Regulación internacional sobre participaciones minoritarias
Anuncio
El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas Santa Marta, Colombia, 21 de noviembre de 2014 Índice ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la ausencia de influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 2 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 3 La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa NO CONTROL INFLUENCIA NO DECISIVA INFLUENCIA DECISIVA 4 La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Supuestos de influencia relevante en otra empresa que no constituyen “control determinante”: ■ Participaciones minoritarias ■ Presencia en Consejo de Administración ■ Posición acreedora relevante ■ Posición deudora relevante ■ Suministro de productos esenciales ■ Titularidad de activos inmateriales 5 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 6 Teorías de daño ■ ■ ■ Efectos unilaterales ■ Modificación de incentivos de las partes ■ Acceso a información sensible Efectos coordinados ■ Intercambio de información ■ Incentivos a la coordinación Riesgos de exclusión 7 Teorías de daño ■ Efectos unilaterales en concentraciones horizontales: ■ Europa. Siemens/VA Tech (2005): La Comisión determinó que la concentración daría lugar a una reducción de la competencia en el mercado de la construcción de plantas metalúrgicas debido a una combinación de incentivos financieros y derechos de información derivados de la participación minoritaria en SMS Demag ■ Reino Unido. Ryanair/ Aer Lingus (2013). La Comisión Europea prohibió una concentración por fortalecimiento de una posición dominante de Ryanair en varias rutas, pero no tenía jurisdicción para revisar la participación minoritaria de Ryanair en Aer Lingus, lo que pasó a hacer la Comisión de Competencia del Reino Unido 8 Teorías de daño ■ Efectos coordinados en concentraciones horizontales: ■ Europa: VEBA/VIAG (2000): Desinversión de las participaciones en proveedores aguas abajo para eliminar el riesgo de efectos coordinados en el mercado mayorista de electricidad en Alemania ■ Alemania: A-Tec Industries/ Norddeutsche Affinerie (2008): Adquisición de participación minoritaria (13,75%) prohibida para evitar coordinación en el mercado del cobre 9 Teorías de daño ■ Efectos de exclusión: ■ IPIC/ MAN Ferrostaal (2009): riesgo de exclusión de insumos en el mercado de tecnologías para la producción de melamina 10 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 11 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional ALEMANIA ■ La legislación alemana de control de concentraciones, codificada en el Act against Restraints of Competition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB), permite que el Bundeskartellamt examine la adquisición de participaciones minoritarias sin control en dos casos: ■ 37.1 no 3 GWB fija umbrales de 25% y 50% para la adquisición de participaciones minoritarias ■ 37.1 no 4 GWB establece un criterio cualitativo basado en un test de “influencia competitiva determinante” notificación de la 12 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional AUSTRIA ■ En Austria, la adquisición del 25% de participaciones es suficiente para su notificación ■ A diferencia de Alemania, no existe un test de “influencia competitiva determinante”. Sin embargo, los tribunales austriacos han desarrollado jurisprudencia que amplía el control a situaciones análogas a la posesión de un 25% de la empresa 13 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional REINO UNIDO ■ Enterprise Act (2002). Concepto de “influencia material” (nótese diferencia con “influencia decisiva”) ■ El análisis de la influencia material no se basa únicamente en porcentajes de participaciones (hasta la fecha por lo menos un 15%) sino también otros factores 14 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional ESTADOS UNIDOS ■ Section 7 de la Clayton Act. Sistema de efectos: se prohíbe la adquisión de participaciones cuando “the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or to tend to create a monopoly” ■ La Guía sobre operaciones de concentración horizontal publicada por la FTC y DOJ dedica un apartado a este tipo de adquisiciones ■ Excepción para las adquisiciones que son efectuadas solo con propósitos de inversión ■ No hay una regla general sobre el porcentaje de participación que implica riesgos para la competencia. Examen caso por caso 15 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional CANADÁ ■ La adquisición de participaciones minoritarias entra dentro del ámbito de aplicación del FCA, que define una concentración como cualquier operación mediante la cual una partes adquiera un “interés significativo” en la empresa de otra ■ Las Merger Enforcement Guidelines (MEGS) establecen que la adquisición de un interés significativo puede producirse con la adquisición de un 10% de participaciones, o, aún sin existir un interés de inversión concreto, si las circunstancias contractuales u otras circunstancias permiten el ejercicio de influencia material sea ejercida sobre la empresa 16 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Sistemas de control a nivel internacional JAPÓN ■ Ninguna empresa podrá adquirir participaciones de otra empresa cuando los efectos de esta adquisición puedan “restringir la competencia sustancialmente” 17 Regulación internacional sobre participaciones minoritarias Resumen opciones a nivel internacional Dos grandes sistemas: ■ Sistemas de definición de umbral de accionariado (Alemania, Austria, Canadá) eventualmente corregido ■ Sistemas basados en una definición de “influencia” no decisiva 18 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 19 Propuestas Comisión Europea ■ Sistema de “transparencia selectiva” basado en dos principios: ■ Jurisdicción selectiva, limitada potencialmente problemáticas únicamente a las concentraciones Se trata de identificar aquellas operaciones que creen un “vínculo competitivo significativo”, que se daría en aquellos casos en los que se cumplan los siguientes criterios acumulativos: - Las adquisiciones de participaciones minoritarias se materialicen entre empresas competidores o empresas verticalmente relacionadas. - El vínculo desde el punto de vista de la competencia de considerará significativo si la participación adquirida es a) superior al 20%, b) inferior (entre el 5% y el 20%) pero que comporte derechos adicionales tales como: representación en el consejo de administración, derechos de información, derechos de veto inferiores al nivel de control o “safe harbour” (inferior al 5%). 20 Propuestas Comisión Europea ■ Sistema de transparencia. Procedimiento: - Presentación de una breve nota informativa a la Comisión (no se trata de un formulario de notificación) - La Comisión investigará solo aquellas operaciones que decida seleccionar. En estos casos, las partes deberán presentar una notificación completa (formulario de notificación y procedimiento habitual de control de concentraciones) - Posibilidad de remisión a las autoridades de competencia nacionales - El periodo de prescripción será de 4 meses. Una vez transcurrido este plazo, la concentración se considerará aprobada - Posibilidad de establecer un plazo suspensivo. El libro Blanco no se pronuncia de manera definitiva sobre este aspecto. Se trataría de un periodo de espera durante el cual las partes no pueden cerrar la operación y los Estados miembros tienen que decidir si solicitan la remisión 21 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 22 Situación en Colombia ■ Definición de “control”: “la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o los derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa” (Numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992) 23 Situación en Colombia ■ No exigencia de “control decisivo”: “…el elemento esencial de la definición de control es que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra” (Decisión ISAGEN, de 6 de febrero de 2014) ■ Lectura amplia: “Según la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa se ha materializado en el pasado, como tampoco es necesario demostrar que se materializará en un futuro cercano; la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es suficiente para que exista control desde el punto de vista del derecho de la competencia” ■ No existencia de un umbral accionarial concreto 24 Situación en Colombia Propuestas de aplicación ■ Carácter abierto del concepto de control. ¿Conveniencia de aclaración? ■ Participaciones inferiores al 5% - 10% - 15%? ■ ¿No presencia en Consejo de Administración? ■ Requisito legal de efecto sobre el mercado implícito en el art 9 de la Ley 1340 de 24 de julio de 2009 (misma actividad económica o misma cadena de valor”). ¿Umbrales diferenciados según el grado de concentración? ■ Consideraciones de procedimiento 25 El control de las participaciones minoritarias por las autoridades de competencia. Estado de la cuestión y propuestas ■ Introducción. La zona intermedia entre el control decisivo y la influencia en otra empresa ■ Teorías de daño principales ■ Regulación internacional sobre participaciones minoritarias ■ Propuestas de la Comisión Europea ■ La situación en Colombia. Análisis y propuestas ■ Conclusiones 26 Conclusiones ■ Control de participaciones minoritarias – un “enforcement gap” a resolver ■ Necesidad de equilibrio entre necesidad de asegurar una capacidad de actuación y seguridad jurídica para los operadores. ■ Posibilidad de soluciones flexibles en sistemas de definición amplia de “control” GRACIAS POR SU ATENCIÓN 27
