T.D.: 1404579 OPINIÓN Nº 007-2012/DTN Entidad: Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES Asunto: Valor referencial y aplicación de la exoneración del Impuesto General a las Ventas establecida por la Ley Nº 27037 Referencia: Oficio Nº 194-2011-MIMDES/DVMDS 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Viceministro de Desarrollo Social del MIMDES consulta sobre el valor referencial y la aplicación de la exoneración del Impuesto General a las Ventas establecida por la Ley Nº 27037. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 ““En los procesos de contratación pública, a convocarse fuera del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, ¿es legalmente correcto que las bases deben establecer un valor referencial considerando el IGV, y otro valor referencial sin considerar el IGV –a pesar que las Bases Estandarizadas aprobadas por OSCE, no lo precisa ni obliga-?” (…)” (sic). 2.1.1 El segundo párrafo del artículo 13 del Reglamento establece que “El valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes.” (El subrayado es agregado). Por su parte, el antepenúltimo párrafo del artículo 63 del Reglamento establece que “Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos, seguros, 2 transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, las Entidades deben determinar el valor referencial de los bienes, servicios u obras a ser contratados, considerando el íntegro de los costos que incidan en su precio, entre estos: el Impuesto General a las Ventas (IGV). Asimismo, los postores deben formular sus propuestas económicas considerando todos los costos que incidan en el precio ofertado, lo cual incluye el IGV. 2.1.2 Ahora bien, el primer párrafo del numeral 2) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que “El postor que goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, formulará su propuesta económica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).” (El subrayado es agregado). De acuerdo con la disposición citada, los postores que gozan de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, pueden formular su propuesta económica excluyendo el IGV del valor referencial. No obstante, el hecho que los postores que gozan de la exoneración del IGV puedan presentar sus propuestas económicas excluyendo este impuesto, no implica que en las Bases de los procesos de selección que se realizan en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, las Entidades deban establecer dos valores referenciales, uno con IGV y otro sin IGV. Por el contrario, el numeral 1) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento precisa que “El valor referencial del proceso de selección es único y deberá incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), determinado en los correspondientes estudios de posibilidades que ofrece el mercado que realizó la Entidad.” (El subrayado es agregado). En tal sentido, el valor referencial es único y, por tanto, siempre debe considerar los impuestos que resulten aplicables; entre estos el IGV, aun cuando el proceso de selección se realice en una zona comprendida en el ámbito de aplicación de la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037. 2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley, “Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo.”; asimismo, en el tercer párrafo de este artículo se precisa que “El Reglamento de la presente norma señalará los límites inferiores en el caso de la ejecución y consultoría de obras.” (El subrayado es agregado). 3 En esa medida, el tercer párrafo del artículo 39 del Reglamento señala que “De conformidad con el artículo 33 de la Ley, las Bases deberán consignar, en el caso de los procesos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica, el cual será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible, el cual será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.” (El subrayado es agregado). De esta manera, en las Bases de los procesos que tienen por objeto la ejecución de obras o consultoría de obras, deben consignarse los límites mínimo y máximo del valor referencial, el cual, como se ha indicado previamente, debe incluir el IGV. No obstante, en la medida que en los procesos de selección que se realizan en zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, los postores que gozan de la exoneración del IGV pueden presentar sus propuestas económicas sin IGV, es necesario que en las Bases de los procesos que tienen por objeto la ejecución o consultoría de obra se establezca los límites mínimos y máximos del valor referencial con y sin este impuesto. Ello, con la finalidad que el Comité Especial pueda verificar si las propuestas se encuentran dentro de estos límites, y en consecuencia, determinar si las admite o no; tal como se desprende del segundo párrafo del numeral 2) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento: “En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el presente Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial excluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).”, precisándose en el último párrafo de este numeral que “El cumplimiento de lo señalado constituye requisito de admisibilidad de la propuesta.” (El subrayado es agregado). 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, independientemente del lugar en el que se realiza un proceso de selección –incluso en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037- el valor referencial siempre debe considerar el íntegro de los costos que influyen en el valor del bien, servicio u obra a ser contratado, incluyendo los impuestos que resulten aplicables; entre estos, el IGV. En esa medida, en las Bases de los procesos de selección debe consignarse un único valor referencial, el cual debe incluir IGV. 2.2 ““En los procesos de contratación pública, ¿es legalmente correcto que los contribuyentes ubicados en la Amazonía gocen de la exoneración del IGV, en el supuesto que la venta de bienes NO se efectúe en la zona (de Amazonía), pero su consumo SÍ se efectúe en la misma (zona de Amazonía)?” (…)” (sic). En primer lugar, debe indicarse que, en el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley Nº 27037, se establece los supuestos en los que, los contribuyentes ubicados en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley, gozan de la exoneración del IGV, conforme a lo siguiente: 4 “Artículo 13.- Impuesto General a las Ventas 13.1Los contribuyentes ubicados en la Amazonía gozarán de la exoneración de Impuesto General a las Ventas, por las siguientes operaciones: a) La venta de bienes que se efectúe en la zona para su consumo en la misma; b) Los servicios que se presten en la zona; y, c) Los contratos de construcción o la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos en dicha zona. Los contribuyentes aplicarán el Impuesto General a las Ventas en todas sus operaciones fuera del ámbito indicado en el párrafo anterior, de acuerdo a las normas generales del señalado impuesto. (…).” (El subrayado es agregado). Del artículo citado se desprende que, cuando se trate de la venta de bienes, el beneficio de la exoneración del IGV se configurará cuando la venta y el consumo de estos se realice en una zona comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037; ello sin perjuicio de las precisiones que sobre el particular efectúe o haya efectuado el ente rector en materia tributaria1. Por su parte, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento establece lo siguiente: “En el caso de procesos de selección que convoquen las Entidades en zonas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, se aplicarán las siguientes reglas: (…).” (El subrayado es agregado). Teniendo en consideración las disposiciones citadas, debe indicase que, en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, con el objeto de adquirir bienes, la aplicación de la exoneración del IGV se realizará cuando el proceso de selección, el contrato respectivo, así como la ejecución de este último, se realicen en estas zonas. Adicionalmente, para la convocatoria del proceso de selección, y con la finalidad de prever en las Bases las disposiciones necesarias para la aplicación de la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037, la Entidad convocante debe verificar previamente que los bienes a ser adquiridos se consumirán en la misma zona de la convocatoria del proceso –comprendida en el ámbito de aplicación de Ley Nº 27037- ya sea por la propia Entidad o por terceros. Bajo estas condiciones, los proveedores que gozan de la exoneración del IGV pueden presentar su propuesta económica excluyendo este impuesto, y, de resultar ganadores de la buena pro, celebrar contrato con la Entidad sin que esta les retenga el porcentaje correspondiente al IGV al momento de realizar el pago o pagos correspondientes. En virtud de lo expuesto, si una Entidad realiza una contratación en una zona que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, en esta contratación no podrá aplicarse el beneficio de la exoneración del IGV, aun cuando los postores se encuentren ubicados y el consumo de los bienes se 1 El organismo público competente en materia tributaria es la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT. 5 realice en una zona que sí se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de esta ley. 2.3 ““En los procesos de contratación pública, ¿es o no obligatorio que los postores formulen su Propuesta Económica excluyendo el IGV, cuando se acogen a la Ley Nº 27037, y así no se afecte la libre concurrencia y pluralidad de postores en igualdad de condiciones, ni tampoco la libre competencia?” (…)” (sic). Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, en los procesos de selección que se realizan en zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, los postores que gozan de la exoneración del IGV pueden presentar sus propuestas económicas sin IGV. Ahora bien, dado que esta exoneración constituye un beneficio para los postores ubicados en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, compete únicamente a aquellos decidir si se acogerán a este beneficio o no y, por ende, si presentarán su propuesta económica excluyendo el IGV o no. No obstante, si en un determinado proceso de selección un postor presenta su propuesta económica incluyendo el IGV, luego, durante la tramitación de ese mismo proceso, no podría solicitar la exoneración de este impuesto, ni tampoco durante la ejecución contractual, de resultar ganador de la buena pro. Adicionalmente, debe indicarse que la decisión de establecer la exoneración del IGV prevista en el Ley Nº 27037, ha sido adoptada por las instancias competentes del Gobierno, con carácter temporal, a fin de promover el desarrollo en la Amazonía. En esa medida, a este Organismo Supervisor compete velar por el cumplimiento de esta ley en el marco de la normativa de contrataciones del Estado; máxime si en el Reglamento se han previsto las disposiciones para su aplicación, no pudiéndose emitir juicio de valor sobre la conveniencia de su aplicación. 2.4 ““Considerando lo expuesto en las preguntas 1, 2 y 3, precedentes, si el postor durante su participación en el proceso de selección, no hace mención alguna a acogerse a los beneficios de la Ley Nº 27037, así como tampoco formula su Propuesta Económica excluyendo el IGV, ¿estaría incurriendo en transgresión al principio de presunción de veracidad, al haber brindado una información inexacta?” (…)” (sic). Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, en la medida que la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037 constituye un beneficio para los postores ubicados en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley, compete únicamente a aquellos decidir si se acogerán a este beneficio o no y, por ende, si presentarán su propuesta económica excluyendo el IGV o no, no pudiendo imputárseles la comisión de una infracción por el solo hecho de decidir no excluir el IGV de sus propuestas económicas. 6 3. CONCLUSIONES 3.1 Independientemente del lugar en el que se realiza un proceso de selección – incluyendo zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037- el valor referencial siempre debe considerar el íntegro de los costos que influyen en el valor del bien, servicio u obra a ser contratado, incluyendo los impuestos que resulten aplicables; entre estos, el IGV. En esa medida, en las Bases de los procesos de selección debe consignarse un único valor referencial, el cual debe incluir IGV. 3.2 Si una Entidad realiza una contratación en una zona que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, en esta contratación no podrá aplicarse el beneficio de la exoneración del IGV, aun cuando los postores se encuentren ubicados y el consumo de los bienes se realice en una zona que sí se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de esta ley. 3.3 En la medida que la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037 constituye un beneficio para los postores ubicados en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley, compete únicamente a aquellos decidir si se acogerán a este beneficio o no y, por ende, si presentarán su propuesta económica excluyendo el IGV o no, no pudiendo imputárseles la comisión de una infracción por el solo hecho de decidir no excluir el IGV de sus propuestas económicas. 3.4 Si en un determinado proceso de selección un postor presenta su propuesta económica incluyendo IGV, luego, durante la tramitación de ese mismo proceso, no podría solicitar la exoneración de este impuesto, ni tampoco durante la ejecución contractual, de resultar ganador de la buena pro. Jesús María, 17 de enero de 2012 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo MPC/. IMPORTANTE: Mediante la Opinión Nº 053-2011/DTN, el OSCE se apartó del criterio establecido en el punto 2.2 de la Opinión Nº 007-2012/DTN.