El “otro” realismo jurídico: ¿hay algo que podemos aprender todavía

El “otro” realismo jurídico:
¿hay algo que podemos aprender todavía del legal realism?
“El derecho es lo que los jueces desayunan”. Esta idea, una caricatura sin dudas, ha sido
utilizada para describir – y, lo que es mucho más importante para refutar - al “legal
realism” (o realismo jurídico norteamericano). El realismo jurídico fue un movimiento
– o mejor, un “estado de ánimo” (Duxbury) – que tomó por asalto a la teoría del derecho
norteamericana en la primera mitad del siglo XX, y logró trastocar la visión del derecho
en dicho ámbito al punto que es común encontrar hoy día el cliché que “somos todos
realistas ahora” (e.g. Kalman, Singer, Leiter).
Se presentan por tanto dos posturas que parecen prima facie irreconciliables con
respecto al legado del legal realism a la historia de la filosofía del derecho. O (i) el
realismo jurídico es una visión absurda del fenómeno jurídico (lo que podría llamarse la
teoría “Corn-Flakes” del derecho), razón por la cual debe ser destinada al baúl de los
recuerdos de la iusfilosofía, o (ii) es una visión tan convincente que por ello todos la
consideramos verdadera y por tanto “todos somos – o mejor, debemos ser - realistas”
(que podría llamarse la teoría del “realismo triunfante”).
El presente ensayo intentará evitar ambas interpretaciones del legal realism por ser
reductivas o poco caritativas (Davidson). Es decir, intentará evitar caer en los dos
extremos interpretativos, de considerarla como la teoría “Corn-Flakes” del derecho o
como la teoría del “realismo triunfante”. Desde nuestra perspectiva de análisis, que
intenta no caer en la tentación de considerar a las teorías en pugna en la iusfilosofía
como participantes de una suerte de “Copa del Mundo” (T. Honoré), en la cual
necesariamente toda teoría errónea queda eliminada en cuartos de finales e incluso sus
posibles lecciones y errores son olvidados para siempre (tirando así al bebé con el agua
sucia, como le gusta repetir a los anglosajones), la experiencia del realismo jurídico
norteamericano puede dejar varias enseñanzas para la teoría del derecho actual.
En otras palabras, se pretenderá demostrar que el legal realism enseña no sólo en sus
aportes positivos, sino también en sus (muchos) errores. Se propondrá mantener
vigentes algunas enseñanzas del legal realism no sólo porque puedan contener verdades
relevantes, sino sobre todo porque la historia del movimiento en sí funciona como una
suerte de cautionary tale (cuento de advertencia); para decir a todo aquél que quiera
repetir los deslices cometidos por este grupo de juristas “caveat teórico! Si deseas ir por
esos caminos”.
En el ensayo, se intentará en primer lugar comprender al legal realism como síntoma o
expresión de un fenómeno mucho más extendido en la filosofía del derecho, que a falta
de un mejor término podemos llamar “cientificismo jurídico”. A partir de la
“desintegración del saber jurídico en la modernidad”, tan magistralmente expuesta por
el Profesor Massini, el derecho se ha visto infectado por una obsesión cientificista, que
ha intentado reducir a toda costa al fenómeno jurídico a una ciencia teórica. El realismo
jurídico norteamericano, argumentaremos, es mejor comprendido como una reacción
contra una propuesta cientificista en particular – el formalismo langdelliano o
cientificismo jurídico matemático -, razón por la cual es común hablar de la “revolución
contra el formalismo” (White). Pero el legal realism a su vez buscó, luego de herir de
muerte al cientificismo landgelliano, intentar suplantarlo con otro cientificismo, a saber,
el de las ciencias sociales teóricas.
De ahí que pueda hablarse del legal realism como un movimiento iusfilosófico que tuvo
una victoria decisiva pero que al mismo tiempo saboreó una derrota estrepitosa: si bien
pudo herir de muerte al cientificismo formalista, al intentar cambiar un cientificismo por
otro – el de las ciencias sociales – el proyecto del realismo jurídico fue a la deriva y
fracasó rotundamente, como lo ha demostrado inter alia Laura Kalman con su estudio
del realismo en la Facultad de Yale (y, con mucho más intensidad, el hecho que el
empirismo jurídico nunca prendió del todo, quedando como reliquia y curiosidad
jurídica los estudios de Underhill Moore sobre cheques y parquímetros). Nadie intuyó
mejor este binomio “triunfo/derrota” del realismo jurídico que el gran jurista Karl
Llewellyn, quién pasó de ser el adalid y representante principal del realismo iconoclasta
(A.W.B. Simpson) en los años 20 y 30, a dar una vuelta atrás al final de su carrera,
optando por una vuelta a un análisis jurídico más tradicional en su magistral The
Common Law Tradition de 1962.
En este sentido, se sostendrá que el legal realism termina demostrando que la pretensión
de reducir al derecho a una ciencia teórica – sueño del cientificismo jurídico moderno –
es imposible, y que no hay mejor opción (¡es la única!) que volver a considerar al
derecho desde la perspectiva de la razón práctica, como lo ha hecho en forma decisiva
en el ambiente anglosajón el Profesor John Finnis en toda su obra desde la publicación
de Natural Law and Natural Rights (y también, en forma algo (¿o muy?) paradójica, su
colega y amigo Joseph Raz).
Pero esta, que es quizás la más importante, no es la única lección o consecuencia del
realismo jurídico norteamericano. El resto del artículo se dedicará a contemplar algunas
de estas lecciones.
En primer lugar, al apuntar a la indeterminación del derecho, los realistas ayudaron a
poner fin a la teoría que todo caso que se presente ante un juez tiene una solución que
puede ser alcanzada por la razón, i.e. a la única decisión judicial correcta o justa. Si bien
los recursos filosóficos de los realistas no eran los más sofisticados (pues en puridad,
salvo Felix Cohen, no eran filósofos sino juristas y abogados), permitieron en su crítica
desmitificar la función judicial, instando a no confundir la bivalencia judicial (litigante
exitoso/derrotado) como un aspecto ontológico del derecho, sino como un artefacto
técnico (Endicott). La crítica realista, cuando es suplementada por una buena filosofía
jurídica, como la que sin dudas sostiene la tradición central de occidente, permite
realizar una “crítica moral del derecho” (Robert P. George), es decir, las injusticias que
pueden cometerse en nombre del derecho en la praxis.
Por otro lado, se argumentará que el legal realism tiene todavía mucho que decir al
análisis de la doctrina tradicional del civil law, conocida también como dogmática
jurídica. Si bien es cierto que el realismo abrió la puerta a desfiguraciones del fenómeno
jurídico como “law & …” (economics, literature, etc.), no es menos cierto que ha
permitido que el análisis de las reglas jurídicas sea menos formal (sobre todo en los
Estados Unidos) y atienda a las consideraciones políticas, ideológicas, pero sobre todo,
morales, que deben atender los operadores del derecho. Al desechar el análisis
puramente formal del derecho (e.g. “no se pueden constituir garantías reales sobre
obligaciones futuras, pues las obligaciones accesorias siguen a las principales”), se
permite así efectuar una nueva y remozada “dogmática jurídica” basada en canones de
la tradición central de Occidente (principios fundamentales de la razón práctica
descendiendo hasta las instituciones particulares), como bien lo recuerdan el Profesor
Massini y Finnis (éste último recordando al jurista inglés Jones y su Essay on
Bailments).
Finalmente, haremos una breve referencia a los efectos del realismo jurídico
norteamericano en la educación jurídica. Limpiado de sus impurezas y ambiciones
cientificistas, el legal realism tiene un mensaje potable: los jueces, abogados, juristas y
legisladores deben atender más los datos de la realidad y avances obtenidos de otras
áreas del saber, como la economía, la antropología, la historia, la ciencia, etc. No para
reemplazar a la razón práctica del derecho por una teórica – como querían los realistas
con inclinaciones “empíricas” y como lo hacen los lawyer economists – sino para
complementar e informar mejor, en base a la experiencia, las decisiones de la razón
práctica sobre lo bueno y lo justo.