Derecho de Preferencia en la negociación de acciones. Con toda

220-72595
Asunto: Derecho de Preferencia en la negociación de acciones.
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número
475.342-0, que dice relación con la posibilidad de que la negociación de acciones se ajuste a la previsión del
numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio y por ende, el máximo órgano social pueda ordenar, pese a
existir previsión estatutaria en contrario, que la negociación de acciones se realice sin sujeción al derecho de
preferencia.
Sea lo primero señalar, que evidentemente el numeral 5 del artículo 420 ibídem hace referencia a la emisión de
acciones, es decir, a la puesta en circulación de aquellas que se encuentran en reserva, las cuales en principio están
llamadas a suscribirse con sujeción al derecho de preferencia de acuerdo al artículo 388 ibidem, y no a las que ya
son propiedad de los asociados. Así las cosas, la facultad del máximo órgano social para decidir si emite con
sujeción o no al derecho de preferencia en los términos de la disposición inicialmente citada, no es aplicable en el
caso de la negociación de acciones en cabeza de una accionista.
En efecto, cuando se trata de negociar una acción, por ejemplo a través de su ofrecimiento en venta, su regulación
se encuentra en el artículo 403 en concordancia con el artículo 407 del ordenamiento mercantil. En el primero se
establece como excepción a la libre negociabilidad de la acción la cláusula social que obligue a respetar el derecho
de preferencia. A su vez el segundo, señala el procedimiento a seguir donde expresamente determina que "No
surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma".
Es decir, el derecho de preferencia se consagra a favor de cada uno de los asociados, así que en concepto de este
despacho no se puede disponer de él por mayorías. Por tal razón, al momento de enajenar una acción, y siempre
que exista el derecho de preferencia en la negociación, habrá de agotarse el procedimiento para ese fin previsto y
ofrecer las acciones a los consocios.
Desde luego, por una reforma estatutaria puede ser modificada la previsión conforme con la cual se establece el
derecho de preferencia en la negociación, pero mientras ella exista el máximo órgano social no podrá disponer de
un derecho que no se le ha reconocido, como quiera que se ha conferido de manera estricta a todos y cada uno de
los asociados, por lo que ha de ser a través de una manifestación particular de la voluntad de cada uno de ellos que
se decida si se hace uso de su privilegio y se adquieren las acciones que se ofrecen o se desiste de dicha facultad.
Por tanto, no puede acudirse a principios elementales para interpretar previsiones que claramente señalan un
procedimiento, una facultad y que especialmente se tornan imperativas por no admitir un señalamiento diferente a
lo mandado por el legislador; de ser así habría que invocar el principio general según el cual en derecho las cosas se
deshacen como se hacen, lo que implica que el sentido de las estipulaciones contenidas en el contrato social, solo
puede ser modificado en virtud de las reformas que al mismo se introduzcan conforme a las disposiciones legales y
estatutarias pertinentes.
Finalmente, para mayor ilustración se remite copia del oficio 220-8228 de marzo 6 de 1996, en el cual se expone
ampliamente el criterio de la Entidad respecto de la negociación de acciones y la observancia del derecho de
preferencia.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalada en
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.