Francesco Gianniti

JUSTIFICACIÓN, EXCULPACIÓN Y EXENCIÓN*
Francesco GIANNITI
Catedrático de la Universidad de Bolonia
1) Las causas de justificación son situaciones particulares en virtud
de las cuales un hecho típico, es decir conforme a la descripción legal, no
es ilícito, o sea contrario al ordenamiento jurídico, porque la ley lo autoriza
(generando una facultad o derecho subjetivo) o incluso lo impone (generando
un deber).
Las causas de justicación pueden ser generales o especiales. Las
primeras están previstas en los arts. 50-54 CP, mientras las segundas aparecen
en la Parte Especial del Código (v. gr., la legitimidad de la resistencia a
los actos arbitrarios del funcionario público, prevista en los arts. 336-339 y
341-343), así como en distintas leyes penales especiales.
La expresión causa de justicación resulta aceptable siempre que se
entienda como “justicación del hecho” y no del delito, pues impiden la propia
existencia de éste. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia se refieren a
ellas impropiamente como eximentes, confundiéndose de este modo con las
auténticas eximentes, de las que se hablará más adelante.
El hecho justificado es lícito tanto en la esfera penal como fuera de
ella, en el resto del ordenamiento jurídico, con la única excepción (y sólo
parcialmente) del estado de necesidad, como explicaré en seguida. Las razones
que convierten en secundum ius a un hecho contra ius son muy variadas:
a) En el consentimiento (art. 50) el hecho es permitido porque el
ordenamiento lo observa con indiferencia (volenti non t iniuria);
b) En el ejercicio legítimo de un derecho (art. 51), el hecho es
autorizado porque se considera útil (qui iure suo utitur neminem
laedit), mientras que en el cumplimiento de un deber (previsto en el
mismo art. 51), el hecho es “impuesto por una norma jurídica o por
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Trad. GARCÍA RIVAS, Nicolás. UCLM
FRANCESCO GIANNITI
una orden legítima de la autoridad” porque se considera necesario
para el interés general, como se desprende del tenor del precepto.
c) En la legítima defensa (art. 52), el hecho es aceptado a modo
de autotutela privada, dado que el Estado no puede intervenir de
inmediato para evitar la agresión ilegítima (vim vi repellere licet);
d) En el uso legítimo de armas (art. 53), el hecho es autorizado porque
se considera indispensable (para el legislador autoritario de 1930),
como se desprende del apartado 3º del artículo citado .
e) En el estado de necesidad (art. 54), el hecho es tolerado porque
alguno de los intereses en juego debe sacrificarse (neccesitas non
habet legem).
Se explica así la razón de fondo por la que las causas de justificación
excluyen la propia aparición del delito, convirtiendo el hecho en lícito: en
efecto, falta la ofensa a un interés estatal o, lo que es lo mismo, el daño
social, por cuanto el interés específico del sujeto es susceptible de sufrir una
ofensa material , pero no jurídica. A excepción del consentimiento, en el que
falta todo interés, incluso el del particular que renuncia a la conservación del
mismo, el resto de causas de justificación (también el estado de necesidad)
expresan una ponderación de intereses en conicto en virtud de la cual un
determinado interés es considerado por el legislador prevalente respecto a
otros, de manera que se tutela sólo el interés prevalente, sacrificándose el
resto.
La regulación de las causas de justificación puede sintetizarse en los
siguientes puntos fundamentales: a) Cuando existen, aún no siendo conocidas,
se valoran objetivamente a favor del agente (art. 59.1) y de todos los partícipes
(art. 119.2); b) Si a causa de un error se consideran existentes (es decir, si son
putativas), se consideran causa de exculpación (art. 59.4); c) Si existen, pero
se superan por imprudencia los límites previstos, persiste el exceso culposo
(art. 55, que confirma la regulación general de la imprudencia del art. 43.3, y
del error de tipo –art. 47.1-).
2.) Las causas de exculpación, por su parte, excluyen el elemento
psicológico del delito: el hecho es típico y antijurídico, pero no constituye
delito por ausencia de dolo e imprudencia. En esta categoría se incluye el error,
así como la amenaza (o violencia moral) y la coacción, esto es la vis compulsiva
que restringe, pero no anula, la voluntad del sujeto (coactus, tamen voluit).
Pese a todo, se discute en la doctrina qué figuras pueden considerarse causas
de exculpación. Comoquiera que el hecho sigue siendo típico y antijurídico
no pueden incluirse en esta categoría aquellas circunstancias que eliminan
ya la tipicidad del hecho (delito putativo o delito imposible –art. 49.2–) o
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excluyen la relevancia jurídica de la conducta a tenor del art. 42 (estado de
inconsciencia involuntaria, fuerza mayor). La misma controversia existe en
torno al caso fortuito, aunque la solución resulta en aquí más difícil. Siendo
un hecho imprevisible y por tanto inevitable, según una parte de la doctrina
excluye el dolo (o mejor, la representación del hecho típico), pero según otra
parte excluye no ya el dolo, sino incluso la relación de causalidad, estimándose
una “concausa” desconocida del resultado.
Llamamos error a la falsa representación de la realidad; se trata, pues, de
un defecto de consciencia, mientras que la ignorancia es la ausencia absoluta
de esta última. Cabe distinguir las siguientes clases de error: a) Error de hecho,
que recae sobre la realidad; b) Error de Derecho, que incide sobre la realidad
jurídica. No exculpa (art. 5 CP), salvo que se trate de una ignorancia inevitable
(Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de marzo de 1988, n. 364).
Por otra parte, cabe distinguir entre: a) Error-motivo, que afecta al proceso
formativo de la voluntad, que nace viciada por una falsa representación de
la realidad; b) Error-impericia, relativo a la fase de ejecución de la voluntad
formada.
Ahora bien, el elemento psicológico queda excluído únicamente por la
concurrencia de un error sobre el hecho constitutivo de delito. Éste, que se
contrapone al error sobre la norma penal o, si se quiere, sobre la cualificación
penal del hecho realizado, da lugar a la exculpación por cuanto el sujeto,
ingnorando la correspondencia del hecho con el tipo, se ha representado (y ha
querido) un hecho distinto del previsto en la norma. No basta con cualquier
error, sino sólo el esencial, que recae sobre un elemento constitutivo del
delito.
El error sobre el hecho puede provenir:
a) De un error de hecho: si se refiere a elementos positivos, descriptivos
o normativos (v. gr. la ajenidad de la cosa) del tipo (art. 47.1 CP),
o sobre elementos negativos (sólo las causas de justificación y no
las “eximentes” en general, como podría interpretarse la equívoca
expresión del art. 59.4 CP: “circunstancias de exclusión de la pena”),
cuando exista la errónea creencia de la existencia de una situación
justificante (sería el caso de la denominada “causa de justificación
putativa”).
b) O por un error sobre la norma extrapenal o extrajurídica remitida,
error que se califica como error sobre el hecho típico (art. 47.3
CP) y que abarca también los casos de ilicitud especial, es decir
aquellos en los que el hecho sea cometido “ilegítima, abusiva,
indebida o arbitrariamente”, de modo que para la apreciación del
dolo se requiere la correspondiente consciencia. Así, por ejemplo,
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dado que el delito de cohecho (art. 317 CP), requiere que la dádiva
sea entregada o prometida “indebidamente” es necesario que el
intraneus (funcionario público o encargado de un servicio público)
sea consciente de la específica ilicitud extrapenal del hecho, de modo
que, si realiza la entrega de buena fe creyendo que se debía dinero
u otro bien, el dolo quedará excluido, en virtud del art. 47.3 CP pues
se trata de un “error sobre el hecho” determinado por un error sobre
la ley extrapenal remitida.
Cabe añadir brevemente que el error sobre el hecho excluye el dolo en
todo caso, y la culpa sólo cuando sea excusable. En efecto, la culpa persiste
cuando el error podía haberse evitado observando las precauciones y cautelas
necesarias (art. 47.1, segunda parte y art. 59.4 segunda parte CP).
No resulta aceptable la opinión de quienes incluyen entre las causas de
exculpación (o causas de exclusión del elemento psicológico del delito) junto al
error de hecho también el delito putativo, pues se trata de un delito imaginario
o erróneamente supuesto, es decir se trata de un no-delito, excluyéndose la
tipicidad y, por tanto, la antijuricidad mientras que las causas de exculpación
no excluyen ni una ni otra, sino tan sólo el elemento psicológico.
2) Las eximentes, en fin, constituyen especiales situaciones externas
al hecho mismo del que no excluyen ni la tipicidad ni la antijuricidad y sí
únicamente la punibilidad por razones de mera oportunidad; se trata de un
hecho típico y antijurídico pero no punible. En esta categoría pueden incluirse:
a) Las relaciones familiares, expresamente recogidas en los arts. 307.3, 384.1,
418.3 y 649 CP; b) Las inmunidades.
A diferencia de las inmunidades penales procesales, que son causas de
exención de determinadas restricciones de carácter procesal, previstas a favor
de los parlamentarios en el art. 68.2 y 3 de la Constitución modificado por la
Ley constitucional de 29 de octubre de 1993, n.3), las inmunidades penales
sustanciales son particulares causas personales de exclusión de la punibilidad,
previstas por el Derecho público interno o por el Derecho internacional en
fvor de sujetos cualificados, titulares de determinadas funciones.
Las inmunidades previstas por el Derecho público interno son parciales,
restringidas a los actos realizados en el ejercicio de las funciones. Se prevén
a favor del Presidente de la República (art. 90.1 CI), de los miembros
del Parlamento (art. 68.1 CI, modificado por la citada Ley constitucional
n.3/1993), de los consejeros regionales (art. 122.4 CI), los magistrados del
Tribunal Constitucional (art. 3 de la Ley constitucional de 9 de febrero de
1948, n.1), de los miembros del Consejo Superior de la Magistratura (art. 32
bis de la Ley de 24 de marzo de 1958, n. 195, incluído en el art. 5 de la Ley
de 3 de enero de 1981, n.1).
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Por el contrario, las inmunidades previstas en el Derecho internacional
son absolutas, pues comprenden todos los actos realizados incluso ajenos a la
función desempeñada. Entre ellas destacan las establecidas a favor del Papa,
de los Jefes de Estado extranjeros, de los agentes diplomáticos acreditados
cerca de nuestro Estado.
Los tres institutos que nos ocupan, examinados bajo diferentes perspectivas, presentan las siguientes características diferenciales.
1) Naturaleza jurídica. Las causas de justificación al excluir el elemento
fundamental de la antijuricidad del hecho respecto a todas las ramas
del ordenamiento jurídico, excluyen el ilícito penal y también el
ilícito extrapenal, incluso si la conducta y el resultado son queridos
por el autor. En efecto, no eliminan un único elemento sino la
existencia misma del delito y de cualquier ilícito, porque el hecho es
lícito ab origine para todas las ramas del Derecho (para el Derecho
civil, cfr. Arts. 2044 y 2045 CC; y para el Derecho administrativo,
cfr. Art. 4 de la Ley de 4 de noviembre de 1981, n. 689, de “Reforma
del sistema penal”).
Las causas de exculpación, por su parte, no eliminan ni la tipicidad
ni la antijuricidad del hecho, sino tan solo el elemento psicológico
o subjetivo del delito, por cuanto el resultado no es querido por el
autor. Por ello, el hecho es típico y antijurídico, pero no constituye
delito por ausencia de dolo o culpa.
Tampoco las eximentes eliminan la tipicidad ni la antijuricidad, y
a diferencia de las causas de exculpación eliminan únicamente la
punibilidad del hecho por razones de mera oportunidad.
2) Valoración. Las causas de justificación tienen relevancia en sí mismas
y deben valorarse objetivamente a favor del autor, aunque éste no sea
consciente de su existencia o las considere erróneamente inexistentes
(art. 59.1 y 4 –primera parte– CP).
También las eximentes se valoran objetivamente y así , por ejemplo,
se aplica la eximente prevista en el art. 649 CP incluso si el autor
ignora que roba algo en perjuicio de un cónyuge.
Por el contrario, las causas de exculpación deben valorarse subjetivamente pues afectan al elemento psicológico del delito.
3) Putatividad. Las causas de justificación pueden ser “putativas” ( de
puto: considerar), cuando el autor cree erróneamente que concurren;
en tal caso pasan a ser “causas de exculpación” (art. 59.4 –primera
parte–). Si se tratara de un error cometido por culpa, el delito sería
punible como imprudente (art. 59.4 –segunda parte–, que repite lo
dispuesto en el art. 47.1 –segunda parte–). Se trataría entonces de
una “suposición culposa de una causa de justificación inexistente”.
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Por el contrario, las eximentes no pueden ser “putativas”, pues en
caso de existir sería irrelevante.
4) Analogía. Las causas de justificación son expresión de principios
generales, tal y como se mencionó: “volenti non t iniuria” (art.
50), “qui iure suo utitur neminem laedit” (art. 51), “vim vi repellere
licet” (art. 52), “cumplimiento de un deber” (art. 53), “necessitas
non habet legem” (art. 54). Así pues, tratándose de un derecho
regular y no excepcional, admiten en principio la analogía in
bonam partem. Sin embargo, en la práctica se recurre a ella escasas
veces, como en la legítima defensa “anticipada”, que se admite por
vía analógica pese a la ausencia del requisito de la actualidad del
peligro. Así, cuando el secuestrado mata a su guardián sabiendo
que éste le mataría por no haberse pagado el precio del rescate.
Las causas de exculpación serían también expresión de un principio
general si se aceptase la doctrina de la “inexigibilidad” como
sostiene una parte de la doctrina italiana que sigue a la alemana.
De acuerdo con esa teoría, se elimina la culpabilidad por la
inexigibilidad del comportamiento distinto, atendiendo a que el
sujeto ha actuado bajo circunstancias tales que no se le puede
humanamente pedir una conducta diferente. Quienes siguen esta
teoría incluyen en la categoría de la inexigibilidad no sólo los
casos expresamente previstos en la ley (respecto de los cuales
sería discutible si acaso su ubicación sistemática) sino también,
recurriendo a la analogía iuris, causas de exclusión de la culpabilidad
extralegales, de manera que configuran la exigibilidad como una
causa general de exclusión de la culpabilidad para aquellos casos
que no están previstos expresamente en la ley. En mi opinión, no
se puede compartir esta postura porque recurre a fuentes materiales
del Derecho violando el principio de legalidad.
Las eximentes, al contrario que las causas de justificación, aparecen
recogidas esporádicamente (art. 14, disp. Prel.) porque implican
excepciones a la regla general de la punibilidad, no pudiendo por
ello extenderse por vía analógica (por ejemplo, el art. 307.4 alude al
cónyuge, pero no podría aplicarse en caso de mera convivencia).
5) Resarcimiento del daño. Las causas de justificación , al excluir la
antijuricidad, eliminan al propio tiempo la responsabilidad civil,
a excepción del estado de necesidad porque en él se lesiona el
interés de un tercero inocente, que no ha provocado el peligro,
mantieniendo por tanto el derecho a ser indemnizado.
6) La participación. Las causas de justificación, por tratarse de
circunstancias objetivas de exclusión de la pena, “afectan a todos
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los partícipes” (art. 119.2 CP). Por el contrario, las causas de
exculpación y las eximentes son circunstancias de índole subjetiva
y “afectan sólo a la persona en quien concurre” (art. 119.1)
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