. (Gayo 3.136 / Art. 1443 CC) Los contratos consensuales de
buena fe que estudiaremos son aquellos que aparecen en Gayo 4.135 (cttos. Consensuales), estos son:
Compraventa
Emptio Venditio
Art. 1793 CC
Arrendamiento
Locatio Conductio
Art. 1915 CC
Sociedad
Societas
Art. 2053 CC
Mandato
Mandatum
Art. 2116 CC
Las acciones de buena fe se caracterizan por:

Ser sinalagmáticas o bilaterales.

Obligar a todo lo bueno y equitativo.
Dadas estas características, y a diferencia de las acciones estudiadas hasta ahora, en las acciones de buena fe se
consideran todos los aspectos relacionados con el negocio, no sólo la cosa objeto de la prestación.
Gayo 4.114  juicios de estricto derecho y juicios de buena fe, donde el juez tiene libre arbitrio.
Lo bueno y equitativo implica siempre una cosa, se tiene que mantener el equilibrio de las prestaciones.
Lo que tienen en común entre sí los juicios de buena fe y, en general, los contratos consensuales, es que se trata de
obligaciones recíprocas, es decir, ambas partes son, a la vez, acreedores y deudores la una de la otra.
La reciprocidad o bilateralidad en los negocios que engendran obligaciones exigibles por las acciones de buena fe
contrastan, en consecuencia, con el carácter estrictamente unilateral de las obligaciones exigidas por la condictio,
en el sentido de que en ellos se genera una sola obligación, de forma que sólo una de las partes resulta acreedora
de la otra. (Gayo 3.137 Obligaciones recíprocas) * Ley 19.406
Esta reciprocidad va a implicar varias cosas:

Queda excluido de todo contrato de buena fe la conducta reñida con lo bueno y equitativa (dolo).

El juez puede compensar ambas obligaciones (extinguir obligaciones recíprocas entre un mismo deudor y
un mismo acreedor hasta la concurrencia del monto de menor valor).

Si las partes añaden pactos al contrato, estos pactos se entienden incorporados.

El demandado no necesita incluir excepciones en la fórmula, porque el juez condena sólo a lo bueno y
equitativo.
Sobre el monto perseguido en juicio en virtud de las acciones de buena fe, se debe señalar que éste resulta,
evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente el equilibrio del negocio antes de señalar el contenido
preciso de cada prestación de las partes.
Por ello, en la fórmula el contenido de la obligación queda entregado al libre arbitrio del juez. De esta forma, la litis
aestimatio en un contrato de buena fe se hará señalando quidquid  quidquid dare facere ex fide bona oportet
(todo lo que [el demandado] deba dar o hacer según la buena fe).
En definitiva, el quantum de la cantidad fijada por el juez será el id quod interest (lo que por tal causa interesa [al
actor]). Es decir, la condena se fija de acuerdo a lo que los juristas llaman interesse, que quiere decir, literalmente,
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haber diferencia. Es la diferencia que existe entre la actual situación del demandante y la que habría obtenido de
haberse cumplido debidamente la obligación por parte del deudor. Lo que hoy conocemos como perjuicio.
El perjuicio comprende lo que posteriormente se llama el daño efectivo (detrimento efectivo) que se produce en el
patrimonio del acreedor producto del incumplimiento.
Lucro cesante ganancias que el acreedor deja de percibir por la falta de cumplimiento de la obligación.
Digesto 18.1.57  art. 1814 CC.
Art. 1556 CC  Indemnización de perjuicios
Art. 1672 CC  si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora, la obligación persiste (precio+indemnización)
Art. 1678 CC  si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá el precio.
2.
Acciones Reales “Rem Tantum”. Al hablar de las acciones reales tenemos en mente el caso paradigmático de la
actio reivindicatoria (la acción para reclamar la propiedad). En este caso, para la litis aestimatio el pretor indicará en
la fórmula quanti ea res erit, se condena a cuanto la cosa valdrá al momento de la sentencia.
b.
Actiones poenam tantum. Acciones para seguir una pena. Estas buscan, en general, el castigo del ofensor a través de
una pena pecuniaria más que fijar o cuantificar el daño provocado: de ahí que se trate, precisamente de acciones
penales.
Se trata de acciones para exigir obligaciones que provengan de un delito. Gayo 4.8 pretendemos meramente lograr
una pena cuando emprendemos la:

Actio furti.

Acción por el hurto.

Actio in iuriarum.

Acción de injurias.

Actio vi bonorum raptorum.

Acción del robo con violencia.
En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio del demandante, se debe realizar
también una litis aestimatio tomando como base el cálculo del daño provocado, pero como se trata de una pena, a esa
base se le va a aplicar un múltiplo.
El parámetro en este caso, se refiere con la formulación quanti ea res fuit (cuanto la cosa valió). Fuit, en pasado, se
refiere al momento de la comisión del delito. Luego se le agregará un múltiplo (simplum), otras veces será del duplum
(doble), otras el cuadruplum, etc. Sobre esta base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que
asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada. (Gayo 3.190)
 Acción Noxal. Una alternativa que se presentaba en las actiones poenam tantum o penales eran las acciones
noxales. La acción noxal era aquella que se dirigía contra un paterfamilias o amo por los delitos cometidos por un
hijo en potestad o un esclavo. De manera tal que el demandado será, en estos casos, el padre o amo del hijo en
potestad o el esclavo responsable. En virtud de las acciones noxales, éste puede elegir entre la condena pecuniaria
o entregar al hijo o esclavo (entrega noxal) (Gayo 4.75)
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Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra persona, la acción se dirige, con
la misma alternativa, contra este último. Lo mismo, si quien cometió el delito siendo libre, posteriormente se hace
dependiente de otro. Y, por último, si el delincuente se hace independiente, la acción penal se dirige directamente
contra él (Gayo 4.77), no siendo esta última una acción noxal sino que una acción directa.
Sucede entonces que estas acciones son penales porque persiguen el castigo del delincuente, tanto así que si el
delincuente moría, el pater o amo se podía liberar de la condena entregando el cadáver (Gayo 4.81)
Las acciones noxales están establecidas una por leyes, otras por el edicto del pretor. Estas serán:
c.

Hurto

XII Tablas

Daño Injusto

Lex Aquilia

Injuria

Edicto del Pretor

Robo con Violencia 
Edicto del Pretor
Gayo 4.76
Actiones rem et poenam tantum. (Justiniano  mixtae) Acciones por el valor de lo disputado y una pena. Las acciones
rem et poenam tantum son aquellas que, si bien buscan una compensación por el daño sufrido por el demandante, a la
vez implican un castigo para el demandado (Gayo 4.9). Estamos frente a acciones mixtas en los casos de:
 Actio Iudicati. Acción ejecutiva de la sentencia.
 Actio Depensi. Acción sobre lo pagado o de reembolso que tiene el fiador contra el deudor principal.
 Acción de la Lex Aquilia por los Daños Injustos.
 Actio ex testamento para el caso del legado per damnationem. Acción testamentaria para el caso del legado
obligatorio  heredero queda obligado.
La condena a que pueden dar lugar consiste en un múltiplo del objeto del juicio. Así, por ejemplo, hablaremos de
actiones rem et poenam tantum en casos de infitiatio, es decir, una negación temeraria o injustificada a la reclamación
del demandante, y en virtud de la cual se producirá la litis cresencia o aumento de la litis aestimatio al doble. De esta
manera, lo que se perseguirá en juicio será tanto el objeto disputado como la pena, la que crecerá al doble.
Los Concursos de Acciones.-
La clasificación de rem tantum, poenam tantum y rem et poenam tantum sirve para resolver el problema del concurso de
acciones. Un concurso de acciones era el problema que se producía cuando de un mismo caso surgen dos o más acciones
aplicables. Estos podían ser de dos tipos:
 Concurso cumulativo o conjuntivo: se presentan varias acciones aplicables pudiendo el demandante utilizarlas todas.
 Concurso electivo o disyuntivo: se presentan varias acciones aplicables pero el demandante no pudiendo usarlas todas,
39
debe elegir una de ellas.
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Que el concurso sea cumulativo o electivo dependerá de la clase de acción que se trate. Si las acciones pertenecen a distintas
categorías, el concurso es cumulativo o conjuntivo, pues perseguirán objetos distintos. Si las acciones pertenecen a una misma
categoría, el concurso es electivo, y de este modo se evita incurrir en el principio non bis in idem.
Así por ejemplo, ante un hurto la víctima contará con la actio furti (que persigue la pena) y una condictio o una reivindicatio (que
persiguen el valor de lo disputado). Entre las dos últimas se dará un concurso electivo pues ambas son rem tantum. Por otra
parte, la actio furti es una acción poenam tantum, por lo que entre las tres, el concurso será cumulativo, al perseguir la primera
una pena, y las dos últimas el valor del objeto disputado.
La Fórmula de la Acción. Definición. La fórmula es un documento escrito que el magistrado otorga a las partes en la fase in iure, para ser abierto
después en la fase apud iudicem, frente al juez.
Materialmente, consiste en una doble tablilla de cera escrita en su parte interna y reproducida en su parte externa; la
parte interna va sellada por las partes y testigos en la fase in iure, para ser abierta después ante el juez.
 Redacción. La redacción de la fórmula requería del acuerdo de las partes y el magistrado. Dicho acuerdo tomaba como
base, generalmente, los modelos de acción (formulario) previstos en el edicto.
 Función. La descripción de una hipótesis a cuya prueba se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver
al demandado.
 Contenidos Fundamentales.

Se encabezaba por la designación del juez o los jueces dependiendo de la materia que se trate (datio iudicis), lo
que se entendía a la vez como una orden de iudicare (juzgar). Esta se basaba también en el acuerdo de las
partes, pero la designación misma estaba hecha por el pretor.

Se establecía la acción objetiva, es decir, las normas jurídicas que regulan la controversia en el caso concreto.
Partes de la Fórmula.-
Si bien las fórmulas tenían siempre los mismos contenidos fundamentales, la forma en que se expresaba casa uno de éstos
variaba caso a caso. La variación de las partes de la fórmula dependerá de dos cosas (Gayo 4.44, primera parte):

Las distintas características del caso concreto.

Las características de la acción objetiva y típica de que se trate.
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40
De los contenidos fundamentales de la fórmula que hemos señalado, el primero, la datio iudicis, evidentemente no podía faltar.
De lo contrario, sería imposible pasar a la fase apud iudicem por falta de juez o jueces.
Esta designación de juez o jueces encabezaba la fórmula a través de expresiones como las siguientes: Titius iudex esto (sea juz
Ticio), o bien, Titius Caius Maevius recuperatores sunto (sean recuperadores Ticio, Cayo y Mevio).
En rigor, la variación de las diversas partes de la fórmula anunciada por Gayo se producía, más bien, en el segundo de los
contenidos fundamentales: la acción objetiva.
Para analizar la función de las diferentes partes de la fórmula distinguiremos entre:

Partes Ordinarias. Intentio / Demonstratio / Adiudicatio / Condemnatio (Gayo 4.39)

Partes Extraordinarias. Praescriptio / Excepcio / Replicatio, Duplicatio, Triplicatio, etc.
Partes Ordinarias de la Fórmula.-
Gayo en sus instituciones enumera las partes de la fórmula en el orden que eventualmente aparecerán: demonstratio, intentio,
adiudicatio y condemnatio. Sin embargo, para efectos de explicación, las estudiaremos en un orden distinto. Cabe recordar que
estas son partes de la acción objetiva, por lo que en la tablilla que llamamos fórmula aparecerá primero el nombramiento del o
los jueces (datio iudicis) y después vendrá lo demás.

La Intentio o Pretensión. (Gayo 4.41)
Es aquella parte de la fórmula en que aparece la relación jurídica alegada. Según Gayo, es aquella parte de la fórmula en que
el actor o demandante manifiesta su deseo (desiderium) o concreta su propósito.
Es posible distinguir una intentio de una acción real y una intentio de una acción personal:

Para una acción personal, en la intentio aparecerá tanto el nombre del demandante como del demandado porque
se exige una obligación, la que sólo está llamada a cumplirla una persona determinada. Así por ejemplo, si resulta
que No No debe dar diez mil sestercios a Ao Ao, o también, todo lo que resulte que No No debe dar o hacer a Ao Ao.

Para una acción real, en la intentio aparecerá el nombre del demandante pero no el del demandado porque la
situación jurídica no requiere de una persona determinada, sino que beneficia directamente al titular y por lo tanto
se puede hacer valer respecto de todos. Típicamente dirá meum esse ex iure quiritium (es mío según el derecho de
los quirites). Así por ejemplo, si resulta que el esclavo pertenece a Ao Ao en propiedad civil.
Gayo afirma que el deseo del actor es la relación jurídica que alega. Hay dos posturas al respecto:

Guzmán. Critica esta afirmación. Afirma que, si bien la intentio correspondería a la relación jurídica alegada, ésta
no constituye el deseo del actor, sino que su deseo es ganar el juicio. De esta manera, si hubiese que identificar una
parte de la fórmula con el deseo del actor, sería esta la condemnatio, pues el actor desea la condena.
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
Carvajal. Cree que no está mal lo que Gayo afirma. Cabe recordar que estamos hablando acerca de cómo se
conforma la acción objetiva. Por supuesto que fuera de la lógica procesal –dice Carvajal- el deseo último del actor,
su finalidad, es directamente obtener la condena del demandado. Pero desde la lógica procesal, el demandante
alega su justa posición jurídica (que está señalada en la intentio), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el
despliegue del demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que ésta es sólo el resultado, la
consecuencia indirecta de haber acreditado su justa posición.
Dicho de otra forma, lo único que puede pretender el demandante, por sí mismo, es que se tenga por cierta la
relación jurídica alegada; el que sea o no efectivamente condenado el demandado, si bien es en alguna medida
también un desiderium del actor, es algo que no depende de él solo, sino de la opinión del juez.
Clasificación de la intentio.
En general, la intentio se clasifica en:
Intentio Certa
Esto dependerá del objeto sobre el cual recaiga la intentio.
Intentio Incerta
a.
Intentio Certa. Es aquella que señala una relación jurídica que recae sobre un objeto cierto o determinado, ya sea
específica o genéricamente. Puede corresponder a:

Una acción real o una acción personal referida a una cosa específica (como el esclavo Estico, o el fundo
Tusculiano).

Una acción personal referida a una determinada cantidad de una cosa genérica, como cierta cantidad de
dinero, o tal cantidad de trigo, o tantos litros de aceite. Ej. Si No No debe dar un litro de aceite a Ao Ao.
A su vez, dependiendo de si se enuncia la causa o fundamento de la relación jurídica alegada, la intentio certa se puede
subclasificar en:

Intentio certa causada. Es aquella en que se enuncia la causa o fundamento de la relación jurídica alegada.

Intento certa abstracta. Es aquella en que no se enuncia la causa o fundamento de la relación jurídica alegada.
Así, las acciones reales son siempre abstractas, pues no se dice en razón de qué se es dueño, sino que simplemente se
indica que lo es. Así por ejemplo, si resulta que el esclavo pertenece a Ao Ao en propiedad civil. (Gayo 4.41)
Por otra parte, las acciones personales son por regla general causadas. Así ocurre por ejemplo en la fórmula de la actio
certi ex testamento, es decir, aquella por la que exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento: si resulta
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probado que No No debe dar el esclavo Estico a Ao Ao en razón del testamento de Lucio Ticio. El esclavo podrá entonces
estar designado de manera específica o genérica.
Sin embargo, existe una excepción muy importante a la regla general de la acción personal mediante una intentio
causada: la condictio. La condictio tendrá siempre una intentio certa abstracta porque se exige la obligación de dar una
cierta suma de dinero o una cantidad de objetos ciertos (creditum), designada ya sea específica o genéricamente, pero
no hay indicación alguna de la causa o fundamento del cual emana. Así por ejemplo, si resulta que No No debe dar diez
mil sestercios a Ao Ao, lo que importará será qué es lo que se debe, no por qué se debe.
 Esto va a permitir que haya créditos exigibles por una condictio que respondan a varias causas sin que se
incremente la deuda. Por ejemplo, si existe una deuda de diez mil sestercios dados en mutuo, el mutuante
pedirá que se paguen esos diez mil sestercios mediante la condictio. Luego el mutuante, para estar más seguro
de que dicha operación efectivamente se realizará desea que se celebre una stipulatio, de modo que mediante
una pregunta y una respuesta congruentes el mutuario promete dar los diez mil sestercios. Dándose entonces la
entrega del mutuo como primera causa del creditum, y la stipulatio como segunda causa del creditum, el
mutuario seguirá debiendo los diez mil sestercios, y no así veinte mil. Solo importa que se pague, y no por qué.
b.
Intentio Incerta. Es aquella que señala una relación jurídica que recae sobre un objeto incierto o indeterminado, ya sea
específica o genéricamente. Puede corresponder:

Una acción real que recaiga sobre una parte indeterminada de la cosa específica, como en el caso excepcional
de una acción real referida a una parte indeterminada de una cosa específica, como por ejemplo, en una
acción divisoria.
La acción divisoria sirve para poner fin a una comunidad o copropiedad. Habrá comunidad o copropiedad
cuando varias personas sean dueñas o titulares de un derecho real sobre una misma cosa. En esta situación,
cada comunero o copropietario tiene una cuota del derecho que no se radica en ninguna parte específica de la
cosa. Así por ejemplo, si dos personas son copropietarios en partes iguales de dos manzanas, ¿puede uno de
ellos comerse una de las manzanas libremente? No, porque ambos son dueños de las dos manzanas en su
conjunto y la cuota de cada comunero no se radica en ninguna parte determinada de la cosa específica. De
esta manera, si uno de los comuneros demanda con una acción divisoria, la intentio que alegará será una
intentio incerta, puesto que alegará ser el dueño de la mitad de las manzanas, pero no sabrá de cual.

Una acción personal por la cual se persiga una obligación de dar un objeto no determinado ni específica ni
genéricamente, una obligación de hacer, y siempre, una obligación de buena fe. Por ejemplo:

Respecto de una obligación de dar: ¿Prometes que me será dada tu próxima cosecha? Sí, prometo.
Cuando se demande, aunque la promesa sea de dar, ese dar recae sobre un incertum porque será lo
que se obtenga en la próxima cosecha, la que podrá ser tanto abundante como pobre, por lo que la
intentio será incerta
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43

Respecto de una obligación de hacer: ¿Prometes que me llevarás a Asia? Sí, prometo. Cuando se
demande, aunque la promesa sea de hacer, ese hacer recae sobre un incertum porque no se sabe
cuándo viajarán a Asia.

Respecto de las obligaciones de buena fe: estas siempre van a tener una intentio incerta, porque estas
no se refieren estrictamente al asunto disputado, sino que se refieren a todo el negocio.
En estos casos, por tratarse de un objeto indeterminado, resulta imposible designarlo en la intentio más que
con todo lo que (quidquid) se deba dar o hacer, según la buena fe.
En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pues no se dice la causa. Es por ello que sólo cuando
estemos ante una intentio incerta necesitaremos de una nueva parte de la fórmula: la demonstratio.

La Demonstratio o Demostración. (Gayo 4.40)
Es aquella parte de la fórmula destinada a indicar los fundamentos de hecho por los cuales se deduce la intentio. Según
Gayo, es aquella parte de la fórmula que la encabeza para explicar el asunto por el que se reclama.
Cuando corresponda su inclusión, esto es, en las acciones con intentio incerta, la demonstratio se pone en la parte inicial de
la fórmula, antecediendo a la intentio, y se distingue porque comienza con quod (por causa de, puesto que). La
demonstratio en este sentido demuestra o justifica la intentio incerta, lo que se explica por el carácter abstracto de la
misma. Si en una acción de buena fe, por ejemplo, sólo me limitara a decir la intentio, es decir, todo lo que el demandado
debe dar o hacer según la buena fe, el juez no podría juzgar. El juez debe conocer en razón de qué va a juzgar, lo que se
señala en la demonstratio, que antecede a la intentio.
Es una parte ordinaria de la fórmula porque hay ciertas acciones cuya fórmula no puedo construir nunca sin la
demonstratio.
Responde la pregunta ¿por qué se dedujo la acción?

La Condemnatio o Condena. (Gayo 4.43)
Es aquella parte de la fórmula en que el magistrado confiere al juez el poder para condenar o absolver al demandado
dependiendo de si se prueba o no lo alegado en la intentio. Según Gayo, es aquella parte de la fórmula que faculta al juez
para condenar o absolver.
Esta autorización es condicional, pues depende de la verificación de los hechos: lo cual se expresa en la fórmula a través de
la expresión si paret… condemnatio; si non paret, absolvito (si resulta probado… condena; si no resulta probado, absuelve).
La condena será siempre pecuniaria (Gayo 4.48). Por lo tanto, salvo en la obligaciones de dinero, no hay cumplimiento
específico, sino sólo cumplimiento por equivalencia. Esto quiere decir que, en principio, el demandante al obtener un
pronunciamiento favorable de la sentencia, recibe una suma de dinero que equivale económicamente a su interés
específico.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
44
Por esta razón es que se hace la distinción entre condemnatio certa y condemnatio incerta. (Gayo 4.49)
a.
Condemnatio Certa. (Gayo 4.50) La condena es cierta cuando recae sobre una suma determinada de dinero. Esto ocurre
sólo si se trata de una acción con intentio certa referida a una cantidad cierta de dinero. Así, si en la intentio aparece “si
No No debe dar diez mil sestercios a Ao Ao”, en la condemnatio obviamente aparecerá “condena tú juez a No No a
pagar diez mil sestercios a Ao Ao. Si no resulta así, absuélvelo”. En ningún otro caso la condena será cierta, porque en
todos los demás el juez deberá realizar la litis aestimatio.
b.
Condemnatio Incerta. (Gayo 4.51) Hay condena incierta cuando recae sobre una suma indeterminada de dinero. Esto
ocurre en todas las demás acciones distintas de la ya mencionada. Las con intentio certa que no se refieran a una
cantidad cierta de dinero y las con intentio incerta. La condemnatio incerta se puede subclasificar en infinita o con
tasación.

Infinita. Es la regla general. Sin límites. Se condena a lo que resulte de la litis aestimatio.

Con Tasación. (Cum taxatione) Tiene un límite. La litis aestimatio sólo puede llegar hasta un límite. (Gayo 4.51) Es
un caso excepcional.
Ej. Condena tú juez a No No a pagar a Ao Ao hasta diez mil sestercios.
Ej. Actio de peculio y Actio in rem verso. Sirve para establecer la responsabilidad limitada.
La Condemnatio y la Cláusula Arbitraria.-
La condemnatio o condena es siempre pecuniaria. El demandado siempre deberá entregar dinero. El inconveniente de este
sistema es que si por ejemplo yo tengo un perro, y alguien me lo roba, yo llevaré a cabo una acción real contra él
(restitutoria), pero yo quiero que se me restituya el perro y no el dinero que cuesta. Para los casos en que el demandante no
se sentía satisfecho con la suma de dinero, se incluía una cláusula arbitraria en la fórmula. La cláusula arbitraria será una
autorización que el pretor da al juez por la cual el demandado puede elegir entre pagar la condena o restituir o exhibir,
según sea el caso, la cosa objeto del litigio. El arbitrio está entre pagar la condena o restituir o exhibir. Por eso se llama
cláusula arbitraria. El demandado debe la condena, el puede elegir si entrega o exhibe la cosa, o no.
La litis aestimatio se hace bajo el criterio de lo que valdrá la cosa al momento de la sentencia.
La cláusula arbitraria se dará principalmente en las acciones reales, típicamente en la reivindicatio y la acción restitutoria (Ej.
Comodato, prenda y depósito).

La Adiudicatio. (Gayo 4.42)
45
Parte ordinaria de la fórmula de una acción real destinada a dividir una comunidad, que contiene la autorización del pretor
al juez para atribuir en propiedad individual la cosa poseída proindiviso (o en comunidad).
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Adiudicatio hay entonces cuando estamos frente a una acción divisoria. Por lo tanto, la hipótesis es que exista una
comunidad (Ej. Copropiedad  derecho sobre una misma cosa). Si no hay acuerdo entre los comuneros, será con una
acción divisoria.
Las acciones divisorias que enumera Gayo 4.42 son:

Actio familiae erciscundae. Acción de división de la herencia.

Actio communi dividundo. Acción de división de la cosa común. La ocuparán mayormente los socios (Art. 2053 CC
sociedad). Hoy se crea una persona jurídica que es distinta de los socios individualmente considerados: la sociedad (inc.
II). Lo que aportan los socios irá a parar al patrimonio de la sociedad. En romano lo que aportaba cada socio quedaba en
comunidad, y esta comunidad se terminaba con la acción divisoria general.

Actio finiun regundorum. Acción de deslindes. Ésta se utilizaba cuando los límites de dos propiedades contiguas se
superponen. El fin de la acción era dividir la franja común entre ambas propiedades. La propiedad se demarcará con esta
acción.
En una acción divisoria existe la parte de la fórmula denominada adiudicatio. Esta acción divisoria tendrá que tener una
intentio incerta, pues la relación jurídica alegada no radica en ninguna parte específica de la cosa  se quiere poner fin a la
comunidad. Requerirá también demonstratio para que el juez sepa cómo dividir (sin razón de que la cosa es común el juez
no podrá dividir).
Podría entonces tener demonstratio, intentio y adiudicatio, sin tener condemnatio. Ello porque lo que se busca no es
condenar al otro comunero, sino que dividir la cosa común. No obstante, habitualmente habrá condemnatio. Un comunero
querrá que otro sea condenado a su favor.
Va a ser muy común que un comunero pida a otro los gastos de la conservación de la cosa, los gastos que ha realizado en la
cosa, y para ello se requiere una condemnatio: que el otro comunero sea condenado a pagarme los gastos. Por lo que será
habitual que la acción divisoria tenga condemnatio (pero recordemos que no es necesario).
El orden de las partes ordinarias de la fórmula es el mismo que presenta a Gayo:
Gayo 4.40 = Demonstratio
Gayo 4.41 = Intentio
Gayo 4.42 = Adiudicatio
Gayo 4.43 = Condemnatio
46
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Tal como dice Gayo 4.44 no es necesario que todas las partes de la fórmula aparezcan a la vez. Unas partes aparecen y otras
veces no. La ÚNICA parte de la fórmula que puede aparecer sola es la intentio. Las fórmulas en las que aparece solo la intentio se
llaman praeiudicia o prejuicios. Un ejemplo de praeiudicia son aquellos que versan sobre la libertad. Por ejemplo, si un hombre
afirma que hay esclavo y este dice ser libre: solo hay intentio o relación jurídica alegada. Se requiere por parte de las partes que
se aclare cuál es el derecho, pero nada más.
Si no hay condemnatio, naturalmente no hay necesidad de litis aestimatio. Así es que Paulo dice “libertas res inaestimabilis est”
(la razón es una cosa inestimable), aunque lo dice sólo en sentido técnico.
Se le presta atención a estos prejuicios porque son los antecedentes de una acción actual: hoy tenemos la acción declarativa de
mera certeza. Una acción declarativa de mera certeza busca la mera certeza jurídica, por lo tanto, que un tribunal señale cuál es
el derecho. No se busca una condena, sino que diga cuál es el derecho que se va a aplicar. Esta acción se usa desde luego en el
derecho privado, y para varios especialistas en el derecho público.
Ej. Antes de que termine el ejercicio de un año tributario una empresa puede discutir con impuestos internos sobre cuales son los
impuestos que la afectan, si tal o cual operación está o no sujeta a impuestos. Como no ha terminado el año tributario, la
empresa aún no debe nada, ni tampoco impuestos internos le ha cobrado nada. Esa empresa entonces puede demandar a
impuestos internos ante tribunales no para que lo condenen, porque no ha hecho nada ni debe nada, sino para que los
tribunales digan cuál es el derecho aplicable. Por lo tanto, no se busca una condena, sino que certeza jurídica. De manera que
será una acción declarativa de mera certeza cuyo origen son estos prejuicios del derecho romano que sólo tenían intentio, buscan
que se aclare la situación jurídica alegada. (Art. 76 CPR Principio de inexcusabilidad)
Prejuicio entonces son aquellas fórmulas compuestas sólo por intentio.
Si hay condemnatio, necesariamente tiene que haber, al menos, intentio. La acción que sólo tiene intentio y condemnatio es la
condictio. Si la intentio es incerta estará siempre precedida por una demonstratio. Si aparece adiudicatio en la fórmula, al menos
tiene que haber intentio y demonstratio.
Antes de estas partes ordinarias, va la designación del juez.
Intentio
Praeiudicia
Intentio + Condemnatio
Condictio
Intentio Incerta
DEBE llevar Demonstratio
Adiudicatio
Intentio + Demonstratio
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Partes Extraordinarias de la Fórmula.-
Las partes extraordinarias de la fórmula serán: la praescriptio, la exceptio y otras varias partes reunidas en una sola categoría:
replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. (Gayo 4.130 y ss.)
 Praescritio. (Advertencia) (Gayo 4.130)
Es aquella parte extraordinaria de la fórmula consistente en una declaración realizada por el demandante, destinada a
delimitar la relación jurídica alegada en la intentio con la finalidad de evitar el efecto consuntivo de la litis contestatio.
El efecto consuntivo de la litis contestatio consiste en que en ese momento se extingue la acción que dio origen a la
fórmula. De ahí en adelante será la fuerza emanada de la propia fórmula la que permitirá la continuación del litigio. Es
por esta circunstancia que el demandante, a quien solo le interesaba reclamar por una parte de la relación jurídica
alegada, no podía volver a utilizar la correspondiente acción (que ya se había extinguido) a menos que hubiese
“advertido” que no deseaba litigar sobre todos los respectos de la relación jurídica, sino sólo por un respecto en
particular.
Así por ejemplo, podrá darse el caso de que el demandante cuente con una acción al verse incumplida sólo una de las
obligaciones emanadas de un contrato por parte del demandado. Dándose este caso, si el demandante usara la acción
sin praescriptio, la totalidad de la acción se consumirá por la litis contestatio, de manera que cuando este quisiere exigir
las demás obligaciones del contrato en caso de verse posteriormente incumplidas, no contará con acción alguna. Es por
ello que para evitarlo, el demandante requerirá de una praescriptio o advertencia para delimitar la relación jurídica
alegada. Ej. El juicio versa sólo sobre X obligación del demandado.
Gayo nos ilustra algunos casos en los que se utilizaba la praescriptio, de los cuales sólo nos concentraremos en dos:

Un negocio del cual emana una obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos, y otros pendientes. (Gayo
4.131). Por ejemplo, un préstamo a largo plazo. Lo normal es que un negocio produzca sus efectos de manera
inmediata, cosa que acordarán las partes a través de una cláusula expresa llamada pactum o pacto. De forma
que si, por ejemplo estipulo una obligación de diez mil sestercios, se pueda entonces exigir inmediatamente la
obligación. Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de la realidad
económica, por lo que surgirán las llamadas “modalidades”, cláusulas o pactos restrictivos que alteran los
efectos normales de un contrato, siendo una de ellas el plazo.
Plazo.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de una obligación. (Art. 1494 hasta
1498 CC, remitiendo este último al art. 1081 CC).

El plazo es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después del testamento o del fallecimiento del testador.
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
El plazo es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, cómo el día en que
una persona muera.

El plazo es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando,
como el día que una persona cumpla veinticinco años.

El plazo es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se
case.
Elementos del Plazo. Cumplirá con dos características:

Certidumbre. Es cierto o seguro que el hecho va a suceder. Si era cierto se habla de condición y no de plazo. Así
por ejemplo, si digo, te doy mi bicicleta mañana, es seguro que el hecho ocurrirá mañana; o si digo, te doy mi
bicicleta cuando muera, también será un plazo, pues la muerte es algo cierto. En cambio si digo, te doy mi
bicicleta cuando cumpla cuarenta años, esta afirmación no constituye plazo, pues no es seguro que llegaré
efectivamente a cumplir cuarenta años. Dentro de este hecho cierto, se distinguen dos clases de plazo:

a.
Plazo determinado: es aquel que se sabe con exactitud cuándo ocurrirá. (Art. 1081 inc. I)
b.
Plazo indeterminado: es aquel, que si bien es cierto que ocurrirá, no se sabe cuándo. (Art. 1081 inc. II)
Futuridad. El plazo es un hecho futuro.
Clasificación del Plazo. Se ha señalado que del plazo puede depender la exigibilidad o extinción de una obligación. De
esta definición, se desprende una de las clasificaciones del plazo:

Plazo suspensivo. Hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de una obligación. Este es el caso
cuando se estipula que se dará una suma de dinero en una determinada fecha; o que se dará el fundo
Tusculano cuando florezca la campiña, una vez florecida la campiña, se podrá exigir el fundo. En estos casos la
obligación ya existe desde que se celebra el negocio (schuld), y lo que queda en suspenso es la posibilidad de
exigirla (haftung).
Pero como la obligación ya existe, si el deudor paga estando pendiente el plazo suspensivo, pagará bien, puesto
que la deuda ya existe y lo que está pendiente es la exigibilidad. Por lo tanto, no habrá pago de lo no debido
hecho por error, por lo que dicho pago no está sujeto a restitución o devolución. (Art. 1495 CC).

Plazo extintivo. Hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de una obligación. Este es el caso, por
ejemplo, si se arrienda una casa por un año. Transcurrido el año, cesa la obligación del arrendador de tener el
inmueble a disposición del arrendatario. El plazo extintivo se da mucho en el comodato.
49
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Estados en los que puede encontrarse el plazo. Puede encontrarse en dos estados:

Pendiente. El plazo está pendiente cuando aún no ha ocurrido el hecho en que consiste.

Plazo suspensivo pendiente: aún no ha ocurrido el hecho en que consiste, por lo que la obligación no
puede ser exigida.

Plazo extintivo pendiente: aún no ha ocurrido el hecho en que consiste, por lo que la obligación aún no
se extingue.

Cumplido o vencido. El plazo está cumplido cuando ya ocurrió el hecho en que consiste.

Plazo suspensivo cumplido: el hecho en que consiste ya ocurrió, por lo que la obligación puede ser
exigida.

Plazo extintivo cumplido: el hecho en que cosiste ya ocurrió, por lo que la obligación se extinguió.
Volviendo a lo anterior, Gayo ilustra como segundo caso en que cabe utilizar la praescriptio en un negocio del
cual emana una obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos y otros pendientes. En este caso, el acreedordemandante quiere exigir las obligaciones vencidas pero, naturalmente, no las futuras. Es por esto último que
el acreedor al dirigir una acción contra el deudor requerirá de una praescriptio, puesto que de no hacerlo
perdería el juicio al exigir todas las deudas pendientes al deudor, y se le aplicaría el efecto consuntivo de la
litis contestatio, no pudiendo en el futuro exigir las rentas ni aun cuando los plazos se hayan cumplido, pues
ya no tendrá acción. Por ello inserta en la fórmula una praescriptio que reza así: el juicio versa sobre las
obligaciones cuyo plazo ya venció.

Una compraventa en que se reclama la obligación de macipar. (Gayo 4.131ª) En el caso que nos presenta Gayo,
aparentemente corresponde la utilización de la actio empti (acción de compra) en virtud de la cual el
comprador exige al vendedor que le haga la mancipatio del fundo comprado (cosa mancipi), y mediante la cual
no adquirirá, como es regla general, sólo la posesión del fundo, sino que el dominio sobre él. Sin embargo,
además del acto mismo de transferencia por mancipatio, y como la obligación de entregar del vendedor se
extiende también a la entrega material e incluso a la responsabilidad por evicción, si el comprador no se
cuidara de insertar una praescriptio en este juicio, y no se le hubiere entregado el fundo, o bien, más tarde
sobreviniera una evicción, no tendría acción para exigir dicha responsabilidad. Por ello, inserta una praescriptio
que reza así: el juicio versa sobre la obligación de mancipar.
Por último, cabe destacar que la praescriptio será lo que se escribe en primer lugar en la fórmula, inmediatamente antes
de la datio iudicis. De ahí su nombre, praescriptio, lo que se escribe antes.
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50
 Exceptio.
Es aquella parte extraordinaria de la fórmula en que el demandado incluye su defensa. (Gayo 4.116) Resulta de la
máxima relevancia que la exceptio no consiste en una oposición a la veracidad de la pretensión del actor. Más bien se
trata de una defensa en virtud de la cual se afirma o concede validez a la intentio, pero añade antecedentes nuevos que
hacen que en ese caso concreto resulte inocua o injusta la condena en razón de ella. Por lo tanto, acreditada, en la fase
apud iudicem, la veracidad de la exceptio, el juez se ve obligado a absolver al demandado.
El fundamento de las excepciones es la equidad. Es por ello que una de las virtudes de las acciones de buena fe era que
no hacía falta incorporar excepciones, puesto que las acciones o contratos de buena fe obligan a todo lo bueno y
equitativo (Gayo 3.137), siendo necesario sólo explicar en la fase apud iudicem que el negocio se celebró de manera
equitativa.

Así por ejemplo, si vendo un fundo en diez mil sestercios y me obligo a entregarlo la próxima semana, pero el
comprador me obliga a entregarlo hoy. Frente a ello, yo como vendedor podría ocupar una exceptio; sin
embargo, no haría falta, puesto que puedo alegar el tiempo del plazo directamente frente al juez, y ello porque
la buena fe sólo obliga a lo bueno y equitativo, y no resulta equitativo infringir el plazo. No hace falta
excepción en estos casos para hacer ver algo como inequitativo.
Por otra parte, tal como pone de relieve Guzmán, el término exceptio proviene del verbo excipere, el cual se compone
de capere que significa “tomar, coger, asir” y ex, preposición que significa “de, desde (el interior de algo)”; de esta
forma, el significado de excipere es “tomar el interior y sacarlo afuera”, extraer. Por lo tanto, el significado de exceptio es
“la cosa extraída”, sacando el caso concreto de la situación normal no haciendo aplicable la intentio. Por ejemplo, lo
normal es que el mutuario deba restituir al mutuante, pero si existía un plazo de por medio, dicho caso se saca de la
situación normal.
Es por ello que en sus primeras épocas la exceptio figurase en la fórmula bajo la redacción “extra quam si…” (fuera de sí),
agregándose la circunstancia excepcional. Por ejemplo, condena tu juez a pagar a No No diez mil sestercios fuera de sí si
se ha pactado un plazo. Con la dictación del edicto perpetuo de Salvio Juliano, dictado en época de Adriano, la exceptio
apareció bajo la forma negativa “si non…” (si no…) Por ejemplo, condena tu juez a pagar a No No diez mil sestercios si no
se ha pactado un plazo”. Es en este último sentido que se dice que la exceptio es una hipótesis negativa que desvirtúa la
intentio. Gayo 4.119  hipótesis, pues se probará, al igual que la intentio, frente al juez; negativa, pues aparece bajo la
forma “si non…”.
Ejemplos de Exceptiones.

Exceptio Doli. Para el caso de la cantidad de dinero estipulada pero no entregada (Gayo 4.116ª). un caso evidente
de dolo es celebrar una estipulación para reforzar la obligación de un mutuo, y posteriormente exigir la entrega de
la cantidad mediante la condictio de la stipulatio, cuando en realidad la suma de dinero por la que se accedió a
estipular nunca se entregó en mutuo.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
51
Una mezcla de los dos negocios, mutuo y stipulatio, resulta perfectamente posible gracias al alto grado de
abstracción de la condictio (intentio certa abstracta) con la que se exigía el creditum en uno y otro caso. Así, siendo
completamente irrelevante la causa por la que se debía la suma de dinero, un prestamista inescrupuloso, en las
circunstancias ya descritas, perfectamente podía exigir la deuda mediante la condictio. En este caso, la exigibilidad
de la deuda estipulada resulta, en principio, absolutamente válida; pero en atención al dolo cometido por el
prestamista, se le permitía al demandado insertar una exceptio doli para que probara, apud iudicem, la mala
intención que implicaba la no entrega del dinero y obtuviera así la absolución. Así por ejemplo, en la exceptio se
dirá: sí vale la stipulatio con la condición de que me sean entregados los diez mil sestercios.
Sin embargo, y pese a la posibilidad de poder probar el actuar doloso del mutuante, la exceptio doli imponía la
carga de una prueba diabólica o imposible, puesto que debía probarse un hecho negativo: probarse que no se
entregó el dinero era virtualmente imposible.
Sólo en el 215 d.C. Caracalla
otorgará una nueva excepción para resolver este problema: la exceptio non
numeratae pecuniae o excepción de dinero no numerado (no entregado), excepción que erradicaba la prueba
diabólica mediante la inversión de la carga de la prueba: es ahora el demandante quien tiene que probar la efectiva
entrega del dinero.

b
Exceptio Pacti Conventi. Para el caso de pactum non petendo, es decir, el pacto de no pedido (Gayo 4.116 ). Entre
los múltiples contenidos de los pactos, uno de ellos podía ser la condonación o remisión de la deuda, es decir, el
pacto de no pedir la deuda contraída. Una vez que el acreedor a condonado la deuda al deudor, si aquél exigía su
cumplimiento en juicio, éste le podía poner la exceptio pacti conventi en la fórmula, señalando en ella que se pactó
previamente no pedir. Así, si bien era completamente válida la obligación exigida, la existencia del pacto,
acreditada apud iudicem, acarreaba la absolución del demandado. (Art. 1652 CC  condonación)

Exceptio Quod Metus Causa. Excepción de dolo o fuerza en la celebración del negocio (Gayo 4.117, primera parte)
También existe aquí una acción de dolo. El dolo siempre será un actuar malintencionado que genere perjuicio a
otro; sin embargo, actualmente puede ser definido desde tres perspectivas:

Dolo como vicio del consentimiento. Por ejemplo, si una persona engaña a otra para la celebración de un
negocio. Aparece en los artículos 1458 y 1459 CC.

Dolo como factor de imputación en el incumplimiento de obligaciones. Por ejemplo, si pido un préstamo
de dinero, y luego cuando me corresponda pagarlo, intencionalmente evito pagar. Aquí el dolo no tiene
lugar en la celebración misma del negocio, sino que una vez haya de cumplirse la obligación contraída.
Aparece en el artículo 44 inc. Final y 1558 CC.
52

Dolo como elemento del delito civil. Por ejemplo, si abofeteo en la calle a una persona cualquiera con
mala intención. Aparece en el artículo 2384 CC.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
La perspectiva que nos interesa, es el dolo como vicio del consentimiento y, del mismo modo, la fuerza como vicio
del consentimiento. (Art. 1451 CC)
El dolo como vicio del consentimiento. (Art. 1451, 1458 y 1459 CC) A raíz de la definición dada por Paulo en el
Digesto, es tradicional definir el dolo como vicio del consentimiento como  la maquinación fraudulenta que se
ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.
Clases de dolo. Los romanos distinguían dos clases de dolo: el dolo bueno y el dolo malo.

Dolo Bueno. No tienen ningún efecto jurídico, y consiste en la simple ponderación de las cosas que se
hace en el mercado (una propaganda, por así decirlo, donde se exaltan las características del
producto). Por ejemplo: este caballo es veloz como un rayo.

Dolo Malo. Coincide con la definición de dolo anteriormente dada (maquinación fraudulenta…). Será
aquel dolo que vicia el consentimiento en la celebración de un contrato.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento. (Art. 1458 inc. I) Actualmente, para que el dolo vicie el
consentimiento, debe cumplir dos requisitos:
1.
Debe ser principal, determinante o inductivo. Es decir, de no haber mediado el dolo, no se habría
celebrado el negocio.
Ej. Si el dueño de un fundo decide venderlo, pero resulta que en él hay un hoyo que podría disminuir su
valor. De modo que para atraer comprador, el dueño esparce oro en bruto en el hoyo, para hacer creer que
se trata de una cantera. En el caso de realizarse la compraventa, dicho negocio estará viciado por dolo.
Ej. El caso del prestamista inescrupuloso en el mutuo reafirmado por una stipulatio. El dolo que no es
principal, se denomina “dolo incidental”, y aquél que de no haber mediado, el negocio se habría realizado
igualmente, pero de manera menos onerosa.
2.
Debe ser obra de una de las partes.
Estos requisitos estaban, de una u otra forma, ya presentes en el derecho romano, pero se debe hacer una
distinción: el dolo sólo viciará el consentimiento cuando se trate de contratos de buena fe, ya que estos no
pueden obligar a algo doloso. Ahora bien, en el caso de que el dolo fuese incidental, u obra de un tercero, no
tendrá éste efecto sobre el contrato, pero sí podría conllevar un delito civil que impondrá una indemnización de
perjuicios (art. 1458 inc. II). Así por ejemplo, si en el caso de la compraventa quien puso oro en el hoyo fue el
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
53
vecino, la compraventa valdrá de todas formas, pues el dolo no será obra de ninguna de las partes, quedando
obligado el vecino a pagar una indemnización de perjuicios.
En una stipulatio que no tiene acciones de buena fe, si ha mediado dolo, el demandado necesitará insertar una
exceptio doli, porque técnicamente la exceptio valida la intentio, por lo que afirmará o validará al mismo tiempo
la stipulatio.
La fuerza como vicio del consentimiento. (Art. 1451, 1456 y 1457 CC) La fuerza es llamada por los romanos metus,
que quiere decir “miedo”. El núcleo del problema es el miedo. Por ejemplo, si se ejerce fuerza en la celebración del
contrato, el otro contratante contratará por miedo. Entonces, la fuerza o miedo es  conjunto de apremios físicos
o morales que se ejercen sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.
Clases de fuerza. De esta definición se desprenden dos clases de fuerza: la fuerza física y la fuerza moral.

Fuerza Física. Es aquella en que la víctima obra como un mero objeto o instrumento en manos de quien
la ejerce. No participa la voluntad de a quien se aplica la fuerza. Por ejemplo, si un analfabeto es
coaccionado físicamente para que ponga su huella digital sobre un contrato tomándose su mano y
poniéndola sobre el papel. Algo similar ocurrirá con el testamento, cuya solución otorga el artículo
1060 del código civil. Cuando media la fuerza física, no hay contrato.

Fuerza Moral. Coincide con la definición anteriormente dada (conjunto de apremios…). De manera que
la fuerza física son los apremios que doblegan la voluntad de la víctima de la fuerza. Sí participa en este
caso la voluntad de quien se aplica la fuerza, pero se trata de una voluntad doblegada. Los apremios de
la fuerza moral pueden ser físicos o morales:
o
Apremios Físicos: Agresiones físicas. Por ejemplo, si una persona patea a otra para que le
venda determinada cosa. Es por esto que no siempre la agresión física se asocia con la fuerza
física.
o
Apremios Morales: Amenazas. Por ejemplo, véndeme tu fundo o atente a las consecuencias.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento. Debe cumplir los siguientes requisitos:
1.
Debe ser ilícita. Es decir, contraria a derecho.
2.
Debe ser grave. En la Roma clásica no existía un parámetro definido para definir la fuerza; esta se veía caso
a caso. Luego, en el período postclásico, el parámetro para definir la fuerza como grave será que ésta sea
amedrentar a una persona fuerte de carácter. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, el
parámetro para definir la fuerza como grave es que deba ser capaz de causar una impresión fuerte a una
persona de sano juicio según su edad, sexo y condición (art. 1456 CC). En otras palabras, la fuerza ejercida
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debe causar miedo. Es por ello que éste constituye el requisito más importante de la fuerza como vicio del
consentimiento, puesto que a partir del miedo que produce dicha fuerza (metus) el pretor dará una actio o
exceptio quod metus causa.
3.
Debe ser determinante. Es decir, debe estar encaminada a obtener el consentimiento. (Art. 1457 CC)
4.
Debe ser actual o inminente. La fuerza actual es aquella que se ejerce en el mismo momento de la
celebración del negocio, y que se identifica con los apremios físicos. La fuerza inminente es aquella que no
se ejerce en el momento mismo de celebrar el negocio, pero que sobrevendrá, y se identifica con los
apremios morales o amenazas. (La amenaza en sí es actual, pero su contenido es inminente).
5.
Puede ser obra de una de las partes o de un tercero (art. 1457 CC), lo que la diferencia del dolo.
La fuerza solo viciará el consentimiento en los contratos de buena fe, y es por ello que en los demás contratos
se necesitará una exceptio. En los contratos de buena fe no se requerirá una exceptio quod metus causa, sino en
aquellos contratos que no lo sean. (Gayo 4.117, primera parte)
Clasificación de las Excepciones.
1.
Excepciones edictales y pretorias o in factum. (Gayo 4.118)

Excepciones Edictales. Aparecen prometidas por el pretor en su edicto.

Excepciones Pretorias. No aparecen en el edicto, sino que el pretor las concede caso a caso mediante el
conocimiento sumario de los antecedentes (causa cognita)
2.
Excepciones perentorias y dilatorias o temporales. (Gayo 4.120 a 4.122)

Excepciones Perentorias. Son aquellas que se refieren a situaciones que implican un obstáculo permanente
o insalvable para hacer valer la pretensión del demandante (Gayo 4.121). En este sentido, se puede decir
que su eficacia no cesa con el tiempo. Ejemplos de estas son las de cosa juzgada o deducida en juicio, el
pacto de no pedir la deuda (exceptio pacti conventi), entre otras.

Excepciones Dilatorias. Son aquellas que se refieren a hechos que representan un obstáculo momentáneo
para hacer valer la pretensión del demandante, de manera que de variar dichas circunstancias, estas
excepciones dejan de ser eficaces. En este sentido, se puede decir que su eficacia sí puede cesar con el
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tiempo. Son excepciones dilatorias, la de no pedir dentro de cierto plazo (exceptio pacto conventi), entre
otras.
Gayo 4.122 agrega más excepciones dilatorias: la exceptio litis dividuae o excepción de litigio dividido, y la
exceptio rei residuae o excepción de litigio diferido.

Exceptio litis dividuae. Se refiere al caso en que el actor haya pedido solo una parte objeto de la
controversia, caso en el cual se debe esperar hasta la siguiente pretura para pedir el resto, puesto
que de no hacerlo se le opondrá la exceptio litis dividuae, operando el efecto consuntivo de la litis
contestatio. Para evitar esto, el actor deberá incluir en la fórmula del primer juicio, la praescriptio.

Exceptio rei residuae. Se refiere a la circunstancia de que se encuentren acumuladas varias
demandas contra la misma persona, ante un mismo pretor: si alguno de los demandantes retira la
demanda con el objeto de que su pretensión se resuelva de manera separada al resto, entonces
deberá esperar hasta la siguiente pretura; si no se llegase a respetar ese tiempo, el demandado
podía interponer la exceptio rei residuae.
Las excepciones dilatorias no sólo se fundan directamente en el tiempo de eficacia, sino también en la
persona del representante judicial: ya sea por incapacidad del demandado para nombrar un cognitor
(representante procesal) en dicho asunto, o bien por la incapacidad del representante de asumir la función
de cognitor. En estos casos se opone la excepción de representación judicial (exceptio cognitoria) (Gayo
4.124).
Ahora, si bien las excepciones dilatorias se refieren a situaciones momentáneas, la derrota del demandado
en virtud de ellas sí es definitiva, por lo cual el demandante tenía que estar seguro de aquella que iba a
demandar (Gayo 4.123). Los romanos hacían esto para evitar tener una excesiva cantidad de juicios.
La in integrum restitutio. Era muy grave cuando a un demandado se le olvida poner una excepción. Sin
embargo, si al demandado se le olvidaba, y ese olvido se había producido por error (es decir, por un
desconocimiento o falso concepto de una norma de derecho o hecho cualquiera), el pretor anulaba la
fórmula a través de una herramienta jurisdiccional (fuera del derecho) emanada del imperium del pretor: la
in integrum restitutio o restitución por entero. La in integrum resitutio será entonces una herramienta
emanada del imperio del pretor para dejar sin efecto un acto válido del derecho civil, en razón de una falta
de equidad. Con esto el pretor logrará redactar nuevamente la fórmula.
Para saber los casos en que la in integrum restitutio podía ser aplicable se debe distinguir entre
excepciones perentorias y dilatorias. Cuando el demandado omite por error una excepción perentoria, sí se
le concedía la in integrum restitutio; si la que dejó de utilizar es una excepción dilatoria, el asunto se
discutía (Gayo 4.125)
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3.
Exceptio in personam scripta (reales) y exceptio in rem scripta (personales).

Exceptio in personam scripta. Es aquella en que aparece el nombre del demandante. (Recordar que quien
la inserta es el demandado)

Exceptio in rem scripta. Es aquella en que sólo aparece el asunto o hecho alegado, sin que aparezca el
nombre del demandante.
Esta clasificación es relevante para distinguir la exceptio doli y la exceptio quod metus causa.
La exceptio doli es una exceptio in personam scripta, porque el dolo solo puede provenir de una de las partes. Aquí el
demandado interpone la correspondiente excepción designando de la persona del demandante (que ha obrado
dolosamente).
La exceptio quod metus causa es una exceptio in rem scripta, porque el miedo o fuerza puede provenir también de un
tercero, por lo que sólo importará el asunto. Aquí el demandado interpone la correspondiente excepción señalando esta
circunstancia sin designar la persona que le hizo padecer miedo.
 Replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. (Gayo 4.126 a 4.218)
La réplica, la dúplica, la tríplica, etc., cumplen una función y fundamento análogo al de la exceptio.
El demandante que observa la inserción de una exceptio también puede hacer valer ciertas circunstancias que, a su vez,
afirmarán la exceptio pero agregarán antecedentes nuevos que desvirtuarán los hechos aducidos en ella. El nombre de
esta parte es la duplicatio.
A su vez, el demandado que observa la inserción de una replicatio, puede oponer a ésta nuevos hechos que la
desvirtúan. El nombre de esta parte es duplicatio. Al mismo tiempo, ante una duplicatio, el demandante puede hacer
valer una triplicatio, y así se podrá continuar hasta que las circunstancias del caso lo requieran.
En caso de ser falsa la exceptio, réplica, dúplica, tríplica, etc. Es posible introducir, por ejemplo, la respectiva réplica,
dúplica, tríplica, etc. Doli, cuando sea el caso.
Vicios Objetivos (cuantitativos) en la Redacción de la Fórmula.-
Al señalar “vicios objetivos en la redacción de la fórmula”, nos referimos a escribir en la fórmula más o menos de lo que
corresponde, o, en otras palabras, a la falta de coincidencia entre las cantidades (ya sea que se trate de los objetos debidos o
propiamente las sumas de dinero debidas) realmente involucradas en los hechos controvertidos y las cantidades que aparecen
escritas en la fórmula, ya sea en la intentio, en la demonstratio o en la condemnatio.
57

Cuando el vicio se refleja en la intentio hablaremos de pluris o minus petitio (pedir de mas o pedir de menos)
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
Cuando el vicio se refleja en la demonstratio hablaremos de pluris o minus positio (poner de mas o poner de
menos).Se dice “poner” porque lo que realmente se pide está en la intentio, que es la relación jurídica alegada.

Cuando el vicio se refleja en la condemnatio hablaremos de pluris o minus positio (poner de mas o poner de
menos)
 Pluris Petitio y Minus Petitio en la Intentio.-
La pluris petitio y minus petitio son vicios en la intentio certa (y no de la intentio incerta, pues no figuran cantidades)
consistentes en pedir más o menos, respectivamente, de lo que en realidad corresponde a lo exactamente debido (Gayo
4.54)

Minus Petitio. La petición de menos de lo realmente debido, es lícita. Sin embargo, cuando así ha obrado el
demandante, no puede cobrar la parte restante mientras no expire el año de la pretura en que se dedujo la
acción original.
Naturalmente, se parte de la base de que el demandante ha utilizado una praescriptio en la acción original;
pues de lo contrario se habría consumido completamente su acción.
Si esto había sido así, y el demandante pretende accionar por el resto durante el mismo año de la pretura, el
demandado podía oponerse a esta segunda pretensión por medio de la exceptio litis dividuae. (Gayo 4.56)

Pluris Petitio. La petición de más de lo realmente debido, es ilícita. Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que
tenía la propiedad de un tercio de un fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el único dueño; o que,
debiéndose a alguien mil sestercios, este pidiera dos mil sestercios.
La sanción de la pluris petitio consiste en que decae la causa y, en consecuencia, el demandante pierde el litigio.
(Gayo 4.53) Dado el efecto consuntivo de la litis contestatio, al extingirse la acción el demandante no puede
volver a intentarla ni siquiera corrigendo el quantum de la intentio.
Nótese que en la pluris petitio está envuelvo un problema cuantitativo (pedir más de lo debido). No hay pluris
petitio en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa por otra (aliud pro alio). Así por ejemplo, si lo
debido son dos manzanas y se exige en la intentio tres peras, no habrá pluris petitio.
Lo anterior se debe a que la obligación se entiende estrictamente referida al objeto en virtud del cual se da
cumplimiento, y no a otro. Por ello, si alguien pide una cosa por otra, perderá el litigio pues no se otorgará lo
que se dice que debe, pero no correrá ningún peligro su acción, y puede de nuevo ejecutarla, pues se considera
como si no hubiera reclamado. (Gayo 4.55)

Aliud Pro Alio en la actualidad. Las normas previstas en los códigos del siglo XIX iban destinadas
principalmente al campesinado, época en la que se desarrollaba una sociedad agrícola donde las
obligaciones eran principalmente de especie. Más tarde, el código italiano promulgado en 1942 se
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consagra como el primer código dirigido principalmente al empresario, adecuándose a las nuevas
exigencias de un mundo industrializado y de una sociedad corporativista, donde las obligaciones, con
la producción masiva de productos, serán ahora de género y no de especie.
En estas obligaciones de género en una sociedad industrializada resurge, entonces, un problema que
no figuraba en los códigos predecesores, y que consiste en si corresponde o no exactamente un objeto
por el cual ha pagado el comprador al que efectivamente le ha sido entregado. De manera que aquí
podemos evidenciar el resurgimiento del aliud pro alio.
La rectificación del vicio de pluris petitio.
Si bien en principio el demandante viciaba irremediablemente la fórmula por su designación inexacta del objeto
debido en la intentio (certa), el pretor permitió ciertos casos para corregir el defecto.
Esto se logró a través del mecanismo de la in integrum restitutio, es decir, una herramienta emanada del
imperio del pretor para dejar sin efecto un acto válido para el derecho civil, en razón de una falta de equidad.
Por medio de ella se rescindía (se dejaba sin efecto) la litis contestatio para poder modificar la fórmula y, en
caso de que el defecto fuera consecuencia de: minoría de edad (25 años), miedo (fuerza), dolo o error.
En consecuencia, la pluris petitio resultó ser una sanción para quien dolosamente pedía más de lo debido.
La pluris petitio en la sistematización de Gayo.
Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio, dividiendo la materia en base a preguntas o topoi (Gayo 4.53ª,
primera parte):
Pluris Petitio Re
En razón de la cosa
Quid (qué)
Pluris Petitio Tempore
En razón del tiempo
Quando (cuándo)
Pluris Petitio Loco
En razón del lugar
Ubi (dónde)
Pluris Petitio Causae
En razón de la causa
Ex cua (por qué o por cual causa)
Realmente, de todos estos casos que Gayo propone, la única y verdadera pluris petitio, es la denominada re, es
decir, pedir más en razón de la cosa. Así por ejemplo, si alguien en lugar de los diez mil que le deben pidiera
veinte mil, o cuando uno o bien pretende como suya una cosa de la que sólo le corresponde una parte o una
parte mayor de la que le corresponde. (Gayo 4.53ª)

Pluris Petitio Tempore. Es decir, pedir más en razón del tiempo. Se dará si se pidiera antes del plazo o
b
de la condición. (Gayo 4.53 ) Si se acciona para pedir el cumplimiento mientras el plazo suspensivo
está pendiente, ciertamente se podrá perder el juicio; pero no por efecto de la pluris petitio, sino que
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en virtud de la exceptio pacti conventi que insertarña el demandado debido a que la deuda todavía es
inexigible (hasta que se cumpla el plazo).
Aquí, además del plazo, adquiere relevancia otra especie de modalidad (cláusula restrictiva que altera
los aspectos formales de un negocio): la condición.
Condición. Hecho futuro e incierto del cual depende la nacimiento o extinción de una obligación.
La diferencia con el plazo radica en que, consistiendo ambas en acontecimientos futuros, la condición se refiere a un
hecho incierto, como: si llueve mañana, si te casas con María, si vas a Asia, etc.
Elementos de la Condición. Debe reunir dos elementos:

Futuridad. Debe tratarse de un hecho futuro (al igual que el plazo)

Incetidumbre. Se refiere a un acontecimiento incierto. Este constituye el elemento diferenciador con el plazo. Así
por ejemplo, te doy mi bicicleta si llueve mañana, si viajas a Asia, etc. Se distinguen dos clases de condición:

Condición Determinada. No se sabe si ocurrirá o no, pero de ocurrir se sabe cuándo. (Art. 1081 inc. III CC)

Condición Indeterminada. No se sabe si ocurrirá o no, y de ocurrir tampoco se sabe cuándo (Art. 1081 inc. IV)
Clasificación de la Condición. Se ha señalado que de la condición puede depender el nacimiento o extinción de una
obligación. De esta definición se desprende la siguiente clasificación:

Condición Suspensiva. Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligación.

Condición Resolutoria. Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de una obligación.
Estados en que puede encontrarse la Condición.

Pendiente. La condición se encuentra pendiente cuando todavía no ocurre el hecho en que consiste.
La condición suspensiva pendiente fue la única conocida por los romanos.
Efectos de la Condición Suspensiva Pendiente.
o
La obligación todavía no nace. Si el deudor paga estando pendiente la condición suspensiva, paga mal
pues su pago carece de causa (pago de lo no debido hecho por error), y tiene derecho a que se le
restituya, porque la obligación aún no ha nacido (art. 1485 CC), no siendo así con el plazo (Art. 1495).
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o
Si bien la obligación aún no nace, existe un “germen de derecho”, lo que hoy conocemos como meras
expectativas. De manera que, si bien cuando la condición está pendiente no hay obligación alguna,
algo hay en el patrimonio del acreedor. Esto se percibe en dos circunstancias:
1.
Si el acreedor muere, el derecho a exigir la obligación, en el caso de cumplirse la condición, pasa a
los herederos. (Art. 1492 inc. I CC)
2.
Si el acreedor percibe que la cosa objeto de la obligación condicional se deteriora en manos del
deudor, puede impetrar (solicitar, requerir) medidas conservatorias. (art. 1492 inc. III)

Cumplida. La condición se encuentra cumplida cuando ya ocurrió el hecho en que consiste, por tanto la
obligación ha nacido y puede ser exigida.

Fallida. La condición se encuentra fallida cuando llega a ser cierto que no ocurrirá el hecho en que consiste, por
lo que no nacerá la obligación.
Pues bien, volviendo a la cuestión de la pluris petitio, Gayo señala que ésta se produce si se exige una
b
obligación sujeta a una condición suspensiva pendiente (Gayo 4.53 ); si el demandante demanda algo
antes de cumplirse la condición por supuesto que en cierto sentido estará pidiendo de más, porque
mientras no se cumpla dicha condición no le está permitido demandar la obligación. En este caso es
cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto será, por ejemplo, porque se haga valer una
exceptio pacti conventi (por el pacto de la condición) y no por pluris petitio pues cuantitativamente no
se ha pedido de más.

c
Pluris Petitio Loco. Pedir más en razón del lugar. (Gayo 4.53 ) En este caso lo que se pide es la entrega
de la cosa en otro lugar diferente del debido. Cumplir en un lugar y no en otro puede significar una
carga mucho más gravosa para el deudor, de manera que la obligación debe ser cumplida en el lugar
donde se pactó (Art. 1587). Ahora, si las partes nada dicen respecto al lugar del pago, hay que
distinguir si se trata de obligaciones de especie o de género:
o
Si la obligación es de especie, se cumplirá donde se encuentre la especie (art. 1588 inc. I)
o
Si la obligación es de género, se cumplirá en el domicilio del deudor (art. 1588 inc. II)
Ahora bien, cierto que se puede perder el juicio si se demanda el cumplimiento de la obligación en un
lugar distinto de aquel donde se debía. Pero generalmente esto será por efecto de que no resultara
probada la intentio, y no por pluris petitio.
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
d
Pluris Petitio Causae. Pedir demás en razón de la causa. (Gayo 4.53 ) Se refiere a la causa que genera la
obligación que se exigirá en juicio. Gayo da cuenta de varios tipos de obligaciones que modernamente
se han teorizado. En primer término, las obligaciones se pueden clasificar según su objeto y,
particularmente dentro de esta, según el número de objetos, en obligaciones de objeto único y
obligaciones de objeto múltiple.
1.
Obligaciones de Objeto Único. Son aquellas en que hay una sola prestación u objeto debido, de
manera que su cumplimiento extingue la obligación.
2.
Obligaciones de Objeto Múltiple. Son aquellas en que hay varios objetos debidos. Estas, a su vez,
se pueden subclasificar en:
a.
Obligaciones de Simple Objeto Múltiple. Son aquellas en que hay varias cosas debidas, y se
debe cumplir con todas para extinguir la obligación, es decir, se debe realizar la prestación de
todas y cada una de ellas. Se trata de varias obligaciones de objeto único que nacen de una
misma causa, unidas por la conjunción “Y”.
b.
Obligaciones Alternativas. (Art. 1499 y ss. CC) Son aquellas en que hay varias cosas debidas,
pero basta con cumplir con una o algunas para extinguir la obligación. Se trata de obligaciones
nacidas de una misma causa, unidas por la conjunción “O”. Aquí, serán las partes quienes
decidan de quien elegirá la prestación a realizar para cumplir la obligación. Si las partes nada
dicen, quien elegirá será el deudor.
c.
Obligaciones Facultativas. (Art. 1505, 1506 y 1507 CC) Son aquellas en que hay una cosa en
obligación y dos o más in facultate solutionis (en facultad de solución o pago). En este caso la
elección es siempre del deudor, la posibilidad de pagar in facultate solutionis es privativa de él
y no constituye una obligación.
La razón por la cual se podrá extinguir la obligación realizando tanto la prestación debida
como otra que sin ser debida se encuentra en facultad de solución, es que económica o
materialmente, la cosa que realmente es de interés del acreedor es la que está en facultad de
solución, y que sin embargo, no puede ser exigida por éste. Si la cosa en facultad de solución
se destruyese, el deudor no está obligado a pagar por ella, pues no la debe.
La designación del objeto de la obligación se realiza en el negocio del cual ésta surge; es decir, en la
causa de ésta. De ahí que Gayo diga que si se debe un género, como una cantidad de púrpura o un
esclavo, el demandante no puede exigir púrpura de Tiro o el esclavo Estico, es decir, reducir el objeto
de la obligación a una especie determinada, sin incurrir en pluris petitio en razón de la causa
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(obligaciones de género  Art. 1508 y ss. CC) Sin embargo, aquí tampoco se pierde el juicio por pluris
petitio sino porque no resulta ser probada la intentio.
 Pluris Positio y Minus Positio en la Demonstratio.- (Gayo 4.58 a 4.60)
La minus positio y la pluris positio en la demonstratio quiere decir “poner de menos o de más en el negocio que sirve de
causa o fundamento a la intentio”. Así como la minus y la pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las
fórmulas con intentio certa; la minus y la pluris positio en la demonstratio era un vicio concerniente a las fórmulas con
intentio incerta.
Como ya hemos indicado, la causa de la obligación es el negocio que le dio origen. Al respecto se debe tener en cuenta
que el contenido del negocio es una cuestión de hecho y, por tanto, inmodificable; es decir, se contrató lo que se
contrató, y no otra cosa.
En consecuencia, el efecto de la pluris y la minus positio en la demonstratio era realmente ninguno: el juicio se perdía,
pero se podía volver a demandar; y ello porque si en la demonstratio se señalaba que el negocio causal se extendía a
menos de lo que realmente abarcaba, o bien, a más de lo real, se entendía que no se estaba aludiendo realmente al
negocio causal, sino que a otro hecho, de modo que la acción que correspondía usar para el caso real quedaba intacta.
De esta manera, al haber fallado la descripción del negocio causal, no se podía exigir obligación alguna pues la
demonstratio no resultaba probada y de ahí que se carecía de fundamento para pedir la relación jurídica señalada en la
intentio. Nada impedía entonces que se volviera a intentar la acción con la correspondiente corrección de la
demonstratio.
El asunto en todo caso dio lugar a cierto debate, llegando a existir ciertos casos excepcionales en que el demandante
perderá el juicio y se consumirá la acción: la pluris positio en la demonstratio de una actio depositi, una actio iniuriarum
u otras que acarrearan la nota de infamia.

Minus positio en las acciones de buena fe (Gayo 4,59): Gayo recoge la doctrina de Labeón, quien considera que,
tratándose de acciones de buena fe (ej. compraventa), el hecho de indicar menos objetos (el esclavo Eroto) que
los realmente debidos en una obligación de simple objeto múltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba
la demonstratio, puesto que “es evidente que quien compró los dos, compró también cada uno de ellas”.
Aparentemente en este caso no se necesitaba la praescriptio, puesto que simplemente el negocio se dividía como
si fuesen dos compraventas separadas pudiendo litigar por el otro objeto en otra fórmula. Sin embargo, el
demandante debía esperar hasta la próxima pretura para exigir, en el caso del ejemplo, al otro esclavo pues, de
no hacerlo, podía ser rechazado por la exceptio litis dividuae.

Pluris positio en la demonstratio de una actio iniuriarum o accion de injurias (Gayo 4,60). La injuria son los
daños físicos o afrentas que se causan a una persona libre (Gayo 3, 220 / Art. 2331). La acción iniuriarum, es decir,
la acción que tiene la víctima de injuria, es una acción que acarrea la nota de infamia. Acerca de ella Gayo señala:
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“el que puso en la demonstratio mas de lo debido pierde el litigio; por ejemplo, (…) si recibido un puñetazo en la
mandíbula hace constar en la demonstratio de la acción por iniuria que le fue golpeada otra parte”.

Pluris positio en la demonstratio de una actio depositi o acción de depósito (Gayo 4,60). Acerca de ella Gayo
señala: “el que puso en la demonstratio mas de lo debido pierde el litigio; por ejemplo, si dice que depositó dos o
más cosas, habiendo depositado solo una (…)”. Aquí Gayo hace la siguiente distinción:

Pluris positio en la demonstratio de una acción de depósito de buena fe: en las acciones de buena fe se
debe poner en la fórmula demonstratio e intentio incerta, de modo que la pluris positio en la demonstratio
provoca el efecto señalado por los autores: la pérdida del juicio, la extinción de la acción y la nota de
infamia.

Pluris positio en la nominatio facti de una acción de depósito in factum conceptae: también se pierde el
juicio, se extingue la acción y se atribuye la nota de infamia, pero no como un caso excepcional en el
tratamiento de la pluris positio en la demonstratio, sino por una razón diferente: hay en este caso pluris
positio en la nominatio facti (una accion in factum no tiene intentio y, por ende, tampoco demonstratio).
Los efectos que traerá este error serán los mismos que en una acción in ius, ya que la nominatio facti, más
allá de las consecuencias de que no se utilice el verbo “oportere”, en la práctica no tenía diferencia con la
intentio.
 Pluris Positio y Minus Positio en la Condemnatio.- (Gayo 4.57)
Este vicio sólo se produce de cumplirse dos requisitos:
1.
La intentio debe ser certa y pecuniaria (debe sobre una determinada suma de dinero)
2.
La condemanatio debe ser certa (debe aparecer en ella una determinada suma de dinero)
De manera entonces que cuando se cumplan estos dos requisitos podría ocurrir la minus o pluris positio en la
condemnatio (por ejemplo, de las acciones crediticias):

Minus positio en la condemnatio: si en la condemnatio se indica una cifra inferior que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandante obtiene un monto inferior al realmente debido y se consume su acción. Sólo
se exceptúan del efecto de la consumición de la acción los menores de veinticinco años, en favor de quienes el
pretor da una in integrum restitutio para que corrija el defecto.
64

Pluris positio en la condemnatio: si en la condemnatio se indica una cifra mayor que la cantidad cierta de dinero
pedida en la intentio, el demandado simplemente es condenado a la cifra mayor de la condena (el juez no se
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
encuentra facultado para alterar dicha cifra, pues la condena fue dictada por el pretor). Sin embargo, el pretor
dejaba sin efecto la condena a través de la in integrum restitutio para que fuera rebajado su monto.
Mecanismos Extrajurisdiccionales del Pretor.Van a ser directamente el poder político del magistrado, de su imperium. El pretor hace contravenir su imperium para dar mayor
rapidez y eficacia al proceso. Estos mecanismos extrajurisdiccionales con los que contará el pretor serán: los interdicta, las
missiones in possessionem, las stipulationes pretoriae y las restitutiones in integrum.
 Interdicta. (Gayo 4.138)
Son prohibiciones, aunque también pueden otorgarse como mandatos.
Los interdicta son órdenes o prohibiciones sumarias del pretor, destinadas a resolver provisionalmente una situación de
hecho, las cuales atienden a ordenar la exhibición o restitución de una cosa, o a prohibir especialmente el uso de la
violencia para modificar una situación de hecho.
Como consecuencia de la multiplicidad de objetivos que pueden tener los interdicta, es posible realizar una doble
clasificación:
1.
Decreta e interdicta.

Decreta. Decisiones del pretor que están dirigidas a mandar algo, esto puede ser exhibición o restitución de una
cosa.

Interdicta. Decisiones del pretor que están dirigidas a prohibir algo, esto puede ser que se utilice la violencia
para modificar una situación de hecho.
2.
Exhibitorios, restitutorios y prohibitorios.

Exhibitorios. Son aquellos que dicta el pretor para ordenar que se exhiba una cosa. Por ejemplo, el interdictum
de tabulis exhibendis, interdicto de exhibición de un testamento que se encuentra en poder de una persona y
cuyo contenido le interesa a otra.

Restitutorios. Son aquellos que dicta el pretor para ordenar restituir una cosa. Por ejemplo, el interdictum vi
armata, que favorece al poseedor de un fundo que ha sido expulsado violentamente por medio de armas.
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
Prohibitorios. Son aquellos que dicta el pretor para impedir que se utilice la violencia para modificar una
situación de hecho. Por ejemplo, el interdictum uti possidetis, que prohíbe utilizar la violencia a quien pretende
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
arrebatar violentamente un inmueble a quien lo posee justamente. Pueden ser dobles o simples, dependiendo
del número de destinatarios. Si prohíbe sólo a una de las partes, se trata de un interdicto simple; si prohíbe a
ambas partes, se trata de un interdicto doble.
Se pide, tal como se pide la acción. Ambas partes deben estar frente al pretor.
Puede haber un procedimiento posterior en dos casos:

A instancias de la contraparte, si no está de acuerdo con el interdicto.

En caso de que el destinatario del interdicto no lo acate.
El procedimiento se llevaba a cabo por apuesta procesal o por designación de un juez árbitro.
 Missio In Possessionem.
Es similar al embargo. Es un medio preventivo general para preservar ciertos derechos, que consiste en una medida
coercitiva adoptada por el pretor, por la cual se autoriza al solicitante para entrar en posesión de todos los bienes o
algunos bienes determinados del adversario.
Si se entra en posesión de todos los bienes del adversario, decimos que hay missio in bona (art. 2465, 2469 CC)
Si se entra en posesión de ciertos bienes, hay missio in re.
 Stipulationes Praetoriae.
Obligatio verbis cuyo contenido está predeterminado por el edicto del pretor. Es para proteger, garantizar o satisfacer
ciertos intereses.
Existen stipulatio praetoriae de dos tipos:

Procesales. Aseguran la comparecencia del demandado o el cumplimiento de una sentencia

Extraprocesales o cautionales. Cuando están destinados a garantizar una indemnización por un evento futuro o
a proteger una determinada situación de hecho. Cautio damni infecti (por el daño temido)
Cuando da garantía de terceros, se llama satisdatio. Si no pide garantía de terceros, se llama repromissio.
 In Integrum Restitutio.
Este mecanismo se otorga para dejar sin efecto un acto jurídico válido según el derecho civil, con el fundamento de la
falta de equidad. Es un medio subsidiario, opera en defecto de cualquier otro, como un último recurso.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
66
Las causas para otorgar una in integrum restitutio son varias.

Por la Fuerza (metus)

Por Dolo.

Minoría de Edad.

Capitis Deminutio.

Error.

Ausencia.

Entrada en la Potestad de una cierta Familia.

Por Otra Justa Causa.
¿Cómo se procedía?
1.
El solicitante pide la in integrum restitutio al magistrado. (Postulare restitutionem)
2.
Hay una cognición de la causa por parte del magistrado para establecer:
a.
La equidad de la petición.
b.
La gravedad del perjuicio.
c.
La inexistencia de otra herramienta jurídica.
3.
El pretor dicta un decreto ordenando la restitución.
4.
El beneficiado solicita una acción para hacer valer la restitución contra la otra parte.
*La marcha del procedimiento formulario.-
Fase in iure.-
La citación y la comparecencia
La citación: se realiza a través de la in ius vocatio es un acto privado, en esta época no se puede llevar por la fuerza, es más, si el
demandante quiere llevar al demandante a la fuerza comete un delito, el demandante al realizar la in ius vocatio tiene que hacer
una editio actiones donde presentara todos los documentos requeridos, el citado va a prestar una caución denominada
vandimonium, el indefensus el pretor otorgar la missio in possesionem que es el termino general, si la acción es real esa missio
será in rem, si la acción es personal será una misión in bona.
Si las partes comparecen normalmente se realizara una editio actiones del demandante ahora frente al magistrado también
argumentara, luego realizara la postulatio actionis y el pretor decidirá dar o denegar la acción. La acción es la que está en el
edicto, cuando el pretor de la acción eso se llamara acción espo será la reacción jurídica alegada denominada intentio, desde que
se da la acción la acción objetiva pasa a ser algo más amplio porque ambas partes colaboran con la redacción de la formula y
entre todas las partes de la fórmula se va a establecer la formula que regula el juicio por lo que todo esa parte será la acción
¿Qué pasa si la comparecencia no se termina en un solo día? Se hace un nuevo vandimonium
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
67
En todo este proceso puede ser que no se termina nunca la fase in iure,
La fase in iure se terminara sin pasar la fase apud iudicem en los casos de:
1.
Confessio
2.
Juramento necesario
3.
Transactio
El caso norma es que se proceda a la reacción de la formula
¿Cómo se procede?
El actor va a leer el demandad debe aceptar, la leera según la manera qu le paresca al magustra ciuando el demandado acpta hay
un acuerdo, una vez hecho el acuerdo las partes llamaran a sus testigos y se producirá ahora la litis contestatio, los testigos ahora
son un simplem medio de prueba a diferencia de lo que ocurria en las acciones de la ley, porque la listis contestatio ahora son
solo un medio de prueba pues la formula esta escrit y por eso es que se dice que antes se indicaba por certa verba y ahora por
conceptae verba osea palabras prescritas,
La romanística ha debatido sobre que es la litis contestatio, se dice que es un contrato de arbitraje todas estas teorías han
quedado de lado, hay autores que han hablado del efecto novatorio de la litis contestatio se sustituye una vieja obligación por
otra nueva ligado a la litis contstaio como contrato gayo 3,180 obligatio litis contestatio condemnatio
Esto puede decirse en el derecho romano pero hasta cierta época del jurista serbio Sulpicio rufo, para serbio podía haber
novación de una obligación condicional ya fuera que la primera fuera condicional, ya fuera que la primera fuera condicional o la
segunda también o ya fuera que la primera fuera una obligación pura y simple (sin condición) y la segunda fuese condicional o
también pura y simple, o ambas puras y simples, aunque la condición no se cumpliera o sea fallara. Pero esta posición de serbio
fue rechazada. Cada vez que participe en la novación una condición (ya sea en la primera, en la segunda o en ambas) para que se
produzca la novación debe cumplirse la condición. Por ejemplo b le debe diez mil sestercios a C entonces las partes acuerdan que
B ya no le deberá diez mil sestercios a C y que en cambio B le deberá una invitación al cine a C si no hace frio mañana. Hoy se
exige que para que opere la novación que se cumpla la condición. Entonces si mañana hace frio no se producirá la novación, y por
lo tanto B sigue debiendo los diez mil
¿Por qué salvo para serbio Sulpicio puede haber novación del paso de la obligación en la litis contstatio?
Porque la litis contestatio que fija la acción objetiva, fija lo que es lo mismo que la acción objetiva.
Porque la litis contestatio fija el ius en sentido objetivo particular y abstracto (doble consecuencia condenar o absolver) de
manera que en la litis contestatio la partes estarán sujetas a condición (si resulta probado) por lo que la litis contestatio no
tendría efectos novatorios pues sus efectos son inmediatos, en cambio si hubiese novación sus efectos serian solo desde que se
cumpla la condición .De manera que la nueva obligación ( que se sustituye por la antigua) nace de la litis contestatio es por ello
que se habla del efecto novatorio de la litis contestaio
Para serbio si es novación pero para todos los demás no, por lo expuesto arriba
Pero hay un problema porque solo para serbio da lo mismo que la condición se haya cumplido o no en materia de novación…
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
68
O lo podemos llamar novación pues los efectos de la litis son inmediatos desde que se celebra así que lo que ocurrió no es
técnicamente una novación
Los efectos de la litis contestatio:
El de litis pendencia a partir de la litis contestaio hay una res in iudicium deductae se dice que el asunto está pendiente
Efecto consuntivo de la litis contestatio:
Efecto consuntivo hay siempre y en ocasiones por una excepción, en juicios legítimos acciones personales con formula in ius. El
pretor denegara la acción si se presenta de nuevo.
En los demás casos se presentara una acción exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae
Inalterabilidad de los términos de la controversia
No se puede cambiar la formula salvo en los juicios objetivos cuantitativos que hemos estudiado
La muerte de las partes, el cambio de un juez, no van a obligar a una nueva litis contestatio
Las acciones intransmisibles o sujetas a un plazo se hacen transmisibles y perpetuas, debido a que la acción misma ya se
consumió.
La cosa objeto del litigio no puede ser vendida quien la vende se estima que actúa con dolo malo 1464 numero 4
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Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Bienes y los derechos reales.Esta parte de la materia comienza por el estudio de la COSA, el concepto de cosa.
Cosa en latín RES se suele decir en el derecho civil actual y según lo señalo Savigny, se suele decir cosa es todo lo que existe a
excepción de las personas.
El problema de cosa, el primer problema es la amplitud del término, esto obliga a hacer ciertas delimitaciones que siempre serán
difíciles, por la amplitud del término
La cosa es una representación intelectual a partir de dos parámetros, la convención social y su interés particular hecha con fines
económicos, en un sentido muy amplio no importa lo que las cosas son ontológicamente lo que importa es para que sirven las
cosas.
Aristóteles se ocupa de señalar lo trascendental del ser, las cosas son verdaderas, buenas, idénticas y la reunión de todas las
demás son bellas, esto no importa para nada en el derecho. Lo único que le importa al derecho es el aspecto económico de las
cosas porque este es único aspecto que podría generar conflictos, pues las utilidades que puede prestar una cosa son limitadas
por lo tanto no satisfacen a todos los que quieran servirse de la cosa.
En el derecho romano encontraremos la cosa en dos ámbitos muy distintos pero al final complementarios, cosas van a ser unas
porciones limitadas de materia con trascendencia económica que llamaremos bona es decir los bienes, los bienes entonces son
cosas con trascendencia económica como en un contrato real. También vamos a encontrar res como el objeto de una acción y en
consecuencia el objeto de un litigio, en ese sentido res va a equivaler a este términos lis.
Cosa es todo aquello que es objeto de una acción, la cosa es todo aquello que está en el tráfico jurídico.
Savigny como pandectista ya vive en una época en que la ciencia jurídica aspiraba a hacer ciencia por lo tanto a responder al
paradigma de las ciencias naturales, esto porque se estimaba que el único conocimiento valido era el que se adecuaba al
paradigma de las ciencias naturales. Así que Savigny y sus antecesores se encontraban en la carrera de darle los atributos propios
de una ciencia al derecho: proposiciones que fueran claras, precisas y demostrables, así que acudirá dentro del área de las
humanidades a la más positivista de estas ciencias. Savigny va a recurrir, para lograr este objetivo, a la gramática y dirá así como
en la oración hay un sujeto, un verbo, y un objeto (directo). Así que Savigny dirá en el derecho hay un sujeto de derecho, lo que
realiza este sujeto negocio jurídico (acto), y un objeto de derecho, los sujetos serán las personas.
Como en la oración el sujeto no puede ser predicado, Savigny dirá una cosa no puede ser sujeto de derecho, tendrá mucha
influencia pues habrá personas jurídicas que no existen ya. La persona no puede ser objeto de derecho. No hay razón de justicia
para esto solo de gramática, cuando Savigny diga que las personas no pueden ser cosas esto será el inicio del fin de su teoría pues
esto lo criticará Ihering: Las cosas serán todo, a excepción de las personas.
Savigny universalistas (visión jurídica del mundo)
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
70
Ciencias naturales sistema método principios y proposiciones que sean claros, precisos y por sobre todo que sean
demostrables
Gramática sujeto + verbo + predicado (objeto directo)
Personas + acto (jurídico) + cosas
Sujeto de derecho
Objeto del derecho
Cosas en sentido Jurídico: cosa es todo lo que existe a excepción de las personas.
Ihering será crítico positivista pero precursor de la sociología del derecho pero cree que es parte.
En el sentido darwiniano para él, el derecho no será un concepto abstracto sino algo bastante más concreto, será un interés
jurídicamente protegido; será muy importante el derecho penal donde se habla del bien jurídicamente protegido, también en
derecho civil cuando se habla de interés de derecho jurídicamente protegido.
Ihering es el autor de la teoría en los derechos de la personalidad, los derechos que son inherentes de cada ser humano por el
hecho de ser tales. A partir de este punto Ihering va a criticar a Savigny, que había dicho que las personas no pueden ser objetos
de derecho, porque los derechos de la personalidad son en tal grado inherentes al ser humano, que si no concibo al ser humano
como el objeto del derecho no puedo tampoco concebir el derecho de la personalidad. Por lo que falla la teoría de Savigny, y en
el ámbito del derecho privad esta idea se desarrollará.
Cosa no es todo lo existe a excepción de la personas
Cosa es todo lo que está en el tráfico jurídico. Esto es vago, por el problema de la palabra cosa que se refiere al todo mismo que
en latín res, entonces, que será la cosa en el derecho ya no definiendo sino describiéndola será u representación intelectual que
se hace de la realidad de dos parámetros:
1.
La convención social
2.
Interés individual por otro
La representación intelectual hecha por estos dos parámetros está orientada hacia el aspecto económico de la cosa, porque las
cosas tiene muchos atributos, (verdadera, buena, etc) pero lo único que importa es el aspecto económico, pues el uso que se
puede hacer de una cosa es limitado, por lo tanto el uso de cosa puede generar conflictos, entonces la representación intelectual
es hecha con fines económicos.
En el derecho romano el concepto res de cosa tendrá dos ámbitos:
La res será una porción delimitada, hablaran de los bona, cosas con trascendencia económica. Art. 565 CC. Diferencia
entre cosas y bienes hoy. Con bienes esta mas exacerbada a la importancia económica. También se le ocupa para los
contratos reales que se perfeccionan con la cosa.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
71
Encontramos la res en el objeto de litigio, lis y res, esto se ve claramente cuando hablamos de la exceptio rei iudicatae
vel in iudicium deductae, excepción de cosa juzgada o deducida en juicio (cuando ya ha habido litis contestatio) este es
otro ámbito de aplicación de cosa porque la cosa u objeto de litigio no solo puede ser una cosa definida limitada de
materia sino que también puede ser un hecho, y también puede ser un derecho, lo que no es material sino intelectual.
En este segundo sentido la palabra cosa va a ser más amplio.
Clasificación de las Cosas.-
Cosas patrimoniales y extra patrimoniales. Gayo 2.1.-
(a) Extrapatrimoinales: se encuentran fuera del patrimonio de una persona.
(b) Patrimoniales: dentro del patrimonio de una persona
*Derecho de propiedad: art. 582.
Cosas de derecho divino, cosas de derecho humano. Gayo 2.2.-
(a) De derecho divino: Gayo 2.2 – 2.8.- Art. 586.Pueden ser de tres tipos:
1.
Sagradas: son aquellas cosas consagradas a los dioses superiores. Templos, objetos del culto, etc. Gayo 2.4.-
2.
Religiosas: Son aquellas que están dedicadas a los dioses manes (dioses privados: antepasados).
3.
Santas: Gayo 2.8.- De algún modo son de derecho divino. Las murallas de una ciudad, puertas de una ciudad.
(b) De derecho humano: todas las demás. Gayo 2.9.- Lo que es derecho divino no pertenece a nadie, lo que es de derecho
humano esta normalmente en propiedad de alguien. Las cosas de derecho humano se clasifican en públicas y privadas
(Gayo 2.10.-):
1.
Públicas: Gayo 2.11.- no son de nadie pues se consideran propias de la colectividad.
Gayo entiende por bien público una clase de bienes que Modestino va a entender como otra cosa. Incorpora aquí
las cosas comunes a todos los hombres (585 CC), que son consideradas como otro bien extra patrimonial.
Cosas públicas: Art. 589 CC: son las que pertenecen a la nación toda.
Las cosas comunes a todos los hombres pueden utilizarse mientras no impidan ni dañen el uso que los demás
puedan hacer de él.
2.
a.
Bienes nacionales de uso público: pueden ser usados por todos los habitantes de la nación. Calles, plazas, etc.
b.
Bienes del estado o fiscales: Su uso no corresponde generalmente a todos los habitantes.
Privadas: Las susceptibles de relaciones jurídicas privadas. Gayo 2.11 2ª parte.Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
72
Cosas muebles y cosas inmuebles.- art. 566 y ss.
(a) Muebles: [art. 567] Aquellas susceptibles de trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia. Se clasifican
en cosas inanimadas y animadas o semovientes.
1.
Inanimadas: son movidas por otros. Cosas inertes.
2.
Animadas: son cosas que se pueden mover por sí mismas. Cosas vivas. Ánima vida, del griego  latín. Platón: el
ánima es el movimiento que se mueve a sí mismo. Por una mala traducción, se confunde ánima con alma.
(b) Inmuebles: [art. 568 y ss.] Aquellas no son susceptibles de trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia.
Se clasifican en inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia, inmuebles por destinación.
1.
Por Naturaleza: el suelo. Art. 568
2.
Por Adherencia: art. 569. Casa, árbol. Adhieren permanentemente a un inmueble.
3.
Por Destinación: cosas muebles que están destinadas permanentemente al uso cultivo o beneficio de un inmueble.
Art. 570.
Muebles por anticipación (Sub categoría de época medieval): art. 571.- Inmuebles por adherencia que se reputan
muebles aún antes de su separación para efectos de constituir derechos a favor de una persona distinta de la del dueño.
Las normas para enajenar muebles son distintas que las para enajenar inmuebles. En toda sociedad hay bienes de
producción y otros bienes. Los bienes de producción tienen una enajenación más dificultosa. Un inmueble en Chile se
enajena por escritura pública y luego se inscribe en el conservador de bienes raíces. Art. 1801. Art. 686 (transferencia de
dominio). Para vender la futura cosecha de manzanas, sin embargo, se realiza sólo por compra venta consensual.
Detrás de la clasificación de los inmuebles está la clasificación de cosas principales y cosas accesorias.
Cosas principales y cosas accesorias.-
(a) Principales: determinan por sí solas la función económica.
(b) Accesorias: son las que cooperan con otra principal para que cumplan su función económica.
En el CC hay criterios para distinguirlas.
1.
El valor: Principal, lo que vale más. (Bello agrega: se considerará de mayor valor, la que tenga mayor valor de afección)
Art. 659.
2.
Destinación de servicios: art. 630.- aquella de las dos cosas que sirva para el uso nato de la otra cosa, se tendrá por
accesoria.
3.
El tamaño: art. 661.- se mirará como principal lo de más volumen.
En las cosas inmuebles vemos aplicado el criterio de lo accesorio. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Una aplicación de
este aforismo es la clasificación de inmuebles.
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73
Cosas consumibles y cosas inconsumibles.-
(a) Consumibles: Aquellas que se destruyen al primer uso completo que se hace de ellas.
(b) Inconsumibles: aquellas que no se destruyen al primer uso completo que se hace de ellas.
La consumibilidad tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. La consumibilidad objetiva cuadra con la convención social, y la
consumibilidad subjetiva se define por el interés particular.
Consumibilidad objetiva: de acuerdo a su uso normal. Una manzana es objetivamente consumible.
Consumibilidad subjetiva: responde al interés particular y que en el derecho se identifica con el destino que se le da, ya sea
por el dueño, por las partes.
También se distingue hoy la consumibilidad civil, consumibilidad del dinero. Cuando utilizamos el dinero, este objetivamente
no se destruye, pero se pierde inevitablemente para su dueño, a ese aspecto del dinero (perderlo) se llama la consumibilidad
civil.
Cosas fungibles y no fungibles.-
Fungo  fungire quiere decir: pagar.
(a) Fungibles: aquellas que por presentar similares características son susceptibles de intercambiarse unas por otras,
teniendo igual poder liberatorio [de una obligación].
(b) No fungibles: aquellas que por no tener iguales características no son susceptibles de intercambiarse unas por otras,
porque no tienen igual poder liberatorio.
La fungibilidad tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo. Objetivo: convención social; Subjetivo: interés particular.
Fungibilidad objetiva: es la que corresponde a la definición, las cosas tienen similares características, las cosas fungibles
objetivamente son las cosas genéricas.
Fungibilidad subjetiva: se pueden transformar cosas no fungibles en fungibles (obligaciones alternativas y obligaciones
facultativas).
Desfungibilización: una cosa objetivamente fungible, transformarla en no fungible: se especifica.
Se suele decir que nuestro código confunde las cosas consumibles con las fungibles. Art. 575.- no es tan exacto: dice “a las
primeras corresponden…” no dice “las primeras SON…”. No coinciden, pueden coincidir muchas veces, pero no tiene porqué
ser así siempre, hay cosas fungibles no consumibles. Ej. Varias barras de algún metal. Hay cosas no fungibles que sí son
consumibles. Ej. El vino es consumible, la ultima botella de vino de determinada cosecha, sería no fungible.
Cosas genéricas y cosas específicas.-
(a) Genéricas: aquellas que se determinan designando un número determinado de individuos indeterminados dentro de un
género próximo determinado. El género no perece, por tanto si perece una cantidad de un genérico por caso fortuito, no
se extingue la obligación.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
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(b) Específicas: (cuerpos ciertos) se determinan designando un número determinado de individuos también determinados,
dentro de un género próximo también determinado. Una obligación de especie o cuerpo cierto, si se extingue por caso
fortuito.
Cosas mancipi y cosas nec mancipi.-
(a) Mancipi: aquellas fundamentales para la economía romana. Gayo 1.120.- Gayo 2.14ª y sigtes. Esclavos, animales de tiro
y carga, fundos itálicos y servidumbres (gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto dueño) sobre
fundos itálicos. Se transfieren por mancipatio y se transfieren por in iure cessio. (Gayo 2.24.-)
(b) Nec Mancipi: todas las demás. Se transfieren (Gayo 2.19.-) por simple entrega o tradición.
Cosas Divisibles y cosas indivisibles.-
La divisibilidad puede ser física o material, por un lado, o intelectual o de cuota, por otro.
Divisibilidad física o material: aquellas susceptibles de partirse, separarse en partes o lotes homogéneos entre sí y
respecto del todo primitivo, y en que la suma del valor de las partes no sufre sensible detrimento respecto del valor del
todo primitivo.
Divisibilidad intelectual o de cuota: en general, todo es divisibles desde este punto de vista. Se trata de una división
jurídica de la cosa, de la divisibilidad que experimenta siempre la comunidad de derechos. Los comuneros tienen un
mismo derecho de una misma naturaleza sobre una misma cosa, son todos dueños de una cosa, pero en una cuota.
En general esas cosas indivisibles van a ser tales en materia de obligaciones. Una obligación de hacer es indivisible. La
servidumbre es indivisible.
Cosas simples y cosas compuestas.-
(a) Simples: aquellas que conforman un todo unitario.
(b) Compuestas: aquellas constituidas por dos o más simples. Se van a considerar por los romanos universitates, o sea,
universalidades. Pueden ser a su vez de dos tipos:
1.
Universitates rerum coharentium: cuando las cosas compuestas estén adheridas. Ej. Los ladrillos de un edificio, las
maderas de un barco.
2.
Universitates rerum distantium: aquellas en que las cosas simples que constituyen la universalidad no están
adheridas. Ej. Un rebaño, una legión.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
75
En época medieval las universitates, se van a llamar universitates facti, universalidades de hecho, para distinguirlas de
una nueva categoría, las universitate iuris.
Universitate iuris: va a contener el patrimonio. Están pensando en las corporaciones. Tratan a las personas jurídicas
como una universalidad de derecho.
Cosas corporales e incorporales.- Gayo 2.12.-
(a) Corporales: Gayo 2.13.- Las que se pueden tocar, tangir. Tienen una existencia física. Como una casa, un libro, un árbol,
etc. Art. 565 CC.
El contenido del CC es el mismo, pero no dice lo mismo. Gayo dice que son corporales las que se pueden tocar, el CC las
que tienen un ser real y que pueden percibirse por los sentidos. Al decir que tienen un ser real, tienen un ser real en la
existencia física, en esto coinciden. Pero la segunda parte dice que son percibibles por los sentidos, esta segunda parte,
fue la posición de los estoicos en Roma. Por ejemplo, la voz, para un estoico es una cosa corporal. Pero para Gayo es una
cosa no corporal OJO no incorporal, porque no se puede tocar. Es una innovación de Gayo. Los juristas romanos si tenían
alguna posición, tal vez se inclinaban mas al estoicismo, y esto se va a ver claro en sus criterios sobre la lex aquilia.
Lex aquilia, inicio de la responsabilidad extra contractual. Uno de los requisitos de la responsabilidad aquiliana es que
haya un nexo de causalidad entre la conducta del ofensor y el daño (tiene que haber una causalidad directa). El daño
tenía que ser realizado corpore corpori (con el cuerpo, en el cuerpo). La lex aquilia está recogida en el digesto, libro 9
título 2, encontramos un caso que ha parecido bastante extraordinario: una yegua preñada se encuentra pastando en un
predio ajeno a su dueño, al hacer esto, causa un daño; viene el dueño del predio y espanta a gritos a la yegua preñada,
con tal vehemencia que pasa tal susto la yegua, que aborta. El pretor le concede al dueño de la yegua una acción por la
lex aquilia. Hubo un daño del dueño del predio a la yegua preñada, pero no se observa el daño corpore corpori. Lo que
pasa es que aquí el pretor sigue el criterio estoico, por tanto la voz es corporal.
(b) Incorporales: Gayo 2.14.- Las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Las cosas incorporales SON los derechos.
No es todo lo que no se pueda tocar [o no se pueda percibir por los sentidos] Art. 585: derechos y servidumbres activas.Art. 582: propiedad sobre cosas corporales; art. 583: usufructo sobre cosas incorporales; art. 584: las producciones del
talento, se rigen por leyes especiales.
El criterio de Gayo es, en la práctica, dentro de un patrimonio, ¿Qué veo? Los derechos los vamos a distinguir entre
reales y personales. Art. 576.Sto. Tomás, las acciones del intelecto, operan más allá de la materia. Un sentido no se puede volver completamente
sobre sí mismo, en cambio el intelecto sí. El espíritu no conoce según cantidad, los sentidos sí. El intelecto opera con
independencia de la materia.
76
1.
Derechos reales: art. 577.- son los que se tienen directamente sobre una cosa, sin relación a determinada persona.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Hay una gran diferencia en al menos un punto entre la concepción romana y la nuestra. Para nosotros todo derecho
real es sobre una cosa corporal, para los romanos NO, porque ellos ven el derecho a través de las acciones.
Derechos reales: derecho de dominio; servidumbres como el usufructo y trabajo de los animales, servidumbres
prediales; uso; habitación; prenda; hipoteca; herencia. Para Roma: + derecho de superficie y derecho de enfiteusis.
Se clasifican hoy en ius in re propia (derecho en la cosa propia: dominio) y ius in re aliena (derecho en la cosa ajena:
todos los demás, excepto herencia). Usufructo: derecho de uso sobre cosa ajena con cargo de mantener su forma y
sustancia y de restituirla al dueño.
Los romanos sólo conocen el ius in re aliena; el dominio para los romanos no es una cosa incorporal, el dominio se
confunde con la cosa corporal misma, porque como ellos ven primero la acción y después el derecho, cuando yo
persigo el derecho con una acción, utilizo la acción reivindicatoria (art. 889) y cuando persigo algo con la
reivindicatoria, persigo la cosa misma, no el derecho. Para el romano, es la cosa misma que yo puedo reivindicar.
Para las demás vindicaciones sí se persigue un derecho, sí son cosas incorporales, pues es el DERECHO el que se
persigue con la acción.
Art. 575 – 577; 582. A pesar del cambio de visión, en nuestro propio código cuando se estudia la acción
reivindicatoria, la propia fuerza de las cosas hace que el dominio vuelva a confundirse con la cosa misma. El art. 809
habla de que se pueden reivindicar cosas corporales, raíces y muebles; el art. 890 dice que los demás derechos se
pueden reivindicar como el dominio, trata el dominio como cosas corporales. Para nosotros el dominio es una cosa
INCORPORAL (desde el punto de vista de la acción se produce la confusión) así que si tengo dominio sobre toda
clase de bienes incorporales, respecto de mi derecho de dominio soy DUEÑO. “Poseer mi posesión” es un absurdo:
art. 19 nº 24 CPR.- basta con decir que la constitución asegura a todas las personas la titularidad inalienable de sus
derechos.
2.
Derechos personales: art. 578.- son los que se tienen respecto de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Lo que para el acreedor se llama derecho personal,
para el deudor se llama obligación. Son dos caras de la misma moneda.
Paralelo entre derechos reales y personales.- (moderno)
1.
En cuanto a su fuente:
(a) Reales: emanan de la ley. Existe lo que doctrinalmente se denomina numerus clausus, un número cerrado. No hay
más derechos reales que los taxativamente establecidos, ya sea por los juristas, ya sea por la ley.
(b) Personales: son infinitos. Son tantos cuantos puedan emanar de las distintas fuentes de las obligaciones. Para gayo:
contrato y delito. Las partes pueden inventar derechos personales.
2.
77
En cuanto al objeto:
(a) Reales: recaen sobre cosas.
(b) Personales: pueden recaer sobre cosas, pero también recaen sobre hechos.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
3.
Respecto de la acción:
(a) Reales: tiene una acción real erga homnes. Es, en este sentido, absoluto.
(b) Personales: tiene una acción personal. Respecto exclusivamente del deudor. Esto da lugar a que se diga que son
relativos.
4.
Los sujetos:
(a) Reales: sólo hay un sujeto, ese que se sirve directamente de su derecho, que se llama titular (en general).
(b) Personales: los sujetos son dos: sujeto activo (titular, acreedor) y sujeto pasivo (deudor).
Entre fines del s. XIX y principios del s. XX la doctrina francesa va a hacer una observación sobre los sujetos en el derecho
real: en general hay un solo derecho determinado que es el titular, es decir, en el derecho real no hay sujeto pasivo
DETERMINADO, pero si buscáramos un sujeto pasivo si lo hay, lo que pasa es que es indeterminado. El sujeto pasivo en
el derecho real es la comunidad toda. Porque la comunidad toda frente al titular tiene un deber general de abstención.
El trasfondo de esta observación no tiene que ver con el derecho en sí mismo, tiene que ver con el carácter científico del
derecho, visto de manera geométrica, el derecho es el objeto de estudio de la ciencia del derecho, y el ideal es tener un
objeto de estudio homogéneo. Se busca el sujeto pasivo para hacer homogéneo el derecho personal y el derecho real.
Es mera teoría, de hecho, la observación de los franceses sobre el sujeto pasivo del derecho real es absurda porque ese
sujeto pasivo indeterminado (la comunidad) es sujeto pasivo de cualquier derecho, no sólo del derecho real.
Al derecho le importa el aspecto económico de las cosas, porque es el único aspecto que puede llegar a generar conflictos
entre las personas porque las cosas tienen un uso limitado.
Aprovechamientos económicos de las cosas.-
Los juristas romanos de manera dispersa, caso a caso, fueron determinando ciertos aprovechamientos económicos de las cosas,
es decir, servicios que objetivamente puede prestar una cosa. Y van a llegar a detectar 4:
1.
Uti (uso): servirse de cualquier manera de la cosa, siempre que no implique su menoscabo.
2.
Frui (goce): servirse de la cosa apropiándose de los frutos y los productos. Producto es el género, fruto la especie.
(a) Producto: toda la emanación de la cosa [productiva].
(b) Fruto: son emanaciones periódicas de la cosa [fructuaria] ayudada o no por la industria del hombre y sin detrimento
de su sustancia.
Pueden encontrarse en tres estados: pendientes, cuando todavía adhieren a la cosa fructuaria; percibidos, cuando
son separados de la cosa fructuaria; y consumidos, cuando efectivamente lo están.
Un usufructuario adquiere el fruto desde que está percibido, antes, cuando está pendiente, corresponde al dueño
de la cosa fructuaria. Esto más bien corresponde al llamado fruto natural.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
78
Frutos civiles: beneficios económicos pecuniarios que puedo obtener de la cosa sin detrimento de su substancia. Ej.
Intereses en un mutuo, renta de arrendamiento.
No son conceptos rígidos, se van acomodando de acuerdo a las necesidades económicas.
Ej. Si una persona tiene en usufructo una esclava, y la esclava tiene un hijo, el hijo se considera fruto y, al final del
usufructo, hay que restituir la esclava, pero se conserva el hijo. Esto no parecía correcto y el hijo de la esclava dejó de
considerarse fruto, para evitar la separación de la madre y el hijo.
Ej. El estado romano confería la explotación de minas por concesión (publicanos) pero el usufructo no les servía, porque
el metal no es fruto. Pero se comenzó a considerar el metal como fruto.
3.
Habere/abuti (abuso, hoy: disposición): el abuso o disposición tiene dos aspectos: uno material y uno jurídico.
(a) Material: consiste en degradar la cosa, menoscabar la cosa, destruir la cosa, cambiar la forma y la sustancia de la
cosa.
(b) Jurídico: consiste en ceder la cosa o ceder algunos aprovechamientos sobre la cosa, ya sea constituyendo
obligaciones (derechos personales) o ya sea constituyendo derechos reales. Cuando dispongo jurídicamente de la
cosa a través de derechos reales, la disposición también puede tomar un nombre peculiar: enajenación. En sentido
estricto, enajenar es transferir el dominio; en sentido amplio, es constituir cualquier derecho real.
4.
Posidere (poseer): hecho de tener la cosa. Este aprovechamiento objetivo, es el más importante de todos en cierto
sentido porque para que yo pueda usar, gozar o disponer de una cosa necesito tener.
Ya desde época medieval comienza a penetrar la idea del derecho de cada individuo como derecho subjetivo, es decir, el derecho
como una facultad. Entonces, desde luego el dominio comienza a ser una facultad. El contenido del dominio terminará siendo la
facultad sobre una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella. Cada uno de estos aprovechamientos objetivos, menos la
posesión, van a ser entendidos como facultades. Esta visión provoca que de alguna forma se transformen en bloques ideales.
La posesión queda fuera porque es un hecho.
Ej. Usufructo: el dueño enajena la facultad de usar y la facultad de gozar y va a conservar solamente la facultad de disponer, de
aquí que se llame nudo propietario. Esto tiene un inconveniente, no explica cómo opera de hecho. Si soy dueño de un campo y lo
doy en usufructo a una persona, ¿puedo ir a pasear por el campo el fin de semana cuando nadie está trabajando? Sí, porque sigo
siendo el dueño, lo que no se puede es entorpecer el usufructo. Al pasear, el nudo propietario está usando la cosa, puede hacerlo
siempre y cuando no afecte el derecho del usufructuario. Si nuestra explicación es que cede sus derechos de uso y goce, no
explica porqué puede usarlo.
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Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
Posesión.-
Poseer es un aprovechamiento económico objetivo. Es simplemente tener la cosa. Es un hecho. Ahora bien, a pesar de ser in
hecho, por su importancia, este hecho va a ser observado por el derecho, va a ser cualificado por el derecho para ciertos efectos.
Se ha discutido mucho para qué, especialmente entre Aavingy y Ihering y permanece hasta los CC de hoy, es una discusión
romanista, proviene de los textos romanos. Podríamos decir que se preocupa de este hecho en dos ámbitos distintos:
(a) El pretor, por tanto el derecho pretorio va a tratar de mantener la paz social. El pretor no va a poder dar acciones, da
interdictos. El hecho de tener se va a ver sometidos a ciertos requisitos para tener.
(b) Derecho civil: lo cualifica para efectos de la adquisición del dominio. El dominio es un derecho y la posesión es un
hecho, en ciertos casos quien tiene la posesión va a adquirir el dominio. Para tener, se va a ver sometido a otros
requisitos.
Posesión en el CC. Art. 700 y ss.
Hay un gran ámbito, la posesión, tener la cosa. A este solo hecho de tener algo, se le llamara posesión natural. En nuestro país,
mera tenencia. Dentro de este universo grande hay que crear un sub conjunto, va a corresponder a los poseedores pretorios o
interdictales, tenencia defendida con interdictos posesorios. No todos los poseedores cuentan con interdictos. El pretor da
interdictos a aquellos que tienen la cosa con corpus et animus.
Dentro de los poseedores pretorios hay poseedores civiles o poseedores at usucapionem, que pueden llegar a adquirir la cosa por
usucapión; además del propio dueño. Lo que distingue a estos poseedores es que hay corpus et animus y además hay una iusta
causa possessionis.
Hay un gran ámbito dentro de la posesión, tener la cosa, a este solo hecho de tener algo se le va a llamar posesión natural, en
nuestro país mera tenencia. Pero dentro de este universo habría que crear un subconjunto, ese círculo más pequeño va a
corresponder a los poseedores pretorios o interdictales.
No todos los poseedores cuentan con interdictos, el pretor les da interdictos a aquellos que tienen la cosa con corpus et animus.
Dentro de los poseedores pretorios hay poseedores civiles o poseedores at usapionem es decir poseedores que pueden llegar a
obtener la cosa por usucapión
A estos poseedores los distinguirá corpus et animus pero además una iusta causa possesssionis
Corpus et animus: posibilidad de detentar materialmente la cosa
Animus: uno de los elementos más oscuros de la posesión, las fuentes le aluden dos expresiones:
Animmus posidendi
Animus rem sibi habendi(animo de tener la cosa para sí)
Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010
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Hacia el S XVIII surgirá el ultimo gran jurista del derecho común, va a hacer Robert Pothier es el autor más importante para la
posterior formación del código de Napoleón 1804
Dirá que el animus es iusta opinius quaesti domini, es la justa opinión de la cuestión del dominio justa no tienen que ver con la
justicia, tienen que ver con adecuación
Savigny dirá que es la opinio domini, es la opinión de dueño, es decir conducirse respecto de la cosa como si se fuese el dueño, no
es exactamente creer ser el dueño pues el ladrón también posee.
Estos dos autores influirán en el código civil y nuestro CC en el S XIX definirá la posesión en el art 700
La propiedad nos llevara un tipo de posesión distinta, ¿Qué es el animus? Quiere decir el ánimo de tenerla con exclusión de los
demás. Entonces el animus es lo que nos dictan las fuentes
¿Cuál es la protección más fundamental de la posesión?
Los interdictos posesorios art 916 y siguientes Gayo 4.143
Hay interdictos para adquirir la posesión, para retener la posesión y hay interdictos para, recuperar la posesión
Interdictos para adquirir la posesión.-
1.
Quórum bonorum, este lo tendrá el heredero por derecho pretorio para obtener la posesión de los bienes que le
confiere el pretor Gayo 4.144
2.
Interdicto Salviano. G 4.147. Al arrendatario tiene que garantizar el pago del arriendo, celebraba un pignus conventum, y
si no pagaba la renta, y se le arrebataban los útiles de labranza convenidos en prenda a través del interdicto salviano.
Interdictos para retener la posesión.-
1.
Interdicto uti possidetis: tal como poseéis. Se refiere a los bienes inmuebles. Una de las utilidades es para preparar la
acción reivindicatoria, que es dirigida por el dueño no poseedor, contra el poseedor no dueño.
Para poder fijar las posiciones hay que tener claro quien posee y quién no. Esto se determina a través del interdicto.
Gayo 4.149.- 4.150.- Los que posean sin vicios prevalecen.
Vicios de la posesión: art. 709.a.
Violencia: adquirir la posesión por medio de la fuerza. Art. 710.-
b.
Clandestinidad: ejercer la posesión subrepticiamente
c.
Precariedad: precario preces ruego. Es tener una cosa a ruego del que la tiene. Por ignorancia o mera
tolerancia del dueño de la cosa.
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Se le otorga a quien no tiene vicios de la posesión respecto del adversario. Si desfavoreciera al verdadero dueño, el
dueño demandar después a través de la acción reivindicatoria.
Los vicios son relativos, no absolutos.
2.
Interdicto Utrubi: aquel en cuyo poder. Se refiere a los bienes muebles. Al que haya poseído la mayor parte del último
año, sin vicios respecto del adversario.
El tiempo del último año se computa así: en este caso se permite la accesión o agregación de posesiones el poseedor
sin vicios va a poder añadir al tiempo de su posesión, la de los poseedores anteriores, con tal que agregue una cadena
ininterrumpida de posesiones y se consideren dichas posesiones con sus mismas calidades y vicios. Art. 717. Gayo
4.151.Este criterio de posesión ininterrumpida se hereda a la usucapión. Art. 2500 CC.- cadena ininterrumpida (prescripción
adquisitiva)
Otro elemento importante en el cómputo del plazo va a ser la cuestión de la posesión a nombre propio y la posesión a
nombre ajeno. No necesariamente debe poseer por si mismo, puede poseer a través de un tercero que posee a nombre
de él. Art. 714.- gayo 4.153.-
Interdictos para recuperar la posesión.-
Suponen que no hay un debate sobre la posesión, aquí se perdió la posesión y se quiere recuperar. También se aplica el criterio
de que se debe haber poseído sin vicios respecto del adversario.
1.
Interdicto unde vi: de donde con violencia. Sirve para recuperar la posesión de que se fue despojado por medio de la
violencia. Gayo 4.154.- el objetivo del pretor no es tanto resolver la cuestión de fondo, sino mantener la paz social.
2.
Interdicto unde vi armata: de donde con violencia armada. Gayo 4.155.- obliga siempre a restituir a aquel que utilizó la
violencia armada, aunque la posesión del adversario haya sido viciosa.
El interdicto más antiguo es el uti posidetis, de hecho es el único interdicto que contiene la palabra possessio. Parece ser que la
posesión surge como un problema relativo a los bienes inmuebles.
El origen de la posesión parece ser este. Possessio pot-sedere poder sentarse podría haber sido asentarse (poseer: corpus
+ animus) con poder (el de los interdictos). Hubo repartos de ager publicus, en los que lo que se le otorgaba a los particulares no
era el dominio, sino la posesión, y se les tiene que haber protegido con los interdictos.
El derecho va a crear una nueva calificación de poseedores, ya no para otorgarles protección, sino que ahora es una protección
orientada hacia la adquisición pretoria. Para los que están en vías de adquirir por usucapión.
Importancia del poseedor civil:
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1.
Justa causa possessionis, está en vías de adquirir.
2.
Para la adquisición de los frutos.
3.
El poseedor se reputa dueño. Quien está en posesión de la cosa no necesita demandar la propiedad de la cosa, pero sí el
no poseedor.
Quien afirma un derecho, tiene que demostrarlo en juicio.
Los poseedores civiles además de corpus et animus, van a tener una iusta causa possessionis (adecuada causa de posesión). Las
causas de posesión son razones que justifican la tenencia de la cosa, por lo tanto responden a la pregunta ¿Por qué tiene la cosa?
Una justa causa es aquella razón para tener la cosa que nos puede conducir a adquirirla por usucapión. Existen varias iustae
causae.
1.
Causa pro emptore: causa como comprador.
2.
Causa pro Donato: como donado.
3.
Causa pro dote: como dote.
4.
Causa pro legato: como legada.
5.
Causa pro soluto: como pago.
6.
Causa pro creditore: de la entrega nace un crédito. Permuta: producto de dos daciones reciprocas. No se puede pedir el
cumplimiento de la permuta, sólo que se restituya lo que cada parte dio por medio de la condictio. Con el tiempo, el
pretor dio una acción in factum para exigir el cumplimiento de la permuta actio praescriptis verbis.
7.
Causa pro herede: como heredero.
Causas mediatas de la posesión (subsidiarias).1.
Pro suo: como suya. Se opone a pro alieno (poseedor natural o mero tenedor). Salvo se trata de la posesión de cosas
abandonadas (res derelictae pro derelicto).
2.
Pro possessore: como poseedor. Implica que a la pregunta ¿Por qué posees? Se responda, poseo porque poseo. No
conduce nunca a adquirir por usucapión.
El dominio entre los romanos se confundía con la cosa corporal misma. Art. 580, 581.Es el máximo señorío jurídico que se puede tener sobre una cosa. Hipotéticamente me permite desarrollar la mayor cantidad del
aprovechamiento de la cosa: uti, frui, abuti, possidere. la acción del dominio, la principal, persigue la posesión (reivindicatoria).
Este dominio otorga el mayor señorío que HIPOTETICAMENTE se pueda tener, porque como dice el derecho moderno, el
concepto de dominio es elástico en lo concreto. El dueño puede disponer, por tanto eventualmente él puede, conferir ciertos
aprovechamientos a un tercero.
83
Hay varias especies de dominio.
1.
El dominio civil o dominium ex iure quiritium, el más antiguo.
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Propiedad pretoria o dominio bonitario: Exceptio rei venditae et traditae: sirve para el caso en que el vendedor reivindique la
cosa. Cuando se concede esta excepción se concede una verdadera propiedad pretoria
2.
Propiedad de los fundos provinciales.
3.
Propiedad de los extranjeros.
Gayo 2.18.- 2.19.- 2.21.Tradición art. 675.-
Modos de adquirir la propiedad.-
Todos aquellos hechos o actos que tiene por efecto propio la adquisición de la propiedad (así en derecho civil, los romanos no
definieron).
Se puede adquirir por actos voluntarios (tradición) o por hechos naturales (muerte). Hay modos de adquirís que son originarios y
otros que son derivativos.
Originarios: aquellos en que se adquiere la propiedad sin relación a ningún propietario anterior, por ejemplo en los casos de
ocupación.
Derivativos: el dominio se adquiere con las mismas cualidades y por tanto con las mismas cargas con que se hallaba en el
propietario anterior.
Modos de adquirir del derecho civil:
1.
Mancipatio: modo de adquirir solemne. Aparece descrito en gayo 1.119. es también un modo de derecho civil, por lo
tanto lo que se adquiere con la mancipatio es el dominio civil. Con este se adquiere el verdadero dominio. Cuenta con la
acción reivindicatoria. El primer nombre que recibió el dominio fue mancipium, que es un compuesto entre manucapere, que quiere decir tomar con la mano. La palabra dominio es posterior, y se va a utilizar en la expresión dominio ex
iure quiritium. Más adelante, se va a llamar tardíamente proprietas. Los bienes que se pueden adquirir sólo por
mancipatio se van a llamar mancipi. La mancipatio (hay discusión sobre esto) era un acto abstracto, es decir, que no es
causal. Quiere decir esto que no importa la razón por que se celebra la mancipatio.
Hay autores que confunden que sea un acto abstracto con que sea originaria. No es originario, por varias razones:
porque quien adquiere por mancipatio debe aceptar por ejemplo las servidumbres que estaban constituidas sobre la
cosa; porque si no, no tendría sentido una acción que surge de la mancipatio, la actio auctoritatis es la que tiene el
mancipio accipiens contra el mancipio dans en caso de evicción. Si la mancipatio fuese un modo originario no podría
producirse el problema de la evicción. Dice la ley de las XII tablas que va a haber actio auctoritatis contra un ciudadano
por un año si las cosas son muebles y por dos años si las cosas son inmuebles. Si el demandado era un extranjero, se
decía que la auctoritas es eterna. La mancipatio no es siempre una venta solemne, de hecho la mancipatio al parecer
nunca fue considerada una compra-venta.
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La idea de que la mancipatio originariamente fuera considerada una compraventa viene de que haya una cosa y una
“cantidad de dinero” (quasi pretii loco), reforzada por una afirmación que hace gayo la mancipatio es una compraventa
imaginaria. Esto se va a notar en el lenguaje.
Alessandro Corbino, Il formalismo negoziale nel diritto romano: la afirmación de gayo es solo un recurso explicativo, no
técnico. La frase quasi pretii loco es redundante. Este giro Gayo lo utiliza sólo una vez más en Gayo 4.16 (sacramentum in
rem) se dice que la vindicta esta quasi hastae loco (como en lugar de la lanza). Vuelve a redundar. Es importante que
aquí utilice esta redundancia, en roma no se podía portar armas, por tanto nunca se pudo haber usado un arma en un
procedimiento, por tanto, la vindicta hace como si fuera una lanza, pero nunca lo fue. Volviendo a gayo 1.119, el cobre
hace como si fuera el precio, pero nunca fue precio.
2.
Usucapión. *
3.
In iure cessio: modo solemne de adquirir, que consiste en un juicio reivindicatorio simulado, que está descrito en Gayo
2.24. Es apta para adquirir todo tipo de cosas que se puedan reivindicar, también las mancipi, como lo dice gayo 2.22.
¿Qué es preferible utilizar respecto de una cosa mancipi? Gayo 2.25 dice que es preferible utilizar la mancipatio.
4.
Sucesión por causa de muerte.
Modos de adquirir del derecho de gentes:
1.
Tradición: tradere entregar. La tradición es el acto de entrega. Desde el punto de vista factico, la tradición es un hecho
material sin ningún significado jurídico propio. Yo puedo entregar algo a un depositario, y este no se hace dueño de la
cosa. El hecho material en sí, no quiere decir nada. Es si se quiere, un desplazamiento posesorio, podrá ser de la
posesión natural, de la posesión civil… esto va a depender fundamentalmente de la causa. Es un modo derivativo y
causado. Si la tradición sigue a una donación, transfiere el dominio. Hay otra condición: Ulpiano nadie puede
transferir más derechos que los que tiene. Por lo tanto, en la compraventa, la cual obliga al vendedor a entregar al
pacífica posesión de la cosa, si el vendedor es el dueño, el comprador se hace dueño, si el vendedor no es el dueño, el
comprador no se hace dueño por la tradición. Es un hecho que necesita de otras condiciones para ser un modo de
adquirir, las dos más importantes, una causa y un cierto derecho de quien entrega.
Art. 670 CC. Tradición. Hay una entrega, hay dos sujetos: tradente (tradens) y un adquirente (accipiens). Y lo que el CC
refiere como intención de una u otra parte es una causa que llamaremos iusta causa traditionis (justa causa de la
tradición). Hoy la causa recibe el nombre de título.
La crítica de algunos autores dice que el código confunde tradición y entrega en las circunstancias de que uno es un
modo de adquirir y la otra un simple hecho. Art. 1443. Art. 1554 inc. II
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La tradición es finalmente la entrega de la cosa por parte de un tradente que es dueño de la cosa a un adquirente que es
capaz a consecuencia de una justa causa. Sólo recae sobre cosas corporales.
Las justas causas de la tradición son las mismas justas causas de la posesión civil en aquellos casos en que la posesión se
adquiere por la entrega pro emptore, pro legato, pro Donato; pro soluto; pro dote; pro creditore; pro suo; pro
possessore.
Gayo 2.20.- Art. 675 CC.
En las instituciones de Justiniano 2.1.41 dice que en la compraventa que se dé vía una tradición se va a transferir el
dominio solo si el comprador ya ha pagado el precio o si ha dado una garantía de que va a pagar el precio o si
simplemente el vendedor se confía del comprador. Interpolación porque dice que el precio ya se pagó o se debe dar
garantía, la causa según gayo existe antes de que se pague o se fije el precio (Gayo 1.139). Exigió además el pago del
precio, porque para los griegos la compraventa ES el pago del precio, Justiniano mezcla.
Los contratos por sí solos, no transfieren dominio, para hacerlo se requiere la causa y el modo.
Formas de entrega en la tradición.-
1.
Entrega real: la entrega que se hace mano a mano. Y se dice siempre que este es el modo más antiguo de tradición.
2.
Tradición simbólica: aquella en que no se entrega la cosa misma, sino que se entrega un símbolo de la cosa. En esto
hay diferencias entre lo que pensaron los romanos, los juristas medievales y lo que dice nuestro código. Con
Justiniano se va a admitir que la entrega de los títulos en que consta la propiedad significa la entrega misma de la
cosa. Las llaves del granero.
3.
Traditio longa manu: consiste en entregar un inmueble señalándolo con la mano.
4.
Tradiciones fictas o ficticias: cuando no interviene ni siquiera un símbolo de la cosa, es decir, va a haber tradición,
pero sin desplazamiento de la cosa, se finge el desplazamiento de la cosa. Son dos casos:
a.
Traditio brevi manu: quien detenta la cosa como mero tenedor (poseedor natural) se transforma en poseedor
civil en virtud de la iusta causa traditionis. Así ocurre si un comodatario compra una cosa. El comodatario
tendría que restituir la cosa, para que el comodante, ahora como vendedor, se la entregue. Todo esto es una
pérdida de tiempo. En cuanto se configure la causa traditionis, se va a entender de manera ficticia que se
produjo la tradición.
b.
Constitutum possessorium naturalis: hoy llamado simplemente constituto posesorio. Se produce cuando el
dueño poseedor civil se transforme en poseedor natural. Ocurre constituyendo una causa de la tradición a
favor de un tercero que pasa a ser el verdadero poseedor civil. Esto puede ocurrir por ejemplo cuando el dueño
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vende la cosa, pero la retiene a título de arrendatario o de usufructuario o de comodatario. No es necesario que
entregue para que le vuelvan a entregar.
Art. 684 CC, especialmente en el nº 5.
Posesión civil iusta causa + corpus + animus. Con el tiempo empieza a dársele más importancia al animus. Con el
tiempo se llega a decir que la posesión se conserva con el ánimo sólo, por ejemplo, en los fundos invernales y
estivales.
Las tradiciones fictas corresponden a este mismo fenómeno, a la preponderancia del ánimo. Por eso van a ser
posibles estas tradiciones donde no hay verdadera entrega, pero sí hay animus. Y por eso se produce la tradición
que es un traspaso posesorio. La preponderancia del elemento animus se conoce como espiritualización de la
posesión. El ánimo del tradente y adquirente en una tradición ficta se encuentra en la causa (hoy: en el contrato).
Esto da paso a hablar de la espiritualización de la tradición.
En época medieval, lo que en el derecho romano se conoció como iusta causa y traditio, en el derecho medieval y
moderno (derecho común) se va a conocer como título y modo. Hasta que nos encontramos con la codificación.
Durante este proceso ha ido en aumento la espiritualización, el ánimo es cada vez más importante. Por otro lado, la
causa más típica, los contratos, están avanzando en materia de lo que se conoce como el consensualismo (todos los
acuerdos obligan).
En la época de la codificación el título va a ser una manifestación de la voluntad; la posesión y por tanto la tradición
va a ser cada vez más una cuestión de voluntad, y entonces los codificadores van a descubrir que aquí hay dos
voluntades redundantes: en la compraventa hay voluntad de enajenar y en la tradición hay voluntad de enajenar; y
esta redundancia es innecesaria. Esto va a dar paso a dos reacciones:
a.
Code Napoleón, 1804: la compraventa transfiere el dominio.
b.
BGB alemán, 1900: gracias a Savingy reacciona de manera diferente. Savigny va a decir: esta duplicidad es
innecesaria. La tradición transfiere el dominio. ¿Y qué es la causa? La causa es un elemento no indispensable
que nos sirve de indiciario de lo que se quiso al momento de la tradición. La tradición se transforma en un
contrato real para él. Y se va a añadir una cosa más: contrato real abstracto, que quiere decir que no interesa la
causa por la que se entregó, y muy especialmente, va a querer decir que no importa si acaso el tradente es o no
es dueño. Gayo 2.20 “siempre que quien entregue sea dueño” savigny no lo pudo leer, y por eso se da esto.
Nosotros seguimos el camino del derecho común, que para nosotros está representado con las 7 partidas.
2.
Ocupación: Gayo 2.66.- modo de adquirir las cosas que no tienen dueño por la aprehensión material de ellas. Es la
adquisición de la posesión civil sobre una cosa que no tiene dueño. Las cosas que no tienen dueño pueden ser: res
nullius o res derelictae.
a.
Res nullius: cosas que no pertenecen a nadie. Como las conchitas de la playa. Dentro de éstas encontraremos no
sólo cosas inertes, sino también cosas animadas, es la ocupación por caza y pesca.
Caza y pesca: Gayo 2.67.- Los animales que se pueden cazar y pescar son los animales bravíos o salvajes. Art. 607,
608 CC. Están en nuestra propiedad mientras los tengamos.
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Si dos personas están cazando un mismo animal, se adquiere el domino cuando se toma. Si un cazador hiere a la
presa, y viene otro cazador y la aprehende. Mientras fuera en actual persecución el cazador que hirió al animal y no
otro puede ocupar sólo él. Cuando cese la persecución puede ocupar otro cazador.
Gayo 2.68.- Hay animales que no son salvajes, que suelen estar en nuestro poder, que suelen ir y venir a nosotros
(CC: animales domesticados). No son salvajes porque suelen regresar a su amo, no son ocupables. Si pierden el
ánimo de regresar, pasan a ser salvajes.
Gayo 2.69.- el enemigo no es sujeto de derecho. Los que están luchando contra roma, y los piratas. Como los
enemigos no son sujetos de derecho, sus bienes no pertenecen a nadie.
b.
Res derelictae: son las cosas abandonadas. Las cosas abandonadas no es lo mismo que decir las cosas perdidas. Un
caso muy particular es el tesoro. No debe tener dueño y además debe haber una aprehensión. Hay una causa
inmediata sólo para un caso, es la causa pro derelicto. En los demás, la causa pro suo.
3.
Accesión: viene del ius gentium al igual que ocurre con la tradición y ocupación. Va a operar un principio que viene
tomado desde la filosofía, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Va a operar la accesión por lo tanto, cuando se
unan permanentemente dos cosas de distinto dueño. ¿Quién se hace dueño del todo resultante? El dueño de lo
principal. Si el dueño de la principal une las cosas y está de mala fe, se hace responsable por hurto. Los romanos a
diferencia de nosotros, no tienen una definición de accesión, sino que conocen casos de accesión. Se puede distinguir
aquella que es de inmueble a inmueble, de mueble a inmueble y de mueble a mueble.
a.
De inmueble a inmueble: Gayo 2.70.- también adquirimos por el derecho natural lo que se nos agrega por:
Aluvión (normalmente, desprendimiento de tierra; en derecho lento e imperceptible aumento de la rivera de
un rio o un lago producto del retiro progresivo y permanente de las aguas). La propiedad del terreno que queda
descubierto corresponde a los dueños de los predios ribereños. Este incremento de la ribera por el descenso del
rio se produce en dos casos: si el rio realmente disminuye su cauce o si el rio arrastra sedimentos.
Avulsión o avenida, es desprendimiento de tierra de un predio superior, que se deposita en uno inferior. En este
caso la adquisición no es inmediata, puesto que, como la unión de las cosas debe ser permanente, cuando se
acaba de producir el depósito de tierra, no podemos decir aún que va a ser permanente o no. El criterio para
considerarlo permanente, es que los árboles arrastrados echen raíces. Si es permanente, adquiere el dominio el
dueño del predio en el que se deposita el terreno. Mientras no sea permanente, el propietario del predio
superior, puede recoger lo que le corresponde.
La isla nacida en el río: puede darse que baje el nivel del agua y asome una isla en el río. Gayo 4.72.- Si surge
una isla en medio del río esta es común a todos quienes tengan predio junto a la orilla; si no surge en el medio
corresponde a quienes tengan predio en la orilla más próxima. Para distinguir donde surge la isla en el río, hay
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que trazar un eje paralelo imaginario por la mitad del río, si de acuerdo al eje imaginario la isla está más cerca
de una ribera, los propietarios van a ser los dueños de los predios ribereños de ese lado. Si la isla está en la
mitad del río, los dueños serán los propietarios ribereños de ambos lados, hasta el eje imaginario.
Si lo mismo ocurriera en el mar, al menos en altamar es común a todos los hombres. La isla nacida en el mar se
adquiere por ocupación.
Abandono de cauce de un río: si un río cambia su cauce, el propietario ribereño afectado pierde la propiedad.
Se hacen dueños del cauce que ahora queda seco y al descubierto, los propietarios de la otra ribera. Si por el
cambio de cauce quedan propietarios en ambas riberas respecto del cauce seco, se traza un eje imaginario en el
río, y se proyectan los deslindes de cada propietario en el río.
b.
De mueble a inmueble:
Inaedificatio: edificación, construir con materiales de un propietario en el terreno de otro. Gayo 2.73.- Lo que
está en la superficie cede al suelo. Lo mismo se va a considerar respecto de la siembra, la plantación en terreno
ajeno. En todos estos casos, el propietario del terreno tiene que pagar los gastos a la contraparte que está de
buena fe. Gayo 2.76.- El dueño del terreno exige el terreno con la reivindicatoria, pero si lo hace sin intención
de pagar los gastos, se le rechaza con una exceptio doli para que pague los gastos, posteriormente esto se va a
llamar ius retentionis (derecho de retención).
c.
De mueble a mueble:
Scriptura (escritura): si con tinta propia escribo sobre un papel o pergamino ajeno. Hubo dos posturas, sobre
qué se estima como principal: (1) Sabinianos (GAYO): lo principal es el papel; (2) Proculeyanos: da la impresión
de que decían lo contrario, lo importante es la letra; para los romanos lo importante es el material con que se
escriba.
Lo que se aceptó finalmente que el dueño del papel se hace dueño. No se existe una concepción de lo que sería
el “derecho de autor”.
Pinctura (pintura): si en una tabla de un dueño, se pinta con pinturas ajenas. Aquí la discusión en algo se
aproxima a la discusión de los derechos de autor (1) Sabinianos: el dueño resultante es el dueño de la tabla;
(2) Proculeyanos: el dueño resultante es el que pinta, el que hace la imagen. Gayo 2.71.- Si el dueño de la tabla
tiene la tabla, quien pinta la exige a través de una reivindicatoria, y si no paga el gasto de la tabla, se exige con
exceptio doli; si tiene la tabla el que pinta, se exige el valor de la tabla a través de la acción uti (acción pretoria),
pero para esta acción se requiere otra acción previa: la actio at exhibendum.
Confussio y conmixtio (confusión y conmistión): realmente no producen una accesión, se refieren ambas a la
unión de materiales de distinto dueño, que no son identificables. Confusión: unión de líquidos (Ej. Vinos de
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distinto dueño); Conmistión: unión de áridos (Ej. Trigo de distinto dueño). Si la mezcla se produjo, se forma una
comunidad, una copropiedad; se divide probablemente de acuerdo a lo que aportó cada uno.
Especificación (no es propiamente una accesión de mueble a mueble): unión entre el mueble de una persona y
el trabajo de otra persona (artífice o artesano), dando lugar a una cosa nueva. Ej. Si era dueño de las uvas, y con
mis uvas alguien hace vino.
Si hay mala fe es hurto; si no hay mala fe, hay discusión: (1) Sabinianos: creen que hay que conceder la
propiedad del todo resultante al dueño de la materia; (2) Proculeyanos: el todo resultante es de propiedad de
quien la hace; el argumento por el que el artífice se hace dueño de la cosa es que estiman que se trata de una
cosa nueva, por tanto distinta y por lo mismo, nullius, es OCUPADA por el artífice. El propietario de la materia
tiene la acción, según Gayo, la condictio, para que se le dé avaluado en una suma de dinero el equivalente a la
materia.
Usucapión: es un modo de adquirir de derecho civil. Hoy en día, prescripción adquisitiva. Usucapio usus capere
tomar por el uso. Este modo de adquirir se remonta a las XII tablas, y quizás fue anterior. Probablemente, la primera
usucapión se produjo a través de una mancipatio en que el mancipio dans no era el dueño. Por tanto, el mancipio
accipiens no adquiere, ya que por más que la mancipatio sea formal, no es completamente abstracto, es decir, el
dominio que se recibe sí tiene relación con el propietario anterior. Si quien adquirió tiene algún problema, dirige la actio
autoritatis contra el mancipio dans (ya que se le reconoce como dueño). Esta actio auctoritatis tiene un límite de
tiempo: si el mancipio dans es ciudadano, la actio auctoritatis durará dos años si la cosa es inmueble, un año si es
mueble; si el mancipio dans es un extranjero, la actio auctoritatis es eterna.
Se adquiría el dominio por el uso. Realmente nace la usucapión cuando a este viejo mecanismo de las XII tablas se le
unen las consideraciones de la posesión civil (possessio civilis [ad usucapionem]). Gayo 2.42-2.46, 2.48.Es un modo de adquirir el dominio civil reservado a los ciudadanos romanos por medio de la posesión civil y,
generalmente, la buena fe, durante determinado lapso de tiempo. [Art. 2492 y ss.]
Opera realmente cuando la adquisición del dominio de la cosa es defectuosa. Ej. Si yo adquiero de quien no es dueño.
Puede haber defecto también, porque no se cumplen las solemnidades. La cosa que se cree ser de nadie, pero resulta
estar simplemente perdida, no se adquiere por ocupación, sino por usucapión. Subsana una forma de adquirir que sea
defectuosa.
Se protege la certeza jurídica. Hay cierta justicia, en que para poder usucapir, durante el lapso de tiempo de la usucapión
el dueño debe haber estado inactivo, es decir, no haber intentado recuperar la cosa. Es algo así como una sanción a la
inactividad del dueño.
Requisitos de Usucapión en época clásica:
a.
Quien adquiere por usucapión debe ser ciudadano.
b.
La cosa debe ser una cosa corporal
c.
La cosa no puede ser robada.
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d.
Si es un fundo, deber ser un fundo itálico, porque no hay dominio civil sobre los fundos provinciales.
e.
Debe transcurrir un determinado lapso de tiempo: un año para los muebles, dos años para los inmuebles.
f.
Debe haber buena fe. En esta materia, la buena fe es creer que el que le enajena la cosa es el dueño, o que quien
enajena tiene la potestad de enajenar. Gayo 2.62. Un dueño puede serlo, sin tener potestad de enajenar.
g.
Debe haber posesión civil: corpus et animus + iusta causa usucapiendi.
Iustae causae usicapiendi: todas aquellas justas causas de la posesión que efectivamente me conduzcan a la
posesión: pro Donato, pro dote, pro emptore, pro herede, pro legato (per vindicationem), pro creditore, pro soluto,
pro derelicto.
La buena fe debe ser inicial, es decir, al momento de adquirir (defectuosamente) la cosa. La mala fe superviniente
no perjudica. Esto va a cambiar en el derecho canónico, la mala fe superviniente perjudica. En Chile se sigue el
principio estrictamente romano.
*Para el cómputo del plazo, al plazo del poseedor se puede añadir el plazo de su causante [mortis causa], es decir, el
heredero suma la posesión de su causante.
Accessio possessionis cualquier posesión derivativa. (En tiempos de Justiniano)
Successio possessionis posesión derivativa por causa de muerte.
*En la causa pro emptore cabe no solo el comprador propiamente tal, sino que el condenado en juicio que paga la
condena pecuniaria. El demandado conserva la cosa, no se hace dueño, pero la posee, se dice que con causa pro
emptore.
En época de Justiniano, se añaden nuevos requisitos para que la tradición que sigue a la compraventa, transfiera el
dominio. Estos requisitos van a ser los que aparecen en las Justiniani Intitutionis 2.1.41.
Es algo muy distinto a lo que dice Gayo 2.20. “… siempre que yo sea el dueño de ella”. En las instituciones de
Justiniano se dice: para que tú adquieras por tradición se requiere que el precio haya sido pagado o que se haya
dado una garantía del precio o que el vendedor se haya fiado del comprador. Para usucapir, además de haber
compraventa, el precio debe estar pagado, garantizado o el vendedor se debe haber confiado.
Longi temporis praescriptio: (época de los severos) es una praescriptio pro reo. Equivale a una exceptio, que se le otorga
a los poseedores de fundos provinciales. Nace con los inmuebles, pero pronto se expande a las cosas muebles, va a
beneficiar especialmente a los peregrinos. Va a requerir la posesión, la iusta causa, la bona fides y el tiempo.
El tiempo en esta longi temporis praescriptio va a ser de 10 años entre presentes (cuando las partes vivan en el mismo
municipio), y 20 años entre ausentes (cuando las partes no vivan en el mismo municipio).
La longi temporis praescriptio no es una usucapión sino que es una exceptio, lo que quiere decir que no se adquiere el
dominio, sólo se paraliza la acción que se deduce contra el poseedor.
Hacia el s. V, Teodosio II va a fijar un plazo de 30 o 40 años para a dar una prescripción contra las acciones, con un solo
requisito: posesión.
El uso de la usucapión misma se va a haber perdido en época Justinianea. Justiniano va a implementar varios cambios:
no hay división entre fundos itálicos y provinciales, no hay distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. Va a resucitar la
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usucapión, que quedará para los muebles y la prescripción para los inmuebles. La prescripción ahora va a ser una
especie de usucapión (paraliza la acción y adquiere el dominio).
La usucapión va a requerir lo mismo que en época clásica. Posesión por un tiempo de 3 años.
Longi tempori praescriptio, los mismos requisitos, pero el tiempo será de 10 años entre presentes y 20 años entre
ausentes. Va a tomar la creación de Teodosio II, y la va a llamar Longissima Temporis Praescriptio (30 o 40 años) y va a
pedir posesión y buena fe, pero va a operar sobre todo tipo de cosas, incluidas las cosas hurtadas o robadas.
Grocio Pufendorf - Wolff – Vattel (s. XVIII). Van a ser grandes padres del derecho internacional (derecho natural).
Andrés Bello toma las ideas de los padres del derecho internacional y las sintetiza. Bello: la adquisición del dominio por
el paso del tiempo, se llama o bien usucapión o bien prescripción, pero el nombre más adecuado es el nombre de
prescripción.
Gayo 2.65 – 2.66
Limitaciones a la propiedad.-
La propiedad es el máximo señorío que el derecho le otorga una persona respecto de una cosa. La propiedad a pesar de ser el
máximo señorío que el derecho otorga, no es absoluta, igualmente contempla ciertas limitaciones. Vale decir, el dueño no
siempre podrá hacer todo lo que quiera con su cosa.
1.
Limitaciones de derecho público.Habría que remitirse a la figura del censor, un magistrado extraordinario que vela por las buenas costumbres, y que es
quien pone límites al lujo. Cumple un cierto papel moralizador. Esta función del censor va a perder importancia hacia
finales de la republica.
Ley de las XII tablas (451-450 a. C): también va a establecer ciertas medidas que limitan la propiedad. Por ejemplo,
distancia que debe haber entre un predio y otro (camino, 5 pies); normas que prohíben la demolición; normas que
imponen cargas a los predios que están junto a los caminos públicos para que permitan el paso; normas sanitarias
(prohibición de enterrar o incinerar cadáveres en la ciudad, limitación de gastos excesivos en un funeral).
En la época clásica, especialmente en el principado, va a haber cargas de conservación de calles, acueductos, etc. Marco
Aurelio en el s. II, establece por primera vez la idea de que estas cargas tienen que realizarse en razón del bien común.
En el dominado, empiezan a fortalecerse las cargas sobre los ciudadanos: se comienza a cobrar impuestos, se impone la
cesión forzosa de los campos no cultivados (por razones económicas, para poder cobrarles impuestos). En Roma nunca
hubo expropiación forzosa.
2.
Limitaciones de derecho privado: relaciones de vecindad.Hay una limitación física del dominio, el volumen que comprende la cosa corporal misma, que no tendría importancia de
no ser por los inmuebles. Soy dueño hasta el cielo y el infierno.
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La propiedad como señorío no admite ni condición resolutoria ni plazo extintivo. Pero en época clásica, se admitieron
ciertas limitaciones.
Prohibiciones de enajenar: en la época arcaica y en la primera época clásica no existieron. En el principado hubo
prohibiciones de enajenar los bienes litigiosos, los inmuebles dotales, tampoco los inmuebles del pupilo.
Dentro las restricciones de derecho privado un capítulo muy importante es el derecho de vecindad (relaciones entre los
vecinos).

Si las ramas del árbol del predio vecino se proyectan sobre el otro predio, dándole sombra. Existe un interdicto para
exigirle al vecino podar el árbol hasta dejarlo de una altura mínima de 15 pies, el interdicto de arboribus caedendis.

Qué pasa con los frutos que caen en el predio vecino. Interdicto de glande legenda. En primer lugar se refirió a un fruto
en especial (las bellotas), que luego se interpretó de forma extensiva.

El derecho de paso forzoso. Si mi predio no tiene salida al camino, el predio vecino que sí la tiene, debe permitirme el
paso. Esto se lograba administrativamente, excepto un caso que era legal iter ad sepulchrum.

Inmisiones, hacer penetrar líquidos o gases en el predio vecino. Se detiene con el interdicto uti possideris. Hay un caso
en el digesto para las inmisiones de una fábrica de queso. Estas inmisiones no permiten poseer.

Las construcciones del predio vecino hacen desembocar aguas en el mío, inundándolo. Para pedir que se destruyan las
construcciones que me perjudican existe la actio acquae pluviae arcendae.
o
*Existió también la posibilidad no clásica de que el muro divisorio que se proyecta en más de 5 pies sobre mi
terreno, se enderece.

La construcción de un predio vecino amenaza ruina, una obra ruinosa. El dueño del predio con la obra ruinosa tiene que
dar una garantía estipulatoria por si se producen los daños, la cautio damni infecti. Si el propietario de ese edificio se
niega a dar la caución, el pretor le otorga al vecino la missio in possessionem; si aún así el dueño del edificio se sigue
negando, se otorga por segunda vez (ex secundo decreto), y el vecino adquiere la propiedad bonitaria del predio, y más
tarde por usucapión se hace dueño.

Operis novi nuntiatio, la denuncia de obra nueva: la construcción de una obra nueva que eventualmente podría causar
daño. En este caso el vecino tiene el derecho de prohibir (ius prohibendi), lo hace notificando al vecino de su prohibición.
El vecino va a tener un interdicto demolitorio en caso de justificarse la prohibición.

Debía haber 5 pies de distancia entre los predios rústicos colindantes. Los dueños de cada predio son dueños del camino
también, entre ellos hay una acción para delimitar cual es la parte que les corresponde, la actio finuim regundorum.
Todas estas se van a entender para Justiniano, y hasta hoy como servidumbres legales.
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3.
Copropiedad.La copropiedad consiste en el hecho de que varias personas sean titulares de un mismo derecho de una misma
naturaleza, sobre una misma cosa. Hay que distinguir dos tipos de comunidad:
a.
Hereditaria de los herederos suyos. Sui heredes: todos los que dependían directamente del pater, porque lo que van
a recibir es lo que ellos mismos han contribuido a generar. Van a formar lo que se denomina communio ercto non
cita.
En esta comunidad no hay cuotas, por lo tanto el heredero no puede desprenderse de SU cuota de la herencia.
Todos son dueños del todo. Un solo heredero PUEDE enajenar la propiedad. Gayo 3.154ª.- Esta sociedad se le podía
pedir al pretor: sociedad de hermanos. Gayo 3.154b.Esta comunidad termina con la actio familiae erciscundae.
b.
Comunnio pro indiviso o condominnium: es una comunidad por cuotas, una cuota del derecho que no se radica en
ninguna parte específica de la cosa. El dueño puede vender su parte cuotativa. Un comunero se puede oponer a la
decisión del otro.
Esta comunidad termina con la actio communi dividundo. Si alguno de los comuneros gastó en mantener la cosa, los
demás deben restituirle.
Podía tener lugar por sucesión por causa de muerte en casos distintos a los sui heredes, por actos entre vivos
(sociedad), si se produce una confussio o una conmixtio.
Defensa de la Propiedad.-
1.
Acción reivindicatoria: tiene su origen como acción real en el sacramentum in rem. Luego se va a poder accionar per
sponsionem, a través de mutuas sponsio que se prestaron unas a otras. Luego, en el procedimiento formulario se va a
proceder per formula petitoriam. Para que el procedimiento sea válido se requiere primero la legitimación de las partes,
hay dos partes en el juicio por eso hay dos formas de legitimación: legitimación activa (demandado) y legitimación
pasiva.
Legitimación activa, la tienen los dueños según el derecho civil.
Legitimación pasiva, la tienen los poseedores interdictales (procedimiento formulario). Justiniano va a añadir la
legitimación pasiva a aquellos que se llaman ficti possessores, aquellos que se van a fingir poseedores a efectos del
juicio, estos son: el que dolosamente dejó de poseer; el poseedor natural que se hace pasar por poseedor, para
permitirle al verdadero poseedor adquirir la cosa por usucapión.
En época clásica en la práctica se utilizaba demandar al poseedor natural para que el mero tenedor declarara al
verdadero poseedor.
Se inicia el juicio entre el dueño y el poseedor. Según el procedimiento romano, es necesario que el demandado
participe en el juicio, si no participa, el pretor otorga ciertas herramientas: si la cosa es inmueble el pretor le da al
demandante el interdicto quem fundum, y con este le atribuye el fundo al demandante; si la cosa es mueble el
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demandante va a exigir la exhibición de la cosa con la actio ad exhibendum (que se usaba como acción preparatoria de
una acción real como aquí, de una acción noxal, o del interdicto utrubi), y si el demandado no se defiende, va a haber lo
que se llama duci vel fervi iubere, es decir, el pretor autoriza al demandante para que se lleve la cosa consigo.
El demandado tiene dos opciones: entrega la cosa o paga el precio, hay un pequeño incentivo para que el demandado
entregue la cosa el juez le va a pedir juramento al demandante, y así va a evitar hacer él la estimación, y le pide que
jure (el demandante) cual es el precio de la cosa, que va a ser altísimo. Si el demandado finalmente decide pagar la
condena, se va a hacer propietario bonitario. La justa causa del demandado que pagó la condena, desde Juliano en
adelante, el demandado va a tener la cosa pro emptore.
Hay una cosa respecto de la acción reivindicatoria que no tiene que ver con los bienes, sino con las obligaciones. En el
juicio reivindicatorio hay unas ciertas prestaciones muy importantes que le va a deber el poseedor vencido al dueño
vencedor, y el dueño vencedor al poseedor vencido, llamadas prestaciones mutuas.
Poseedor vencido  Dueño vencedor: tiene la obligación de pagar los daños, restituir los frutos, entrega (en nuestro
procedimiento).
Daños: durante la época clásica no eran parte del juicio reivindicatorio, si había daños había que recurrir a la acción
poenam tantum por todos los daños que se produzcan antes de la litis contestatio.
El poseedor de mala fe, en la época de Justiniano va a responder por los daños antes de la litis contestatio por culpa
o dolo; y después de la litis contestatio cualquier poseedor va a responder por culpa, dolo y caso fortuito.
Frutos: si el demandante quería podía hacer un juicio reivindicatorio distinto, pero en todo caso los frutos, para ver
a quien corresponden hay que distinguir:
Antes de la litis contestatio el poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos existentes, con lo cual hay que
decir que un poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos consumidos y percibidos.
Antes de la litis contestatio el poseedor de mala fe, tiene que restituir TODOS los frutos, por supuesto los
pendientes, también los percibidos que existían, incluso el equivalente a los consumidos. Es más, tiene que restituir
los frutos que podría haber generado la cosa con mediana diligencia sobre la cosa.
Después de la litis contestatio el poseedor de buena fe, ya no se hace dueño de ningún fruto. El poseedor de mala
fe, tampoco. Hay que responder por los frutos que se hubieran podido generar.
Impensas: los gastos realizados por el poseedor sobre la cosa, que se pueden realizar con muchos fines.
Gastos in fructus (para que la cosa produjera frutos) y gastos in rem (gastos en la cosa misma (1) impensas
necesarias: aquellas indispensables para la conservación de la cosa; (2) impensas útiles: que no son indispensables
para la conservación de la cosa pero que incrementan su valor venal; (3) las impensas voluptuarias: ornatos, gastos
de agrado y que no aumentan el valor venal de la cosa).
95
Además de los tipos de gastos hay que distinguir del poseedor de mala y de buena fe. En el derecho clásico, hay derecho
al pago de las impensas necesarias y útiles del poseedor de buena fe, no las impensas voluptuarias; si se puede separar
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el gasto, entonces existe un ius dolendi (derecho a tolerar que se lleve la cosa siempre que no se dañe la cosa). Si el
demandante no quiere pagar las impensas, el demandado le interpone una exceptio doli. Si el poseedor opone la
exceptio doli, dice que el demandante tiene la razón, sin embargo si el demandante no pagas las impensas, va a perder el
juicio.
En el derecho Justinianeo la situación del poseedor de buena fe se equipara con el de mala fe, para evitar el
enriquecimiento sin causa.
El dueño tenia la acción negatoria, contra aquel que pretenda un usufructo o una servidumbre sobre la cosa; la acción
publiciana; la exceptio rei venditae et traditae, sobre el vendedor de una cosa mancipi que simplemente había hecho
tradición de ella; los interdictos posesorios; en el ámbito provincial, va a surgir una acción similar a la reivindicatoria.
Dueño vencedor  Poseedor vencido: obligación de pagarle las impensas.
El usufructo, uso y habitación a los que Justiniano llamó servidumbres personales; las servidumbres a las que Justiniano llamó
servidumbres prediales; enfiteusis y la superficie; las garantías reales (fiducia, prenda e hipoteca).
El nombre que tienen estos derechos reales, es el de derechos reales sobre cosa ajena.
Servidumbres [Prediales].-
La servidumbre es un gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto dueño. Los romanos lo llamaban servitusservitutes. Hay un predio dueño y otro que es esclavo. En esta figura hay un predio llamado dominante (aquel a cuyo favor se
establece un gravamen) y un predio sirviente (aquel sobre el cual recaer el gravamen). Se trata de un derecho real de predios de
distinto dueño. Es por así decir, un derecho de predio, y los romanos hablaban de los iura praediorum (derechos de los predios).
Este derecho real acompaña al predio, se funde con él. Si el propietario del predio dominante enajena el predio dominante se
mantiene la servidumbre, lo mismo si el propietario del predio sirviente lo enajena. Son cargas que las partes pueden convenir en
que consistan (en derecho romano y hoy) libremente, pero hay ciertas clases de servidumbres habituales.
TIPOS DE SERVIDUMBRES.
Servidumbres rústicas.
Las más antiguas: servidumbres de paso y servidumbres de acueducto. Los romanos más antiguos la consideraban como la cosa
corporal misma, era algo así como una forma de dominio más limitada. Los juristas clásicos van a entender que son derechos.
En las servidumbres de paso, el predio sirviente debe soportar que se pase a través de él por parte de quienes están en
el predio dominante. Esta situación se da claramente cuando existe un predio dominante que no tiene salida al camino.
Los romanos conocieron tres formas:
a.
Iter: se puede pasar a pie o a caballo.
b.
Actus: permite atravesar con un rebaño.
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c.
Via: permite tanto el iter como el actus.
Servidumbres de acueducto: es para transportar agua que fluye del predio sirviente hacia el predio dominante.
a.
Acquae haustus: para ir a extraer agua.
b.
Pecorisad acquam apellendi: para llevar agua a las cabras.
Ius pascendi: derecho a llevar a mi rebaño a pastar al predio sirviente.
Servidumbres urbanas.
Stilicidii: Va a haber servidumbres para desembocar aguas. Una canaleta de agua.
Fluminis: para desembocar aguas del propio predio hacia el otro (canalcito).
Tignis inmmittendi: servidumbre para apoyar una viga del predio dominante sobre la estructura de un predio vecino.
Oneris ferendi: para apoyar mi construcción en la pared del predio sirviente.
Altius non tollendi: para no tolerar que se construya más alto [de cierta medida]. Es parecido a lo que hoy llamamos
servidumbres de luz y vista.
Pueden tener cualquier gravamen, este gravamen implica para el dueño del predio sirviente permitir al propietario o poseedor
del predio dominante hacer algo; o implica al propietario o poseedor del predio sirviente NO hacer algo. Lo que no implica el
gravamen es que el propietario del predio sirviente deba hacer algo, salvo alguna situación excepcional, como la servidumbre
oneris ferendi, debe mantener la pared en buen estado.
Requisitos.Si quisiéramos buscar unos ciertos requisitos, encontraríamos los siguientes:
1.
Utilitas: el gravamen debe ser efectivamente útil para el predio dominante. No se establecen porque sí, pues limitan el
dominio del propietario del predio sirviente.
2.
Vicinitas: vecindad, deben ser predios vecinos, porque de otra manera no se comprende la utilidad.
3.
Perpetua causa: una razón o motivo perpetuo. La utilidad debe ser permanente. No se puede establecer servidumbre
con plazo ni condición. Se habla de perpetua causa en las servidumbres que involucraban agua, de ahí el nacimiento de
este requisito.
4.
Entre predios de distinto dueño. Un propietario puede enajenar el predio reservando una servidumbre cuando tenga el
mismo otro predio vecino.
Constitución de Servidumbres.
Las servidumbres rusticas son cosas mancipi (Gayo 2.17).

Las servidumbres urbanas son cosas nec mancipi (Gayo 2.14ª)

Existen servidumbres en los predios provinciales.
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Servidumbres rústicas:
a.
Por mancipatio
b.
Por in iure cessio.
c.
Por legado vindicatorio.
d.
Por adiudicatio.
Servidumbres urbanas: de la misma forma que las rústicas. ¿Qué otra forma de constituir hay? Tradición, no sirve para constituir
una servidumbre urbana porque para los romanos clásicos opera sólo respecto de cosas corporales. Esto va a ser así hasta
Justiniano, que elimina la diferencia entre cosas mancipi y cosas nec mancipi; y además va a admitir la tradición.
Predios provinciales: constitución informal, seguidos por traditio. Este es el modelo que sigue Justiniano. GAYO 2.31.a.
Pactiones: acuerdos.
b.
Stipulationes: promesas.
Asimismo, se puede constituir una servidumbre por la reserva del propietario (deductio), que puede operar ya sea por
mancipatio, ya sea por in iure cessio. La deductio consistía en que el propietario que enajena conserva para sí la servidumbre en
favor de otro predio de su propiedad, vecino al que enajena.
Usucapión: las servidumbres se podían adquirir por usucapión, en dos años en la época clásica. Esto fue así hasta la lex Scribonia
(s. I a.C) que prohibió la usucapión para las servidumbres. Sólo quedaron fuera las servidumbres de tiempos inmemoriales, no
hay problema de usucapión, sino falta de prueba del título. Sin embargo, ya a fines de la época clásica se aplica a la servidumbre
la llamada longi temporis praescriptio, que no es lo mismo que la usucapión ya que lo que se tiene con ella es una excepción, se
paraliza la acción del dueño (que tiene una actio negatoria). La praescriptio opera en 10 años entre presentes y 20 años entre
ausentes. La longi temporis praescriptio va a ser aceptada por Justiniano; respecto de los muebles se va a llamar usucapio, y de
los inmuebles mantiene el nombre. Cuando Justiniano hace una usucapión de la longi tempori praescriptio, queda derogada la
ley.
Se requieren negocios causales: compraventa, testamento, donación, dote, etc.
Extinción de las servidumbres.a.
Renuncia: se puede renunciar por in iure cessio. Se simula la actio negatoria.
b.
En época de Justiniano se hace informal, se habla de la concessio.
c.
Por la usucapio libertatis: en una servidumbre rustica, se adquiere la libertad del predio sirviente por el no uso por parte
del predio dominante; si es una servidumbre urbana, se va a usucapir la libertad por los actos o hechos contrarios. Época
clásica dos años; Justiniano, 10 años entre presentes, 20 años entre ausentes.
d.
Confusión o consolidación: se produce cuando se reúne en una misma persona la condición de propietario del predio
sirviente y del predio dominante.
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Acciones que protegen la servidumbre:
a.
Época clásica: vindicatio servitutis + (para efectivamente realizar la servidumbre) interdictos posesorios, es una
quasipossessio (no recae sobre cosa corporal, sino incorporal).
b.
Época de Justiniano: actio confessoria. Como si le pidiera al dueño del predio sirviente que confiese que existe el
gravamen, se llamó así porque es la otra cara de la moneda de la actio negatoria.
Como se trata de iura praediorum, la constitución de una servidumbre es indivisible, no se admiten cuotas de la servidumbre. Así
por ejemplo, si hay tres copropietarios del predio sirviente sobre el que se va a constituir la servidumbre, a cada uno de ellos se le
puede exigir la constitución total de la servidumbre.
Servidumbres Personales.
Usufructo.-
Es un derecho real sobre una cosa ajena para usar y gozar de ella con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla
una vez cumplido el plazo
Observaciones:
1.
Decimos que se puede usar y gozar, ambas cosas ampliamente, queriendo decir usar servirse de la cosa y gozar
apropiarse de los frutos de la cosa por parte de uno o más titulares
2.
Se debe conservar la forma y la substancia de la cosa, por lo que no puede abusar o disponer de la cosa. Porque el
usufructuario no es dueño, sino que su derecho es sobre una cosa ajena, si este pudiese usar gozar y disponer seria
dueño. Solo el dueño puede disponer de la cosa, que ese caso esta tan constreñido que se le llama nudo propietario. No
puede destruir la cosa pues le impediría ejercer su derecho al usufructuario
3.
Hay un plazo para hacer la restitución, el plazo se puede fijar por quien constituye el usufructo. Si nada se dice el
usufructo será la vida del usufructuario. ¿Por qué el plazo máximo es la vida del usufructuario? Porque se conoce con un
derecho personalísimo no se puede trasferir, ni entre vivos ni mortis causa, eso si muy tardíamente probablemente en
época post clásica se admitió dar el usufructo en prenda.
Origen del usufructo.-
Se encuentra en los testamentos particularmente los legatum usufructus, se le dejaba a ciertas personas más desvalidas en la
familia, es decir la viuda e hija soltera. A ellas se les dejaba un usufructo esta característica es lo que hace es que esto sea un
derecho personalísimo asegurarle unas condiciones de vida al titular, por lo que no podía enajenar.
99
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Los bienes en los que caerá los usufructo serán los inmuebles, con el tiempo se va a avanzar será objeto de usufructo un
patrimonio, también las cosas muebles, también los derechos como por ejemplo la cuota de una copropiedad o un derecho
personal.
¿Cuáles son los frutos que se pueden obtener de un derecho?
Serán frutos civiles, por ejemplo lo que obtenga como renta de arrendamiento. El dueño del crédito recibe el capital el
usufructuario recibirá los interés.
Etapas en el usufructo.-
Antes de constituirse: el usufructuario tiene que realizar una estipulación para garantizar sus eventuales responsabilidades, esa
estipulación se va a llamar cautio usufructuaria, que garantiza el uso de la cosa de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento,
la restitución de la cosa, y que no se actuaria con dolo. ¿ y si era responsable de tantas cosas el usufructuario, de que era
responsable el nudo propietario? De que se respetara el usufructo.
Al constituirse: el usufructo se puede constituir de varias formas:
1.
Época clásica: legado per vindicationem
2.
In iure cessio
3.
La mancipatio, especialmente cuando se efectuaba una deductio, es decir, el mancipio dans se reservaba el usufructo en
este caso.
4.
Por una adiudicatio, en una partición se puede establecer un usufructo
5.
Se podía adquirir el usufructo por usucapio. Diferencia con las servidumbres, se podía hacer hasta la lex scribonia
6.
En caso de los inmuebles temporales
Justiniano introducirá cambios:
1.
El legado
2.
La traditio
3.
Pactiones et estipulationes
4.
La usucapión que si recae sobre muebles se llamara usucapión, y si recae sobre inmuebles se llamara longi tempores
praescripto
100
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Extinción del usufructo.-
El usufructo se extingue:
1.
Por renuncia del usufructuario que se realizaba por in iure cessio, en época de Justiniano será informal
2.
Muertes o capitis deminutio del usufructuario, lo que ocurre es algo semejante a lo que mucho mas tarde le ocurrirá a la
muerte civil
Los estados que pueden concurrir en una persona, determinan la condición jurídica de una persona, estos estados son:
 Estado de familia: en el cual se puede ser sui iuris o alieni iuris
 Estado de libertad: libre o esclavo
 Estado de ciudadanía: ciudadanía, latino, peregrino.
Estos estados son una especie de escalera desde la libertad, ciudadanía y familia.
Los esclavos serán res, el ciudadano será el paterfamilias, es decir, el sui iuris.
Entonces se producirá un efecto distinto en la modificación de cada uno de los estados, a esto se llamara capitis deminutio, viene
a hacer una disminución de cabeza de un grupo
Como estos efectos serán distintos, la capitis diminutio se clasificara en:

Máxima: la que se produce en el estado de libertad

Media: la que se produce en estado de ciudadanía

Mínima: estado de familia, los cambios en el estado de familia nunca afectan los demás estados
Otra cosa es lo que llamamos hoy es la capacidad de ejercicio la que depende de requisitos de hecho. Como minoría de edad, ser
demente.
El usufructo se extingue por la capitis diminutio
En época de Justiniano no extingue el usufructo la capitis diminutio mínima, las demás sí, a diferencia lo de la época clásica
Otra forma de extinción es la consolidatio, es decir, cuando una misma persona reúna la categoría de usufructuario y nudo
propietario.
También se extingue por pérdida o destrucción de la cosa: si la cosa se destruía, porque con ella se formaba una nueva se
entiende que había una nova specie, es decir, una cosa nueva; si la cosa estaba perdida o con el tiempo reaparecía o readquiría
su forma se entiende que renacía el usufructo.
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La usucapio libertatis: se producirá por el non usus.
¿Quién va a usucapir la libertad?
El nudo propietario por eso es usucapio libertatis porque se libera
Hay varias materias en que se asemeja el usufructo con la servidumbre. Justiniano sin llegar a confundir servidumbre y usufructo,
les dará un nombre común a todas estas servidumbres, las clásicas antiguas, se denominaran servidumbres prediales, y el
usufructo será una servidumbre personal. Bajo otros derechos reales que se había estructurado como algo así como usufructos
limitados.
Estos derechos reales serán:
1.
El uso, por ejemplo la habitación que permite un uso especifico que es morar
2.
El trabajo de los esclavos o animales
Cómo se defiende el usufructo.-
Primero con interdictos posesorios, porque sobre el usufructo hay una cuassi possesio, segundo va a existir una acción real, la
vindicatio usufructus, esta vindicatio se preparaba con un interdicto llamado interdictum quem usunfructum, a esto Justiniano le
llamara acción confesoria la misma que había dado para las acciones prediales, que era la acción negatoria que le corresponde a
los propietarios
Llegó a existir el usufructo sobre dinero y otras cosas consumible de hecho se hace por un senado consulto que permitió el
usufructo sobre un patrimonio. Gayo llamara a este usufructo cuasi usufructo, Justiniano lo llamara usufructo impropio. Por lo
tanto, cuando se establece este usufructo el usufructuario puede usar, gozar y si es dinero o cosa consumible si puede abusar de
la cosa por lo que ese usufructuario es dueño por eso es que Justiniano le dice usufructo impropio. El nudo propietario es
realmente entonces un acreedor de que le den otras tantas cosas de lo mismo
¿Cómo se va a garantizar esta restitución?
Época clásica con la cautio usufructuaria que tendrá este solo contenido, la restitución.
Época de Justiniano, la condictio
Tardíamente se dirá que hay usufructo sobre los créditos donde los frutos son los intereses del crédito, los romanos conocieron
otros usufructos: la enfiteusis y la superficie
La enfiteusis es un arrendamiento generalmente perpetuo de un predio agrícola. El dueño de la tierra tiene derecho a un pago
periódico peor el que explota no puede ser echado
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La superficie es, en su origen, un arrendamiento generalmente perpetuo pero sobre todo lo que se eleva por encima de el
terreno. Posteriormente, se le concede la propiedad de lo edificado al constructor.
Esto de alguna manera lo tenemos en el cód. Civil en l art 1962 que se refiere al arrendamiento respecto de un inmueble por
escritura pública inscrita en el conservador de bienes raíces y art 52 del reglamento del conservador de bienes raíces.
Derechos reales de garantía.-
Los derechos reales de garantía son aquellos destinados a asegurar el cumplimiento de una obligación, las garantías de hecho,
que nuestro código se llaman cauciones. Art. 46. Pueden ser garantías personales o reales, es decir, yo puedo asegurar el
cumplimiento de una obligación con otra obligación y en este caso estamos frente a garantías personales
Como en los diversos tipos de fianza, en estos casos hay una obligación principal con un deudor principal y una obligación
accesoria con un deudor accesorio que es quien garantiza.
También puedo asegurar una obligación con derecho real pero se constituye un derecho real.
Los mecanismos por los cuales se va a establecer una garantía real van a ser dos:
1.
La fiducia: se garantiza a través de una transferencia de la propiedad, así que no es una especial derecho de garantía así
que es un dominio, en este caso que se va a usar para garantizar.
2.
La prenda: va a ser efectivamente un derecho real. Se va a desdoblar. Pignus datum (hoy propiamente prenda art. 2384)
pignus conventum o pignus obligatum que hoy llamamos hipoteca, va a ser en el fondo un mismo derecho.
Fiducia.-
Contrato real y formal al mismo tiempo, que consiste en la transferencia que el dueño de una res mancipi, al que
llamamos fiduciante, hace a un fiduciario, mediante mancipatio o in iure cessio, contrayendo éste la obligación de
comportarse de determinada manera con la cosa y, frecuentemente, de restituir el dominio de ella al fiduciante (o a un
tercero) en un momento posterior predeterminado mediante una remancipatio o in iure cessio. (Definición A. Guzmán)
Es una enajenación de cosas mancipi que se realiza por la mancipatio, esta puede tener distintas finalidades. ¿Cómo se va a dar la
finalidad a la mancipatio? A través de una declaración verbal que se agrega que se llama lex aparece en la tabla 6,1 cum nexum
mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita ius esto (cuando en el nexum y en la mancipatio verbalmente nuncupassit se declare
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cualquier cosa así sea el derecho)
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Esto va a permitir que se añade una lex aue tambiense va a llamar nuncupatio y que le va a permitir entonces tener distintas
finalidades a este negocio. Así, en materia de fiducia tendremos un tipo de fiducia llamada cum amico (enajenación a un amigo) y
como garantía una fiducia cum creditore contracta o sea una fiducia contraída con el acreedor. Aquí el mancipio dans va a ser un
deudor o un tercero, da lo mismo. Va a recibir el nombre de fiduciante, y el mancipio accipiens será el fiduciario este, será el
acreedor
¿Cómo se le garantiza entonces el cumplimiento de la obligación al acreedor?
Transfiriendo una cosa mancipi, el acreedor mientras no se pague va a ser dueño. Aquí se va a agregar como lex un pactio
fiduciae, o sea un pacto de fiducia, un pacto basado en un elemento muy romano se basa en la fides es decir en la fidelidad.
Hoy fides es como creer que uno actúa correctamente, Cicerón va a definir la fides y al hacerlo da una definición muy romana, fit
quod dicitur (el que hace lo que se dice). Así que hoy creemos que la buena fe es que uno actúa correctamente. El sujeto de la
fides en el pactum fiduciae es el fiduciario, el fides del fiduciario es importante porque se hizo dueño, entonces es importante
que lo que se dijo en el pacto, que una vez que se cumpla la obligación se va a remancipar la cosa. No está obligado en principio,
pero va a ver una acción que se funda en la fides.
En esta fiducia suele no haber traspaso sucesorio, es decir, el fiduciante no entrega materialmente la cosa sino que la conserva.
Puede entregarla, pero suele conservarla él.
Le importa poco al fiduciario porque tiene la acción reivindicatoria. Esto va a dar lugar a una institución, si el fiduciario no
reemancipaba la cosa después de extinguida la obligación principal tiene ligar la usurreceptio es fiducia (una usucapión en
reserva)
1.
Va a usucapir en un año
2.
Sin iusta causa
3.
Sin buena fe
El fiduciario puede evitar esta usurrecptio ex fiducia. Podía dejar la cosa en manos de fiduciante, pero a titulo de precario o a
titulo de arrendamiento (lease back) porque en esos casos el fiduciante ya no tenía la posesión civil que le permitía usucapir
¿Cómo se hacía valer la garantía?
A través del decomiso de la cosa. Si el fiduciante tenia la cosa, el decomiso se practicaba vía reivindicatoria, si el fiduciario en
cierto caso ya tenía la cosa en su poder, simplemente la dejaba en su poder. Ahora si bien eso era así, y a esto se le llamo lex
commisoria, en la práctica solía añadirse a este pactio fiduciea, un pactum de distraendo, esto quiere decir un pacto en virtud del
cual si no se paga la obligación la cosa se distrae o dicho de otra forma la cosa se vende.
La fiducia entonces fundamentada en la fides va a dar lugar a acciones de buena fe (de derecho civil). La acción se va a llamar
entonces actio fiducia una va a ser directa y otra contraria. Esto porque la fiducia es de buena fe, en las relaciones de buena fe
estas son reciprocas
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¿Quién tiene la acción directa?
El que siempre puede exigir algo el fiduciante, este puede pedir. Si se extinguía la acción principal, puede pedir la restitución de la
cosa, si no se extinguió la obligación principal y por lo tanto se vendió la cosa (si se vendía la cosa para quedar con un sobrante:
superflum)
A su vez eventualmente el fiduciario podía tener una acción contra el fiduciante será la actio fiducia contraria por cualquier cosa.
Justiniano va a eliminar del todo la fiducia y en cada texto romano que se refería a esto va a cambiar la palabra fiducia por pignus
o hipoteca
Prenda o pignus.-
El pignus al parecer comienza como un pignus datum o sea como una prenda dada, vamos a decir una prenda con
desplazamiento posesorio y esta va a ser la prenda que se constituya de un contrato real, va a haber desplazamiento posesorio
Las partes son pignorante y el acreedor pignoraticio. El que da la cosa es el pignorante y el que la recibe es el acreedor
pignoraticio. La otra manera de constituir el pignus será por el mero acuerdo de las partes, de manera consensual vamos a hablar
de pignus coventum o pignus de obligación, prenda en que no hay desplazamiento posesorio sino que por el acuerdo de las
partes se afecta una cosa al cumplimiento de una obligación, sin perjuicio de que la cosa permanece en poder del pignorante.
Esta forma de prenda es la que a fines de época clásica los romanos van a llamar hypotheca con influenza del griego. El nombre
es griego pero la institución no es idéntica a lo de los griegos es propia de los romanos. La hipoteca es una prenda sin
desplazamiento, esto puede recaer sobre todo tipo de cosas, no hay ninguna diferencia entre un caso y otro.
¿Qué va a definir que una cosa sea con desplazamiento o sin desplazamiento?
Si la cosa es o no es un medio de producción, la práctica hace que la prenda sea sin desplazamiento
Los romanos decían entre la prenda y la hipoteca no hay mas diferencia que el sonido de las palabras.
En la historia posterior medieval moderna y la codificación, el eje de la economía será el eje de la tierra, y esto se transforma en
una regla rígida en la tierra la prenda no tiene desplazamiento y en los muebles si tiene desplazamiento.
Por eso es que hoy se ha tenido que aceptar la hipoteca sobre muebles, y sobre inmuebles se ha tenido que legislar sobre
prendas sin desplazamiento.
El acreedor prendario cuando hay desplazamiento, está protegido por los interdictos posesorios, si no hay desplazamiento o sea
si lo que hay es una hipoteca, aquí la situación va a ser un poco distinta, veremos una cierta evolución histórica. La prenda sin
desplazamiento va a nacer en los arrendamientos agrícolas bajo la protección de los interdictos salvianos, las herramientas que el
arrendatario metía al campo se entendían prendadas a favor del arrendador, esto le garantizan al arrendador el pago de la renta,
si no paga el arrendatario quien no podía entregar sus herramientas, si no paga el arrendador tendrá el interdicto salviano. Este
mecanismo se va a extender después a los mecanismos urbanos, se va a aplicar al arrendamiento de viviendas y fabricas, todo lo
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que ingrese el arrendatario va a garantizar el pago de la renta de arrendamiento, pero en estos casos será distinto si se trata de
arrendamientos de viviendas o fabricas el arrendador no necesita un interdicto como en el caso anterior simplemente puede
echar mano de los bienes del arrendatario, si las ventas si han sido pagadas el principio es al revés, el arrendatario quien necesita
el interdicto que se va a llamar el interdicto de migrando, un permiso especial para poder irse. No es igual hoy el arrendador
puede retener los bienes del arrendatario, así comienza a surgir la prenda sin desplazamiento que se va air ampliando
progresivamente.
La prenda sin desplazamiento va a presentar un problema cuando había un desplazamiento el acreedor pignoraticio era un
poseedor interdictal y era uno solo, pero cuando comienza la prenda sin desplazamiento, esa que se va a llamar hipoteca,
¿cuántos acreedores puede haber? Se presenta entonces en estos casos un nuevo problema ¿Qué pasa si hay varios acreedores
pignoraticios? En un comienzo no se admitió, luego se permitió que pudiera haber varios.
Los acreedores hipotecarios o prendarios van a tener preferencia unos a otros. En primer lugar va a estar el acreedor con la
prenda o hipoteca más antigua y en el último lugar el acreedor con la hipoteca más nueva de aquí viene un dicho que se usa
hasta hoy “prior in tempore potior iure” el primero en el tiempo tiene mejor derecho.
Sólo el primero de los acreedores hipotecarios puede pedir la venta de la cosa, los que estaban atrás podían comprarle su lugar al
primero para vender a ellos la cosa.
Extinción.-
1.
Por destrucción de la cosa
2.
Por extinción del crédito es decir por la extinción de la obligación principal
3.
Por la confusión que una misma persona pase a ser pignorante y acreedor pignoraticio
4.
Por venta de la cosa hecha por un acreedor prendario, esto se conoce como la purga de la hipoteca. Es cierto que en
principio el acreedor podía quedarse con la cosa (lex comisorio) pero el año 320 d.C se va a hacer obligatorio vender la
cosa gravada por prenda
5.
Se puede renuncia a la prensa a través de el pactum de non petendum
6.
La usucapio libertatis es decir que se pierda el gravamen de la prenda por el paso del tiempo. Esta no se conocía en roma
en la época clásica, sino que se comenzó a practicar en el ambiente provincial con la longis tempore praescriptio, pero
Justiniano lo va a recibir como verdadero usucapio libertatis
Requisitos para constituir toda prenda
1.
Una convención informal de prenda
2.
La cosa que se grava con prenda debe encontrarse al menos in bonis ser propiedad bonitaria del pignorante
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3.
Una deuda previa, de esta convención que puede estar acompañada o no de una prenda van a surgir acción, esta se
llama actio pigneraticia
Acción pigneraticia sirve para el pignorante en dos sentidos:

Si se extinguió la obligación principal, para pedir la restitución de la cosa

Si no se extinguía la obligación principal y por lo tanto se vendió para exigir el supreflum, el cual en materia de
prenda va a recibir un nombre griego
La prenda va a ser un derecho real que viene del interdicto salviano pero que va a recibir una acción real que se llama acción
serviana, que va a ser una acción real a favor del acreedor pignoraticio, esto va a permitir ampliar esta acción, el espectro.
Además el interdicto salviano servía para entrar en posesión, en cambio la acción serviana sirve para entrar en posesión y
recuperar la posesión cuantas veces sea necesario.
Que es esta acción serviana
Como toda acción real es una vindicatio pignoris
Como se llamara también a esta misma acción
Actio picneraticia, que ahora va a ser in rem, y a pesar de ser la misma acción va a empezar a asociarse un poco más al pignus
conventum, a pesar de emanar de ahí, la actio quasi serviana que también se llamo actio hipotecaria. No hay verdadera
diferencia.
Negocio jurídico  rechtsgeschaft
La teoría tiene una elaboración que comienza en el s XVIII FINES DEL XIX pero es fijada por Savigny.
Este autor está inmerso en una concepción científica del derecho, científica en el sentido y con los métodos de las ciencias
naturales, algo que se viene desarrollando desde el S XVII de hecho comienza a llamar al derecho ciencia jurídica. En este método
propio de las ciencias naturales savigny quiere encontrar principios y proposiciones que sean claras, precisas y por sobre todo
demostrables. Aunque ya podemos ver en el S XII con los glosadores con la influencia del derecho canónico que esto se dará en
un contexto de universalismos, el derecho debe regularlo todo, y por eso es que las proporciones y los principios van a ser
generales, proporciones universales, ¿cómo se llega al contenido de derecho entonces? A través de un principio generalmente
por un proceso silogistico deductivo (esto lo dice Thomasio) además un último elemento a considerar por savigny que también se
viene fraguando desde época medieval y moderna y especialmente en época moderna con los neo escolásticos, y el derecho
natural moderno (grosio es el padre del derecho natural). La perspectiva de neo escolásticos y de derecho natural va a redundar
en otra cosa más la visión del mundo va a ser metafísica, ontológica, y el derecho deja de ser solo una cuestión de razón, el
derecho pasa a depender de la voluntad, DERECHO SUBJETIVO
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Todos estos elementos confluyen en savigny. Se va a hablar de un derecho more geométrico, el máximo exponente será de
Kelsen.
Savigny había dicho, así como en la oración hay un sujeto, verbo y predicado, en el derecho hay una persona y van a haber cosas,
las personas serán precisamente el sujeto de derecho para Savigny y las cosas van a ser objetos de derecho, y el verbo, eso es el
negocio jurídico.
Savigny quiere describir todo el mundo, su teoría va a parecer en un libro que se llama sistema del derecho romano actual, se
denomina así porque en el siglo XIX el derecho romano era vigente en Alemania.
Sabigny dirá respecto del negocio jurídico, planteara su teoría diciendo en el mundo ocurren hechos, hay unos hechos
importantes para el derecho y otros no importantes para el derecho, los que no importan se denominaran hechos simples o
materiales, los hechos que si importan para el derecho se llama jurídicos, dentro de estos hay q subdistinguir:
Pueden tener su origen en la naturaleza y hay otros negocios jurídicos que tiene su origen en el hombre. Ahora hay que distinguir
entre los derechos jurídicos que tiene origen jurídico en el hombre pero que no depende de la voluntad, se van a asimilar a los
hechos de la naturaleza.
Hay unos hechos jurídicos que tienen origen jurídico que tienen su origen en el hombre que son voluntarios (acto humano), los
actos humanos son los que comprometen la voluntad entonces a esos lo llamaran rechstenshandlug acto jurídico.
Si se trata de un hecho jurídico del hombre de carácter voluntario hay que distinguir a la vez, si es intencional o no es intencional.
En el sentido de que el acto jurídico siendo todos voluntarios, hay que ver si se hace o no con la intención de obtener los objetos
jurídicos.
Cuando el acto voluntario es intencional estaremos hablando de un negocio jurídico (manifestación de la voluntad de una o más
personas hecha con la intención de producir efectos de crear modificar o extinguir un derecho).
Acto jurídico no intencional como por ejemplo en el delito o en el cuasidelito
Si este negocio jurídico tiene la intención de CREAR es un contrato
Cuando se promulgó nuestro código civil no existía el BGB pero si la obra de savigny y esta llego a manos de Andrés Bello
traducida al francés y se le llamó tratado de derecho romano, donde decía negocio jurídico este autor pondrá acte juridique es
decir acto jurídico. Esto tendrá un gran impacto en nuestro código solo algo art 1438 C.C el acte juridique tendrá efecto en los
juristas posteriores y en chile en vez de decir negocio jurídico, decimos acto jurídico. Esto es un problema para con el extranjero.
Los negocios jurídicos como actos voluntarios van a presentar elementos que son de la esencia, de la naturaleza y elementos que
son accidentales 1444 C.C
 Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales los actos no nacen o degeneran en otro distinto.
 Los elementos de la naturaleza aquellos que sin ser de la esencia se entienden incorporados en el acto contrato sin necesidad
de clausulas especiales. La ley los incorpora, estos elementos las partes si los pueden sacar, por ejemplo la evicción de la
compraventa
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 Elementos accidentales son aquellos que se incorporan en el negocio jurídico a través de cláusulas especiales, por ejemplo las
modalidades. Toda esta forma metafísica de entender el derecho está en crisis, de hecho se dice que se sigue hablando de
esta manera por comodidad de lenguaje pero nada más, no porque el hecho jurídico en si sea una categoría importante, estos
nos impide globalizarnos porque es una categoría tan cerrada que no nos permite aceptar el derecho anglosajón
Esta teoría proviene de la gramática, ¿tiene esto algo que ver con los problemas del derecho? NO el derecho moderno lo que
importa son las soluciones a los problemas concretos por ejemplo se dice que el contrato es manifestación de voluntad NO se
dice solamente que es una programación jurídica de los derechos económicos de las partes. El plazo es un elemento accidental
(pero realmente esto no es así)
Aparte.
El problema es el siguiente, el derecho natural la doctrina de esto, el ius naturalismos comenzó a sufrir críticas desde David
Hume, el derecho natural en distintas versiones cree que el derecho viene de las cosas mismas del orden natural, de la rerum
natura (naturaleza de las cosas) que en una visión metafísica por sobre todo una cosa es. HUME criticara lo que él llamara la
falacia naturalista. Una falacia que va a decir que la falacia naturalista es pretender un derecho que surge de la naturaleza o sea
del ser porque desde el ser no se puede derivar ningún deber ser, pero Waldstein dice HUME tiene razón desde el ser no se
puede deducir ningún deber ser, pero el problema es la consecuencia que sacan todos los autores desde HUME hasta Kelsen y
concluirán que el derecho no es.
El derecho para waldsteirn es una segunda falacia naturalista, porque cuando se dice que del ser no se deduce ningún deber se
está pensando en un ser material, pero eso no quiere decir que hayan demostrado que no existe un ser inmaterial. Como las
leyes de la lógica que tanto aprecia Kelsen esa afirmando que no son que no tienen identidad como en Gayo antes de caer en
toda esta pelea ya nos hablaba de las cosas incorporales g 2,14
Hay que tener en cuenta lo que decía savigny, en el mundo ocurren hechos que pueden ser simples o jurídicos, después de visto,
¿los hechos pueden ser jurídicos o no pueden ser jurídicos? Por lo tanto los hechos en sí mismos no son jurídicos, los hechos
jurídicos Kelsen dirá que no existe y otros dirán que son realidades intelectuales, pero son algo diferente.
A los hechos de savigny los llamaremos históricos.

Los históricos tienen dos características que son unívocos es decir las cosas son como son, y segundo los hechos
históricos lo que ocurra en la realidad son irreversibles

Los hechos jurídicos son esencialmente equívocos por ejemplo la muerte, pude ser lo que desencadene una sucesión,
puedo constituir un delito, y en segundo lugar los hechos jurídicos por suerte son reversibles. Lo que ocurre es que en el
ámbito jurídico estamos fuera de la realidad materias estamos en una realidad intelectual
Los hechos son hechos que intelectualmente se califican por el derecho
El derecho por lo tanto requiere la fuerza, pues esta es una entidad intelectual, no es fuerza pero se requiere de ella
Critica: el ser no puede derivar a ningún deber ser
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