nuevo empresas de limpieza (rechazo in limine) -26-9-

"2014, Año de las letras argentinas".
Cámara de Apelaciones CAyT – Sala I
“ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA Y AFINES CONTRA GCBA
SOBRE AMPARO”
EXPTE Nº: A1083-2014/0
Ciudad de Buenos Aires, 14 de octubre de 2014.
VISTOS:
Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por
la parte actora a fs. 226/230, contra la resolución de fs. 218/224 vta., que rechazó in
limine la presente acción de amparo.
CONSIDERANDO:
I. La Asociación de Empresas de Limpieza y Afines (en adelante, ADEL)
promovió acción de amparo contra el GCBA a fin de que se declare la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los llamados a las licitaciones públicas Nº
59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 70, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 82, 83, 85, 87, 88, 91,
104 y 105; por cuanto entiende que se conculcan de forma manifiestamente ilegal y
arbitraria el derecho a la libertad de empresa, los principios de igualdad, legalidad y
razonabilidad, la obligación de adoptar medidas preventivas que eviten situaciones de
corrupción, el derecho a la defensa de la competencia y a la salud integral. Explicó que
dichas licitaciones comprenden los servicios de gestión, operación y mantenimiento
integral de los recursos físicos, edilicios e instalaciones, así como la limpieza, manejo
interno de los residuos hospitalarios y la ejecución de trabajos menores de
mantenimiento en hospitales y CESACs de la Ciudad de Buenos Aires (v. fs. 1/13 vta.).
Indicó que los hospitales públicos de la Ciudad contratan dos servicios que
tienen una naturaleza operativa diferenciada, mantenimiento general y limpieza. Expuso
que a partir del año 2005 tales servicios han sido contratados en forma conjunta a nueve
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(9) empresas que carecen de especialidad en el rubro limpieza y, por ello, deben
subcontratar empresas de limpieza o personal eventual. Alegó que lo habitual es que los
establecimientos de salud contraten empresas de limpieza por un lado y de
mantenimiento por otro y que el sistema de contratación en forma conjunta rige
únicamente en algunos hospitales públicos de la Ciudad.
Alegó que el sistema de calificación y puntaje previsto en los pliegos
licitatorios cuestionados determina que, en la práctica, ninguna empresa de limpieza o
de mantenimiento, aún aliadas en UTE, pueda calificar o siquiera superar la primera
etapa de la licitación. Al respecto, señaló que los ítems a calificar y la metodología
empleada hacen del pliego licitatorio “...un mero mecanismo de validación del actual
status quo ya que sólo podrán calificar las nueve empresas que actualmente prestan el
servicio.” (sic. fs. 3).
Por otra parte, agregó que al momento en que se publicaron los llamados a
licitación, no existía acto administrativo alguno de la Ministra de Salud que, como
máxima autoridad de la repartición, aprobara tales licitaciones.
II. El pronunciamiento impugnado rechazó in limine la presente acción de
amparo (fs. 218/224 vta.).
Para así decidir, la sentencia consigna que ADEL invocó la legitimación
tendiente a la protección de los derechos de sus asociados en el marco de la libertad de
empresa y de la competencia, asignando relevancia al carácter patrimonial de las
posiciones jurídicas de sus miembros. Por ello, expuso que la índole esencialmente
patrimonial de la pretensión resulta indubitable.
Entendió que se trata de la defensa de un derecho de naturaleza subjetiva,
por lo que su resguardo procesal pertenece a los titulares que se sientan afectados. En
ese sentido, puntualizó la indeterminación del grado de afectación que la aplicación de
los pliegos podría llegar a tener respecto de cada integrante de la entidad, ya que las
exigencias allí establecidas tendrían que ser cumplidas por cada uno de los oferentes.
Continuó manifestando que de los dichos de la entidad no se advierte una
afectación al conjunto de los asociados y que se trata de un agravio que debe ser
invocado y acreditado por cada uno de los eventuales damnificados.
Concluyó que ADEL no cuenta con la legitimación procesal que la habilita
al inicio y prosecución del trámite correspondiente a este expediente judicial.
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III. Contra dicha resolución la parte actora interpuso el recurso de apelación
que motiva el conocimiento de esta alzada (v. fs. 226/230).
Se agravió por cuanto entiende que los intereses de los asociados en materia
de transparencia del procedimiento licitatorio son homogéneos.
Señaló que la magistrada de grado se equivocó al considerar que los
requisitos de acceso fijados en los pliegos licitatorios no proyectan efectos sobre la
totalidad de los integrantes de la asociación, ya que en la demanda se ha detallado y
probado que, en las condiciones actuales, ninguno de sus asociados podría participar en
la contratación.
Manifestó que la presente acción pretende proteger la libertad de empresa y
la libre competencia. Además, dijo que no se busca el beneficio directo e inmediato de
un grupo determinado de empresas ya que, aún en caso que se modifiquen las
exigencias de las licitaciones cuestionadas, los integrantes de la asociación actora
competirían entre sí y solo unos pocos podrían resultar contratistas del GCBA.
Asimismo, indicó que en el reclamo no hay una cuestión patrimonial
directamente comprometida.
Planteó que la resolución apelada se basa en criterios de legitimación
incompatibles con la Constitución y legislación de la Ciudad de Buenos Aires. Al
respecto, adujo que el artículo 14 de la Constitución local establece que cualquier
habitante puede interponer una acción de amparo colectivo, lo que implica, al decir de
los convencionales constituyentes, que se consagra una legitimación amplia para actuar
en defensa de intereses difusos como, por ejemplo, la libre competencia.
IV. Luego dictaminó la señora fiscal de cámara, quien propició hacer lugar
al recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada (v. fs. 235/241).
V. Así planteada la cuestión, corresponde señalar que esta sala ha sostenido
de manera reiterada y uniforme que el amparo resulta idóneo siempre que, conforme a
la prudente ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada
reúna prima facie
los
caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y,
asimismo, ocasione —en forma actual o inminente— una lesión, restricción, alteración
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o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales, y destacó, asimismo, que
una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la
garantía constitucional.
Asimismo, este tribunal tiene dicho que el examen de admisibilidad de la
acción consiste en la verificación previa de los recaudos pertinentes, sin que resulte
menester para ello juzgar sobre la procedencia sustancial de la pretensión y, a su vez,
permite desestimarla ante la constatación de defectos ostensibles (in re “Vera Miguel A.
c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 51/00). A su vez, este examen de admisibilidad debe
efectuarse a la luz de los presupuestos exigidos por las normas aplicables que
condicionan la procedencia, en particular, de la vía procesal escogida.
En tal orden de ideas esta cámara puntualizó, sin embargo, que el rechazo de
la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta
inadmisibilidad y ha de recibir interpretación restrictiva, en virtud de la consagración
constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de
probable ilegalidad (sala II, in re “Fundación Ciudad c/ GCBA s/ amparo”; id.,
“Rebollo de Solaberrieta, Elsa c/ GCBA s/ amparo” y sala III en los autos “C.A.R. c/
GCBA s/ amparo”, expte. 44899/0, del 21/12/12).
En efecto, para que proceda el rechazo in limine del amparo, la
inadmisibilidad de la acción intentada debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del
contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia.
El propio artículo 5 de la ley 2145, con criterio análogo, establece
expresamente que “El/la Juez/a puede rechazar la acción por auto fundado, sin
necesidad de sustanciación alguna, cuando resulte manifiesto que ésta no cumple con
los requisitos de admisibilidad de la acción” (énfasis agregado).
VI. Así las cosas, y de acuerdo con el contenido de la decisión apelada, en
tanto se refiere a la legitimación de la asociación amparista, corresponde examinar si se
verifican los elementos que, de acuerdo con la pretensión articulada y la calidad de
quien la esgrime, permiten tenerla por configurada.
El marco de análisis del tema exige recordar que la consagración
constitucional de los derechos de incidencia colectiva ha modificado la fisonomía
clásica de las categorías sobre las que está estructurado el sistema judicial difuso. En tal
esquema, cuando se requiera protección para un derecho de incidencia colectiva, no es
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dudoso que la noción de legitimación deberá contemplar nuevos sujetos habilitados para
requerir tutela judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
A su vez, las pretensiones relativas a derechos colectivos quedan
clasificadas en dos grupos. Por un lado, se distinguen las pretensiones relativas a
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, es decir
aquellos que son indivisibles o colectivos en sentido propio, resultando imperativo que
el daño provenga de una causa común y que la pretensión esté focalizada en el aspecto
colectivo del daño. Por otro, aparecen las pretensiones relativas a derechos de incidencia
colectiva referentes a derechos individuales homogéneos, allí el derecho es divisible, el
daño debe provenir de una causa común, la pretensión debe enfocarse en el aspecto
colectivo y, además, es necesario demostrar que el acceso a la justicia se vería frustrado
si se litigara el asunto de manera individual. Para ambos supuestos, la CSJN, ha
aclarado que la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (Fallos
332:111). En efecto, desde el pronunciamiento recaído in re “Halabi”, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, delimitó con precisión las tres categorías de derechos
sujetas a tutela judicial, dos de ellas según se dijo, vinculadas a supuestos de incidencia
colectiva.
En este orden de ideas, cabe destacar que las reglas que definen la existencia
de legitimación procesal varían según que la pretensión articulada en el pleito involucre
(i) derechos individuales, (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos, o (iii) derechos de incidencia colectiva referidos a intereses
individuales homogéneos. No obstante lo precedentemente expuesto, se reitera, en todos
los supuestos la noción de caso es necesaria aunque tiene, en cada uno de ellos, su
configuración particular. En efecto, para el supuesto de derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos la regla exige al promotor que los
derechos individuales afectados sean divisibles, lesionados por un hecho único o
complejo que afecta a una pluralidad relevante de sujetos, y que la pretensión quede
concentrada en los elementos homogéneos del grupo afectado y no en el daño
diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera particular. Para que opere la legitimación
expandida será necesario, además, demostrar que se trata de un grupo para el que la
defensa aislada de sus derechos no sería eficaz, mientras que si lo sería el planteo
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colectivo (cf. TSJ, en “Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso
de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 6542/09 “GCBA s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo
(art. 14 CCABA)'”, expte. nº 6603/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009).
Todo ello implica que la situación jurídica cuya protección reclaman, tanto
los legitimados clásicos como las nuevas categorías, debe tener origen normativo, esto
es aparecer consagrada por preceptos constitucionales o en leyes compatibles con
aquellos. Además, el menoscabo invocado debe ser actual o inminente pero cierto.
VII. Así las cosas, es dable señalar que ADEL en su escrito de inicio
cuestionó veinticinco llamados a licitación para prestar el servicio de mantenimiento y
limpieza en forma conjunta en el entendimiento de que, tal como han sido formulados,
los pliegos de bases y condiciones resultarían violatorios del principio de legalidad.
Asimismo, consideró que el sistema de calificación y puntaje previsto determinaría que
ninguna de las empresas asociadas a la entidad podría calificar o siquiera superar la
primera etapa de la licitación, menoscabándose así la libertad de empresa, la igualdad, la
competencia y la salud integral (fs. 1/13 vta.).
Ahora bien, del contenido del escrito de apelación de la actora puede
advertirse que su crítica a la resolución dictada por el a quo se fundamenta centralmente
en que se “[v]iolenta la más pacífica y extendida doctrina en materia de acción de
amparo negar a una asociación de empresas de limpieza el derecho a velar por la
legalidad de una contratación pública que incluye tal rubro. En este aspecto, los
intereses de nuestros asociados no puede, sino, ser homogéneos. Ninguno podría tener
interés en la celebración de una contratación contraria a las leyes y si así fuera tal
interés en un accionar ilegal no podría ser óbice para que nuestra Asociación defienda
la legalidad de las contrataciones públicas” -el destacado no pertenece al original- (v.
fs. 227).
Al ser ello así, debe resaltarse que la asociación actora en su presentación
soslaya la pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal que sostiene que la existencia de un
“caso" o “controversia” presupone que la "parte" se beneficie o perjudique con la
resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo demostrarse que se persigue en
forma concreta la determinación del derecho debatido y que se tiene un interés jurídico
suficiente en la resolución de la controversia (Fallos: 306:1125; 308:2147 y 310:606,
entre otros). En ese orden de ideas, y en lo que a las particularidades de los presentes
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obrados importa, el Tribunal ha indicado que “la ampliación de la legitimación
derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de
tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su
reclamo tiene ´suficiente concreción e inmediatez´ y no se trata de un mero pedido en el
que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o
actos de otros poderes” (Fallos: 333:1212).
En este contexto, y toda vez que ha sido la propia parte quien ha indicado
que la pretensión articulada en los presentes obrados se limita un mero control de
legalidad de las contrataciones que pueda llevar adelante la Administración, su recurso
debe ser rechazado.
VIII. Sin perjuicio de que lo expuesto precedentemente resulta suficiente
para sellar la suerte del recurso de la parte actora, corresponde señalar que aun cuando
se hubiese entendido que la recurrente poseería un “interés jurídico suficiente” en los
términos de la tercera categoría definida en el citado fallo “Halabi”, no se ha acreditado
configuración de un supuesto de frustración del acceso a la justicia si se litigase el
asunto de manera individual.
Aquí, justamente, el ejercicio individual de cada empresa aparece justificado
porque deben acreditar cuál es el perjuicio —si es que lo hubiere— que traen aparejado
las normas que rigen en las licitaciones cuestionadas para cada uno de ellos. Por lo
demás, en principio, no cabe en modo alguno suponer que la situación planteada no
justifique o no tenga la entidad suficiente como para generar la actuación individual.
El criterio óptimo para determinar la pertinencia del acceso a la jurisdicción
en este tipo de supuestos es mensurar si en caso de no proceder a la agregación de
procesos el acceso a la justicia se tornaría inalcanzable.
La situación descripta, entonces, tomando en cuenta que los casos pueden
ser disímiles, lleva a que no sea posible reconocerle la legitimación que pretende asumir
la actora, que, en virtud de las pautas aquí fijadas, se estaría arrogando el ejercicio de
los derechos de muchos que podrían considerar que la normativa cuestionada no los
perjudica.
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En suma, como lo ha entendido la CSJN en distintos precedentes, el planteo
de autos no está dirigido a la protección de derechos de incidencia colectiva, sino que se
debaten estrictamente cuestiones de carácter patrimonial puramente individuales, cuyo
ejercicio y tutela corresponde, en exclusiva, a cada uno de los potenciales afectados (in
re “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”,
dictamen de la Dra. Reiriz y fallo de la CSJN, Fallos: 326:2998; “Asociación de
Generadores de Energía Eléctrica de la República Argentina c/ Estado NacionalSecretaría de Energía de la Nación”, Fallos: 330:3836; en el mismo sentido, in re
“Cámara de Comercio, Ind. y Prod. c/ AFIP s/ medida cautelar”, Fallos: 330:3015).
IX. Por último, es dable recordar que desde el punto de vista constitucional
es necesario precisar que, en materia de derechos individuales, la regla es que la
legitimación corresponde a su titular. La estructura regla-excepción es importante para
despejar el razonamiento legal. El análisis debe comenzar entonces por la regla, es
decir, la legitimación del sujeto individual en el caso de bienes individuales. Luego,
corresponde analizar si se da un supuesto de excepción, es decir, si la acción es
colectiva porque hay un bien colectivo o porque existe la posibilidad de encontrar un
elemento común a todos los derechos individuales. Esta metodología implica también,
finalmente, que la interpretación es restrictiva, y que, en caso de duda, debe estarse a la
protección de la disponibilidad del bien por parte de su titular (confr. confr. Lorenzetti,
Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 107).
X. En consecuencia, y de conformidad con todo lo expuesto, los defectos
advertidos en los puntos precedentes conducen a confirmar la sentencia apelada en tanto
no se ha brindado argumento alguno que permita descalificarla como acto jurisdiccional
válido.
DISIDENCIA DE LA JUEZA FABIANA SCHAFRIK:
I. Por cuanto comparto –en lo sustancial– los fundamentos expuestos por la
señora fiscal de cámara en su dictamen de fs. 235/241, a los que cabe remitirse por
razones de brevedad, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada.
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En mérito a lo precedentemente expuesto, oído el Ministerio Público Fiscal;
el tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora
y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido en todo cuanto fue motivo
de apelación y agravio. Sin costas, por no haber mediado intervención de la contraria.
Regístrese, notifíquese a la señora fiscal de cámara en su despacho y a la
parte actora mediante cédula por Secretaría. Oportunamente, devuélvase.
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