Número de expediente: 111/2007 (FOMENTO) Referencia: 111/2007 Procedencia: FOMENTO

Número de expediente: 111/2007 (FOMENTO)
Referencia: 111/2007
Procedencia: FOMENTO
Asunto: Proyecto de Real Decreto sobre medidas aplicables a los buques en
tránsito que realicen descargas contaminantes en aguas marítimas españolas.
Fecha de Aprobación: 22/3/2007
TEXTO DEL DICTAMEN
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de
marzo de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto sobre medidas
aplicables a los buques en tránsito que realicen descargas contaminantes en aguas
marítimas españolas, remitido por V.E. el 17 de enero de 2007 (entrada en este Cuerpo
Consultivo el 18 de enero).
De antecedentes resulta:
Primero.- El proyecto de real decreto sometido a consulta consta de:
- Preámbulo en el que se expresa que es preciso completar la incorporación al derecho
español de la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 7 de
septiembre de 2005, relativa a la contaminación procedente de buques y a la
introducción de sanciones para las infracciones consistentes en la realización de
descargas contaminantes en aguas marítimas españolas. Se expresa que la práctica
totalidad de los mandatos de la Directiva 2005/35/CE están ya recogidos en nuestro
ordenamiento jurídico; en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en el
Real Decreto 91/2003, de 24 de enero, que aprueba el Reglamento por el que se
regulan las inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles, en el Real
Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y en el Convenio
Internacional para prevenir la contaminación de los buques o MARPOL 73/78,
aprobado por la Conferencia Internacional sobre la contaminación del mar celebrada
del 8 de febrero al 2 de noviembre de 1973.
- Artículo 1. Objeto.
- Artículo 2. Definiciones y ámbito de aplicación.
- Artículo 3. Medidas aplicables a los buques en tránsito.
- Disposición final primera. Habilitación normativa.
- Disposición final segunda. Título competencial.
- Disposición final tercera. Entrada en vigor.
Segundo.- Al proyecto se acompaña el expediente de elaboración de la norma en el
que consta:
a) Sucinta memoria que da cuenta del contenido del proyecto.
En un anejo a dicha memoria se insiste en que todos los artículos de la Directiva
2005/35/CE están ya incorporados al ordenamiento español, indicándose la norma que
lo hace. En concreto, se expresa que el artículo 1 está incorporado por los convenios
internacionales suscritos por España y, en especial, por MARPOL y las sanciones
previstas en los artículos 120 y siguientes de la Ley 27/1992; el artículo 2, por las
definiciones contenidas en el MARPOL y en la Ley 27/1992; el artículo 4, por los
artículos 120 y siguientes de la Ley 27/1992; el artículo 5, por el convenio MARPOL;
el artículo 6, es de aplicación conforme a la regulación relativa al procedimiento
administrativo sancionador; el artículo 8, vistas las sanciones administrativas
contenidas en la Ley 27/1992, y los restantes artículos no precisan de incorporación.
Se indica, además, que sólo restan por incorporar las previsiones de los artículos 3 y 7
que prescriben que los Estados miembros pueden ejercer su competencia en lo que
atañe a adoptar medidas sancionadoras respecto de los buques que, habiendo
contaminado en alta mar, se encuentren en puertos nacionales o extranjeros y la
contaminación cause daños o amenace causarlos a las aguas marítimas o a las costas
nacionales. Además, se añade que las determinaciones atinentes a alta mar no precisan
ser incorporadas puesto que España es parte del Convenio de intervención en alta mar
de 1969 que habilita a los Estados signatarios para tomar en alta mar las medidas
necesarias para prevenir, atenuar o eliminar los peligros graves que representen para
sus costas una contaminación o una mera amenaza de contaminación; que la Decisión
marco del Consejo de la Unión Europea prescribe que los Estados miembros pueden
ejercer su competencia en lo que atañe a adoptar medidas sancionadoras en puertos
nacionales o extranjeros y que las sanciones a imponer tienen su fundamento en la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
b) Memoria económica en la que se hace constar que el proyecto no comportará gasto
público alguno.
c) Informe de evaluación de impacto de género en el que se hace constar que las
medidas establecidas en la norma proyectada carecen de impacto por razón de género.
d) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de 29 de
diciembre de 2006, en el que se formulaban algunas observaciones al proyecto inicial
de real decreto y que han sido incorporadas al texto remitido en consulta.
e) Oficios de remisión del proyecto de real decreto a la Asociación de Navieros
Vascos, Asociación de Navieros Españoles y Asociación de Navieros Asturianos.
f) Texto inicial del proyecto de real decreto.
Y, en tal estado de tramitación el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de
Estado para consulta.
El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
22.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.
1. El proyecto de real decreto sometido a consulta tiene por objeto incorporar
determinadas previsiones de la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa a la contaminación procedente de
buques y la introducción de sanciones para hacer frente a las infracciones.
2. El anejo a la memoria obrante en el expediente hace hincapié que solo se incorporan
las previsiones contenidas en el artículo 7 de la Directiva 2005/35/CE, de 7 de
septiembre de 2005, toda vez que las demás determinaciones de la norma ya están
transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico: unas, porque están contempladas en la
Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante;
otras, porque están previstas en el Código Penal y, en fin, otras, porque están
establecidas en el Convenio MARPOL 73/78, ratificado por el Reino de España y que
forma parte de nuestro ordenamiento jurídico.
El Consejo de Estado considera que, efectivamente, algunas de las previsiones de la
Directiva están ya incorporadas a nuestro ordenamiento. En concreto, a través de la
Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, lo
están las que contemplan la sanción administrativa de las descargas contaminantes
realizadas en aguas marítimas españolas por buques en tránsito. Otras lo están a través
del Convenio internacional para prevenir la contaminación de los buques (MARPOL
73/78), puesto que no existe obstáculo para que las previsiones de una directiva -que
busca asegurar un determinado resultado normativo en los ordenamientos de los
Estados miembros- puedan ser incorporadas mediante instrumentos internacionales.
Publicado un tratado internacional en el Boletín Oficial del Estado, éste pasa a formar
parte del ordenamiento interno y, por consiguiente, el resultado normativo perseguido
por la directiva se puede obtener mediante la disposición internacional integrada.
Ahora bien, junto a las previsiones de la directiva ya incorporadas a nuestro
ordenamiento jurídico y pese a lo manifestado en el preámbulo del proyecto, hay otras
que, a juicio del Consejo de Estado, no lo están ni lo estarán con la norma consultada:
en concreto, faltan por transponer las determinaciones que, en aplicación de los
artículos 4 y 5 de la Directiva en relación con el artículo 2 de la Decisión Marco
2005/667/JAI, de 12 de julio, prevén la tipificación penal y el enjuiciamiento por
tribunales españoles de los responsables de las descargas contaminantes realizadas en
alta mar por buques en tránsito -y que no tengan pabellón español-. Tales conductas, si
bien pudieren encajarse en el artículo 325 del Código Penal, no pueden ser objeto de
sanción por no estar comprendidas en el ámbito a que se extiende la jurisdicción penal
nacional en los términos definidos en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
El Consejo de Estado considera, además, que no puede considerarse incorporada la
previsión de la directiva que impone la tipificación y la posibilidad de que los
tribunales españoles enjuicien a los responsables de las descargas contaminantes
realizadas por buques en alta mar por la aplicación y vigencia directa de la Decisión
Marco 2005/667/JAI, de 12 de julio. Y es que esta Decisión Marco, si bien pudiere
entenderse que tipifica directamente como delito determinadas conductas, carece del
grado de especificación suficiente para entender cumplido el principio de legalidad
consagrado en el artículo 2 del Código Penal en lo tocante a determinación de la pena
aplicable a dicho delito.
Así las cosas, este Cuerpo Consultivo considera que el proyecto de real decreto se ciñe
a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los artículos 7 y 3 de la Directiva
2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005. Y por
consiguiente debe suprimirse del preámbulo la referencia a que están incorporadas
todas las previsiones de la directiva y debe modificarse el título del proyecto en el
sentido de ajustarlo a su contenido y hacerse la referencia a ambos preceptos de la
Directiva en el artículo 1º del proyecto.
3. En lo tocante al procedimiento, se ha observado en términos generales el legalmente
establecido en la elaboración del proyecto de real decreto sometido a consulta,
constando en el expediente el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio
de Fomento.
Se ha recabado, por otra parte, el parecer de las organizaciones empresariales
interesadas, sin que se haya formulado alegación alguna.
4. El rango de la norma se considera adecuado.
5. El proyecto de real decreto respeta el reparto constitucional de competencias y
encuentra su fundamento en el número 20 del artículo 149.1 de la Constitución, puesto
que establece reglas atinentes a la marina mercante, todo ello conforme al artículo 6.1º
de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, precepto este que el
Tribunal Constitucional declaró conforme a la Constitución en la Sentencia 40/1998.
6. En relación con el contenido del proyecto de real decreto, el Consejo de Estado
considera:
a) Que el texto del artículo 2.2 debería ceñirse al tenor literal del artículo 3 de la
Directiva 2005/35/CE, con una fórmula del siguiente o análogo tenor: "Este real
decreto se aplicará a las descargas de sustancias contaminantes realizadas en las aguas
territoriales españolas, en los estrechos utilizados para navegación internacional
sujetos al régimen de paso en tránsito sobre los que España ejerza jurisdicción, en la
zona económica exclusiva española y en alta mar, procedentes de todo buque...".
Se evitarían así dos cuestiones polémicas, a saber: la de si quedan comprendidas en el
ámbito del proyecto de real decreto las descargas contaminantes realizadas por buques
en tránsito en la zona económica- exclusiva, de una parte, y en el estrecho de Gibraltar
y en alta mar, de otra.
En efecto, el artículo 2.2 delimita el ámbito de aplicación del real decreto a las
descargas de sustancias contaminantes que se realicen en "aguas en las que España
ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción o que afecten o puedan afectar a
dichas aguas, a las costas españolas o a los bienes a ellas vinculados...". La directiva,
por su parte, dispone en su artículo 3 que resulta de aplicación a las descargas de
sustancias contaminantes realizadas en las siguientes zonas, según el artículo 3 de la
misma directiva: "b) en las aguas territoriales de un Estado miembro; c) los estrechos
utilizados para navegación internacional sujetos al régimen de paso en tránsito, según
lo establecido en la parte III, sección 2, de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982, en la medida en que un Estado miembro ejerza
jurisdicción sobre ellos; d) sobre la zona económica exclusiva o la zona equivalente de
un Estado miembro, establecida de conformidad con el Derecho internacional; e) alta
mar".
El proyecto de real decreto considera que dentro del concepto de "aguas en las que
España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción o que afecten o puedan
afectar a dichas aguas, a las costas españolas o a los bienes a ellas vinculados" quedan
comprendidas todas descargas contaminantes realizadas en las áreas definidas en la
directiva y, en concreto, también las hechas en la zona económica exclusiva. Y esta
interpretación, aunque no incorrecta, no es pacífica.
En el ámbito del Derecho internacional, y según el parecer mayoritario, se contrapone
la noción unitaria de "soberanía, derechos soberanos o jurisdicción", que expresa
competencias plenas, exclusivas y excluyentes por parte de un Estado sobre unas
aguas marinas -el mar patrimonial en sentido clásico o el mar territorial en sentido
moderno-, a la de "derechos soberanos limitados o facultades limitadas", que hace
referencia a competencias estatales sobre aguas marítimas pero ceñidas a aspectos
concretos.
Conforme a lo expuesto, la noción de zona económica exclusiva, que arranca de la
denominada Proclamación sobre pesquerías de los Estados Unidos de 28 de
septiembre de 1945 y que alcanzó carta de naturaleza en la Convención del Derecho
del Mar de 1982, no participa de la naturaleza del mar territorial. Conforme al
Derecho internacional, los Estados ribereños no ejercen "soberanía, derechos
soberanos o jurisdicción" sobre la zona económica exclusiva. Esta zona constituye una
categoría autónoma o sui generis, distinta del mar territorial, según se deduce de los
artículos 55 y 59 de la citada Convención de 1982, y sobre ella los Estados ejercen
sólo "derechos soberanos limitados o facultades limitadas". Por consiguiente, la zona
económica exclusiva no queda comprendida en la noción de "aguas en las que se
ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción".
Tampoco conforme al derecho interno, la zona económica exclusiva queda
comprendida en el ámbito territorial en el que el Estado español ejerce "soberanía,
derechos soberanos o jurisdicción". Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 132.2
de la Constitución, que califica como bienes de dominio público los recursos naturales
de la zona económica -y no esta misma- frente a la declaración hecha respecto al mar
territorial, que recibe tal calificación íntegramente; de lo establecido en el artículo 1 de
la Ley 10/1977, de 4 de enero, y aun del artículo 3 de la Ley 15/1978, de 20 de
febrero, que dictada al amparo del artículo 8 de la Convención de Ginebra de 1958,
reconoce a España sobre la referida zona "derechos soberanos a efectos de la
exploración y explotación del lecho y del subsuelo marinos".
Lo expuesto no se ve empañado por el artículo 7 de la Ley de Puertos del Estado y de
la Marina Mercante. Es cierto que este precepto utiliza la referida expresión
"soberanía, derechos soberanos o jurisdicción" en relación con la zona económica
exclusiva, pero no puede ignorarse que tal disposición es anterior a la incorporación al
ordenamiento español de la Convención del Derecho del Mar de 1982 -que se llevó a
cabo por instrumento publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de febrero de
1997- y que ha sido interpretada posteriormente por el Reino de España ante los
organismos y tribunales internacionales en el sentido concreto de "derechos soberanos
limitados", de conformidad con la referida Convención.
Además, en todo caso, el proyecto de real decreto no incluye en su artículo 2.2
ninguna referencia a los estrechos utilizados para navegación internacional sujetos al
régimen de paso en tránsito y sobre el que el Estado miembro ejerza jurisdicción. Y,
entre ellos, en el caso de España, está comprendido el Estrecho de Gibraltar. Este
estrecho, en régimen de libre tránsito desde la declaración franco-británica de 8 de
abril de 1904 (artículo 7) y el convenio franco-español de 27 de noviembre de 1912,
sobre Marruecos (artículo 6), se rige hoy, además de por las citadas disposiciones, por
lo prevenido en la parte III, sección 2, de la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar de 1982 y sobre él el Reino de España ejerce en parte derechos
jurisdiccionales y por tanto queda comprendido específicamente en el ámbito de la
directiva.
Y, por último, el proyecto de real decreto no menciona tampoco la "alta mar". Si bien
puede entenderse comprendido en su ámbito por aplicación del Convenio MARPOL,
razones de claridad aconsejan su cita expresa.
Por todo ello, a fin de evitar las cuestiones interpretativas expuestas, este Consejo de
Estado considera, como se ha señalado, la conveniencia de que el artículo 2.2 del
proyecto ciña su tenor al del artículo 3 de la directiva, en los términos propuestos.
b) Por último, procede incluir en el proyecto de real decreto una disposición final en la
que se indique que se trata de una norma que incorpora una directiva, todo ello de
conformidad con lo prevenido en las Directrices de técnica normativa aprobadas por
Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen,
puede someterse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real
Decreto sometido a consulta."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 22 de marzo de 2007
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.