La práctica española en materia de jurisdicción universal

INCODEUM
LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN MATERIA DE JURISDICCIÓN
UNIVERSAL*
Angel Sánchez Legido
Profesor Titular de Derecho Internacional Público
Universidad de Castilla-La Mancha
ÍNDICE
1. Introducción: de los juicios argentinos y chilenos al caso Guatemala; 2. ¿Jurisdicción universal in absentia?: a) La
suplantación en el caso Guatemala del principio de universalidad por el de personalidad pasiva; b) Valoración de la
nueva doctrina del TS desde la perspectiva del Derecho internacional; c) Los límites de la jurisdicción universal in
absentia: proscripción de la jurisdicción ejecutiva extraterritorial y respeto a la competencia de la Corte Penal
Internacional; 3. La subsidiariedad de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles; 4. Jurisdicción
extraterritorial e inmunidad de los representantes estatales extranjeros: a) Exclusión de la inmunidad funcional (ratione
materiae) de los antiguos representantes estatales; b) La subsistencia de la inmunidad personal (ratione personae) de los
representantes estatales en ejercicio; 5. Jurisdicción extraterritorial y procesos de transición; 6. Conclusión.
1. Introducción: de los juicios argentinos y chilenos al caso Guatemala.
Con las denuncias presentadas en 1996 por la Unión Progresista de Fiscales contra los
responsables de los regímenes militares argentino1 y chileno2 por las respectivas y coordinadas
políticas de eliminación de disidentes desarrolladas durante las dictaduras que aquejaron a esos
países latinoamericanos en las décadas de los setenta y ochenta, se inició una apasionante práctica
española de ejercicio de la jurisdicción universal que ha colocado a nuestro país en la vanguardia de
la persecución de los crímenes más graves de trascendencia internacional a través del todavía hoy
polémico principio de universalidad. Si el objetivo era colocar ante sus responsabilidades a los
culpables de las graves atrocidades cometidas, los llamados juicios argentinos y chilenos parecen
haber superado en cierta medida las más que comprensibles pesimistas expectativas iniciales3 . Si
*
El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación “Derechos humanos, responsabilidad internacional
y seguridad colectiva”, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el FEDER (nº de referencia BJU200200559).
1
Denuncia de la Asociación Progresista de Fiscales de España con la que se inicia el juicio por los desaparecidos
españoles en Argentina de fecha 28 de marzo de 1996. La mencionada denuncia fue objeto de sendos escritos de
ampliación, de 9 y 18 de abril de 1996. En el proceso se personaron como acusación popular el grupo político de
Izquiera Unida, la Asociación Argentina pro-Derechos Humanos Madrid y la Asociación Libre de Abogados. Un amplio
dossier del proceso, que incluye un buen número de las resoluciones judiciales producidas, junto a buena parte de los
escritos presentados al mismo, se encuentra disponible en la página web de Equipo Nizkor en Internet:
http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana (visitada por última vez el 21-V-2003).
2
Texto de la denuncia presentada en España contra el General Pinochet y otros por genocidio y otros delitos.
Presentada en Valencia el 1 de julio de 1996. La denuncia fue objeto de escrito de ampliación de 20 de septiembre de
1996. En el proceso se personaron como acusación particular la Agrupación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos
de Chile y alrededor de una decena de víctimas, y como acusación popular la Fundación Salvador Allende, Izquierda
Unida, la Asociación Argentina pro Derechos Humanos-Madrid y la Asociación Libre de Abogados. Un amplio dossier
del proceso se encuentra igualmente disponible en la página web de Equipo Nizkor en la siguiente dirección de internet:
http://www.derechos.org/nizkor/chile/juicio (visitada por última vez el 21-V-2003).
3
Véanse, por ejemplo, entre la doctrina internacionalista española, las observaciones de J.A. TOMÁS ORTIZ DE LA
TORRE, “Competencia judicial penal internacional de los tribunales españoles para conocer de ciertos delitos cometidos
contra españoles en Iberoamérica”, Anurario IHLADI, vol. 13 (1997), pp. 7 y ss.; J.A. GONZÁLEZ VEGA, “La
Audiencia Nacional contra la impunidad: los ‘desaparecidos’ españoles y los juicios a los militares argentinos y
chilenos”, REDI , vol. 49 (1997), pp. 285 y ss., en p. 289; M. ABAD CASTELOS, “La actuación de la Audiencia
Nacional española respecto de los crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina y en Chile: un paso adelante
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bien es cierto que, siete años después, ninguno de los imputados ha llegado a ser condenado4 , la
detención y apertura de juicio oral contra A. Scilingo 5 , el proceso de extradición abierto en Méjico
contra R.M. Cavallo 6 y, muy especialmente, la detención y proceso de extradición contra A.
Pinochet en Reino Unido 7 , constituyen los más significativos logros de unas actuaciones que,
todavía hoy, siguen abiertas 8 y que parecen contarse entre los factores determinantes de los
renovados intentos de enjuiciamiento de los responsables en Chile y en Argentina.
Aún siendo probablemente los más conocidos, los llamados juicios argentinos y chilenos no
agotan las actuaciones judiciales intentadas en España con base en el título de jurisdicción
contemplado en el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 9 . Junto a los fallidos
intentos dirigidos contra diversos jefes de Estado en ejercicio (Hassan II, T. Obiang Nguema, F.
Castro o H. Chávez 10 ) o contra el antiguo suboficial hondureño Billy Joya 11 , destaca de manera
desandando la impunidad”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña (1998), pp. 33 y ss., en pp. 5859; o J. FERRER LLORET, “Impunity in Cases of Serious Human Rights Violations: Argentina and Chile”, SPYBIL,
vol. 3 (1993-1994), pp. 3 y ss., en pp. 20-29.
4
La razón primordial radica en que, no encontrándose en su inmensa mayoría en territorio español y habiendo
manifestado las autoridades chilenas y argentinas su oposición a las actuaciones emprendidas en España, nuestro
ordenamiento no admite los juicios en rebeldía. Arts. 834 y ss. de la LECrim de 1881. En este concreto aspecto, la
importante reforma introducida en 2002 no afecta a la regulación preexistente.
5
El ex capitán Scilingo, supuesto responsable de parte de las atrocidades cometidas en la siniestra Escuela de Mecánica
de la Armada (ESMA) y copartícipe en los llamados “vuelos de la muerte”, se personó voluntariamente ante las
autoridades españolas en octubre de 1997, convirtiéndose de ese modo en el único procesado respecto del cual se ha
abierto el juicio oral.
6
Acusado también de haber participado en los secuestros, torturas y asesinatos cometidos en la ESMA, el gobierno
mejicano autorizó en febrero de 2001 la extradición de R.M. Cavallo (Serpico) a España. Impugnada la decisión ante las
autoridades judiciales mejicanas, el 10 de junio de 2003 la Suprema Corte de Justicia ha acabado autorizando la
extradición para su enjuiciamiento en España por terrorismo y genocidio. Véase El País, de 11-VI-2003.
7
Como es sabido, la detención en Londres el 16 de octubre de 1998 del ex dictador chileno dio lugar a un largo y
complejo proceso de extradición en el Reino Unido que, con el telón de fondo de la jurisdicción universal británica y la
inmunidad de Pinochet, culminaría, de una parte, con la decisión del Comité de Apelación de la House of Lords de
marzo de 1999 por la que se autorizaba la extradición por los delitos de tortura supuestamente cometidos a partir del 8 de
diciembre de 1988 (Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others ex parte Pinochet March, 24, 1999-, ILM, vol. 38 –1999-, pp. 581 y ss.) y, de otra, la decisión de 1 de marzo de 2000 del Secretary of State
británico, J. STRAW, de no dar curso a la solicitud de extradición y permitir su retorno a Chile en razón a
consideraciones humanitarias basadas en su estado de salud. El caso Pinochet ha sido objeto de una muy abundante
bibliografía. Desde una perspectiva esencialmente jurídica, y sin perjuicio de numerosos artículos en revistas
especializadas, destaca sobre todo el trabajo de A. REMIRO BROTONS, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad ,
Madrid, 2000, junto con algunas obras colectivas como las editadas por D. WOODHOUSE, The Pinochet Case. A legal
and Constitutional Analysis, Oxford-Portland, 2000, y por M. GARCÍA ARÁN y D. LÓPEZ GARRIDO, Crimen
internacional y jurisdicción universal. El caso Pinochet, Valencia, 2000. Véase, igualmente, J.A. CORRIENTE
CÓRDOBA, “El ‘caso Pinochet’ como episodio en la evolución del Derecho internacional Penal”, en A. Blanc Altemir
(ed.), La protección internacional de los Derechos Humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, Madrid,
2001, pp. 243 y ss.
8
Si bien sobre ellas pende una nueva solicitud de archivo por parte de la fiscalía, anterior incluso a la decisión del TS en
el caso Guatemala. Véase Escrito de la Fiscalía solicitando el archivo de las actuaciones en los casos argentino y
chileno, de 26 de noviembre de 2002. Disponible en la página web, ya citada, de Equipo Nizkor.
9
De acuerdo con el tenor literal de dicho precepto, “(i)gualmente será competente la jurisdicción española para conocer
de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley
penal esapñola, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilítico
de aeronaves; d) Falsificación de moneda extranjera; e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de
menores o incapaces; e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; g) Y cualquier otro que, según
los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. La LOPJ fue publicada en BOE, nº 157, de 2 de
julio de 1985. La letra e) del reproducido art. 23.4 fue introducida por la LO 11/1999, de 30 de abril (BOE nº 104, de 1
de mayo de 1999).
10
Sobre tales asuntos, véase infra, apdo. 4.b.
11
Por auto de 8 de septiembre de 1998, el Juzgado Central de Instrucción nº 2 denegó la apertura de diligencias por
estimar básicamente que, siendo la LOPJ de 1985, el principio de irretroactividad de la ley penal proclamado en los arts.
9.3 y 25.1 de la Constitución española impedía aplicar el título de jurisdicción universal reconocido en dicha ley a unos
hechos denunciados que supuestamente habían tenido lugar en 1982. El auto se encuentra también disponible en la
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especial el llamado caso Guatemala. Sobre todo porque en él, el Tribunal Supremo español, a través
de una decisión que sólo pudo adoptarse tras siete meses de deliberación y por una ajustadísima
mayoría de ocho a siete, ha venido a matizar considerablemente el alcance con el que se interpreta
la competencia extraterritorial de los tribunales españoles 12 .
En el origen del caso Guatemala se encuentra la denuncia presentada el 2 de diciembre de
1999 por la Premio Nóbel de la Paz Rigoberta Menchú 13 contra los responsables de la dictadura
guatemalteca que gobernó el país centroamericano durante los años que duró la guerra civil (19621996), en la cual se les acusaba de la comisión de hechos pretendidamente constitutivos de delitos
de genocidio, tortura, terrorismo y detención ilegal 14 . Declarada la competencia para conocer de los
hechos denunciados y admitidas a trámite las querellas presentadas 15 , el Ministerio Fiscal interpuso
recurso de apelación contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1, manifestando de ese
modo en relación con el caso Guatemala la misma actitud hostil que ha venido mostrando en
relación con los juicios argentinos y chilenos 16 . En resolución del mencionado recurso, el Pleno de
página web de Equipo Nizkor: http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/joya/juri.html (visitada el 20-II2002).Apenas dos meses después, el pleno de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional rechazaría tal argumento en
los autos por los que se mantenía la competencia de los tribunales españoles en los asuntos argentinos y chilenos, por
entender que el art. 23.4 LOPJ tiene el carácter de norma procesal y no punitiva, no rigiendo respecto a ella el principio
de irretroactividad penal. Autos AN de 4 y 5 de noviembre de 1998. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Cezón González,
Fundamentos de Derecho nº 3. Están disponibles, además de en la página web ya citada de Equipo Nizkor y con
comentario de D. DE PIETRI, en REDI, vol. 51 (1999), pp. 639 y ss.
12
La existencia de un duro debate en torno al principio de universalidad entre nuestra judicatura había quedado ya de
manifiesto en el pronunciamiento de la sección tercera de lo penal de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2002 en el
asunto Carmelo Soria, en el cual se cuestionaba muy seriamente el alcance con el que se había reconocido hasta ahora la
jurisdicción universal de nuestros tribunales (véase “La Audiencia usa el ‘caso Otegi’ para anular la orden de detención
de un ministo de Pinochet”, El País, 1-VI-2002, y “El carpetazo al caso Soria abre la vía para archivar las causas de
Chile y Argentina”, El País, 3-VI-2002). Tal posicionamiento resultaría posteriormente corregido por la propia Sala de
lo penal del Tribunal Supremo al señalar, a título de obiter dictum en el llamado caso Otegi, que “está fuera de toda duda
que el enjuiciamiento de las acciones constitutivas de un delito de terrorismo, como, por lo demás, el de las que pudieran
serlo de genocidio o tortura, se encuentra imperativamente sujeto al principio de jurisdicción universal, cuestión que
como tal es ajena a esta causa”. Auto TS (Sala de lo penal), de 14 de junio de 2002. Ponente P. Andrés Ibañez. RJ
Aranzadi 2002/4744. F.J. 2º. Véase “El Supremo ratifica que no puede perseguir a Otegi por enaltecer a ETA en
Francia” (El País, 15-VI-2002).
13
Tras la apertura de diligencias previas, formularon querella, como acusación particular, los familiares de alrededor de
una docena de víctimas y, en ejercicio de la acción popular, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la
Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala (CONAVIGUA), la Asociación de Familiares de Detenidosdesaparecidos de Guatemala (FAMDEGUA), la Asociación contra la Tortura, los Comités de Solidaridad con
Guatemala del Estado español, la Asociación Argentina Pro-derechos humanos de Madrid y la Asociación Libre de
Abogados.
14
La Comisión para el Esclarecimiento Histórico constituida en virtud del Acuerdo de Paz entre el Gobierno de
Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URGN) de 1994, registró más de cuarenta mil víctimas,
de las cuales el 83 % eran individuos de etnia maya de las zonas rurales, siendo imputables tales víctimas en más de un
noventa por ciento al propio gobierno, sea directamente, sea a través de las denominadas Patrullas de Autodefensa Civil
o los escuadrones de la muerte. Guatemala. Memoria del silencio. Informe de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, 12 tomos, Guatemala, 1999. Puede verse, asimismo, el llamado Informe REHMI, Guatemala. Nunca Más.
Informe Proyecto Interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica, 4 volúmenes, Oficina de Derechos
Humanos del Arzobispado, Guatemala, 1998. Para una breve y excelente exposición de los hechos acaecidos en
Guatemala durante la guerra civil y su posible calificación como crímenes contra la humanidad y genocidio, I.
ALBALADEJO ESCRIBANO, “Genocidio y crímenes de lesa humanidad en Guatemala”, en A. Blanc Altemir (ed.), La
protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, Madrid, 2001, pp.
243 y ss., en pp. 253 y ss.
15
Juzgado Central de Instrucción nº 1, auto de 27 de marzo de 2000. Está disponible en la página web de Equipo Nizkor:
www.derechos.org/nizkor/guatemala/doc/autojuz1.html (visitada el 12-II-2003).
16
Manifestada ya en el llamado “Documento Fugairiño” (“Nota sobre la jurisdicción de los tribunales españoles”, escrito
sin firma presentado a la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo el 10 de diciembre de 1997 y cuya autoría se atribuye al
Fiscal jefe de la Audiencia Nacional), esa actitud se ha traducido en la sistemática impugnación de las actuaciones en los
asuntos argentinos y chilenos. Véase, como último ejemplo por ahora, el ya mencionado escrito presentado el 26 de
noviembre de 2002 solicitando el archivo de las actuaciones. Ambos documentos están también disponibles en la página
web de Equipo Nizkor.
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la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estimó la apelación por considerar que, teniendo la
jurisdicción universal de los tribunales españoles carácter subsidiario respecto del criterio de
territorialidad, no había quedado suficientemente acreditada la inactividad judicial o la inefectividad
en la persecución de los crímenes denunciados por parte de las autoridades guatemaltecas 17 .
Recurrido en casación el auto de la Audiencia Nacional, el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo estimó parcialmente el recurso, confirmando la jurisdicción de los tribunales españoles
aunque, única y exclusivamente, para el enjuiciamiento de los hechos denunciados contra
ciudadanos españoles18 .
Según reza en la fundamentación de la propia sentencia, al mencionado fallo se llega
partiendo de la afirmación según la cual la proclamación de competencia extraterritorial contenida
en el art. 23.4 LOPJ ha de hacerse compatible con las exigencias derivadas del orden internacional,
teniendo en consideración los principios del derecho internacional público 19 . Es, precisamente, a los
aspectos más problemáticos que plantea la doctrina de la jurisdicción universal aplicada por los
tribunales españoles desde la óptica del Derecho internacional, a lo que se dedican las siguientes
páginas.
2. ¿Jurisdicción universal in absentia?.
Hace ya tiempo que se sabe que “among the many problems concerning the limits of the
sovereignty of States, few are as difficult or as much disputed as that which concerns the extent of
the right of a State to exercise its criminal jurisdiction as it pleases”20 . El espectacular desarrollo del
Derecho Internacional Penal tras el fin de la guerra fría ha provocado que se trate, además, de una
cuestión de extraordinaria actualidad. Si a la dificultad inherente a la cuestión contribuyó claramente
el hasta ahora único y ambiguo pronunciamiento sobre el tema del Tribunal de La Haya en el casi
octogenario asunto del Lotus 21 , su actualidad, derivada de la decidida voluntad de ciertos Estados de
ejercer la jurisdicción universal, ha provocado que en dos asuntos recientes, el problema haya vuelto
a suscitarse ante la Corte Internacional de Justicia. Eludida la respuesta por la Corte en el primero de
ellos 22 y pendiente aún el segundo 23 , las ambigüedades que rodean al principio de universalidad
siguen subsistentes.
17
Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional Española disponiendo el archivo de la querella sobre el caso de
Guatemala por Genocidio, de 13 de diciembre de 2000. Disponible igualmente en la página web de Equipo Nizkor:
http://www.derechos.org/nizkor/guatemala/doc/autoan.html.
18
STS (Sala de lo Penal) nº 327/2003, de 25 de febrero de 2003, Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez
de
Luarca.
También
está
disponible
en
la
siguiente
dirección
de
internet:
http://www.derechos.org/nizkor/guatemala/doc/gtmsent.html.
19
Sentencia citada, Fundamento de Derecho octavo, pfos. 5º y 9º.
20
A.R. CARNEGIE, “Jurisdiction over violations of the Law and Customs of War”, BYBIL, vol. 39 (1963), p. 402.
21
En él, la Corte Permanente de Justicia Internacional asumió como regla general un criterio favorable a la jurisdicción
extraterritorial de los Estados: “Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the
application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves
them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards
other cases, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable”. Sin embargo, a
los efectos de aceptar la legalidad internacional de la pretensión de Turquía de enjuiciar al responsable francés del
abordaje en alta mar de un buque de bandera turca, la Corte se basó en la consideración del abordaje como acaecido en
territorio turco y en la amplia aceptación por los Estados del llamado principio de territorialidad objetiva. PCIJ, The Case
of the S.S. Lotus, Judgment nº 9, 1927 September 7th, Publications of the Court, series A, nº 10, pp. 3 y ss.
22
En el asunto relativo a la orden internacional de arresto, la Corte se limitó a afirmar, de acuerdo con la petición que le
habían formulado las partes, que la emisión de una orden internacional de arresto por parte de un juez belga y dirigida
contra un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio constituía una violación de las inmunidades e inviolabilidades
reconocidas en Derecho Internacional a tales cargos, sin pronunciarse sobre la legalidad internacional de la jurisdicción
universal in absentia reconocida en la legislación belga que había servido de base a las actuaciones judiciales en Bélgica.
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), Judgment of 14 February 2000, CIJ
Reports 2002, pp. 3 y ss.
23
La demanda presentada el 9 de diciembre de 2002 por la República del Congo (Brazzaville) contra Francia vino
motivada por las actuaciones iniciadas por un juez francés contra el Ministro del Interior congoleño, P. Obá, y su
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De entre ellas, quizá sea la relativa a la admisibilidad de la jurisdicción universal pura o in
absentia, la más controvertida de todas. En buena medida porque, mientras que son relativamente
numerosos los instrumentos de la práctica internacional –tanto convencional como institucionalque reconocen la facultad de los Estados de enjuiciar a los responsables de la comisión de ciertos
crímenes de trascendencia internacional en el supuesto de que se encuentren en el propio territorio,
independientemente de la concurrencia de cualquier otro vínculo de conexión e imponiendo incluso
su ejercicio con carácter obligatorio en caso de no extradición 24 , ninguno de esos instrumentos
reconoce de forma expresa y tajante idéntico derecho cuando el sospechoso no se encuentra en
territorio estatal 25 . La propia Comisión de Derecho Internacional, en su proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, tan sólo contempló la jurisdicción universal
con carácter obligatorio y bajo la fórmula aut iudicare aut dedere, para el caso de presencia del
sospechoso en el propio territorio 26 .
pretensión de tomar declaración a su presidente, D. Sassou Nguesso. En el momento de redactar estas líneas es
inminente el pronunciamiento de la Corte sobre la solicitud de medidas provisionales planteada por el demandante.
Puede encontrarse información sobre este asunto (Certain Criminal Proceedings in France) en la página web de la CIJ:
http://www.icj-cij.org.
24
Así, entre otros, los siguientes: En el ámbito del Derecho Internacional Humanitario, los cuatro Convenios de Ginebra
de 1948 (art. 49 del I –BOE de 23-VII-1952-, art. 50 del II –BOE de 26-VIII-1952-, art. 129 del III –BOE de 5-IX-1952y 146 del IV –BOE de 2-IX-1952) y el Protocolo adicional I de 1977, que a ellos se remite (art. 85 –BOE de 26-VII1989), la Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de
mercenarios de 1989 (art. 9.2 –no ratificado por España-), el Segundo Protocolo, de 1999, adicional a la Convención
sobre protección de bienes culturales (art. 16.1 –ratificado por España, aunque aún no publicado en el BOE-), y la
Convención de la OUA de 1977 sobre la eliminación de las prácticas relativas a los mercenarios en Africa (art. 8). En el
ámbito del terrorismo internacional, el Convenio de La Haya sobre apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 (art. 4 –
BOE de 15-I-1973-), el Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil
de 1971 (art. 5 –BOE de 10-I-1974-), y su Protocolo del mismo año para la represión de actos ilícitos contra la seguridad
de la aviación civil internacional, que a él se remite (art. 1 –BOE de 5-II-1992-), el Convenio de Roma para la represión
de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima de 1988 (art. 6.4 –BOE de 24-IV-1992-) y su protocolo
del mismo año para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas localizadas en la plataforma
continental (art. 3.4 –BOE de 24-IV-1992-), la Convención de Nueva York sobre la prevención y la represión de
crímenes contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, de 1973 (art. 3.2 –BOE de
7-II-1986-), la Convención de 1994 sobre la seguridad del personal de Naciones Unidas y el personal asociado (art. 10.4
–BOE de 25-V-1999-), el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares de 1972 (art. 8.2 –BOE de 25-X1991-), la Convención de 1979 contra la toma de rehenes de 1979 (art. 5.2 –BOE de 7-VII-1984-), la Convención de
Nueva York de 1997 para la represión de los atentados con bombas (art. 6.4 –BOE de 12-VI-2001-), el Convenio de
Nueva York de 1999, para la represión de la financiación del terrorismo (art. 7.4 –BOE de 23-V-2002-) y el Convenio
europeo para la represión del terrorismo de 1977 (art. 6 –BOE de 8-X-1980-). Véase igualmente, el apdo. II, 5, b, de la
Declaración sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional (Res. 49/60, de 17 de febrero de 1994), y la
Declaración complementaria (Res. 51/219). En el ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos, la
Convención de Naciones Unidas contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhmanos o degradantes de 1984 (art. 5, BOE de 9-XI-1987-), y las Convenciones de la OEA para prevenir y sancionar la tortura de 1985 (art. 12) y sobre
desaparición forzada de personas de 1994 (art. 4). Véase, igualmente, el art. 14 de la Declaración de la Asamblea
General sobre la protección de todas las personas frente a las desapariciones forzosas (Res. 47/133), así como los
Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias
adoptados por el ECOSOC en 1989.
25
La única excepción viene representada por la piratería cometida en alta mar, respecto de la cual tanto el Convenio de
Ginebra sobre alta mar de 1958 (art. 19 –BOE de 27-XII-1971), como el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar de 1982 (art. 105 –BOE 14-II-1997-) reconocen a todo Estado un derecho de apresamiento y enjuiciamiento de
los responsables.
26
Informe de la CDI sobre la labor realizada en 48º periodo de sesiones. Asamblea General, Documentos Oficiales,
Quincuagésimo primer periodo de sesiones. Suplemento nº 10 (A/51/10). Para un análisis más amplio de los trabajos de
la CDI en este punto, puede verse B. GRAEFARTH, “Universal Criminal Jurisdiction and an International Criminal
Court”, EJIL, vol. 1 (1990), pp. 67 y ss.; y A. SÁNCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal penal y Derecho
internacional, Valencia, 2003 (en prensa).
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En este contexto y simplificando un debate de mayor amplitud, dos son las grandes posturas
que aparecen en torno a esta modalidad de la jurisdicción universal 27 . De acuerdo con la primera de
ellas, el Derecho internacional no habría reconocido nunca ni aceptaría tampoco en la actualidad
que un Estado extendiera su jurisdicción penal a hechos total y absolutamente desvinculados de su
población, territorio u organización política, de modo que tratándose de crímenes de trascendencia
internacional cometidos en el extranjero, por extranjeros y contra extranjeros, sólo la presencia del
sospechoso en el territorio del Estado habilitaría a éste a su enjuiciamiento28 . Por el contrario, la
segunda de las posturas tiende a vincular el principio de universalidad, única y exclusivamente, con
la naturaleza de ciertos delitos y, más particularmente, con su carácter especialmente lesivo para
intereses esenciales de la comunidad internacional, factor único y suficiente para facultar a todos los
Estados para su enjuiciamiento 29 .
a) La suplantación en el caso Guatemala del principio de universalidad por el de
personalidad pasiva.
En torno a ambas tesis, una división similar a la que ya se apreció entre los ocho jueces de la
CIJ que se pronunciaron sobre el tema en el asunto relativo a la orden internacional de arresto30 , se
ha reproducido en la decisión del Tribunal Supremo español de 25 de febrero de 2003 en el asunto
Guatemala, en la cual la exigua mayoría contraria a la jurisdicción universal pura 31 ha acabado
transformando la existencia de víctimas de nacionalidad española en un requisito imprescindible
para la operatividad del título de jurisdicción previsto en el art. 23.4 LOPJ en aquellos casos en que
el sospechoso no se encuentre en territorio español. Y ello hasta el punto de que la competencia de
los tribunales españoles con base en dicho precepto se limita exclusivamente a los hechos cometidos
contra ciudadanos españoles 32 . No pudiendo asentar su pronunciamiento ni en el tenor literal del art.
27
Para un análisis reciente de los problemas que plantea el principio de universalidad, HENZELIN, M., Le principe de
l´universalité en droit pénal international. Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de
l´universalité, Bruxelles, 2000 ; BASSIOUNI, M.CH., “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical
Perspectives and Contemporary Practice”, Virginia Journal of International Law, vol. 42 (2001), pp. 1 y ss.;
BENAVIDES, L., “The Universal Jurisdiction Principle”, Anuario Mexicano de derecho internacional, 2001, pp. 20 y
ss.; o J.-M. SIMON, « Jurisdicción Universal: la perspectiva del Derecho internacional público », REEI, nº 4 (2002).
28
Así, entre otras opiniones en este sentido, M. ABAD CASTELOS, “La actuación...”, art. cit., p. 55; M. COSNARD,
“Quelques observations sur les décisions de la Chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 24 mars 1999 dans
l´affaire Pinochet”, RGDIP, vol. 103 (1999), p. 323 ; J.J. DÍEZ SÁNCHEZ, El Derecho penal internacional. Ambito
espacial de la ley penal, Madrid, 1990, p. 179; J. VERHOEVEN, “Vers un ordre répressif universel? Quelques
observations”, AFDI, vol. 55 (1999), pp. 62-63 o de forma algo más matizada, M.M. MARTÍN MARTÍNEZ,
“Jurisdicción universal y crímenes internacionales”, en A. Salinas de Frias (coord.), Nuevos Retos del Derecho.
Integración y desigualdades desde una perspectiva comparada Estados Unidos/Unión Europea, Universidad de Málaga,
2000.p. 164; y A. CASSESE, International Criminal Law, Oxford, 2003, pp. 286-295.
29
Los partidarios de esta tesis toman igualmente en consideración el hecho de que en la mayor parte de los convenios
internacionales antes citados, y junto a la obligación de juzgar o extraditar para el llamado Estado de custodia, se
acostumbra a incluir una cláusula en virtud de la cual “no se excluye ninguna jurisdicción ejercida de conformidad con el
Derecho interno”. Cabe vincular a esta segunda tesis, por ejemplo, a A. REMIRO BROTONS, Los límites..., op. cit., pp.
56 y ss.; J. PUEYO LOSA, “Un nuevo modelo de cooperación internacional en materia penal: entre la justicia universal
y la jurisdicción internacional”, en S. Alvarez González y J.R. Remacha Tejada (coords.), Cooperación Jurídica
Internacional, Madrid, 2001, pp. 196 y ss.; o C.I. TORRES GARCÍA, “Crímenes contra la paz y seguridad de la
humanidad, jurisdicción internacional y jurisdicción universal”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, nº 34 (2003),
pp. 182 y ss.
30
En sus opiniones separadas a la sentencia de 14 de febrero de 2002, ya citada, se manifestaron en contra de la
jurisdicción universal in absentia los jueces GUILLAUME (para. 12), RANJEVA (para. 8), REZEK (para. 6) y BULA
BULA (para. 40), mientras que se decantaron a favor de su admisibilidad en Derecho internacional los jueces VAN DEN
WIJNGAERT (para. 56), HIGGINS, KOOIJMANS y BUERGENTHAL (para. 56).
31
La posición mayoritaria se basa en la premisa según la cual “no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse
unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien
hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción”, sin que la propia naturaleza
del delito pueda ser en sí misma uno de esos elementos de conexión. F.D. 9º, pfo. 1º.
32
La existencia de víctimas de nacionalidad española había sido valorada en pronunciamientos anteriores de órganos
judiciales españoles (Auto del JCI nº 6, de 20 de septiembre de 1998, en el asunto Pinochet, F.D. 3º, o Autos de 4 y 5 de
INCODEUM
23.4 LOPJ ni en los trabajos parlamentarios de los que el mismo nació 33 , tres son, básicamente, los
elementos de la práctica internacional sobre los que, de manera no muy sistemática, se apoya el
Tribunal Supremo en su sentencia mayoritaria para llegar a tal constatación.
En primer lugar, una muy escueta referencia a la práctica interna de algunos Estados de
nuestro entorno que, de hecho, se reduce a sendas alusiones a los casos alemán y belga: de una
parte, el auto del juez instructor del Tribunal Supremo Federal alemán de 13 de febrero de 1994 en
el asunto Tadic, en el cual, en efecto, se interpretó el art. 6.1 del Código Penal alemán (StGB) en el
sentido de que la jurisdicción universal en él prevista exigía para su ejercicio la existencia de un
vínculo adicional de conexión con Alemania (doctrina del vínculo de legitimación), considerando
como válido al respecto la residencia pasada del sospechoso en territorio germano así como su
arresto dentro de él34 . Sorprende, sin embargo y como ponen de manifiesto los magistrados
discrepantes en su voto particular 35 , la ausencia de referencias a desarrollos posteriores de la
práctica germana, en especial, la sentencia de 21 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo
(Bundesgerichtshof) en el asunto Sokolovic 36 y, muy especialmente, la ley relativa al Código de
noviembre del pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, asuntos argentinos y chilenos ya citados, F.D. 9º),
pero ni siempre había sido así (véase el auto del JCI nº 5, de 25 de marzo de 1998, asuntos argentinos, F.D. 9º, o el auto
del JCI nº 1, de 27 de marzo de 2000, en el asunto Guatemala, F.D. 2º, en los que se argumenta en términos de estricta
universalidad), ni la nacionalidad española de las víctimas había sido nunca el criterio decisivo para afirmar una
jurisdicción que se consideraba basada en el principio de universalidad y no en el de personalidad pasiva –el cual, por
otra parte, no se contempla entre los títulos de jurisdicción del art. 23 LOPJ-, ni tampoco su toma en consideración había
implicado nunca una restricción de la competencia al enjuiciamiento exclusivo de los delitos cometidos contra españoles.
33
La versión definitiva del art. 23 de la LOPJ es el resultado de la enmienda nº 390 presentada por el Grupo Socialista en
el Senado con la finalidad de evitar la remisión que a la legislación penal material hacía el artículo 35 del proyecto de ley
a los efectos de determinar el alcance de la jurisdicción de los tribunales españoles en el orden penal (F. BENZO
MESTRE -dir.-, Ley Orgánica del Poder Judicial. Trabajos parlamentarios, vol. II, pp. 1807-1808). Sin embargo, ni en
la justificación de la propia enmienda ni en los correspondientes debates parlamentarios se hizo alusión alguna a posibles
límites en cuanto al ejercicio de una jurisdicción que se reconocía, simplemente, respecto de “hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de calificarse, según la ley penal española” como alguno
de los delitos que en el citado precepto se mencionan. Podría pensarse que, en realidad, con el art. 23.4 tan sólo se
perseguía extender la jurisdicción universal de los tribunales españoles a los supuestos en que así se prevé con carácter
obligatorio en los Tratados internacionales suscritos por España, lo cual implicaría, en efecto, restringirla a los casos de
presencia del sospechoso en el territorio español. En esa línea parecían inscribirse otras enmiendas presentadas también
en el senado, como la nº 47 del senador Arespacochaga del Grupo Parlamentario Popular (idem, pp. 1659-1661) o la nº
686 del Grupo Parlamentario Cataluña al Senado (idem, pp. 1918-1919), a cuyo idéntico tenor, “lo previsto en este
capítulo respecto a delitos cometidos en el extranjero se entenderá sin perjuicio de lo previsto en leyes penales especiales
o en los Tratados internacionales”, sin indicación, por tanto, de concretos tipos delictivos. No obstante, el hecho de que
entre los tipos delictivos que finalmente menciona el art. 23.4 figure alguno –como el genocidio, la piratería o el
narcotráfico- respecto del cual ningún tratado internacional prevé expresamente la obligación de ejercicio de la
jurisdicción universal y, sobre todo, la circunstancia de que este último supuesto se encuentre expresamente previsto en
el subapartado g) –“cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España-,
son datos que parecen militar en contra de que la intención de nuestro legislativo fuera restringir el alcance de la
jurisdicción prevista en este precepto exclusivamente a los casos en que se prevé con carácter obligatorio en los tratados
en los que sea parte España.
34
Un resumen del citado pronunciamiento puede encontrarse en la base de datos del CICR sobre aplicación nacional del
Derecho internacional humanitario, disponible en http://wwwcicr.org/ihl-nat.nsf/WebLAW?OpenView (visitada el 11III-2003). Para un análisis crítico de ésa y otras resoluciones posteriores en el sentido de exigir un “legitimizing link”, K.
AMBOS y S. WITH, “Genocide and War Crimes in the Former Yugoslavia Before German Criminal Courts (19942000), en H. Fischer, C. Kreb Y S. Lüder (eds.), International and National Prosecution of Crimes under International
Law. Current Developments, pp. 769 y ss.; y S. WIRTH, International Criminal Law in Germany. Case Law and
Legislation. Presentation to the Conference Combatting International Crimes Domestically, Ottawa, 22-23 April 2002,
pp. 2 y ss. Disponible en internet: http://www.iuscrim.mpg.de/forsch/onlinepub/Ottawa.pdf (visitada el 14-III-2003).
35
STS de 25 de febrero de 2003, voto particular, F.D. 9º, pfos. 2º y 3º.
36
En dicha sentencia, el Tribunal supremo alemán en materia penal sostuvo que “The Court inclines, in any case under
Article 6 para 9 of the German Criminal Code, not to hold as necessary these additional factual links that would warrant
the exercise of jurisdiction… Indeed, when, by virtue of an obligation lad down in an international treaty, Germany
prosecutes and punishes under German law an offence committed by a foreigner abroad, it is difficult to speak of an
infringement of the principle of non-intervention” (judgment of 21 february 2001, 3 StR 327/2000). La cita ha sido
tomada de A. CASSESE, International..., op. cit., p. 289.
INCODEUM
Crímenes contra el Derecho Internacional de 26 de junio de 2002, adoptada con la finalidad de
adaptar el Derecho penal alemán al Estatuto de la CPI y cuyo artículo primero37 , según una muy
autorizada interpretación, reconoce la jurisdicción universal de tal forma que “un asunto no sólo
debe ser investigado si el sospechoso se encuentra en territorio alemán, sino también si la presencia
del sospechoso es previsible. Razonablemente, esto significa que un asunto será tomado en
consideración si existe una posibilidad real de que la persona en cuestión sea extraditada previa
solicitud a Alemania”38 .
Y no menos sorprendente es, de otra parte, la referencia a la sentencia de la Cour de
Cassation belga de 12 de febrero de 2003 en el asunto Sharon, aludiéndose sólo a los aspectos en
ella contenidos relacionados con la afirmación de la subsistencia de la inmunidad de los
representantes estatales en ejercicio y no, paradógicamente, al rotundo reconocimiento por el citado
órgano de la jurisdicción universal absoluta contemplada en la legislación belga 39 .
Puesto a valorar la práctica interna de los Estados, el TS podía haber sido algo más selectivo
y meticuloso, pues es incuestionable que la inmensa mayoría de los ordenamientos internos
vinculan el ejercicio de la jurisdicción universal a la presencia del sospechoso en el propio
territorio40 . Pero al margen de ello, no puede ignorarse que la mayoría, por muy amplia que sea, no
37
De acuerdo con el mismo, la ley en cuestión se aplica a los crímenes en ella previstos –que son los de genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra contemplados en el Estatuto de la CPI- “incluso cuando el delito sea
cometido en el extranjero y no mantenga ninguna relación con Alemania” (Cursiva añadida). La ley, traducida al inglés,
se
encuentra
disponible
en
la
siguiente
dirección
de
internet:
www.iccnow.org/resourcestools/ratimptoolkit/nationalregionaltools/legislationdebates/GermanCodeOfInternation4C1.p
df. (visitada el 13-III-2003).
38
H.P. KAUL, A. MLITZKE y S. WIRTH, International Criminal Law in Germany. The Drafts of the International
Crimes Code and the Rome Statute Implementation Act. Informe presentado por la Delegación Alemana en la Comisión
Preparatoria de la Corte Penal Internacional durante su 9ª sesión celebrada el 18 de abril de 2002. Disponible en la
siguiente
dirección
de
internet
http://www.iccnow.org/resourcestools/ratimptoolkit/nationalregionaltools/analysis/Comments%20on%20ICCode%20an
d%20E41.pdf (visitada el 13-III-2003).
39
En la citada decisión, el tribunal supremo belga declaro inadmisibles las acciones ejercidas contra A. Sharon por
considerar aplicable con preferencia al derecho interno belga el Derecho internacional consuetudinario en materia de
inmunidad de los altos representantes estatales en ejercicio, tal y como lo había interpretado la CIJ en el asunto relativo a
la orden internacional de arresto. Por el contrario, consideró admisibles las acciones presentadas contra el comandante A.
Yaron, por considerar que el art. 7 de la ley belga de 1993 (reformada en 1999) sobre represión de las infracciones
graves del Derecho Internacional Humanitario no condiciona el ejercicio de la jurisdicción universal en ella prevista a la
presencia del sospechoso en territorio belga. Cour de Cassation, Section Francaise, 2e Chambre, arrêt du 12 fevrier 2003,
Aff. Hijazi S. et crts. C/ Sharon A. et Yaron A., nº JC032C1_1. El texto de la sentencia, junto a las conclusiones del
procureur général Du Jardin, está disponible en la página web de la Cour de Cassation en Internet:
http://www.cass.be/juris (visitada el 12-III-2003).
40
Es el caso, por ejemplo, de Francia, donde el requisito de la presencia del presunto responsable en el territorio, prevista
tanto en el Code de Procédure Pénal (art. 689.1) como en las leyes de adaptación del ordenamiento francés a las
resoluciones de creación de los tribunales penales internacinoales ad hoc, fue objeto en el asunto Javor de una
interpretación considerablemente rígida por parte de la Cour de Cassation, vinculando cualquier actuación judicial en
Francia con base en el principio de universalidad a la existencia de claros indicios que acrediten que el sospechoso se
encuentra en territorio galo. Véase, al respecto, B. STERN, “La compétence universal en France: le cas des crimes
commis en ex Yougoslavie et au Rwanda”, GYBIL, vol. 40 (1997), pp. 292 y ss.; F. LATTANZI, “La competenza delle
giurisdizioni di Stati ‘terzi’ a ricercare e processare i responsabili dei crimini nell´ex Iugoslavia en el Ruanda”, Riv. Dir.
Int., vol. 78 (1995), pp. 707 y ss.; o R. MAISON, “Les prémiers cas d´application des dispositions pénales des
Conventions de Géneve par les jurisdictiones internes”, EJIL, vol. 6 (1995), pp. 623 y ss. Igualmente, en Holanda y en el
caso relativo al antiguo presidente de Surinam D.D. Bouterse, el Tribunal Supremo holandés sostuvo que, si bien la
legislación neerlandesa no exige la presencia del sospechoso en el territorio holandés, no cabe el enjuiciamiento de un
individuo por actos de tortura cometidos en el extranjero más que “si concurre alguna de las conexiones previstas por la
convención para el establecimiento de la competencia jurisdiccional, por ejemplo, si el acusado o la víctima fueran
holandeses o hubieran de ser considerados como tales o si el acusado se encontrase en el territorio holandés en el
momento de su arresto”. Al respecto, J.K. KLEFFNER, “Jurisdiction over genocide, crimes against humanity, war
crimes, torture and terrorism in the Netherlands”, en A. Cassese & M. Delmas-Marty (eds.), Crimes internationaux et
INCODEUM
equivale a unanimidad. Algunos ordenamientos prevén la posibilidad de ejercer la jurisdicción
universal incluso cuando el sospechoso se encuentra fuera de las propias fronteras. Al caso de la ley
belga de 1993/1999 sobre represión de las infracciones graves del Derecho internacional
humanitario 41 , cabe añadir el reconocimiento de la jurisdicción universal por los tribunales israelíes
en los asuntos Eichmann 42 y Demjanjuk 43 , o más recientemente, la ley neozelandesa sobre la Corte
Penal Internacional 44 y la ya citada ley alemana relativa al Código de Crímenes contra el Derecho
Internacional.
El segundo tipo de elementos sobre los que se basa la sentencia mayoritaria del TS son los
Tratados de Derecho Penal Internacional, de cuyo análisis extrae la conclusión según la cual, en
dichos convenios “se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el
territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para
perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su
territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y
suprimiendo la posibilidad de que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido
expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación
alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro
Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución” 45 .
Es sin duda cierto, que ninguno de esos tratados prevé expresa y literalmente la jurisdicción
universal con carácter absoluto, pero también lo es, como se corrobora en la sentencia respecto de
cada uno de esos tratados y enfatiza la minoría disidente en su voto particular 46 , que en casi todos
ellos se incluye una cláusula en cuya virtud no se excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de
conformidad con la legislación nacional47 .
juridictions nationales. Etude comparée, París, 2002, disponible en internet: http://www.jur.uva.nl/aci/jann-kleffner1.pdf
(visitada el 3-VI-2002).
Además de los casos mencionados, la referencia al requisito de la presencia es una constante en la inmensa
mayoría de las legislaciones que prevén la jurisdicción universal, entre otras, la ley australiana sobre crímenes de guerra
de 1945, enmendada en 1988 y 1999 (sect. 11), el código penal austriaco (art. 64), el código penal danés (art. 8.6), el
código francés de procedimiento penal (art. 689.1) y las leyes relativas a la adaptación de la legislación francesa a las
resoluciones del Consejo de Seguridad por las que se crearon los Tribunales penales internacionales ad hoc (art. 2), el
código penal nicaragüense de 1974 (art. 16), el código penal polaco de 1997 (arts. 110 y 113), el código penal portugués
de 1995 (art. 5.1), las Leyes británica y escocesa relativas a la Corte Penal Internacional, que exigen no sólo presencia
sino residencia (sects. 68 y 6.2, respectivamente), el código penal sueco (sect. 2, cap. 2), el Código Penal suizo (art. 6
bis), el código penal venezolano (art. 4.9), o la ley sudafricana relativa a la Corte Penal Internacional (art. 4.2).
41
El reconocimiento por la citada ley de una jurisdicción universal absoluta fue el resultado de la intención expresa del
legislador belga. Véase, A. ANDRIES, E. DAVID, C. VAN DEN WIJNGAERT y J. VERHAEGEN, “Commentaire de
la loi du 16 juin 1993 rélative a la repression des infractions graves au droit international humanitaire”, Révue de droit
pénal et de la criminologie, 1994, p. 1173; y E. DAVID, “La loi belge sur les crimes de guerre”, RBDI (1995), pp. 677678. Cuestionado por la Sala de cuestiones preliminares del Tribunal de Grande Instance de Bruselas en el asunto
Sharon (decisión de 12 de abril de 2002), el carácter absoluto de la jurisdicción universal prevista en la citada ley ha sido
corroborada por la Cour de Cassation en su sentencia, ya citada, de 12 de febrero de 2003. Véase, no obstante, la reforma
de que ha sido objeto muy recientemente dicha ley, infra, nota 102.
42
Las sentencias del Tribunal de Distrito de Jerusalén y del Tribunal Supremo isralí en el asunto Eichmann, en Int. Law
Reports, vol. 36 (1968).
43
Puede encontrarse un amplísimo dossier sobre este asunto en la página web de Equipo Nizkor en internet en la
siguiente dirección: http://www.nizkor.org/hweb/people/d/demjanjuk-john (visitada el 26-III-2002).
44
International Crimes and International Criminal Court Act (2000), sect. 8. Disponible en la ya citada base de datos del
CICR
45
Sentencia citada, F.D. 9º, pfo. 7º.
46
F.D. 8º, pfo. 6.
47
Dicha cláusula está incluida en todos los convenios relativos a la seguridad aérea (Convenio de Tokio de 1963 sobre
infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves -art. 3.3, BOE de 25-XII-1969-, de La Haya de 1970 (art. 4.3),
de Montreal de 1971 -art. 5.3-, así como, por remisión a este último, Protocolo de Montreal de 1988 -art. 1-) y marítima
(Convenio de Roma de 1988 -art. 6.5- y Protocolo de 1988 -art. 3.5)-, así como a ciertas prácticas y actividades
relacionadas con el terrorismo (Convenio de 1973 sobre personas internacionalmente protegidas -art. 7-, Convenio de
1979 sobre toma de rehenes -art. 8-, Convenio de Viena de 1979 sobre protección de materiales nucleares -art. 8.3-,
INCODEUM
Y, en tercer y último lugar, otros dos elementos de la práctica internacional. De un lado, la
ya citada sentencia de la CIJ de 14 de febrero de 2002 en el asunto relativo a la orden de arresto, en
la cual sin embargo, el órgano judicial principal de Naciones Unidas, aceptando la petición de las
partes, no se pronunció sobre la compatibilidad con el Derecho internacional de la jurisdicción
universal prevista en la ley belga de 1993/1999. Y, de otro, un Estatuto de la Corte Penal
Internacional del que no parece poder extraerse consecuencia alguna sobre el alcance con el cual el
Derecho internacional reconoce la jurisdicción universal48 .
Sea como fuere, lo que parece quedar claro es que, acogiendo y adelantándose al propio
tiempo, a las poco disimuladas reticencias del gobierno español respecto a la práctica anterior de
nuestros tribunales en la materia 49 , la nueva doctrina del TS implica restringir extraordinariamente
la jurisdicción universal de los tribunales españoles. Fuera de los supuestos en que el sospechoso se
encuentre en territorio español, su ejercicio sólo parece poder extenderse en el futuro a los casos en
que las víctimas sean de nacionalidad española50 . De este modo, como pone de manifiesto la
Convenio de 1994 sobre protección del personal de Naciones Unidas -art. 10.5-, Convenio relativo a la represión de los
atentados con bombas -art. 6.5- y Convenio relativo a la financiación del terrorismo -art. 7.6-), en diversos convenios
adoptados en materia de delincuencia transnacional a partir de los ochenta (Convención de Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de drogas narcoticas y sustancias psicotrópicas de 1988 -art. 4.3, BOE DE 10-XI-1990-, Protocolo
facultativo, de 2000, a la Convención sobre derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía -art. 4.4, BOE de 31-I-2002- y Convenio de Naciones Unidas de 2000 contra la
delincuencia organizada transnacional -art. 15.6- y, por remisión a él, Protocolos sobre tráfico de personas, tráfico de
inmigrantes –art. 1.2- y tráfico ilícito de armas de fuego -art. 1.2-, ratificados por España, aunque aún no publicados), así
como en ciertos convenios adoptados también a partir de los ochenta en el ámbito del Derecho internacional
humanitario y del Derecho Internacional de los derechos humanos (Convenio sobre mercenarios de 1989 -art. 9.3-, el
protocolo sobre protección de bienes culturales de 1999 -art. 16.2- o los convenios sobre la tortura de Naciones Unidas art. 5.3- y de la OEA -art. 12-).
48
Véase, al respecto, J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La complementariedad de la Corte Penal Internacional y de los
tribunales nacionales: ¿tiempos de ingeniería jurisdiccional?”, en J.A. Carrillo Salcedo (coord.), La crimnalización de la
barbarie: La Corte Penal Internacional, Madrid, 2000, pp. 428-429; D.J. SCHEFFER, “War Crimes and Crimes
Against Humanity”, Pace Int´l L. Rev., vol. 11 (1999), pp. 336-337; o nuestro trabajo, ya citado, Jurisdicción universal
penal y Derecho internacional, (en prensa), apdo. 3.1.2.
49
El 5 de diciembre de 2002, el Consejo de Ministros remitió al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo de
Estado el Anteproyecto de ley orgánica de cooperación con la Corte Penal Internacional (el Informe del CGPJ, de 24 de
enero de 2003, puede consultarse en la sección Documentos de interés: estudios e informes, de la página oficial del
citado órgano en internet: http://www.poderjudicial.es/CGPJ -visitada el 22 de febrero de 2002-), el cual, conjuntamente
con el proyecto de ley Orgánica de modificación del Código Penal (puede consultarse en BOCG, Congreso de los
Diputados, VII Legislatura, Serie A: proyectos de ley, nº 145-1, de 5 de mayo de 2003), pretende adaptar el Derecho
español a los desarrollos experimentados en estos últimos años en el ámbito del Derecho Internacional Penal y, muy
especialmente, al Estatuto de la CPI. De conformidad con su art. 7.2 -que a tenor de la disposición adicional segunda
modifica el art. 23 LOPJ- los órganos judiciales españoles y el Ministerio Fiscal se abstendrán de proceder de oficio, y
también en el caso de recibir querella o denuncia cuando se den tres condiciones: que los presuntos autores no sean
nacionales españoles; que se trate de hechos sucedidos en otros Estados; y que los delitos sean de la competencia
objetiva de la Corte (cursiva añadida). En su tenor literal, pues, los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes
contra la humanidad (crímenes de competencia objetiva de la Corte, junto al de agresión, según el art. 5 de su Estatuto)
cometidos en el extranjero sólo podrían ser enjuiciados en España cuando los autores sean de nacionalidad española, con
lo cual queda suprimida con carácter general la jurisdicción universal hasta ahora prevista respecto de alguno de esos
delitos en el art. 23.4 LOPJ. Tal supresión podría ser interpretada como un gesto de respeto extremo hacia la Corte Penal
Internacional, impidiendo con carácter general que, en virtud del principio de complementariedad (art. 17 Estatuto CPI),
la actuación de los tribunales españoles pudiera obstaculizar el funcionamiento de la Corte para el enjuiciamiento de los
crímenes mencionados cuando hubieran sido cometidos fuera de España y las víctimas no fueran españolas. Ahora bien,
repárese en que el mandato de abstención incorporado en el anteproyecto tan sólo requiere que se trate de crímenes
dentro de la competencia objetiva de la Corte, y no que ésta tenga competencia efectiva, lo cual excluiría la jurisdicción
de los tribunales españoles incluso si los crímenes en cuestión se cometen en el territorio y por nacionales de Estados no
parte en el Estatuto, e independientemente de que el sospechoso se encuentre en territorio español. En este último caso,
el precepto en cuestión resulta difícilmente compatible con las obligaciones de extraditar o juzgar y no conceder asilo o
refugio que, en virtud del Derecho internacional, pesarían sobre nuestro país en tanto que Estado de custodia.
50
Para el TS, la conexión adicional basada en la nacionalidad española de las víctimas ha de apreciarse en relación con el
delito específico que se toma como base para afirmar la competencia y no con otros delitos que puedan aparecer en los
INCODEUM
minoría disidente en su voto particular, el TS opera una relectura del art. 23.4 LOPJ, en virtud de la
cual no estando presente el sospechoso en territorio español, en él ya no se acogería el principio de
universalidad, sino el de personalidad pasiva 51 , precisamente el único de los más o menos
generalmente aceptados, al que no hacía alusión la mencionada ley.
b) Valoración de la nueva doctrina del TS desde la perspectiva del Derecho internacional.
Valorar el nuevo giro imprimido por el más alto órgano de nuestro poder judicial a la
práctica española en materia de jurisdicción universal implica, como es obvio, tomar partido en un
debate aún abierto, profundamente impregnado de connotaciones ideológicas y en el que se
proyectan las propias concepciones personales sobre el Derecho Internacional. Al fin y al cabo, más
allá de los supuestos de reconocimiento expreso, indubitado y general del principio de universalidad
por los Estados, sea en convenios de amplia y representativa participación, sea en resoluciones de la
Asamblea General de Naciones Unidas adoptadas por consenso y objeto de sistemática reiteración,
aceptar la operatividad de la jurisdicción universal en virtud del Derecho internacional general
respecto de los crímenes de trascendencia internacional -y, muy especialmente, sobre los crímenes
de guerra no convencionales, el genocidio o los crímenes contra la humanidad 52 -, sólo es posible
anudando consecuencias lógicas a los desarrollos experimentados por el Derecho internacional
contemporáneo en el ámbito de la responsabilidad internacional del individuo. Merced a la
evolución acaecida tras el fin de la guerra fría en el llamado legado de Núremberg53 , hoy está fuera
hechos relacionados con él (F.D. 10º, párrafo 15). De ahí que, en el fallo, la jurisdicción española se mantenga
exclusivamente en relación con las supuestas torturas cometidas contra ciudadanos españoles y no con esos mismos
delitos cometidos en Guatemala contra individuos de otra nacionalidad. Y de ahí, igualmente, que se descarte la
competencia de los tribunales españoles para el enjuiciamiento del presunto delito de genocidio cometido en Guatemala,
ya que “no se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación con este delito, pues
siendo posible concretar dicha conexión en la nacionalidad de las víctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la comisión de
un delito de genocidio sobre españoles. Tampoco se conecta directamente con otros intereses españoles relevantes.
Aunque se hayan visto seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos distintos, cometidos
en su mismo contexto histórico” (F.J. 10º, pfo. 3).
51
Tal y como señalan los magistrados discrepantes, lo que la sentencia mayoritaria hace en la práctica, es suplantar el
criterio universal de jurisdicción establecido en el art. 23.4 LOPJ por el de personalidad pasiva: “La aplicación del
criterio de razonabilidad anteriormente enunciado puede permitir a un tribunal nacional que tenga atribuida con carácter
general competencia extraterritorial en estos supuestos, como sucede en nuestro país con la Audiencia Nacional, denegar
el ejercicio abusivo de la jurisdicción en relación con supuestos hechos delictivos sucedidos en países que no tengan
vínculo alguno de conexión, en sentido amplio, con España, con los ciudadanos españoles, con sus intereses y sus
relaciones. Esta restricción puede ser asumible en cuanto se orienta a una finalidad razonable, como es la de evitar un
efecto excesivametne expandido de este tipo de procedimientos, y garantizar la efectividad de la intervención
jurisdiccional, pues en los supuestos de ausencia absoluta de vínculos de conexión con el país y con los hechos
denunciados, en el sentido amplio anteriormente expresado, la efectividad práctica del procedimiento puede ser nula”
(...). “Pero si interpretamos el nexo de conexión, como se hace en la sentencia mayoritaria, en sentido tan restringido que
únicamente alcanza a los casos de víctimas de nacionalidad española, que, para acoger la competencia por genocidio,
deben además formar parte de la etnia que es víctima de dicho delito, suprimimos en la práctica el principio de
jurisdicción universal, derogando lo dispuesto en el art. 23.4 de la LOPJ. En efecto, el criterio de atribución de la
jurisdicción en estos casos ya no sería la naturaleza del delito, como previene expresamente el precepto, sino la
nacionalidad de la víctima” (F.D. 11º, pfos. 7 y 8).
52
Como es sabido, la falta de disposiciones represivas en el 4º Convenio de La Haya de 1907 relativo a las leyes y usos
de la guerra terrestre, y en el 2º Protocolo adicional a los convenios de Ginebra , determina que buena parte de los
crímenes de guerra (básicamente, las violaciones de las leyes o usos de la guerra a que alude el art. 3 del Estatuto del
TPIY y las violaciones del art. 3 común a los citados convenios de Ginebra) carezcan todavía hoy de más cobertura
convencional que la que les ofrecen los estatutos de los tribunales penales internacionales únicamente a los efectos de
determinar su competencia. Lo propio cabe decir de los crímenes contra la humanidad, ante la muy limitada previsión
convencional de algunos delitos (tortura, desapariciones forzosas) susceptibles de calificarse, en ciertas condiciones,
como tales. Distinto es el problema en relación con el genocidio, indiscutible crimen de trascendencia internacional en
virtud del Convenio de 1948, pero respecto del cual no se reconoce expresamente más jurisdicción nacional (en forma
obligatoria, eso sí) que la del Estado del lugar de comisión.
53
Para un excelente tratamiento del tema en la doctrina española, véase, por todos, V. ABELLÁN HONRUBIA, “La
responsabilité internationale de l´individu”, Rec. des Cours, vol. 280 (1999), pp. 137 y ss.
INCODEUM
de toda duda que determinadas conductas que atentan gravemente contra los valores e intereses
aceptados como fundamentales por la Comunidad Internacional en su conjunto, y que se encuadran
bajo los mencionados tipos, tienen carácter criminal en virtud de un ordenamiento internacional
que, a su vez, ve en su represión una exigencia –podríamos llamar- estructural y esencial del propio
orden internacional.
Siendo éste un acervo incontestable del Derecho internacional contemporáneo, la tradicional
ausencia de instancias judiciales penales internacionales operativas y el riesgo de impunidad a ello
inherente autorizaría a todos los Estados, en el marco de una especie de desdoblamiento funcional
cosmopolita, a asumir la tutela de los intereses esenciales comunes ejerciendo su ius puniendi para
el castigo de quienes, al incurrir en conductas objeto de tan universal reprobación, merecen la
calificación de Hostis humanis generis, enemigos de la humanidad en su conjunto.
Aceptar tal razonamiento presupone admitir que los valores e intereses esenciales que
reconoce el Derecho internacional positivo contemporáneo, derivados de consideraciones
elementales de humanidad, no pueden quedar reducidos a mera retórica ante las insuficiencias
institucionales de la Comunidad Internacional. La jurisdicción universal no es, sin duda, la panacea
en orden a prevenir y reprimir los atentados contra esos intereses comunes esenciales. Y, además,
no está exenta de posibles usos abusivos, especialmente si se tiene en cuenta que, generalmente, la
jurisdicción universal no la ejerce todo el que quiere, sino quien, además, puede hacerlo. Pese a ello,
parece imprescindible admitir que, dentro de ciertos límites y como elemento indispensable para
combatir la tradicional impunidad de los autores de tales crímenes, el principio de jurisdicción
universal resulta razonable54 y, con ello, jurídicamente legítimo. Al menos, hasta que los
mayoritarios deseos de desarrollo institucional de una jurisdicción penal internacional no se hagan
plenamente realidad.
En definitiva, responsabilidad internacional del individuo por crímenes más graves de
trascendencia internacional, y necesidad de combatir la impunidad ante el déficit institucional del
orden público internacional serían los elementos que, desde nuestro punto de vista y por supuesto no
ilimitadamente, permiten justificar en sí mismo como razonable y legítimo el ejercicio de la
jurisdicción universal respecto de tales delitos. Siendo éste el fundamento del principio de
universalidad, en general, debería también ser ése el parámetro desde el cual contrastar si la
presencia del sospechoso en el propio territorio debe ser un requisito inexcusable para su ejercicio,
incluso hasta el punto de excluir, en caso de no concurrir, la realización de cualquier acto de
instrucción y la activación de los mecanismos de cooperación internacional penal (a través,
básicamente, de la figura de la extradición), a fin de conseguir la detención y entrega del sospechoso
al Estado del foro.
La posibilidad de que un Estado ponga en marcha su aparato represivo de cara a conseguir la
detención y posterior enjuiciamiento de sospechosos de la comisión de crímenes de trascendencia
internacional que no se encuentran en su propio territorio –como fue el caso tanto en los asuntos
argentinos y chilenos como en el caso Guatemala-, puede fundamentarse, en el plano convencional,
en la ya citada cláusula repetida en numerosos convenios de Derecho penal internacional en virtud
de la cual “no se excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con el Derecho
interno”. Para el TS en el asunto Guatemala, tal afirmación convencional no parece implicar
54
En materia de extraterritorialidad en general -por tanto no solo en materia penal- hace tiempo que viene defendiéndose
la necesidad de un criterio de razonabilidad, a añadir a los vínculos de jurisdicción generalmente establecidos, a fin de
resolver conflictos de competencia. Razonabilidad que sólo puede dilucidarse contrastando, desde la óptica del objeto y
fin de la normativa de cuya aplicación extraterritorial se trata, la proximidad del caso con los vínculos de conexión
existentes en el Estado del foro. Al respecto, F.A. MANN, “The doctrine of jurisdiction in International Law”, ”, Rec.
des Cours, 1964-I, T. 111, pp. 67 y ss.; o B. STERN, “Quelques observations sur les règles internationales relatives à
l´application extraterritoriale du droit”, AFDI, vol. 32 (1986), pp. 45 y ss.
INCODEUM
reconocimiento del principio de universalidad. Sin embargo, como ha sido señalado entre nosotros,
“dado el objeto y fin de estos tratados, esta disposición no puede interpretarse más que en el sentido
de ampliar las posibilidades previstas en el Convenio y que quizá por falta de consenso no llegaron
a materializarse. ¿Podrían los Estados parte establecer una jurisdicción universal para la represión
de estas conductas en sus ordenamientos internos?¿Qué otra interpretación cabe? Los negociadores
en estos convenios implícitamente asumieron la legitimidad de actuaciones más allá de lo previsto
en sus disposiciones” 55 . Si ello es así, y además se tiene en cuenta que la citada cláusula,
generalmente, complementa y no reemplaza a aquella otra que, para el Estado de custodia, establece
la obligación de juzgar o extraditar, la lógica conclusión no puede ser otra que la admisibilidad de la
llamada jurisdicción universal in absentia.
La mencionada cláusula podría ser oponible erga omnes, y no sólo entre las partes, cuando
el correspondiente convenio es objeto de una participación general y representativa, como ocurre en
relación con la tortura, el terrorismo en materia de seguridad aérea o el narcotráfico56 . Pero, al
margen de ello, de aceptarse el razonamiento anteriormente expuesto sobre el propio
reconocimiento de la jurisdicción universal en Derecho internacional general, el propio fundamento
del principio de universalidad debería justificar, al menos respecto de los crímenes más graves de
trascendencia internacional, su ejercicio con carácter facultativo incluso sin la presencia del
sospechoso en el propio territorio. El objeto y fin al que, de acuerdo con dicho razonamiento,
responde el principio de universalidad, aquello que hace que su ejercicio sea razonable y, por tanto,
legítimo, es combatir la extendida impunidad de los autores de unas conductas cuya represión, por
suponer un grave atentado contra valores esenciales comunes, es una exigencia del propio Derecho
internacional. En este sentido, al menos en el caso de crímenes cometidos desde las propias
estructuras del poder, cuando la voluntad de represión del Estado del territorio acostumbra a ser
especialmente débil, negar la jurisdicción universal in absentia puede ser sinónimo de impunidad 57 .
Por ello, aunque sólo sea a modo de aviso a navegantes, permitir la realización de actos de
instrucción y la activación de los mecanismos de cooperación penal internacional puede ser, no sólo
un recordatorio al sospechoso de las consecuencias que el ordenamiento internacional asigna a los
crímenes presuntamente cometidos, sino también un alivio, sin duda relativo, para los derechos que
ese mismo ordenamiento reconoce a las víctimas.
55
E. ORIHUELA CALATAYUD, “Justicia universal y derechos humanos”, en J. Soroeta Liceras (ed.), Cursos de
Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. III, Zarautz, 2002, pp. 131-132.
56
Sobre el grado de aceptación de los diferentes convenios de Derecho penal internacional, véase nuestro trabajo
Jurisdicción universal..., op. cit., apdo. 2.3.
57
Para el TS español, en ausencia de otros vínculos de conexión basados en los principios de territorialidad, personalidad
activa o pasiva y real o de protección de intereses, sólo la presencia del sospechoso en el propio territorio, en virtud del
por él denominado principio de justicia supletoria o de derecho penal de representación, autorizaría a un Estado el
ejercicio de la jurisdicción, “previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de
que existan Estados que sean utilizados como refugio” (F.D. 9º, pfo. 7º, y F.D. 10º, pfo. 13). Aceptado así que el objeto y
fin de la ampliación de los tradicionales títulos de jurisdicción es combatir la impunidad, la jurisdicción universal in
presentiam con carácter obligatorio a través de la fórmula aut iudicare aut dedere o, lo que es lo mismo, impedir que los
responsables puedan encontrar refugio en otros Estados, puede ser suficiente para conseguir el mencionado objetivo
cuando los Estados con más directos vínculos de conexión -en especial el del lugar de comisión, el de nacionalidad de las
víctimas o el titular directo de los intereses individuales protegidos- acostumbra a contar también con voluntad de
represión. Es lo que suele ocurrir en relación con la criminalidad transnacional –tráfico y explotación de personas o
narcotráfico- o el terrorismo internacional no estatal, ámbitos en los cuales las dificultades para una represión efectiva
derivan de su carácter transnacional y generalmente organizado, o de la frecuente implicación de terceros Estados, pero
no de una falta de voluntad represiva por parte de los Estados más directamente interesados. Frente a ello, como
demuestra sobradamente la práctica internacional, impedir que otros Estados se conviertan en lugar de refugio, es a las
claras un medio absolutamente insuficiente en el contexto que podemos denominar de la criminalidad oficial. En este
ámbito, que incluiría la mayor parte de los crímenes más graves de trascendencia internacional –crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad, genocidio- y otros crímenes de trascendencia internacional no necesariamente incluidos
en los anteriores –tortura, desapariciones forzosas, ejecuciones extrajudiciales-, su habitual o necesaria comisión desde
las propias estructuras del poder estatal determina que el Estado al que se supone mayor interés en la represión de unas
conductas que atentan gravemente contra intereses no solo individuales sino también comunes, carezca generalmente de
voluntad represiva y acostumbre a ser, precisamente, el lugar de refugio de los responsables.
INCODEUM
c) Los límites de la jurisdicción universal in absentia: proscripción de la jurisdicción
ejecutiva extraterritorial y respeto a la competencia de la Corte Penal Internacional.
Lo anterior no significa, sin embargo, que en el Derecho internacional contemporáneo pueda
encontrar cabida, de cara a combatir la impunidad por crímenes de trascendencia internacional -ni
siquiera los más graves- toda manifestación de jurisdicción universal. En este sentido, pese a sus
reiteradas violaciones por un muy reducido número de Estados que consideran legítimo el ejercicio
unilateral de la coerción material en el exterior para la captura y detención de los responsables, la
prohibición de la jurisdicción ejecutiva extraterritorial, proclamada ya en el asunto del Lotus por la
Corte Permanente de Justicia Internacional58 y reiterada por el Consejo de Seguridad en el caso
Eichmann59 , no sólo se encuentra respaldada por una amplia práctica internacional 60 , sino que
aparece como un lógico y necesario correctivo al principio de universalidad derivado de la noción
de soberanía y sus corolarios. Afortunadamente, la práctica española en materia de detención de
presuntos responsables de crímenes de trascendencia internacional, relativamente prolija en los
últimos años en materia de narcotráfico con el consentimiento más o menos expreso del Estado del
pabellón61 , se muestra plenamente respetuosa con las exigencias del Derecho internacional
Si es ésa una constatación ampliamente aceptada, no lo está tanto aquella otra según la cual,
la ilegalidad internacional de los secuestros internacionales de personas, debería ser un obstáculo al
enjuiciamiento del sospechoso una vez que éste haya sido conducido a la fuerza al propio territorio
y se encuentre ya en él 62 . El carácter ilícito según el Derecho internacional de tales secuestros, y su
consiguiente contradicción con el derecho fundamental a la libertad y seguridad personal
reconocido, entre otros instrumentos internacionales, en el art. 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, debería impedir la operatividad de la máxima male captus bene
58
“Now the first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that –failing the existence of a
permissive rule to the contrary- it may not exercise its power in any form in the territory of another States. In this sense
jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive
rule derived from international custom or from a convention”. Sentencia citada, pp. 18-19. La misma postura ha sido
expresada, más recientemente, por dos de los jueces que formularon opiniones disidentes en el asunto relativo a la orden
internacional de arresto (ODA, para. 13, y VAN DEN WIJNGAERT, para. 49), así como por el TEDH en su, por otras
razones, muy criticable decisión en el asunto Bankovic. TEDH, Grand Chambre, décision sur la recevabilité de la
requête nº 52207/99, Bankovic et autres contre 17 Etats parties, 12 décembre 2001, para. 60, HUDOC REF. 00022674.
59
Res. 434, de 13 de junio de 1960. Sobre el mencionado aspecto del asunto Eichmann, J.E.S. FAWCETT, “The
Eichmann Case”, BYBIL, vol. 38 (1962), pp. 184 y ss.; L. GREEN, “Aspects Juridiques du Procès Eichmann”, AFDI,
vol. 9 (1963), pp. 153 y ss.; o H. SILVING, “In Re Eichmann: A Dilemma of Law and Morality”, AJIL, vol. 55 (1961),
pp. 311 y ss.
60
Véase, por ejemplo, los arts. 14 de la Convención Internacional contra la toma de rehenes de 1979, 9 de la Convención
de Roma sobre supresión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima de 1988, 4 de la Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994, 18 de la Convención Internacional para la represión de
los atentados terroristas con bombas de 1997, 22 de la Convención Internacional para la represión de la financiación del
terrorismo de 1999, o 4 de la Convención marco de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, de
15 de noviembre de 2000.
61
De dicha práctica viene dándose cumplida cuenta en la sección de “Jurisprudencia española de Derecho Internacional
Público” de la REDI. Puede verse, por ejemplo, el caso del “Grisú”, con nota de C.F. FERNÁNDEZ BEISTEGUI, en
REDI, vol. 48 (1996), pp. 180 y ss., o el más espectacular asunto del apresamiento del “Archangelos”, con nota de J.
ZAVALA SALGADO, en REDI, vol. 49 (1997), pp. 165-169. Para un análisis más amplio, V. CARREÑO GUALDE,
“Suppression of the illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances on the High Seas: Spanish Case-Law”,
SPYBIL, vol. 4 (1995-1996), pp. 100 y ss.
62
Puede verse, al respecto, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE y P.M. EISSEMANN, “L´enlèvement de personnes privées et
le droit international”, RGDIP, vol. 76 (1972), pp. 348-352 y 356-364; F.A. MANN, “Reflections on the Prosecution of
Persons Abducted in Breach of International Law”, en Y. Dinstein (ed.), International Law at a Time of Perplexity,
Dordrecht, 1989, p. 407; o, en la doctrina española, los comentarios al hilo del caso Roldán de C. ESPÓSITO, “El caso
Roldán: ¿Detención irregular?”, Meridiano CERI, nº 3 (1995), pp. 21 y ss.; y J. GONZÁLEZ VEGA, “Male captus,
bene detentus: extradición, detención y derechos humanos en el contexto del ‘caso Roldán’”, REDI, vol. 47 (1995), pp.
119 y ss.
INCODEUM
detentus, al menos en aquellos Estados que, internamente, se proclaman inspirados por el ideal del
imperio de la ley. En un Estado de Derecho, el fin nunca debe poder justificar medios ilícitos,
aunque éstos sólo se pongan en práctica en el exterior.
No es ése, sin embargo, el único límite que cabe oponer a la jurisdicción universal in
absentia. Si, según se ha señalado, tal modalidad de la jurisdicción universal encuentra como
principal fundamento el ser un instrumento indispensable para combatir la impunidad frente a
crímenes especialmente lesivos de intereses comunes, el desarrollo de instituciones penales
internacionales representativas de la Comunidad internacional y capaces de asumir esa misión, debe
llevar necesariamente, si no todavía a cuestionar plenamente su virtualidad, sí a replantear su
alcance y límites. En este sentido, si las servidumbres que hubieron de asumirse para hacer posible
la creación de la Corte Penal Internacional 63 impiden que, al menos a medio o largo plazo, pueda
prescindirse con carácter absoluto del principio de universalidad, debería evitarse que dicho
principio pudiera convertirse en un obstáculo al funcionamiento eficaz del nuevo Tribunal. Desde
esta
perspectiva,
teniendo
en
cuenta
los
riesgos
que
la
combinación
universalidad/complementariedad genera para su eficaz funcionamiento64 , no es descabellado
proponer una interpretación del Estatuto según la cual la complementariedad únicamente podría
operar respecto de las jurisdicciones nacionales que cuenten con especiales vínculos de conexión
con los crímenes en cuestión 65 . Al fin y al cabo, funcionando eficazmente la Corte, la necesidad de
combatir la impunidad mediante el ejercicio de la jurisdicción universal sería inexistente y, con ello,
su ejercicio perdería la razonabilidad que, en otros casos y desde nuestro punto de vista, lo justifica.
3. La subsidiariedad de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles.
Razones de principio, vinculadas a la proyección eminentemente territorial de la soberanía,
pero también consideraciones de carácter eminentemente práctico, relacionadas con la mayor
facilidad para el acopio y aportación de pruebas y para el desarrollo del juicio, determinan que el
Estado del lugar de comisión se encuentre en una posición privilegiada para el enjuiciamiento de los
crímenes de trascendencia internacional. No es extraño, por ello, que en ciertos elementos de la
práctica internacional66 , se reconozca el especial interés que tal Estado tiene en su represión y que,
63
Tomo la acertada expresión de R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, “El establecimiento convencional de
la Corte Penal Internacional: Grandeza y servidumbres”, en J.A. Carrillo Salcedo (Coord.), La criminalización..., cit., p.
190. Las mencionadas servidumbres afectan, fundamental aunque no exclusivamente, a los límites que imponen a su
jurisdicción los artículos 11 y 12 del Estatuto de Roma.
64
Subrayados, entre otros, por F. LATTANZI, “Compétence de la Cour Pénale international et consentement des États”,
RGDIP, vol. 103 (1999), pp. 430-431; J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La complementariedad...”, art. cit., pp. 399 y 433;
PH. WECKEL, “La Cour Pénale Internationale. Présentation général”, RGDIP, vol. 102 (1998), p. 986; A.
RODRÍGUEZ CARRIÓN, “Aspectos procesales más relevantes presentes en los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales: condiciones para el ejercicio de la jurisdicción, relación con las jurisdicciones nacionales”, en J. Quel
López, Creación de una jurisdicción penal internacional, Madrid, 2000, p. 174; ; C. ESCOBAR HERNÁNDEZ,
“Concurrencia de jurisdicciones y principio de complementariedad”, en M. García Arán y D. López Garrido (coords.),
op. cit.., pp. 258-259; I. LIROLA DELGADO y M.M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia
versus impunidad, Barcelona, pp. 162 y ss.; o A. CASSESE, “The Statute of the International Criminal Court: Some
Preliminary Reflections”, EJIL, vol. 10 (1999), pp. 158 y ss.
65
Es por ello por lo que la ya comentada (supra, nota 49) exclusión de jurisdicción prevista en el art. 7.2 del
anteproyecto de ley de cooperación con la Corte Penal Internacional debería ser bienvenida si sólo pudiera operar en los
casos en que dicho órgano cuente con competencia efectiva.
66
El art. 12.2 del proyecto de la CDI de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, por ejemplo,
admitía como excepción a la aplicación del principio non bis in idem, la posibilidad de un segundo enjuiciamiento
nacional por los tribunales de otro Estado cuando los hechos en cuestión hubieran tenido lugar en su territorio,
justificándose en el comentario dicha excepción en que “el Estado en cuyo territorio se cometió el crimen tiene un firme
interés” y “resulta más directamente afectado por el crimen que los demás Estados”. Informe..., cit., p. 89. Vinculación
especial reconocida igualmente por el mismo órgano, dos años antes, en el art. 47.2 del Proyecto de Estatuto de una
Corte Penal Internacional, a los efectos de considerar el ordenamiento interno del lugar de comisión –entre otros-, para
fijar la cuantía o la duración de las penas a imponer. Informe de la CDI sobre la labor realizada en su 46º periodo de
sesiones, comentario al art. 47 del proyecto de Esatuto de una Corte Penal Internacional, pfo. 2º. Por su parte, el principio
INCODEUM
en ocasiones, ello lleve a aceptar la prioridad en el enjuiciamiento por parte del llamado iudex loci
delicti commissi 67 .
La prioridad condicionada del Estado del lugar de comisión o, si se prefiere, el carácter
subsidiario de la jurisdicción universal, se encuentra plenamente consagrado en la práctica de los
tribunales españoles, por más que la aplicación de tal regla no haya estado regida por criterios
uniformes. Ya en los casos relativos a los llamados juicios argentinos y chilenos, el pleno de la sala
de lo penal de la Audiencia Nacional rechazó que el artículo 6 del Convenio sobre Genocidio
pudiera interpretarse en el sentido de otorgar una jurisdicción exclusiva a los jueces del lugar de
comisión, proponiendo en su lugar una interpretación alternativa, en virtud de la cual dicho precepto
“impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto
contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción
sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del
país en que ocurrieron o por un tribunal internacional” 68 .
En un paso adicional, en el asunto Guatemala, el mismo órgano jurisdiccional no sólo
proclamaría que la regla inferida a partir del art. 6 del Convenio de 1948 constituye una regla
operativa con carácter general -¡e imperativo!- en virtud del Derecho internacional 69 , sino que
procedió también a una aplicación claramente desmesurada de la misma. En su pronunciamiento, la
Audiencia Nacional consideró que se trataba de una cuestión a resolver con carácter previo a la
afirmación de competencia y que, además, a menos que la inactividad o inefectividad resultase de
una legislación en vigor en el Estado del territorio o del transcurso de un largo periodo e tiempo, la
carga de la prueba recaía sobre la parte acusadora70 .
nº 19 del informe final presentado por el relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, L. JOYNET, sobre la
cuestión de la impunidad de los autores de las violaciones de los derechos humanos –civiles y pollíticos-, afirma que “la
competencia territorial de los tribunales nacionales sigue siendo la regla general”. Doc. E/cn.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.
Una idea que, por lo demás, fue ya expresada por la Asamblea General cuando, en 1973, proclamó sus “Principios de
cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guera o
de crímenes de lesa humanidad”, entre los cuales se afirmaba el relativo a que “las personas contra las que existan
pruebas de culpabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán enjuicidas y, en caso
de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general en los países donde se hayan cometido esos crímenes”. Resolución
3074 (XXVIII), de 3 de diciembre de 1973, apdo. 5.
67
En el asunto Bouterse, el Tribunal de Apelación de Amsterdam únicamente afirmó su competencia tras subrayar que,
de confirmarse las noticias aparecidas en la prensa sobre el desarrollo de investigaciones en Surinam –de lo que no se
tenía constancia fidedigna-, el procedimiento debería ser suspendido y, en caso de concluir con una sentencia definitiva,
archivado. La decisión del citado tribunal, de 20 de noviembre de 2000, se encuentra disponible en la página del
International Committee of Jurists en internet: http//:www.icj.org/objectives/decision.htm (visitada el 20-12-2002). En
un sentido similar, en el curso del procedimiento ante la CIJ relativo al examen del asunto sobre la orden internacional de
arresto, las autoridades belgas se esforzaron por poner de manifiesto que la actuación de sus órganos judicial contra el
entonces Ministro de Exteriores congoleño, A. Yerodia Ndombasi, sólo había tenido lugar una vez que se había
acreditado la falta de voluntad para su enjuiciamiento por parte de las autoridades congoleñas. Véanse, por ejemplo, las
intervenciones del agente belga, J. DEVADER, y de uno de sus consejeros, D. BETHLEHEM, durante la audiencia
pública del 17 de octubre de 2001 (doc. CR 2001/8, p. 22). E igualmente, por último, en el asunto Eichmann, el Tribunal
Supremo israelí reconoció expresamente que el Estado del territorio, “es el lugar más adecuado (forum conveniens) para
el desarrollo del proceso”. Para. 12.d, loc. cit., p. 302.
68
Autos de 4 y 5 de noviembre de 1998, ya citados, F.D. nº 2, REDI, vol. 51 (1999), pp. 639 y ss.
69
En su auto de 13 de diciembre de 2000, la AN sostuvo que el principio de persecución universal del art. 23.4 LOPJ se
debía cohonestar “con los criterios de atribución jurisdiccional del art. 6 del Convenio (...), y así mismo, el principio
general de subsidiariedad, que entendemos forma parte del ‘ius cogens’ internacional que ha cristalizado en el propio art.
6 del mentado Convenio, y más recientemente en el art. 17 y ss. del Estatuto del Tribunal Penal Internacional”. F.D. 2º.
70
En efecto, tras señalar que “en el plano legislativo ningún impedimento existe para que la justicia guatemalteca persiga
el delito de genocidio presuntamente cometido en el territorio de dicho país” (F.D. 3º), el auto de 13 de diciembre de
2000 concluía que “(n)o hay constancia de rechazo en el Estado del territorio (...) de la denuncia y querellas adheridas
que se han formulado ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 y no podemos inducir la inactividad judicial en virtud
del transcurso del tiempo como fue factible en Chile y Argentina por el transcurso de años desde que terminaron las
dictaduras militares dado que como queda reseñado, el material de que se vale como núcleo esencial, la denuncia inicial,
INCODEUM
Tal forma de aplicar el criterio de subsidiaridad ha sido, sin embargo, cuestionado por el TS
en su sentencia de 22 de febrero de 2003 en el mismo asunto. Para el alto tribunal, “el criterio de la
subsidiariedad (...) no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de
instancia. Determinar cuándo procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos
concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica
un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia
que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado (...) Una declaración de
esta clase, que puede tener extraordinaria importancia en el ámbito de las relaciones internacionales,
no corresponde a los Tribunales del Estado. El artículo 97 de la Constitución española dispone que
el Gobierno dirige la política exterior, y no puede ignorarse la repercusión que en ese ámbito puede
provocar una tal declaración”71 . Aun cuando la sentencia mayoritaria no hace explícito el modo en
que los tribunales españoles han de apreciar la prioridad del Estado del lugar de comisión, no parece
éste un punto de discrepancia con la minoría disidente 72 , para quien “este criterio no faculta para
excluir la aplicación de lo prevenido en el art. 23.4.a) de la LOPJ estableciendo como exigencia para
admitir una querella por Genocidio extraterritorial la acreditación plena de la inactividad o
inefectividad de la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial (...). Para la admisión de
la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo que se exige en relación con los hechos
supuestamente constitutivos del delito de Genocidio. La aportación de indicios serios y razonables
de que los graves crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo
por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo
alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han determinado dicha
impunidad ‘de facto’” 73 .
La posición así asumida en la práctica española, basada en el reconocimiento de la prioridad
del juez del lugar de comisión, resulta plenamente coherente con el propio fundamento al que, desde
nuestro punto de vista y como ya señalamos, responde el principio de universalidad, pues existiendo
capacidad y voluntad efectivas de represión por el Estado del territorio, ninguna razón existe para
combatir la impunidad allí donde no existen más vínculos de conexión con los crímenes que los que
aporta el carácter comunitario y esencial de los intereses lesionados. No obstante, quizá resultase
necesario introducir alguna matización en tan genérica proclamación de la subsidiariedad de la
jurisdicción extraterritorial de nuestros tribunales. Sin perjuicio de que el reconocimiento de la
especial posición del Estado del lugar de comisión debe ser un incentivo para la extradición o
entrega, no puede pasarse por alto la ausencia de una obligación general de cooperación penal
internacional que la imponga o que, incluso, exigencias jurídicas en materia de derechos humanos
pueden impedirla.
En ese sentido, la prioridad del Estado del lugar de comisión no debería servir de pretexto
que hiciera posible, para España, el incumplimiento de la obligación –general en nuestra opinión 74 vio la luz el 25.02.1999 y la denuncia se presentó el 02.12.1999. Sin acompañar a la misma ninguna resolución judicial
de Guatemala que la rechace” (F.D. 4º).
71
Sentencia citada, (F.D. 6º, pfos. 5º y 6º).
72
Tal y como se reconoce en el propio voto particular. F.D. 1º.
73
Voto particular, F.D. 4º.
74
La amplia y representativa participación en algunos de los convenios que prevén la jurisdicción universal bajo la
fórmula aut iudicare aut dedere, refleja un consenso general respecto a la existencia de una obligación extraterritorial de
represión que operaría, condicionada a la no entrega, respecto de crímenes tales como las infracciones graves a los
Convenios de Ginebra, la tortura o determinados actos terroristas contra la seguridad de la navegación aérea. E,
igualmente, el reconocimiento de idéntica obligación por instituciones representativas de la Comunidad internacional, en
especial en resoluciones de la Asamblea General adoptadas por consenso y mediante pronunciamientos que son
periódicamente reiterados, respecto del terrorismo internacional o las desapariciones forzosas podría igualmente servir de
fundamento a la afirmación de la existencia de una obligación general de represión respecto del Estado en cuyo territorio
se encuentre el sospechoso. En este sentido, pese a los frecuentes incumplimientos, ese conjunto de pronunciamientos tal
vez manifieste que, en virtud del Derecho internacional general, ningún Estado puede convertirse en tierra de refugio o
INCODEUM
que sobre él pesa de juzgar, si no extradita, a los responsables bajo su custodia de los más graves
crímenes de trascendencia internacional. De acuerdo con esta interpretación, por tanto, la prioridad
del iudex loci delicti commissi podría sí, ser un obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción
universal in absentia –o, en la reformulación efectuada por el TS, para la puesta en práctica del
principio de personalidad pasiva-, pero no para ese ejercicio por los jueces españoles cuando las
autoridades competentes decidan no extraditar o, por exigencias jurídicas, no puedan hacerlo, ya
que otra solución equivaldría a impunidad en clara contradicción con el objeto y fin de la obligación
de extraditar o juzgar.
4. Jurisdicción extraterritorial e inmunidad de los representantes estatales extranjeros.
El hecho de que, por su carácter masivo y/o sistemático, la comisión de crímenes más graves
de trascendencia internacional acostumbre a tener lugar desde las propias estructuras del poder
estatal, con participación de los más altos representantes estatales, ha supuesto que también en
relación con el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial se haya suscitado la cuestión de la
virtualidad de las tradicionales inmunidades e inviolavilidades que, en virtud del Derecho
internacional, les corresponden. Como demuestran las actuaciones de los tribunales penales ad hoc
en los casos Milosevic 75 o Kambanda 76 , hoy está fuera de duda que el principio de la
responsabilidad internacional del individuo por crímenes especialmente graves de trascendencia
internacional prevalece sobre las inmunidades77 , y que tal prevalencia es plenamente operativa, en
el marco de sus competencias, ante los tribunales internacionales. En cambio, no siempre ha estado
claro –y en algunos aspectos, aún sigue siendo así- dónde ha de situarse el punto exacto de
equilibrio entre ambas instituciones cuando la exigencia de responsabilidad tiene lugar ante
tribunales nacionales 78 .
en lugar seguro de paso para los responsables de aquellas conductas que atentan contra los intereses y valores esenciales
de la Comunidad Internacional en su conjunto. Y que, sobre todo ante crímenes más graves de trascendencia
internacional e independientemente de que exista o no cobertura convencional, el Estado de detención, como parece
insinuar el preámbulo del Estatuto de la CPI, muy probablemente viole el Derecho internacional si no enjuicia pese a
haber optado por no extraditar o entregar al sospechoso. Para un desarrollo más amplio de estas ideas, puede verse mi
trabajo, Jurisdicción universal..., op. cit., apdo. 4.1.
75
El Acta de Acusación contra el antiguo presidente yugoslavo, S. Milosevic, fue adoptada en mayo de 1999, año y
medio antes de su derrocamiento, el 6 de octubre de 2000, y mientras ostentaba la jefatura del Estado yugoslavo. ICTY,
case IT-02-54, Prosecutor against Slobodan Milosevic, Milan Milutinovic, Nikola Sainovic, Dragoljus Ojdanic, Vlajko
Stojilykovic, Indictment of 24 May 1999.
76
Tras su confesión, el TPIR condenó a J. Kambanda, primer ministro del gobierno provisional ruandés entre el 8 de
abril y el 17 de julio de 1994, a cadena perpetua por su implicación en el genocidio tutsi. TPIR, Chambre I, Le Procureur
c. Jean Kambanda, affaire ICTR-97-23, jugement du 4 septembre 1998. La sentencia sería confirmada en apelación el
19 de octubre de 2000.
77
Una de las reglas más asentadas del Derecho internacional penal es precisamente la que deriva del principio de la
irrelevancia del cargo. De hecho, si el origen de la idea de responsabilidad penal internacional del individuo acostumbra
a situarse –sin perjuicio de otros antecedentes más remotos- en el art. 227 del Tratado de Versalles y en la pretensión en
él prevista –y a la postre frustrada- de enjuiciar al ex emperador alemán Guillermo II de Hohenzollern, con posterioridad
el principio de la irrelevancia del cargo ha sido reiterado hasta la saciedad en la práctica totalidad de instrumentos
internacionales que han abordado el tema, ya sea en los Estatutos de todos los tribunales penales internacionales creados
o previstos hasta la fecha -desde el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (art. 7) hasta el Estatuto de
la Corte Penal Internacional (art. 27.1), pasando por el Estatuto del Tribunal de Tokio (art. 6), o los Estatutos de los
Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (art. 7) y Ruanda (art. 6) - en todos los proyectos de la
CDI relativos a los principios esenciales del Derecho internacional penal –desde los principios de Derecho internacional
reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg de 1950 (principio III) hasta los proyectos de
código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1954 (art. 3) y 1996 (art. 7) - o en alguno de los más
significativos convenios sobre la materia –Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 (art. 3)
-.
78
Para un tratamiento reciente de estas cuestiones en la doctrina española, F. JIMÉNEZ GARCÍA, “Justicia universal e
inmunidades estatales: Justicia o impunidad ¿una encrucijada dualista para el Derecho Internacional?”, ADI, vol. 18
(2002), pp. 63 y ss.
INCODEUM
a) Exclusión de la inmunidad funcional (ratione materiae) de los antiguos representantes
estatales.
En cualquier caso, a tenor de la práctica internacional más reciente, parece necesario
diferenciar según que el representante estatal haya dejado ya el cargo o lo siga ostentando en el
momento en que se pretende el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial. Respecto al primer
supuesto, en algunos casos recientes –asunto Pinochet en el Reino Unido79 y Bélgica 80 , sobre todo,
pero también Bouterse 81 y, en menor medida, Habré 82 - es apreciable una clara tendencia contraria a
la operatividad de la inmunidad funcional (ratione materiae) de los antiguos representantes estatales
una vez abandonado el cargo, sea porque se entienda que, aplicando la excepción a la regla general
prevista en el artículo 39.2 del Convenio de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, los
crímenes de trascendencia internacional no podrían nunca caer bajo el ámbito de aplicación de la
79
De acuerdo con la posición mayoritaria defendida en el segundo comité de apelación de la House of Lords en el citado
asunto, si bien el carácter criminal de ciertas conductas no excluye su consideración como actos realizados en el ejercicio
de funciones oficiales (a diferencia de lo que había sostenido la mayoría del primer comité de apelación -Lord
NICHOLLS, ILM, vol. 37/1998, p. 1333; Lord STEYN, ibid., p. 1337; y Lord HOFFMANN, ibid., p. 1339-, y dos de los
jueces-lores del segundo comité –Lord BROWNE-WILKINSON, ILM, vol. 38/1999, pp. 593-594; y Lord HUTTON,
ibid., pp. 638-639), la institución de la inmunidad de los antiguos representantes estatales sería incompatible con la
noción de crímenes de Derecho internacional, y de ahí que se hubiera forjado, respecto a los mismos, una excepción a la
citada regla general de la inmunidad ratione materiae. El fundamento de tal excepción radicaría, bien en la naturaleza
imperativa –y por tanto prevalente- de la norma que proscribe y ordena la represión de los crímenes de Derecho
internacional (Lord HOPE OF CRAIGHEAD, ILM, vol. 38/1999, pp. 625-626; Lord PHILLIPS OF WORTH
MATRAVERS, ibidem, p. 661; y, sobre todo, Lord MILLET, ibid., p. 651), bien en la existencia de una renuncia
implícita a la inmunidad inherente en la aparición de un tipo penal internacional, la tortura, que contempla como
elemento necesario o habitual la implicación de funcionarios o cargos estatales (Lord SAVILLE OF NEWDIGATE,
Ibid., pp. 642-643). Para un exahustivo análisis de las diferentes posturas al respecto en la justicia británica, A. REMIRO
BROTONS, El caso..., op. cit., pp. 109 y ss.. Ante la diversidad de opiniones reflejadas en el asunto Pinochet, no resulta
fácil, como ha señalado S. VILLALPANDO (“L´affaire Pinochet: beaucoup de bruit pour rien? L´apport au droit
international de la décision de la Chambre des Lords du 24 mars 1999”, RGDIP, vol. 103/1999, pp. 416 y 418), descifrar
el sentido en el que el mismo puede ser considerado como precedente. Las opciones van desde interpretaciones
minimalistas, que limitarían la exclusión de la inmunidad a los casos de delitos convencionales que, como la tortura,
incluyen la actuación de agentes oficiales como elemento integrante del tipo, hasta posiciones maximalistas, que
haciendo hincapié en la prevalencia de los valores que tratan de salvaguardar los crímenes de derecho internacional,
excluirían toda posible invocación de inmunidad por parte de antiguos representantes estatales sospechosos de la
comisión de tal tipo de delitos, independientemente de que los mismos cuenten o no con expreso respaldo convencional.
No obstante, pese a que son muchas las cuestiones aún abiertas, hay algo que, como ha señalado J.M. SEARS
(“Confronting the ‘Culture of Impunity’: Immunity of Heads of State from Nuremberg to ex parte Pinochet”, GYBIL,
vol. 42/1999, p. 146), parece claro después del asunto Pinochet: la idea de la inmunidad absoluta de los antiguos
representantes estatales es hoy insostenible.
80
En su decisión de 8 de noviembre de 1998 relativa a la competencia de la Justicia belga para conocer de las querellas
presentadas en ese país contra el ex dictador Pinochet, el juez Vandermeersch, del Tribunal de Primera Instancia de
Bruselas, negó a los crímenes de trascendencia internacional toda posible consideración como actos realizados en el
ejercicio de funciones oficiales. Véase la nota de L. REYDAMS sobre tal decisión en AJIL, vo. 93 (1999), pp. 700-701.
81
Ante la alegación de la defensa de D.D. Bouterse en el sentido de que los hechos de los que se le imputaba habrían
sido cometidos en una época en la que el acusado presidía la junta militar que gobernaba Surinam y, por ello, estarían
cubiertos por su inmunidad como antiguo jefe de Estado, la Corte de apelación contestó lo siguiente: “The Court of
Appeal can leave aside whether that insufficiently reasoned argument on Bouterse´s position is correct. After all, the
commission of very serious offences –as are concerned here- cannot be considered to be one of the official duties of a
head of state”. Decision (‘beschikking’) of 20 November 2000. Disponible en la página de la International Commission
of Jurists en Internet: http://www.icj.org/objectives/decision.htm (visitada el 21-II-2002).
82
Las decisiones de la Sala de acusación del Tribunal de apelación de Dakar de 4 de julio de 2000 y de la Cour de
Cassation de Senegal de 20 de marzo de 2001, negando la competencia de los tribunales de ese país para el
enjuiciamiento del antiguo presidente de Chad, H. Habré, se basaron exclusivamente en la falta de previsión interna de la
jurisdicción universal prevista en el art. 5 del Convenio contra la tortura de 1984, sin tomar en absoluto en consideración
su posible inmunidad ratione materiae. Sobre el citado asunto, I. SANSANI, “The Pinochet Precedent in Africa:
Prosecution of Hissène Habré”, Human Rights Brief, Center for Human Rights and Humanitarian Law, Washington
College of Law, vol. 8 (2001), pp. 32-35, así como el amplio dossier disponible en la página web de Human Rights
Watch en la siguiente dirección de internet: http://ww.hrw.org/french/themes/habre-decision.html (visitada el 22-22002).
INCODEUM
citada inmunidad, por no poder recibir nunca la consideración de actos realizados en el ejercicio de
funciones oficiales –es decir, porque la regla de la inmunidad no sería aplicable-, sea porque se
entienda que, sin dejar de tener esa consideración oficial, su represión es una exigencia internacional
prevalente que desplazaría a la regla general e impediría su operatividad.
La práctica de los tribunales españoles en materia de inmunidad de antiguos representantes
estatales, se alinea claramente con las tendencias que se acaban de exponer, si bien no deja de
resultar sorprendente, teniendo en cuenta el empeño mostrado por la fiscalía en impedir la
continuidad de las actuaciones de la Audiencia Nacional española basada en el título de jurisdicción
universal del art. 23.4 LOPJ, que la cuestión de la inmunidad no fuera siquiera planteada, al menos
inicialmente, en la versión española del caso Pinochet o en el asunto Guatemala. La circunstancia
de que, en el primero de los citados asuntos, la Audiencia Nacional afirmara su jurisidicción y el
hecho de que, en el caso Guatemala, el TS haya acabado avalando una muy limitada jurisdicción
extraterritorial de los tribunales españoles para el enjuiciamiento de las torturas cometidas durante la
dictadura guatemalteca contra ciudadanos españoles, pese a que algunos de los presuntos autores
identificados en la denuncia y posteriores querellas gocen de inmunidad ratione materiae 83 son
factores que podrían legítimamente entenderse como una aceptación por nuestros tribunales de la
interpretación según la cual esa inmunidad no se extiende a los actos que, según el Derecho
internacional, tienen naturaleza criminal. Y, en este concreto aspecto, la práctica española parece
coherente con las más recientes tendencia en la materia y, por ello, no puede sino ser bien recibida.
b) La subsistencia de la inmunidad personal (ratione personae) de los representantes
estatales en ejercicio.
Tratándose en cambio de altos representantes estatales en ejercicio, la posición defendida
mayoritariamente por la doctrina 84 , avalada por cierta práctica interna –asunto Gadafi en Francia 85 83
Es el caso, como mínimo, de los antiguos jefes de gobierno E. Ríos Mont y O.H. Mejías Víctores, y del ex presidente
de la República F.R. Lúcas Garcu.
84
Entre otros, M. CH. BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in International Law, 2ª ed., La Haya-Londres-Boston,
1999, p. 508; M. COSNARD, “Les immunités du chef d´Etat”, Rapport introductif, SFDI, Colloque de Clermont (juin
2001), Le chef d´Etat et le droit international, p. 24; Ch. DOMINICE, “Quelques observations sur l´immunité de
jurisdiction pénale de l´ancien chef d´Etat”, RGDIP, vol. 103 (1999), p. 301; S.R. RATNER y J.S. ABRAMS,
Accountability for Human Rights Atrocities in Internatinoal Law, Oxford, 2ª ed, 2001, pp. 141-142; A. REMIRO
BROTONS, El caso…, op.cit., pp. 117 y 121-122; o A. WATTS, “The legal position in International Law of Heads of
States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Rec. des Cours, vol. 247 (1994), p. 54. Igualmente, en el artículo
2 de su Resolución sobre las inmunidades de los jefes de Estado y de gobierno, adoptada por el IDI en su sesión de
Vancouver en 2001, se afirma que “(e)n matière pénale, le chef d´Etat bénéficie de l´immunité de juridiction devant le
tribunal d´un Etat étranger pour toute infraction qu´il aurait pu commettre quelle qu´en soit la gravité”. En un sentido
opuesto, contrario a la subsistencia de cualquier tipo de inmunidad en caso de crímenes más graves de trascendencia
internacional, A. BIANCHI, “Immunity versus Human rights: The Pinochet Case”, EJIL, vol. 10 (1999), pp. 260 y ss.,
así como el Committee on International Human Rights Law and Practice de la ILA, Final Report on the Exercise of
Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, London Conference (2000), p. 14 y conclusión nº 4,
p. 21.
85
En su sentencia de 13 de marzo de 2001, la Corte de casación anuló la decisión de la Corte de apelación de París, en la
que dicho órgano había afirmado que la inmunidad de los jefes de Estado en ejercicio no podría cubrir los actos
terroristas. La anulación se basó en que, “la costumbre internacional se opone a que los jefes de Estado en ejercicio
puedan, en ausencia de disposiciones internacionales contrarias que se impongan a las partes implicadas, ser objeto de
actuaciones ante las jurisdicciones penales de un Estado extranjero (...) en el estado actual del Derecho internacional, el
crimen denunciado, cualquiera que sea su gravedad, no forma parte de las excepciones al principo de la inmunidad de
jurisdicción de los jefes de Estado extranjeros en ejercicio, de forma que al pronunciarse de ese modo, la chambre
d´accusation ha desconocido el principio mencionado”. El texto de las sentencias de la Cour d´Appel de Paris (arrêt du
20 octobre 2000, nº A 1999 0591) y de la Cour de Cassation (arrêt nº 1414 du 13 mars 2001) puede consultarse,
extractado, en RGDIP, vol. 105 (2001), pp. 473 y ss. La decisión de la Cour de Cassation, sin embargo, no deja de
plantear algunas dudas en cuanto a cuáles sean las posibles excepciones a la inmunidad personal de los representantes de
Estados extranjeros en ejercicio. Como ha señalado S. ZAPPALA, “(a)n a contrario interpretation of this passage leads
to the conclusion that there are crimes that constitute exceptions to jurisdictional immunity of the Heads of State”. “Do
INCODEUM
así como por el art. 98.1º del Estatuto de la Corte Penal Internacional, ha venido a ser confirmada
por la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a la orden internacional de arresto
(República Democrática del Congo contra Bélgica), al sostener que dichas personas “se benefician
de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad totales en el extranjero”86 .
Es esta última una idea que, incluso antes de ser proclamada por la Corte, se encontraba ya
bastante asentada en la práctica de los tribunales españoles. En este sentido, y en la línea ya marcada
por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en los asuntos Obiang Nguema y Hassan II 87 , la
confirmación por el pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional española de la inadmisión
a trámite de la querella presentada contra Fidel Castro por, entre otros delitos, genocidio, terrorismo
y torturas, se basó en la “exención jurisdiccional absoluta” derivada del cargo que ostentaba –y
sigue ostentando- el locuaz y longevo dictador. Para el citado órgano judicial, “si España reconoce
la soberanía del pueblo cubano y mantiene con dicho país relaciones diplomáticas, la jurisdicción
penal española no puede atribuirse el conocimiento de los hechos, supuestamente delictivos (...) en
cuanto que uno de los querellados es el Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que representa, frente a
España, la soberanía del pueblo cubano”88 .
Por lo demás, de la doctrina sentada por la CIJ en la sentencia relativa a la orden
internacional de arresto se ha hecho eco tanto el Tribunal Supremo en el asunto Guatemala,
aludiendo a la inmunidad de los jefes de Estado y de Gobierno en ejercicio como límite al ejercicio
de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales nacionales 89 , como el Juzgado Central de
Instrucción nº 4, que se ha basado en la misma –junto a la doctrina previa de la propia Audiencia
Nacional en el asunto Fidel Castro- para inadmitir a trámite la querella presentada contra el
presidente venezolano H. Chávez por supuestos delitos de terrorismo y crímenes contra la
humanidad cometidos durante los trágicos sucesos del 11 de abril de 2002 en Caracas 90 .
Heads of State in office enjoy Immunity from jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case before the
French Cour de Cassation”, EJIL, vol. 12 (2001), pp. 600 y ss. En un sentido similar se ha pronunciado también F.
POIRAT, “Immunauté de juridiction pénale du chef d´Etat étranger en exercice et règle coutumière devant le juge
judiciaire”, RGDIP, vol. 105 (2001), pp. 480-481.
86
Sentencia de 14 de febrero de 2000, cit., para. 54.
87
Autos de 23 de diciembre de 1998. Véase “Garzón archiva las denuncias contra Hassan II y Obiang”, El Mundo, de 24
de diciembre de 1998.
88
Como se reconoce en otro pasaje del auto, es la condición de representante en ejercicio el elemento determinante de la
operatividad de la inmunidad: “Innecesario es decir que la solución anterior en nada contradice una reciente resolución
de este mismo Pleno, en el que el querellado era el Senador de la República de Chile General Pinochet, dado que no se
trataba de un Jefe de Estado extranjero, al haber cesado en dicho cargo cuando se desestimó el recurso contra la admisión
de la querella”. AN, Auto de 4 de marzo de 1999. Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Campos Martínez. Los extractos más
relevantes del fallo se encuentran reproducidos, con nota de J. GONZÁLEZ VEGA, en Anuario Español de Derecho
Internacional Privado, vol. I (2001), pp. 811-816.
89
STS citada, de 25 de febrero de 2003, F.D. 8º, pfo. 11º.
90
Auto de 24 de marzo de 2003. Véase “La Audiencia Nacional remite la querella contra Chávez a la Corte Penal
Internacional”, El País, de 25 de marzo de 2003; y E. BOBOURG, “Spain Sends the Case Brought Against Venezuelan
President Hugo Chavez to the International Criminal Court”, International Enforcement Law Reporter, June 2003,
VICTIMS COMPENSATION; Vol. 19, No. 6, 1578.
INCODEUM
De esta forma 91 , la plena garantía de la integridad de las funciones de representación de tales
cargos parece así constituirse en un interés digno de especial protección en una Sociedad
Internacional que, por su carácter eminentemente interdependiente, necesita preservar los canales
por los que discurren las relaciones interestatales. Sin embargo, como la propia Corte reconoció en
su sentencia en el asunto Yerodia Ndombasi, la subsistencia de la inmunidad personal no puede ser
sinónimo de impunidad. En este sentido, el carácter esencial de los intereses y valores comunes
cuya salvaguardia está en juego apunta, sobre todo, a la necesidad de avanzar en el proceso,
felizmente en marcha, de institucionalización de una justicia penal internacional cuya jurisdicción,
como reconoce el artículo 27 del Estatuto de Roma, no puede verse afectada por ningún tipo de
inmunidad. Pero también a la conveniencia de reclamar y exigir a todos los miembros de la
Comunidad internacional un mayor compromiso en la asunción de las –desigualesresponsabilidades que a todos ellos incumben en la prevención, y no sólo represión, de los crímenes
más graves de trascendencia internacional.
5. Jurisdicción extraterritorial y procesos de transición.
El hecho de que, como ya se ha señalado, los más graves y atroces crímenes de Derecho
internacional habitualmente sólo puedan cometerse, por razones prácticas, desde las estructuras del
poder estatal, unido a la tradicional ausencia de tribunales penales internacionales y a la subsistencia
de una inmunidad ratione personae prácticamente absoluta, son factores que explican que, a
menudo, el enjuiciamiento de los responsables tan sólo resulte posible tras la caída del régimen
político instaurado y/o mantenido por los propios criminales. Cuando ello es el resultado de una
revuelta popular, un golpe de Estado o cualquier otra circunstancia no consentida por el propio
régimen, la exigencia de responsabilidades puede tener lugar en el propio Estado en el que
supuestamente se cometieron los crímenes, en condiciones, por cierto, no siempre respetuosas de las
más esenciales garantías 92 . Desde finales de los ochenta, sin embargo, la sustitución de regímenes
dictatoriales por sistemas políticos pretendidamente democráticos, o la superación de situaciones de
confrontación civil, ha sido el resultado de procesos de reconciliación nacional, más o menos
consensuados, que casi siempre han conllevado la adopción de amnistías. Aunque no todas las leyes
de amnistía adoptadas revisten los mismos caracteres, casi todas ellas persiguen impedir el
enjuiciamiento de los crímenes cometidos durante el anterior régimen o con ocasión de la
confrontación civil, con el pretexto de no reabrir las heridas causadas en épocas pasadas y con el fin
de hacer posible la reconciliación entre los sectores sociales hasta entonces enfrentados.
Con ese trasfondo, el problema que se plantea desde la perspectiva de la jurisdicción
universal es el relativo a la virtualidad que tales amnistías puedan tener en orden a impedir un
enjuiciamiento de los crímenes amnistiados por los tribunales de otros Estados. En el caso Pinochet,
la posición del gobierno de E. Frei se basó en considerar que el ejercicio de la jurisdicción universal
por parte de las autoridades españolas, ignorando decisiones internas adoptadas en Chile para hacer
posible un proceso pacífico de transición, podría constituir una injerencia inadmisible en los asuntos
internos del Estado en cuestión. Aunque sin mencionar el Decreto-ley de amnistía de 1978 –pues la
estrategia de la defensa del dictador ante los tribunales británicos se basaba en afirmar, no que no se
91
En su sentencia de 12 de febrero de 2003, ya citada, el tribunal supremo belga acabó declarando inadmisibles las
acciones presentadas contra A. Sharon –no así contra el comandante A. Yaron- por entender aplicable con preferencia el
Derecho internacional consuetudinario, tal y como lo apreció la CIJ en el asunto relativo a la orden de arresto, sobre la
legislación belga: “Attendu que, sans doute, aux termes de l´article 5.3 de la loi du 16 juin 1993 relative à la répression
des violations graves du droit international humanitaire, l´immunité attachée à la qualité officielle d´une personne
n´empêche pas l´application de ladite loi; Attendu que, toutefois, cette règle de droit interne contreviendrait au principe
de droit pénal coutumier international précité si elle était interprétée comme ayant pour objet d´ecarter l´immunité que
ce principe consacre; que ladite règle ne peut donc avoir cet objet mais doit être comprise comme excluant seulement
que la qualité officielle d´une personne puisse entraîner son irresponsabilité pénale à raison des crimes de droit
international enumérés par la loi...”.
92
Piénsese, por ejemplo, en el trágico final del matrimonio Ceaucescu en Rumanía.
INCODEUM
debiera enjuiciar a Pinochet, sino que ello debía hacerse en Chile-, es ésa la idea que subyace en la
carta enviada por el entonces ministro de exteriores chileno, J.M. Insulza, al Secretario General de
la ONU unas semanas después de la detención del ex dictador en Londres. De acuerdo con la
misma: “En las sociedades que transitan por la vía pacífica desde un régimen autoritario a uno
democrático se produce inevitablemente una tensión entre la necesidad de hacer justicia frente a
todas las violaciones de derechos humanos y la exigencia de lograr la reconciliación nacional. La
superación de esta tensión constituye una tarea muy delicada que sólo corresponde realizar al
pueblo del país afectado (...) (L)a intervención externa en esta materia, cualquiera que sean las
intenciones de quienes la han promovido, no ayuda a ninguno de estos fines y, por el contrario,
contribuye a polarizar a la sociedad y a ahondar por muchos años las diferencias que aún subsisten
entre los chilenos”93 .
Pues bien, invocar el principio de no injerencia en los asuntos internos para justificar la
virtualidad de las medidas nacionales de amnistía como impedimento del ejercicio de la jurisdicción
extraterritorial para la represión de los más graves crímenes de trascendencia internacional, supone
esgrimir una noción de la jurisdicción interna (“domestic jurisdiction” o “domaine réservé”) propia
de otras épocas e insostenible en el Derecho internacional contemporáneo. Sin perjuicio de admitir
que no todos los procesos de transición son iguales, y que no todos ellos garantizan la total
impunidad de los responsables de grandes atrocidades cometidas bajo anteriores regímenes 94 , buena
parte de las amnistías representan, tal y como han reconocido diversos organismos internacionales
de garantía de los derechos humanos 95 , graves violaciones tanto de las obligaciones de
investigación, persecución y represión que el Derecho internacional impone a los correspondientes
Estados, como de correlativos derechos fundamentales que ese mismo ordenamiento reconoce a las
víctimas.
Pero es que, además de su dudosa legalidad, es más que discutible que pueda atribuirse a
una medida unilateral nacional una eficacia general que opere como obstáculo al ejercicio de una
facultad, cuando no al cumplimiento de una obligación, amparada o exigida por el propio Derecho
internacional. En este sentido, sin perjuicio de que un Estado puede, por razones de cortesía o de
otro tipo, autoimponerse límites en cuanto a sus facultades de apreciación de la licitud de normas o
93
Cit. por A. REMIRO BROTONS, “La responsabilidad penal individual por crímenes internacionales y el principio de
jurisdicción universal”, en J. Quel López (coord.), Creación de una jurisdicción penal internacional, Madrid, 2000, pp.
225-226.
94
Como recuerdan S. WIESSNER y A.R. WILLARD, un mínimo de veinticinco países han usado una combinación de
amnistías y comisiones de verdad y reconciliación para hacer posible procesos de transición. Los resultados son, sin
embargo, muy diversos. No es lo mismo una amnistía en blanco que un sistema de concesión individualizada de
perdones a cambio de confesiones sinceras y completas, como parece que fue el caso en Sudáfrica. “The responsability
of Individuals for Human Rights Abuses in Internal Conflicts: A Positivist View”, AJIL, vol. 93 (1999), pp. 330 y ss. En
un sentido similar, A. CASSESE, “Reflections on International Criminal Justice”, Modern Law Review, vol. 61 (1988),
pp. 1 y ss.; o J. DUGARD, “Dealing with Crimes of the Past, is Amnesty Still an Option?”, Leiden Journal of
International Law, vol. 12 (2000), pp. 239 y ss..
95
Desde el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la tortura, hasta la Corte y la Comisión Interamericanas de
Derechos Humanos. Sobre la doctrina de los órganos de garantía en materia de amnistías y leyes de inmunidad, N.
ROTH ARRAZA y L. GIBSON, “The Developing Jurisprudence on Amnesty”, Human Rights Quarterly, vol. 20
(1998), pp. 864 y ss.; K. AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2ª ed., Buenos Aires, 1999, pp. 69 y ss.; o
V. ABELLÁN HONRUBIA, “Impunidad de violaciones de los derechos humanos fundamentales en América Latina:
aspectos jurídico internacionales”, en A. Mangas Martín (ed.), La escuela de Salamanca y el Derecho internacional en
América. Del pasado al futuro, Salamanca, 1993, pp. 202 y ss.. Una idea sustancialmente similar aparece expresada en el
art. 18 de la Declaración de la Asambela General de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas, el apdo. 60 de la
segunda parte de la Declaración de la Conferencia de Viena sobre derechos humanos de 1993, el principio 18 de los
Principios sobre la prevención e investigación efectivas de las ejecuciones extra-judiciales, arbitrarias y sumarias
adoptadas por el ECOSOC en 1989, o en la sentencia de 10 de diciembre de 1998 de la sala de primera instancia nº II del
TPIY en el asunto Furundzija. Para un tratamiento más amplio de este tema, véase mi trabajo Jurisdicción universal...,
op. cit. (apdo. 4.5.1. La legalidad de las amnistías en Derecho internacional).
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decisiones extranjeras (como es el caso de la doctrina anglosajona del “act of state”96 ) o en lo que se
refiere a la necesidad de reconocer efectos en su propio territorio a tales actos, ni lo uno ni lo otro es
en modo alguno una exigencia jurídica internacional97 .
Sin embargo, ya no es sólo que, como se reconoce ampliamente entre la doctrina98 , las leyes
de amnistía no tengan eficacia extraterritorial en el sentido de no impedir un enjuiciamiento de los
responsables por los tribunales de otros Estados si éstos lo estiman oportuno99 . Además, teniendo en
cuenta que las obligaciones de represión de los crímenes de Derecho internacional no se limitan al
Estado del lugar de comisión, sino que -como mínimo en virtud de los convenios de derecho penal
internacional- se extienden al Estado en cuyo territorio se encuentre el sospechoso –generalmente
bajo la fórmula aut iudicare aut dedere-, es dudoso que las leyes de amnistía impliquen que tales
obligaciones desaparezcan. Admitir tal cosa supondría aceptar una disposición unilateral de
derechos o intereses que, muy probablemente, excedan del ámbito de facultades del Estado del
lugar de comisión. Sin duda, es ésa la idea que subyace al artículo 51 del Convenio I de Ginebra –y
preceptos correspondientes de los otros tres convenios- cuando excluye la posibilidad de que una
parte pueda exonerar a cualquier otra de sus responsabilidades en lo que a las infracciones graves se
refiere. De confirmarse esta interpretación, las leyes de amnistía, independientemente de su
conformidad o no con el Derecho internacional, en modo alguno afectarían a la facultad o a la
obligación de ejercicio de la jurisdicción universal que, en virtud del Derecho internacional,
corresponde a terceros Estados.
Por esas razones, no puede sino acogerse con agrado la posición matenida al respecto en la
práctica judicial española en materia de jurisdicción universal. En el asunto Pinochet, frente a las
alegaciones por parte del Ministerio Fiscal de litispendencia y cosa juzgada en apoyo de su
96
Al respecto, A. SORIA JIMÉNEZ, “El controvertido significado y alcance de la doctrina del acto de Estado en el
Derecho estadounidense”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, vol. 20 (1994), pp. 179 y ss.
97
Como ha señalado B. STERN, “Un Estado tiene la obligación internacional de respetar los límites que el derecho
internacional impone al ejercicio de sus propias competencias, pero no tiene ninguna obligación internacional en lo que
se refiere a su actitud respecto al ejercicio –conforme o no al derecho internacional- de sus competencias por parte de
otros Estados”. « Quelques observations sur les regles internationales relatives à l´application extraterritoriale du droit » ,
AFDI, vol. 32 (1986), p. 51. En un sentido similar, de la misma autora, “L´extraterritorialité revisitée. Oú il est question
des affaires Alvarez-Machain, Pâte de bois et de quelques autres”, AFDI, vol. 38 (1992), p. 260.
98
Véanse, entre otros, A. BIANCHI, “Immunity...”, art. cit., p. 275; E. ORIHUELA CALATAYUD, “Aplicación del
Derecho internacional humanitario por las jurisdicciones nacionales”, en F.J. Quel López (ed.), Creación..., op. cit., pp.
261-262; A. REMIRO BROTONS, El caso.., op. cit., pp. 73-74; o M. WELLER, “On the hazards of foreign travel for
dictators and other international criminals”, International Affairs, vol. 75 (1999), pp. 330 y ss. La misma opinión se
encuentra recogida en el informe del Committee on International Human Rights Law and Practice de la ILA, en virtud
del cual “(e)ven if at least some types of amnesties are not incompatible with international law, it would appear that in
any case they lack extra-territorial effect. They do not affect treaty obligations or entitlements under customary
international law to bring gross human rights offenders to justice wherever they are…”, si bien, “(a) bona fide amnesty
could be taken into account by a prosecutor when exercising his or her discretion whether or not to bring a
prosecution…” (Final Report…, cit.); y en el principio nº 7 de los Princeton Principles, según el cual “the exercise of
universal jurisdiction with respect to serious crimes under international law shall not be precluded by amnesties which
are incompatible with the international legal obligations of the granting state”. The Princeton Principles on Universal
Jurisdiction, Princeton, 2001, p. 31 (Disponible en internet: http://www.princeton.edu/-lapalunive-jur.pdf -visitada el 5V-2002-). Asimismo, la concesión de impunidad por razones humanitarias para aliviar la suerte de rehenes en el marco
del Convenio de 1978, no parece que pueda afectar en ningún caso a terceros Estados. Al respecto, M. ABAD
CASTELOS, La toma de rehenes como manifestación del terrorismo y el Derecho internacional, Madrid., pp. 197-198;
y J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo, Madrid, 2000,
, p. 114.
99
Ésa fue, sustancialmente, la posición mantenida por el juez de instrucción de Montpellier que decretó el procesamiento
por torturas del oficial mauritano Ely Ould Dha, sosteniendo, en su auto de 25 de mayo de 2001 frente a la invocación de
la ley mauritana de amnistía de 1993 que, “independientemente de la legitimidad de tal amnistía, en el marco de una
política local de reconciliación, esa ley no tiene efecto más que en el territorio del Estado afectado y no es oponible a
terceros países, en el contexto de la aplicación del derecho internacional. No tiene, por consiguiente, ninguna incidencia
sobre la acción pública para la aplicación de la ley en Francia”. Sobre el citado asunto, puede consultarse la siguiente
página de internet: http://www.fidh.org/justice/ely.htm (visitada el 24-II-2002).
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pretensión de archivo del sumario, basadas en la existencia de diversas resoluciones de
sobreseimiento dictadas por tribunales chilenos en aplicación del Decreto-ley de amnistía de 1978,
el pleno de la sala de lo penal afirmó que “con independencia de que el Decreto-Ley 2191 de 1978
pueda considerarse contrario al ius cogens internacional, dicho Decreto-Ley no debe tenerse por
verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en este proceso y es calificable de
norma despenalizadora por razones de conveniencia política, de modo que su aplicación no se
incardina en el caso del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del
artículo 23 de la ley Orgánica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible –a virtud
de norma despenalizadora posterior- en el país de ejecución del delito (letra a del mismo apartado
dos del artículo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de
extraterritorialidad de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección y de
persecución universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan repetido artículo 23 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Los cuatro casos mencionados –entre otros muchos semejantes- no
pueden considerarse juzgados o indultados en Chile y justifican el sostenimiento de la jurisdicción
que se combate” 100 .
De este modo, aunque la apreciación realizada por la Audiencia Nacional se centró, desde
una perspectiva estrictamente interna, en negar que el enjuiciamiento de Pinochet fuera
incompatible con el principio del non bis in idem tal y como se formula en el art. 23.2.c LOPJ,
parece quedar claro que las leyes extranjeras de amnistía, cuando garantizan la impunidad de los
responsables –pues en otro caso entraría en juego la ya vista regla de la subsidiaridad del principio
de universalidad-, no constituyen un obstáculo al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de los
tribunales españoles.
6. Conclusión.
Soberanía y dignidad humana son valores y principios igualmente fundamentales del
Derecho internacional contemporáneo sobre los que se sustentan reglas a menudo contrapuestas
cuyo acomodo resulta en ocasiones extraordinariamente difícil 101 . El recurso a mecanismos
descentralizados para garantizar el cumplimiento de las normas internacionales que aspiran a tutelar
intereses esenciales comunes, y entre ellos los relativos a la supresión de la barbarie, puede resultar
justificado y legítimo, en ciertas condiciones, para que esas normas fundamentales no queden
reducidas a letra muerta. Con tal afirmación no ignoramos los riesgos inherentes a tales mecanismos
pues, al margen de no ser accesibles a todos por igual, su carácter unilateral los hace especialmente
propensos a ser objeto de usos abusivos. De ahí que, sin duda, el mejor modo de llenar el vacío
hasta ahora ocupado por el principio de universalidad sea profundizar en el proceso de
institucionalización de la justicia penal internacional que representa la Corte Penal Internacional. No
para suplantar a los Estados en la tarea de represión de los más graves crímenes de trascendencia
internacional, pero sí para que aquéllos que más responsabilidad tienen en ello la asuman
efectivamente y para que, en caso contrario, la lucha contra la impunidad se desarrolle con plenas
garantías desde instancias inequívocamente representativas de la Comunidad internacional. Sin
embargo, hasta tanto ello no sea así, la jurisdicción universal sigue siendo imprescindible para
combatir la impunidad de los responsables de las más graves atrocidades.
Así parecieron entenderlo nuestros tribunales, que amparándose en la textura abierta del art.
23.4 LOPJ, colocaron nuestra práctica interna en la vanguardia de los espectaculares desarrollos
experimentados por el Derecho Internacional penal, en general, y por el principio de universalidad,
100
Auto AN de 5 de noviembre de 1998, ya citado. F.D. nº 8, REDI, vol. 51 (1999), pp. 642 y ss.
Es lo que P.M. DUPUY, ha calificado como el enfrentamiento entre la lógica del Lotus y la de Núremberg.
“Editorial. Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l´exercice des secondes”,
RGDIP, vol. 103 (1999), pp. 292-293. Para un análisis general, por todos, J.A. CARRILLO SALCEDO, Soberanía de
los Estados y derechos humanos en el Derecho internacional contemporáneo, Madrid, 2001
101
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en particular, durante la década de los noventa. Sin embargo, tales desarrollos, incómodos
políticamente por osar anteponer la lucha contra la impunidad a otros intereses -al parecer más
relevantes-, se baten últimamente en franca retirada 102 . Indudablemente, la doctrina del Tribunal
Supremo español en el caso Guatemala, anticipándose a los proyectos gubernamentales de reforma
del marco jurídico interno en la materia, así lo atestigua.
102
Prueba de ello es la reforma introducida, desde el 7 de mayo de 1993, en el que muy probablemente puede ser
calificado como instrumento nacional de vanguardia en materia de jurisdicción universal, la ley belga de 1993/1999
sobre represión de las infracciones graves del Derecho internacional humanitario. En virtud de una ley de enmienda de
23 de abril de 2003, la jurisdicción universal prevista en aquella ley sigue siendo operativa “independamment du lieu où
celles-ci auront été commisses et même si l´auteur présumé ne se trouve pas en Belgique”. Pero en tal caso, a menos que
la víctima no sea belga o no resida en Bélgica con al menos tres años de anterioridad, la acción pública únicamente
puede ser entablada por el fiscal general (procureur général). Si bien éste último está obligado a ejercerla, se exceptúa tal
obligación, junto otros supuestos más justificados, cuando “des circonstances concrètes de l´affaire, il ressort que, dans
l´interêt d´une bonne administration de la justice et dans le respect des obligations internationales de la Belgique, cette
affaire devrait être portée soit devant les juridictions internationales, soit devant la juridiction du lieu où les faits ont été
commis, soit devant la juridiction de l´Etat dont l´auteur est ressortissant ou celle du lieu où il peut ëtre trouvé, et pour
autant que cette juridiction est compétente, indépendante, impartiale et équitable”. Tal decisión es susceptible de control
jurisdiccional. La ley de enmienda, publicada en Moniteur Belge, nº 167, de 7 de mayo de 2003, puede consultarse en la
siguiente dirección de internet: http://193.191.208.7/mopdf/2003/05/07_2.pdf#Page2 (Visitada el 22-V-2003).